CCE, 16 juillet 2008, n° 38.698

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu l'accord sur l'Espace économique européen, vu le règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (1), et notamment son article 7, paragraphe 1, après avoir donné aux entreprises intéressées la possibilité de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 27, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003 et aux articles il et 12 du règlement (CE) n° 773-2004 de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE (2), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes (3) vu le rapport final du conseiller-auditeur dans la présente affaire (4), Considérant ce qui suit:

INTRODUCTION

(1) La présente décision concerne les conditions de gestion des droits d'exécution publique des œuvres musicales ainsi que d'octroi des licences correspondantes par les sociétés de gestion collective. Sont destinataires de la présente décision les sociétés de gestion collective établies dans l'EEE qui sont membres de la Confédération Internationale des Sociétés d'Auteurs et Compositeurs ("CISAC"), et qui sont collectivement dénommées "membres de la CISAC établis dans l'EEE".

(2) La CISAC recommande l'utilisation d'un contrat type pour les accords de représentation réciproque entre ses membres pour la gestion des droits d'exécution publique. Ce contrat type s'applique à tous les modes d'exploitation des œuvres musicales nécessitant une licence couvrant les droits d'exécution publique. Il se retrouve dans une très large mesure dans les accords bilatéraux de représentation réciproque conclus entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE. Les restrictions suivantes font problème : des clauses qui restreignent la capacité des ayants droits de s'affilier librement aux sociétés de gestion collective de leur choix ("restrictions d'affiliation"), ainsi que des clauses et des pratiques concertées qui ont pour effet de garantir à toute société de gestion collective, sur le territoire sur lequel elle est établie, une protection territoriale absolue vis-à-vis des autres sociétés de gestion collective en ce qui concerne la concession de licences aux utilisateurs commerciaux ("restrictions territoriales"). Sur la base du contrat type de la CISAC, les membres de la CISAC établis dans 1'EEE concluent entre eux des accords de représentation réciproque.

(3) L'enquête sur le contrat type de la CISAC et les accords de représentation réciproque conclus entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE gérant des droits d'exécution publique trouve son origine dans deux plaintes: une plainte déposée le 30 novembre 2000 par le groupe RTL (ci-après dénommé "RTL") contre la GEMA, visant le refus par celle-ci d'accorder à RTL, pour ses activités de radiodiffusion musicale, une licence à l'échelle de la Communauté couvrant les droits qu'elle gère pour le compte de ses propres membres ainsi que pour celui des membres d'autres sociétés de gestion collective (en vertu d'accords de représentation réciproque), et une plainte déposée le 4 avril 2003 par Music Choice Europe pic (ci-après dénommé "Music Choice") contre la CISAC, portant sur le contrat type de la CISAC décrit à la section 4.1.

2. PARTIES

2.1. Plaignants

Music Choice

(4) Music Choice est un radiodiffuseur audionumérique et interactif qui offre des chaînes musicales sur une plate-forme multiple dans toute la Communauté. Music Choice applique un modèle acheteur-acheteur-consommateur, c'est-à-dire qu'il vend ses programmes, regroupés en formules d'abonnements de base ou de faveur, à des distributeurs, qui eux-mêmes les revendent aux consommateurs finals. Music Choice fournit un service de radiodiffusion et de télévision sur Internet qui permet aux utilisateurs de regarder un flux de vidéos musicales ou d'écouter des radios musicales. Music Choice acquitte au préalable les droits d'auteur sur les contenus qu'il offre aux distributeurs.

RTL

(5) RTL est un des plus grands groupes de radiodiffusion et une des plus importantes organisations de production de contenus audiovisuels dans l'EEE; il a son siège au Luxembourg.

2.2. Parties mises en cause CISAC

(6) La CISAC représente 219 sociétés membres dans 115 pays (5). Il s'agit d'une organisation non gouvernementale sans but lucratif, de droit français et dotée de la personnalité morale. Ses statuts ont été modifiés lors de l'assemblée générale qui s'est tenue à Séoul (Corée du Sud) en octobre 2004 (6). Un des principaux objectifs de la CISAC est de promouvoir la représentation réciproque entre sociétés de gestion collective sur la base de contrats types.

Membres de la CISAC établis dans l'EEE

(7) Les membres de la CISAC établis dans l'EEE gèrent les droits des auteurs (paroliers et compositeurs), en particulier les droits d'exécution publique. Ils concèdent au nom de leurs membres (auteurs et éditeurs) des licences d'exploitation aux utilisateurs commerciaux.

(8) Les membres de la CISAC établis dans l'EEE sont : ???????? ?ta??e?a ???stas?a? t?? ??e?µat???? ?d???t?s?a? (AEPI - Grèce), Autortiesibu un komunicešanas konsultaciju agentura/Latvijas Autoru apvieniba (AKKA/LAA - Lettonie), Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autoren, Komponisten und Musikverleger, reg.Gen.m.b.H (AKM - Autriche), Magyar Szerzoi Jogvédo Iroda Egyesület (Artisjus - Hongrie), Vereniging Buma (BUMA - Pays-Bas), Eesti Autorite Ühing (EAÜ - Estonie), Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA - Allemagne), the Irish Music Rights Organisation Limited - Eagras um Chearta Cheolta Teoranta (IMRO - Irlande), Komponistrettigheder i Danmark (KODA - Danemark), Lietuvos autoriu teisiu gynimo asociacijos agentura (LATGA-A - Lituanie), Performing Right Society Limited (PRS - Royaume-Uni), Ochranný svaz autorský pro práva k dílum hudebním, o.s. (OSA - République tchèque), Société Belge des Auteurs, Compositeurs et Editeurs Scrl/Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM - Belgique), Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM -

France), Združenje skladateljev, avtorjev in založnikov za zašcito avtorskih pravic Slovenije (SAZAS - Slovénie), Sociedad General de Autores y Editores (SGAE - Espagne), Societa Italiana degli Autori ed Editori (SIAE - Italie), Slovenský ochranný Zväz Autorský pre práva k hudobným dielam (SOZA - Slovaquie), Sociedade Portuguesa de Autores (SPA - Portugal), Samband Tónskalda og Eigenda Flutningsréttar (STEF - Islande), Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM - Suède), Säveltäjäin Tekijänoikeustoimisto teosto r.y. (TEOSTO - Finlande), the Norwegian Performing Right Society (TONO - Norvège), and Stowarzyszenie Autorów ZAiKS (ZAIKS - Pologne) (7).

3. CONTEXTE REGLEMENTAIRE

(9) Le cadre juridique dans lequel s'inscrivent le contrat type de la CISAC et les accords bilatéraux de représentation réciproque est constitué de lois nationales régissant la gestion collective des droits et de la réglementation communautaire. Au niveau communautaire, la protection du droit d'auteur pour l'exploitation des droits musicaux sur Internet, par câble et par satellite est assurée par un certain nombre de directives. Il convient de relever notamment, en ce qui concerne l'exploitation du droit d'auteur sur Internet, la directive 2001-29-CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information" (8), dite "directive droit d'auteur". Cette directive contient un certain nombre de dispositions visant à mettre en œuvre dans les Etats membres le traité de 1996 de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) sur le droit d'auteur (9), en ce qui concerne les droits de reproduction, les droits de communication au public et les droits de mise à la disposition du public, et les droits de distribution (10).

(10) La directive 93-83-CEE du Conseil du 27 septembre 1993 relative à la coordination de certaines règles du droit d'auteur et des droits voisins du droit d'auteur applicables à la radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble (11) établit un cadre juridique pour l'exploitation transfrontalière légitime des services de radiodiffusion. Son article 1er harmonise la définition de la communication au public par satellite. Son article 1er paragraphe 2, point b), dispose que "[l]a communication au public par satellite a lieu uniquement dans l'État membre dans lequel, sous le contrôle et la responsabilité de l'organisme de radiodiffusion, les signaux porteurs de programmes sont introduits dans une chaîne ininterrompue de communication conduisant au satellite et revenant vers la terre". Il découle de cette définition que la législation applicable est celle de l'État membre dans lequel la transmission du signal débute. Les auteurs jouissent du droit exclusif d'autoriser la communication au public par satellite de leurs œuvres protégées par le droit d'auteur (article 2 de la directive 93-83-CEE). Pour la retransmission par câble, la directive 93-83-CEE dispose : "le droit [...] d'accorder ou de refuser l'autorisation à un câblo-distributeur pour la retransmission par câble d'une émission ne [peut] être exercé que par une société de gestion collective" (article 9 de la directive).

(11) Enfin, la directive 2004-48-CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 (12) relative au respect des droits de propriété intellectuelle constitue également un élément important du droit communautaire et montre bien que la lutte contre le piratage est un souci majeur des institutions de la Communauté. A cet égard, il convient de souligner que le cas d'espèce ne porte que sur l'exploitation légale d'œuvres protégées par un droit d'auteur, en l'occurrence des pratiques qui restreignent la capacité des sociétés de gestion collective de concéder des licences à certains utilisateurs ou ayant une portée plus large. Comme expliqué aux considérants (170) à (176), en l'espèce, rien n'empêche les sociétés de gestion collective de surveiller le marché pour y détecter tout usage non autorisé d'œuvres protégées ou de prendre des mesures répressives contre ce type de comportement.

4. OBJET DE LA PRESENTE DECISION

4.1. Contrat type de la CISAC

(12) Pour la concession de licences et la perception de redevances auprès d'utilisateurs commerciaux qui se trouvent à l'étranger, les sociétés de gestion collective coopèrent à l'échelle mondiale sur la base d'accords dits "de représentation réciproque". Par accord de représentation réciproque, on entend un contrat entre deux sociétés de gestion collective par lequel ces sociétés se confient mutuellement le droit d'accorder les autorisations requises pour toute exécution publique d'œuvres musicales de leurs membres respectifs (13).

(13) Le contrat type de la CISAC sert de modèle aux accords de représentation réciproque.

Il a été adopté pour la première fois lors de l'assemblée générale de la CISAC de 1936 (14). Il constitue un modèle non contraignant (15) pour les accords de représentation réciproque conclus entre membres de la CISAC, en particulier pour la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique (16). Le contrat type de la CISAC s'applique à tous les modes d'exploitation des œuvres musicales nécessitant une licence couvrant le droit d'exécution publique.

4.2. Accords de représentation réciproque entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE

(14) Dans l'EEE, toutes les sociétés de gestion collective ont conclu entre elles des accords bilatéraux de représentation réciproque inspirés du contrat type de la CISAC. Ce contrat type et ces accords contenaient, ou contiennent, des clauses régissant l'affiliation des ayants droits. En ce qui concerne la concession de licences aux utilisateurs, l'existence de ce réseau d'accords bilatéraux de représentation a pour conséquence que chaque société de gestion collective est habilitée à concéder des licences non seulement sur le répertoire de ses propres membres, mais également sur le répertoire de toutes les sociétés de gestion collective partenaires (ce répertoire complet est ci-après dénommé "répertoire mondial", même s'il est possible que, parfois, certaines sociétés de gestion collective ne participent pas au système).

(15) Dans ce système, chaque société de gestion collective perçoit les redevances dues au titre de l'exploitation des droits dans son propre pays, à la fois pour ses propres membres et pour les auteurs et éditeurs qui se trouvent à l'étranger et qui sont membres d'autres sociétés de gestion collective avec lesquelles elle a conclu des accords bilatéraux de représentation.

(16) En principe, chaque société de gestion collective est habilitée à concéder des licences sur le répertoire de ses propres membres en vue de leur exploitation en dehors de son territoire national, voire à l'échelle mondiale. Toutefois, en vertu des accords de représentation réciproque, sa capacité de définir la portée de telles licences mono- répertoire peut être restreinte, et de fait, la concession de telles licences est rare.

(17) Il en va de même de l'exploitation liée à de nouvelles technologies, telles que l'exploitation sur Internet ou par câble. Pour la retransmission par satellite, les sociétés de gestion collective peuvent concéder une licence couvrant l'empreinte du satellite, mais seule la société établie dans le pays d'où part le signal montant est habilitée à le faire (17).

4.3. Clauses du contrat type de la CISAC en cause

4.3.1. Clauses d'affiliation

(18) Jusqu'en juin 2004 (18), l'article 11(II) du contrat type de la CISAC stipulait:

"Pendant la durée du présent contrat, aucune des deux Sociétés contractantes ne pourra, sans le consentement de l'autre, admettre comme membre aucun sociétaire de l'autre Société ni aucune personne physique, firme ou Société ayant la nationalité de l'un des pays dans lesquels l'autre Société exerce son activité."

(19) En avril 1990, le conseil d'administration de la CISAC a décidé d'ajouter une seconde phrase à l'article 11(II), libellée comme suit:

"Tout refus de consentir à une telle admission par l'autre Société doit être dûment motivé. En l'absence de réponse dans un délai de trois mois suivant une demande adressée par lettre recommandée, il est présumé que l'accord a été donné."

(20) Selon les informations communiquées par la CISAC, cette nouvelle phrase a été "annexée au contrat type de la CISAC" (19). La CISAC n'a pas précisé si cette modification avait été approuvée par l'assemblée générale (20).

(21) Par conséquent, les sociétés de gestion collective qui appliquent l'article 11(II) dans leurs accords bilatéraux de représentation réciproque ne peuvent admettre comme membres des sociétaires d'autres sociétés de gestion collective ou des ayants droits ayant la nationalité d'autres sociétés de gestion collective sans le consentement de ces dernières.

4.3.2. Clauses territoriales

(22) Jusqu'en mai 1996 (21), l'article 1(I) du contrat type de la CISAC stipulait:

"En vertu du présent contrat, la SODLV confire à la SODAY le droit exclusif d'accorder, dans les territoires d'exercice de cette dernière (tels que ces territoires sont précisés et délimités par l'article 6(J) ci-après), les autorisations exigibles pour toutes les exécutions publiques (telles qu'elles sont définies au paragraphe III du présent article) d'œuvres musicales, avec ou sans texte, protégées selon les termes des lois nationales, des traités bilatéraux et des conventions internationales plurilatérales relatifs au droit d'auteur (copyright, propriété intellectuelle, etc...) existant actuellement ou qui pourraient intervenir et entrer en vigueur pendant la durée du présent contrat. Le droit exclusif dont il est parlé à l'alinéa précédent est conféré dans la mesure où le droit d'exécution publique des œuvres dont il s'agit a été ou sera, pendant la durée du présent contrat, cédé, transféré ou confié de quelque façon, en vue de son administration, à la SODIX par ses membres, en conformité de ses Statuts et Règlements; l'ensemble desdites œuvres constituant "le répertoire de la SODIX " (22)"

(23) Jusqu'en mai 1996 (23), l'article 1(II) du contrat type de la CISAC était libellé comme suit:

"Réciproquement, en vertu du présent contrat, la SODAY confire à la SODIX le droit exclusif d'accorder, dans les territoires d'exercice de cette dernière (tels que ces territoires sont précisés et délimités par l'article 6(I) ci-après), les autorisations exigibles pour toutes les exécutions publiques (telles qu'elles sont définies au paragraphe III du présent article) d'œuvres musicales avec ou sans texte, protégées selon les termes des lois nationales, des traités bilatéraux et des conventions internationales plurilatérales relatifs au droit d'auteur (copyright, propriété intellectuelle, etc.) existant actuellement ou qui pourraient intervenir et entrer en vigueur pendant la durée du présent contrat. Le droit exclus f dont il est parlé à l'alinéa précédent est conféré dans la mesure où le droit d'exécution publique des œuvres dont il s'agit a été ou sera, pendant la durée du présent contrat, cédé, transféré ou confié de quelque façon, en vue de son administration, à la SODAY par ses membres, en conformité de ses Statuts et Règlements; l'ensemble desdites œuvres constituant "le répertoire de la SODAY".

(24) L'article 6(I) du contrat type de la CISAC définit les territoires d'exercice des différentes sociétés de gestion collective:

" Les territoires d'exercice de la SODAY sont les suivants : ...

Les territoires d'exercice de la SODAY sont les suivants : ... "

(25) L'article 6(II) du contrat type de la CISAC stipule:

"Pendant la durée du présent contrat, chacune des sociétés contractantes s'abstiendra, dans les territoires de l'autre, de toute ingérence dans l'exercice par cette dernière du mandat conféré par le présent contrat."

(26) Les relations entre les articles 1(I), 1(II), 6(I) et 6(II) du contrat type de la CISAC peuvent être décrites comme suit: aux termes de l'article 1(I), une société de gestion collective autorise une autre société de gestion collective à concéder des licences sur son répertoire et à gérer celui-ci sur le territoire défini à l'article 6(I). Le contrat type de la CISAC laisse aux sociétés le soin de délimiter les territoires concernés. Chaque société de gestion collective doit définir l'étendue de son territoire d'exercice dans les accords de représentation réciproque qu'elle conclut. Aux termes de l'article 6(II), la société de gestion collective qui a accordé l'autorisation s'abstient "dans les territoires de l'autre [tels que définis à l'article 6(I)], de toute ingérence". Ce système de réciprocité est mis en œuvre dans tout accord de représentation réciproque conclu entre deux sociétés de gestion collective.

4.4. Application des clauses du contrat type de la CISAC en cause

4.4.1. Modifications apportées au contrat type de la CISAC

Article 11(II) du contrat type de la CISAC (clause d'affiliation)

(27) En réponse à une demande de renseignements que la Commission lui a adressée le 30 septembre 2004, la CISAC a expliqué, par lettre du 6 octobre 2004, que sa commission juridique avait proposé de supprimer l'article 11(II) lors de sa réunion du 3 juin 2004. En réponse à une autre demande de la Commission (datée du il novembre 2004), elle a joint à sa lettre (datée du 29 novembre 2004) la dernière version du contrat type de la CISAC. Or, celle-ci contenait toujours l'article 11(II). La CISAC a néanmoins indiqué qu'elle était en train d'intégrer les dernières modifications dans son contrat type. Le 10 avril 2006, la CISAC a répondu à la communication des griefs en joignant à sa réponse la version du contrat type du 30 août 2005. La note 42 de ce contrat type indique que l'article 11(II) a été supprimé en juin 2004. En conséquence, il convient de conclure que l'article 11(II) a continué de faire partie du contrat type de la CISAC jusqu'au 3 juin 2004.

Articles 1(I) et 1(II) du contrat type de la CISAC

(28) Depuis 1996, le contrat type de la CISAC applicable aux membres de la CISAC établis dans l'EEE ne contient plus les clauses d'exclusivité contenues dans les articles 24 1(I) et 1(II). En effet, la CISAC a démontré, dans sa réponse à la communication des griefs, que sa commission juridique avait recommandé, en mai 1996, de ne pas proposer l'exclusivité aux membres de la CISAC établis dans l'EEE. Cette recommandation a été adoptée par l'assemblée générale de la CISAC réunie les 18 et 19 septembre 1996 (25).

Articles 6(I) et 6(II) du contrat type de la CISAC

(29) Actuellement, le contrat type de la CISAC contient toujours les clauses territoriales figurant aux articles 6(I) et 6(II).

4.4.2. Mise en œuvre du contrat type de la CISAC dans les accords de représentation réciproque conclus entre membres de la CISAC établis dans l'EEE

Mise en œuvre de l'article 11(II) du contrat type de la CISAC (clause d'affiliation)

(30) La clause d'affiliation figure toujours dans un grand nombre d'accords bilatéraux de représentation réciproque; elle structure les relations et le comportement des membres de la CISAC établis dans l'EEE depuis plusieurs décennies. Dans le cadre de l'enquête menée par la Commission, 23 des destinataires de la communication des griefs (soit tous les destinataires, à l'exception de la PRS) ont signalé que cette clause type figurait dans un grand nombre de leurs accords bilatéraux de représentation réciproque (26).

Certains de ces membres de la CISAC établis dans l'EEE (la BUMA, l'OSA, la SIAE, la SPA et la ZAIKS) ont indiqué explicitement qu'ils appliquaient effectivement cette clause. Répondant à une demande de renseignements qui lui a été adressée en mars 2005, l'IMRO a précisé qu'elle "sollicite le consentement d'un affilié (c'est-à-dire de l'autre société) si un candidat est déjà membre de cette société". Certains des autres membres de la CISAC établis dans l'EEE (27) ont affirmé, dans leurs réponses à la communication des griefs, qu'ils n'appliquaient pas cette clause malgré sa présence dans les accords, mais aucun élément de preuve n'a été fourni à l'appui de cette affirmation.

(31) La plupart des accords bilatéraux de représentation réciproque présentés à la Commission ne contiennent que la première phrase de l'article 11(II), et pas la seconde qui a été "annexée" au contrat type de la CISAC.

(32) La plupart des membres de la CISAC établis dans l'EEE ont indiqué qu'ils avaient modifié ou avaient l'intention de modifier leurs accords de représentation réciproque afin d'en supprimer la clause d'affiliation et ils ont envoyé à la Commission des copies de leur correspondance à cet égard avec les autres membres de la CISAC établis dans l'EEE. Les membres considérés sont l'AKM (28), Artisjus, la BUMA, la GEMA, la KODA, l'OSA, la SACEM, la SAZAS, la SIAE, la SGAE, la SOZA, la STIM et la TONO. Toutefois, certains des documents communiqués par ces sociétés de gestion collective à la Commission n'étaient que des propositions de modification des accords, qui n'étaient pas contresignées par les autres sociétés de gestion collective. La KODA n'a par exemple envoyé à la Commission qu'une copie de la version modifiée de son accord de représentation réciproque, qui, selon elle, aurait été proposé aux autres parties (29).

(33) La PRS a répondu qu'un seul de ses accords de représentation réciproque contenait cette clause et qu'il avait été récemment modifié afin d'en éliminer la restriction d'affiliation (30). Toutefois, il ressort du dossier de la Commission que la PRS a incontestablement appliqué des restrictions d'affiliation: dans des courriels échangés le 28 septembre 2004 avec un titulaire de droits hongrois qui souhaitait s'affilier à la PRS, un agent de la société indiquait : "Monsieur, nous vous remercions de votre demande d'affiliation à la PRS. Puisque vous êtes ressortissant hongrois, nous sommes tenus de demander le consentement d'Artisjus pour pouvoir vous affilier à la PRS. Il s'agit normalement d'une formalité. Cependant, ainsi que vous le constaterez à la lecture des courriels ci-dessous, Artisjus prétend que vous êtes déjà affilié chez elle, ce qui n'apparaît pas dans le dossier SUISA/IPI reconnu à l'échelle internationale. Si tel est le cas, vous devrez d'abord vous dés affilier d'Artisjus avant que nous puissions vous admettre à la PRS. Artisjus a confirmé qu'elle n'a pas d'objection, mais il vous incombe de contacter la société directement." (31)

(34) Par ailleurs, dans une lettre adressée à Artisjus le 14 septembre 2004, la PRS indiquait au sujet de la demande d'affiliation de ce titulaire de droits hongrois : "La PRS a reçu une demande d'affiliation de la part de [...]. Il s'agit d'un ressortissant hongrois, né à Budapest le ... et résidant actuellement sur le territoire britannique. Pourriez-vous nous indiquer si Artisjus voit une objection à cette demande ...

Ces échanges de correspondance témoignent de l'application manifeste des restrictions à l'affiliation. La PRS a été invitée à commenter ces documents. Elle a fait valoir qu'elle avait envoyé la lettre du 14 septembre 2004 à Artisjus parce qu'elle ne savait pas si le titulaire de droits en question était membre de cette société (32). Cette explication ne semble pas cohérente avec le contenu de la lettre adressée à Artisjus, ni avec les courriels échangés entre la PRS et le titulaire de droits concerné (33).

(35) Bien qu'au moins un membre de la CISAC établi dans l'EEE (STIM) affirme avoir supprimé unilatéralement la clause d'affiliation dans tous les accords de représentation réciproque où elle figurait encore, étant donné qu'il l'a fait tardivement (bien après la communication des griefs) et que la portée juridique d'une telle suppression purement unilatérale de la clause d'affiliation n'est pas claire, il ne peut être conclu avec certitude que l'un quelconque des 24 membres de la CISAC établis dans l'EEE ait effectivement et complètement supprimé la clause d'affiliation de ses accords de représentation réciproque.

Mise en œuvre des articles 1(I) et 1(II) du contrat type de la CISAC (clauses d'exclusivité)

(36) L'exclusivité visée à l'article I de l'accord type de la CISAC se retrouve elle-même dans les accords bilatéraux de représentation réciproque conclus entre 17 membres de la CISAC établis dans l'EEE : AKKA/LAA, Artisjus, BUMA, EAU, IMRO, KODA LATGA-A, OSA, SAZAS, SGAE, SOZA, SPA, STIM, STEF, TONO, TEOSTO, ZAJKS34. Certaines de ces 17 sociétés de gestion collective affirment que la totalité de leurs accords de représentation réciproque contiennent cette exclusivité (AKKA/LAA, EAU, LATGA, OSA, SAZAS, SPA, TONO et ZAIKS). Les autres déclarent que cette exclusivité ne figure pas dans tous leurs accords de représentation réciproque (Artisjus, BUMA, KODA, IMRO, SOZA, SGAE, STIM, STEF et TEOSTO). Enfin, la SGAE déclare que, même si cette clause exclusive figure dans certains de ses accords bilatéraux de représentation réciproque, elle n'est pas appliquée. Aucun élément de preuve n'a toutefois été fourni à la Commission pour confirmer cette affirmation.

(37) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE (Artisjus, BUMA, KODA, OSA, SAZAS, SOZA, SGAE, STIM et TONO) ont indiqué qu'ils avaient modifié ou avaient l'intention de modifier leurs accords de représentation réciproque afin d'en supprimer la clause d'exclusivité en question et ils ont envoyé à la Commission des copies de leur correspondance à cet égard avec les autres membres de la CISAC établis dans l'EEE. Toutefois, certains des documents transmis à la Commission n'étaient que des propositions de modification des accords, qui n'étaient pas contresignées par les autres sociétés de gestion collective. La KODA n'a par exemple envoyé à la Commission qu'une copie d'un accord type modifié qui, selon elle, aurait été proposé aux autres parties (35). Bien qu'au moins une société de gestion collective (STIM) affirme avoir répudié unilatéralement la clause d'exclusivité dans tous les accords où elle figurait encore, étant donné qu'elle l'a fait tardivement (bien après la communication des griefs) et que la portée juridique d'une telle répudiation purement unilatérale n'est pas claire, il ne peut être conclu avec certitude que l'un quelconque des 17 membres de la CISAC établis dans l'EEE précités ait effectivement et complètement supprimé la clause d'affiliation de ses accords de représentation réciproque.

Mise en œuvre des articles 6(I) et 6(II) du contrat type de la CISAC

(38) Tous les membres de la CISAC établis dans l'EEE appliquent l'article 6(I) du contrat type de la CISAC dans leurs accords bilatéraux de représentation réciproque de telle sorte que la couverture géographique des licences concédées par une société donnée se trouve limitée au territoire national de cette dernière (36). Dans la pratique, cela signifie que toutes les licences concédées par une société de gestion collective (qu'elles couvrent son répertoire ou ceux d'autres sociétés de gestion collective) ne valent que pour un seul territoire.

(39) Les accords de représentation réciproque conclus par tous les membres de la CISAC établis dans l'EEE contiennent aussi des dispositions qui reprennent l'article 6(II) du contrat type de la CISAC.

(40) Par lettre du 7 novembre 2005, la PRS a informé la Commission qu'elle avait écrit aux autres membres de la CISAC établis dans l'EEE le 12 octobre 2005 afin de supprimer l'article 6(II) des accords de représentation réciproque où il figurait (contrats conclus entre la PRS et la KODA, la TEOSTO, la SACEM, la GEMA, l'AEPJ, la STEF, la SIAE, la BUMA, la TONO, la ZAJKS, la SPA, la SAZAS, la STJM et la SGAE). La PRS a présenté à la Commission des accords de représentation réciproque conclus avec la ZAIKS, la STEF, la TONO et la BUMA modifiés en conséquence. Certains autres membres de la CISAC établis dans l'EEE (AKM, Artisjus, BUMA, GEMA, KODA, OSA, SAZAS, SIAE, SGAE, STIM et TONO, entre autres) ont indiqué qu'ils avaient modifié ou avaient l'intention de modifier leurs accords de représentation réciproque afin d'en supprimer la clause d'exclusivité en question et ils ont envoyé à la Commission des copies de leur correspondance à cet égard avec les autres membres de la CISAC établis dans l'EEE. Toutefois, certains des documents transmis par ces sociétés de gestion collective à la Commission n'étaient que des propositions de modification des accords, qui n'étaient pas contresignées par les autres sociétés de gestion collective. La KODA n'a par exemple envoyé à la Commission qu'une copie d'un contrat type modifié qui, selon elle, aurait été proposé aux autres parties. Actuellement, la Commission ne dispose pas de preuve que les membres de la CISAC établis dans l'EEE aient effectivement et totalement supprimé cette clause de leurs accords de représentation réciproque.

5. MARCHÉS EN CAUSE

5.1. Structure du marché

5.1.1. Le droit d'auteur dé tenu par les ayants droits

(41) Les auteurs détiennent le droit d'auteur sur les œuvres musicales qu'ils ont créées. Ce droit comporte généralement le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire l'exploitation des œuvres protégées. C'est notamment le cas en ce qui concerne les droits d'exécution publique, qui font l'objet de la présente décision.

(42) La concession d'une licence sur un droit d'auteur peut se faire par le biais d'une gestion individuelle ou collective. Or, la gestion individuelle n'est souvent pas praticable: soit le droit national impose la gestion collective, quelquefois même en vertu du droit communautaire (37), soit les caractéristiques du marché rendent toute gestion individuelle inefficace ou impossible. Il semble en effet que pour un grand nombre des ayants droits de taille petite ou moyenne, la gestion individuelle ne représente pas une option viable pour les droits d'exécution publique. Il est donc souvent nécessaire de recourir à la gestion collective, la gestion directe des droits par l'auteur étant très exceptionnelle.

5.1.2. Comment les sociétés de gestion collective acquièrent-elles les droits qu'elles concèdent sous licence aux utilisateurs commerciaux?

(43) Les sociétés de gestion collective gèrent les droits d'auteur au nom de leurs membres. Elles acquièrent ces droits de deux sources: soit par cession directe (38) des ayants droits originaux, soit par un accord de représentation réciproque passé avec une autre société de gestion collective gérant les mêmes catégories de droits dans un autre pays de l'EEE. Si un titulaire de droits cède ses droits à une société de gestion collective, il en devient membre. Dans certains cas, la cession des droits à une société de gestion collective est obligatoire. C'est par exemple le cas du droit de retransmission par câble, pour lequel la directive 93-83-CEE dispose qu'il ne peut être exercé que par une société de gestion collective (39). Dans certains cas, la législation nationale prévoit que la société de gestion collective peut aussi concéder des licences sur les œuvres des ayants droits qui ne sont pas membres d'une société de gestion collective (système de gestion collective étendue).

(44) Du fait de la cession de droits de différents titulaires, une société de gestion collective dispose d'un portefeuille d'œuvres; ce dernier constitue son répertoire national. Le répertoire global d'une société de gestion collective est toutefois beaucoup plus vaste puisqu'il comprend également les répertoires des autres sociétés de gestion collective avec lesquelles elle a conclu un accord de représentation réciproque.

5.1.3. La concession de licences de droits d'auteur

(45) Une société de gestion collective concède les droits sous licence aux utilisateurs commerciaux. En retour, elle perçoit des redevances, qu'elle distribue aux titulaires des droits. Bien que les marchés de la concession de licences et de la gestion de droits d'exécution pour le satellite, le câble et Internet présentent des caractéristiques distinctes (40), les pratiques des sociétés de gestion collective en matière de concession de licences, de gestion et de représentation réciproque restent quasiment identiques aux méthodes traditionnelles en usage pour les marchés de licences pour locaux commerciaux (tels que discothèques, bars), où une présence locale à des fins de surveillance est nécessaire.

5.1.4. Surveillance de l'utilisation de la licence, vérification des comptes des utilisateurs commerciaux et contrôle du respect des droits de propriété intellectuelle

(46) Comme d'autres organismes qui concèdent des licences de droits de propriété intellectuelle, les sociétés de gestion collective surveillent l'utilisation de ces droits, vérifient les comptes des utilisateurs commerciaux et font respecter le droit d'auteur en cas d'infraction à celui-ci.

(47) Il importe de souligner que la présente décision ne porte que sur les utilisations licites des œuvres. Les actes de piratage ou l'utilisation en l'absence de licence d'exploitation ne relèvent donc pas de son champ d'application. En conséquence, les considérations et éléments d'appréciation formulés dans la présente décision ne sont valables que dans les limites des relations usuelles et normales entre les sociétés de gestion collective et les utilisateurs commerciaux et aux fins des exploitations décrites à la section 5.2 concernant les marchés de produits en cause.

5.2. Marchés de produits en cause

(48) Dans ses deux décisions Sony/BMG (41), ainsi que dans la décision Seagram/Polygram (42), la Commission a estimé que l'exploitation sur la base des différentes catégories de droits pouvait aboutir à la définition de marchés de produits distincts pour chaque catégorie de droits, même si la définition précise du marché demeurait ouverte à cet égard. Cette conclusion se fondait sur des considérations liées aussi bien à la demande (caractéristiques des droits différentes en fonction de besoins de la clientèle différents) qu'à l'offre (existence de divers systèmes d'exploitation, application de droits de licence différents).

(49) La gestion collective des droits d'auteur englobe différentes activités correspondant à un grand nombre de marchés de produits qui sont tous affectés par le contrat type de la CISAC:

a) la fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux ayants droits,

b) la fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux autres sociétés de gestion collective,

c) la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique aux utilisateurs commerciaux pour la transmission par satellite, par câble et sur

Internet.

(50) Comme le contrat type de la CISAC porte sur les droits d'exécution publique, le marché de produits en cause dans la présente décision est limité à ces droits.

5.2.1. Services de gestion de droits d'auteur portant sur les droits d'exécution publique

a) Fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux auteurs (le marché des ayants droits)

(51) Le premier marché de produits en cause est celui de la fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux ayants droits pour les droits d'exécution publique. Ce marché se caractérise, du côté de l'offre, par l'existence de sociétés de gestion collective offrant la gestion des droits d'exécution publique aux ayants droits sur des œuvres musicales protégées par un droit d'auteur qui, du côté de la demande, souhaitent adhérer à un système de gestion collective de droits d'auteur. Si un titulaire cède la gestion de ses droits à une société de gestion collective, il devient membre de cette société.

b) Fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux autres sociétés de gestion collective

(52) Le deuxième marché de produits en cause est celui de la fourniture de services de gestion de droits d'auteur par une société de gestion collective à une autre pour les droits d'exécution publique. Ce marché se caractérise, du côté de l'offre, par l'existence de sociétés de gestion collective ayant la volonté et la capacité de gérer les droits d'exécution publique d'autres sociétés de gestion collective.

(53) Le côté de la demande est caractérisé par l'existence de sociétés de gestion collective cherchant à confier la gestion de leur répertoire en dehors du pays de l'EEE dans lequel elles sont établies. De ce fait, la demande se compose de sociétés de gestion collective mandatées par leurs membres pour gérer les droits d'exécution liés à leurs répertoires sur des territoires autres que celui sur lequel la société de gestion collective est établie. Les services que les sociétés de gestion collective se rendent couvrent, en particulier, la concession de licences pour l'utilisation d'œuvres protégées par un droit d'auteur, la surveillance et le contrôle de cette utilisation par le preneur de licence, la facturation aux utilisateurs, la vérification de l'utilisation réelle de la musique par les preneurs de licence afin de répartir les redevances entre les différents auteurs, et la perception ultérieure des redevances et leur rétrocession aux sociétés de gestion collective bénéficiaires. Ces services incluent également la surveillance générale du marché afin de détecter les sociétés ou particuliers qui utilisent de la musique et qui doivent donc posséder une licence, ainsi que l'adoption de mesures d'exécution, s'il y a lieu, pour veiller à ce que ces sociétés ou particuliers obtiennent la licence nécessaire ou mettent un terme à l'exploitation illicite des œuvres.

5.2.2. Concession de licences couvrant les droits d'exécution publique pour la transmission par satellite, par câble et sur Internet (marché de la concession de licences) (43)

(54) Le troisième marché de produits en cause est celui de la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique aux utilisateurs commerciaux en vue d'une utilisation par satellite, par câble et sur Internet. Ce marché possède des caractéristiques spécifiques qui ne sont pas présentes sur les autres marchés couverts par le contrat type de la CISAC pour les droits d'exécution publique et par les accords bilatéraux de représentation réciproque (principalement l'environnement hors ligne). Les principales différences portent sur la possibilité technique d'opérer une surveillance à distance et d'exploiter les droits d'exécution publique sur Internet, par satellite et par câble au-delà des territoires nationaux. En conséquence, une distinction peut être établie entre les marchés couverts par les décisions préjudicielles Tournier et Lucazeau (44) (environnement hors ligne) et le marché en cause dans la présente décision. Les spécificités de ce marché et leurs conséquences sont examinées plus en détail ci-après, à la section 5.3.3.

(55) En ce qui concerne la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique aux utilisateurs commerciaux en vue d'une diffusion par satellite, par câble et sur Internet, la SABAM a avancé qu'il convenait d'établir une distinction entre les licences multi-territoriales portant sur le répertoire musical mondial et les licences mono-territoriales (nationales) portant sur le même répertoire, qui constitueraient un marché de produits différent. L'absence de substituabilité entre les deux produits du côté de la demande comme de l'offre découlerait de la portée géographique différente des licences, qui correspond à différents utilisateurs et à différents besoins (45).

(56) L'existence de deux produits différents résulte principalement des pratiques introduites par les sociétés de gestion collective. En l'absence de restrictions territoriales, les utilisateurs seraient peu incités à choisir des licences mono-territoriales et solliciteraient donc des licences multi-territoriales. Du côté de la demande, il peut raisonnablement être avancé qu'un certain degré de substituabilité existe entre les deux produits, les utilisateurs des licences mono et multi-territoriales étant généralement actifs sur les mêmes marchés de consommateurs finaux. Un fournisseur de contenu exerçant son activité dans quatre pays de l'EEE pourrait, en théorie, négocier des licences mono-territoriales avec les quatre sociétés de gestion collective établies dans les pays considérés ou négocier une licence multi-territoriale avec une société de gestion collective couvrant tout ou partie de l'EEE.

(57) Des différences d'ordre technique et juridique pourraient justifier une distinction des marchés en fonction du mode de transmission (par satellite, par câble ou sur Internet). La télévision diffusée par câble et par satellite s'inscrit dans des cadres réglementaires spécifiques et de nombreuses transmissions par Internet présentent des caractéristiques particulières. Un certain nombre d'utilisateurs n'auront pas besoin d'une licence couvrant les trois modes de transmission. Toutefois, vu la convergence croissante entre les services fournis par la télévision et ceux fournis par Internet, cette situation pourrait changer.

5.3. Marché géographique en cause

5.3.1. Portée géographique du marché de la fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux ayants droits

(58) Le marché de la fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux auteurs en ce qui concerne les droits d'exécution publique est de portée nationale. Hormis certains facteurs, notamment culturels ou linguistiques, susceptibles d'influencer cette situation, force est de constater que les restrictions d'affiliation et autres mesures limitant la capacité des ayants droits à confier leurs droits sur une base non exclusive ont contribué à cette situation pendant des décennies, même après la disparition des clauses en question.

(59) Toutefois, en l'absence de restrictions d'affiliation, la portée géographique du marché pourrait être plus large, car les auteurs pourraient passer d'une société de gestion collective à une autre et céder leurs droits aux sociétés qui leur fourniraient le meilleur service.

5.3.2. Portée géographique du marché de la fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux autres sociétés de gestion collective en ce qui concerne les droits d'exécution publique

(60) La portée géographique du marché de la fourniture de services de gestion de droits à d'autres sociétés de gestion collective en ce qui concerne les droits d'exécution publique présente un aspect national tout en comprenant des éléments transfrontaliers.

(61) Les sociétés de gestion collective gèrent les répertoires d'autres sociétés de gestion collective. Aux termes des accords bilatéraux de représentation réciproque actuels, elles ne peuvent le faire que sur leur territoire national. Toute société de gestion collective détient ainsi, dans le cadre du réseau actuel d'accords de représentation réciproque, un monopole sur les services à fournir, sur son territoire national, aux autres sociétés établies à l'étranger.

(62) Les activités de transmission par Internet et par satellite ne sont toutefois pas limitées à un seul pays de l'EEE. Les entreprises de ce secteur requièrent donc des licences multi-territoriales. Par conséquent, une société de gestion collective concédant une licence à un utilisateur commercial pour mettre des contenus audiovisuels sur Internet pourrait, en l'absence des restrictions figurant dans les accords bilatéraux de représentation réciproque, concéder une licence multi-territoriale. De même, pour la transmission par satellite et la retransmission par câble, toute société de gestion collective établie dans l'empreinte du satellite pourrait concéder des licences couvrant la totalité de l'empreinte.

5.3.3. Marché de la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique aux utilisateurs commerciaux en vue d'une diffusion par satellite, par câble et par Internet

(63) Lors de la définition du marché géographique, la Commission repère les obstacles et barrières éventuels isolant les sociétés implantées dans une zone donnée de la pression concurrentielle de sociétés situées en dehors de cette zone (46). Historiquement, la Commission a défini les marchés en cause dans le cadre des licences traditionnelles de droits d'auteur comme étant nationaux (47). La nécessité d'une surveillance locale et les économies d'échelle qu'implique une telle activité font que, jusqu'à présent, les sociétés de gestion collective n'ont pas jugé viable d'intervenir sur le territoire d'une autre société de gestion collective. Vu l'organisation des sociétés de gestion collective et leurs pratiques actuelles en matière de concession de licences, le marché géographique en cause peut être défini comme national.

(64) Ces raisons ne s'appliquent cependant pas nécessairement en dehors du monde hors ligne traditionnel où la surveillance à distance est possible. Les obstacles techniques et économiques à l'entrée d'une société de gestion collective sur le marché d'une autre ont nettement diminué. Le marché potentiel est donc beaucoup plus étendu: pour la radiodiffusion par satellite et la retransmission par câble, il pourrait être constitué par la totalité de l'empreinte du satellite; pour l'utilisation sur Internet, il est potentiellement mondial, ou à tout le moins régional.

6. PROCÉDURE

(65) L'affaire a débuté en novembre 2000, lorsque RTL a déposé une plainte contre la GEMA. En avril 2003, un autre utilisateur commercial, Music Choice, un radiodiffuseur audionumérique, a porté plainte contre la CISAC.

6.1. Communication des griefs

(66) Le 31 janvier 2006, la Commission a adressé une communication des griefs à la CISAC et aux membres de la CISAC établis dans l'EEE. Le même jour, un CD-ROM contenant le dossier de la Commission a été