CE, juge des référés, 18 janvier 2008, n° 311198

LE CONSEIL : - Vu la requête, enregistrée le 4 décembre 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la fédération nationale UFC Que Choisir, dont le siège est 233 boulevard Voltaire à Paris (75011) ; la fédération nationale UFC Que Choisir demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative : 1°) de suspendre l'exécution de la décision de l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) en date du 4 octobre 2007 en tant qu'elle a fixé le plafond du prix de la terminaison d'appel à 6,5 centimes d'euro la minute pour Orange France et SFR et à 8,5 centimes d'euro pour Bouygues Telecom ; 2°) d'ordonner à l'ARCEP de prendre dans un délai de quinze jours une nouvelle décision tendant à réduire vers 1 centime d'euro le plafond de l'offre de référence de la terminaison d'appel ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euro en application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; elle soutient que la décision dont la suspension est demandée, qui maintient un tarif de terminaison d'appel six fois trop élevé par rapport au coût réel de cette prestation, alimente une marge importante des opérateurs mobiles au détriment du consommateur, et crée un risque d'éviction contraire aux dispositions des articles L. 38 et D. 311 du Code des postes et des communications électroniques ; que la détermination du niveau du plafond tarifaire est entachée d'erreur manifeste d'appréciation et permet à chaque opérateur d'abuser de sa position dominante sur le marché de la terminaison d'appel sur son propre réseau, en méconnaissance des dispositions du Code du commerce ; que la prise en compte des autres tarifs européens est entachée d'erreur de droit ; que la décision contestée méconnaît le principe d'égalité devant les charges publiques ; qu'elle est entachée d'erreur de droit en ce que l'ARCEP n'a pas pris en compte l'intérêt des consommateurs dans la fixation du nouveau plafond tarifaire ; que l'urgence est caractérisée, car la décision de l'ARCEP, qui conduit à ce que les prix soient fixés par l'autorité réglementaire de façon artificiellement élevée, est susceptible d'affecter durablement la structure concurrentielle du marché en cause ; qu'en outre les consommateurs ne pourront obtenir le remboursement des tarifs excessifs supportés avant l'annulation au fond ; Vu la décision dont la suspension est demandée ; Vu la copie de la requête en annulation présentée à l'encontre de cette décision ; Vu les observations, enregistrées le 26 décembre 2007, présentées pour la société Orange France, qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que l'encadrement pluriannuel est une mesure conforme aux textes en vigueur ; que le plafond tarifaire retenu est conforme aux données économiques du marché et respecte le principe d'orientation vers les coûts ; que les mesures prises par l'Autorité favorisent la concurrence, préservent l'investissement et sont favorables au consommateur ; que la décision litigieuse n'est pas à l'origine d'un abus de position dominante ; qu'ainsi il n'y a pas de doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ; que la condition d'urgence n'est pas remplie dès lors que le risque d'éviction de Bouygues Telecom et de barrière à l'entrée du marché de détail mobile n'est pas avéré ; que l'absence de réalisation dans l'immédiat d'un objectif que se fixe l'ARCEP n'est pas suffisante pour établir l'urgence ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 décembre 2007, présenté par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que la décision contestée ne méconnaît pas les articles L. 38 et D. 311 du Code des postes et des communications électroniques ; que la fixation des plafonds tarifaires n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; que la décision contestée tient compte des coûts d'un opérateur efficace ; que les plafonds tarifaires retenus n'ont pas d'effet d'éviction ; que la prise en compte des tarifs fixés dans d'autres Etats membres de la Communauté européenne n'est pas entachée d'erreur de droit ; que le moyen tiré de la rupture d'égalité devant les charges publiques est inopérant ; que la décision contestée prend en compte l'intérêt des consommateurs ; qu'ainsi il n'existe pas de doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ; que la condition d'urgence n'est pas remplie dès lors qu'aucun élément ne permet d'affirmer que la décision litigieuse serait susceptible de porter une atteinte durable à la situation concurrentielle des marchés en cause ; que la demande d'injonction assortie d'un délai de quinze jours conduirait l'ARCEP à méconnaître les règles de procédure fixées par le Code des postes et des communications électroniques ; Vu, enregistrées le 27 décembre 2007, les observations par lesquelles le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi fait siennes les conclusions de l'ARCEP ; Vu les observations, enregistrées le 27 décembre 2007, présentées pour la Société française du radiotéléphone (SFR), qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la fédération nationale UFC Que Choisir une somme de 4 000 euro en application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; elle soutient que la fédération nationale UFC Que Choisir, qui n'a introduit son recours que deux mois après la mise en ligne de la décision litigieuse, ne saurait invoquer l'existence de répercussions financières indirectes sur les consommateurs pour démontrer l'urgence ; qu'elle ne saurait davantage tirer argument de ce que la décision contestée affecterait immédiatement et de façon irréversible le marché de la téléphonie mobile ; qu'en tout état de cause, il n'y a pas urgence, dès lors qu'en cas d'annulation, les consommateurs pourraient obtenir le remboursement du surplus ; qu'il n'existe aucun doute quant à la légalité de la décision contestée, même si celle-ci impose aux opérateurs des prix inférieurs à ce qu'ils devraient être ; qu'en effet, si l'ARCEP fixe un plafond de tarifs reflétant les coûts, il ne s'agit pas d'une obligation de stricte égalité entre les tarifs et les coûts ; que le plafond tarifaire que l'ARCEP a fixé pour SFR respecte le principe d'orientation vers les coûts ; que l'affirmation de l'UFC Que Choisir selon laquelle le tarif de terminaison d'appel pourrait être fixé à 1 centime d'euro par minute est erroné ; que les réseaux ne sont pas amortis ; que la sortie du système " bill and keep " ne constitue pas un fait nouveau de nature à justifier la requête de l'association ; que la décision contestée n'est pas entachée de la moindre illégalité quant au risque de pratiques anticoncurrentielles ; qu'il n'existe aucun risque d'éviction de la société Bouygues Telecom ; que l'intérêt des consommateurs a été pris en compte ; qu'enfin, le juge des référés ne pourrait, sans méconnaître le principe de non-rétroactivité des actes réglementaires, enjoindre à l'ARCEP d'édicter une nouvelle décision applicable dès le 1er janvier 2008 à l'ensemble des opérateurs ; Vu les observations, enregistrées le 3 janvier 2008, présentées pour la société Bouygues Telecom, qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie en ce que la décision attaquée, plutôt que de préjudicier aux intérêts des consommateurs, permet une amélioration sensible de leur situation ; que la décision de l'Autorité prévoit que les plafonds pour la période s'étendant du second semestre 2009 au 31 décembre 2010 seront fixés ultérieurement, ainsi que la possibilité d'un réexamen anticipé, permettant ainsi un ajustement régulier des plafonds tarifaires ; que la suspension de la décision contestée serait de nature à compromettre gravement des intérêts publics et privés ; qu'en effet une telle suspension créerait un vide juridique permettant aux opérateurs de fixer librement le tarif des terminaisons d'appel, préjudiciant ainsi davantage aux intérêts des consommateurs que l'exécution de la décision ; que cette suspension préjudicierait également aux intérêts des opérateurs, tenus à des exigences de prévisions comptables de leurs dépenses et recettes ; qu'une réduction significative du tarif des terminaisons d'appel serait conforme aux dispositions légales et réglementaires, constituerait une mesure favorable au développement de la concurrence effective et loyale entre les opérateurs et serait favorable aux consommateurs ; que les disparités dans la répartition des parts de marché imposent une fixation asymétrique des plafonds ; que les coûts réels de la terminaison d'appel sont nettement supérieurs à la demande d'injonction présentée par la fédération nationale UFC Que Choisir ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 9 janvier 2008, présenté pour la fédération UFC Que Choisir, qui reprend les conclusions de sa requête et demande en outre au juge des référés du Conseil d'Etat, à titre subsidiaire, de suspendre la décision attaquée en tant qu'elle reporte à dix-huit mois le délai de réexamen de sa décision d'orienter le niveau des plafonds tarifaires de la terminaison d'appel vers les coûts et d'enjoindre à l'ARCEP de procéder à bref délai à toute consultation nécessaire à un réexamen rapide de sa décision ; la fédération UFC Que Choisir reprend les mêmes moyens et soutient en outre que le renvoi à dix-huit mois par la décision contestée, dans l'espoir hypothétique d'un rapprochement entre les prix au niveau européen, est entaché d'une erreur de droit ou au moins d'une erreur manifeste d'appréciation ; qu'il y a urgence à réexaminer cette décision avant dix-huit mois ; Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 10 janvier 2008, présenté par l'ARCEP, qui reprend les conclusions de son précédent mémoire et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que les nouvelles conclusions de la fédération UFC Que Choisir sont irrecevables car elles sont totalement distinctes de la demande initiale ; que l'annonce, dans l'article 25 de la décision attaquée, d'une décision ultérieure pour définir l'encadrement tarifaire de la période du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2010 n'a aucun caractère décisoire pour autrui et ne fait donc pas grief ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la directive 2002-19-CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive " accès ") ; Vu la directive 2002-21-CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive " cadre ") ; Vu le Code des postes et des communications électroniques ; Vu le Code de justice administrative ; Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part la fédération nationale UFC Que Choisir et d'autre part, l'ARCEP, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi, la société Orange France, la société français du radiotéléphone (SFR) et la société Bouygues Telecom ; Vu le procès-verbal de l'audience publique du vendredi 11 janvier 2008 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus : - Me Lyon-Caen, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la fédération nationale UFC Que Choisir ; - Me Vier, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la Société française du radiotéléphone (SFR) ; - Me Delvolvé, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Orange France ; - Me Molinié, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Bouygues Telecom ; - les représentants de la fédération nationale UFC Que Choisir ; - les représentants de la société Orange France ; - les représentants de la société Bouygues Telecom ; - les représentants de l'ARCEP ; - le représentant du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi ;

Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 32-1 du Code des postes et des communications électroniques : " ... II. - Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent : ... 2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ; 3° Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ... " ; qu'aux termes de l'article L. 38 du même Code : " I. - Les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations suivantes, proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 : ...4° Ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ... " ; qu'aux termes de l'article D. 311 de ce Code : " I. - Les opérateurs tenus de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants en application du 4° de l'article L. 38 doivent être en mesure de démontrer que leurs tarifs d'interconnexion et d'accès reflètent effectivement les coûts ; l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut demander à ces opérateurs de respecter un encadrement pluriannuel des tarifs ou de justifier intégralement leurs tarifs et, si nécessaire, en exiger l'adaptation... " ;

Considérant que par l'article 25 de sa décision du 4 octobre 2007, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), faisant application des dispositions précitées du Code des postes et des communications électroniques, a fixé pour la période du 1er janvier 2008 au 30 juin 2009 des plafonds de tarifs de terminaison d'appel vocal mobile s'élevant à 6,5 centimes d'euro par minute pour Orange France et SFR et à 8,5 centimes d'euro la minute pour Bouygues Telecom, une décision ultérieure devant définir l'encadrement tarifaire pour la période du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2010 ; que la fédération nationale UFC Que Choisir demande la suspension de cet article en tant qu'il fixe des plafonds supérieurs aux coûts des opérateurs de téléphonie mobile et, à titre subsidiaire, en tant qu'il ne prévoit pas de réexamen de l'encadrement tarifaire avant le 1er juillet 2009 ;

Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, le juge des référés peut prononcer la suspension d'une décision administrative à la condition notamment que l'urgence le justifie ; que cette condition doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ;

Considérant que lorsque, comme cela est le cas en l'espèce, sont invoqués pour justifier une situation d'urgence, les effets anticoncurrentiels d'une décision administrative, de tels effets doivent être caractérisés et susceptibles d'affecter durablement la structure concurrentielle du marché en cause ;

Considérant que la décision contestée procède à une baisse des plafonds tarifaires de la terminaison d'appel vocal mobile à hauteur de 13 % pour Orange France et SFR et de 8 % pour Bouygues Telecom, rapprochant ainsi les tarifs des coûts ; qu'eu égard notamment au niveau relativement faible des plafonds tarifaires fixés en France par rapport aux autres pays européens, et compte tenu du réexamen périodique de l'encadrement tarifaire en concertation avec la Commission européenne, susceptible d'intervenir à tout moment comme l'indique l'article 29 de la décision contestée, il ne résulte pas de l'instruction que la décision attaquée aurait pour effet de porter une atteinte grave et durable à la structure concurrentielle du marché en cause ; qu'il n'est pas établi que cette décision porterait une atteinte grave et immédiate à la situation des consommateurs ; que dans ces conditions, il n'est pas justifié de l'urgence à la suspendre dans l'attente du jugement de l'affaire au fond, ni en tant qu'elle fixe le niveau du plafond tarifaire ni en tant qu'elle fixe la période concernée par l'encadrement tarifaire ;

Considérant, par suite, qu'il y a lieu de rejeter la requête de la fédération UFC Que Choisir, y compris ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; que, si elle a été invitée par le Conseil d'Etat à présenter des observations, la Société française du radiotéléphone (SFR) n'est pas partie à la présente instance au sens des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; que, par suite, les dispositions de cet article font obstacle à ce que la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la fédération nationale UFC Que Choisir ;

Ordonne :

Article 1er : La requête de la fédération nationale UFC Que Choisir est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la Société française du radiotéléphone (SFR) au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la fédération nationale UFC Que Choisir et à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Copie en sera adressée pour information à la société Orange France, à la Société française du radiotéléphone (SFR), à la société Bouygues Telecom et au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi.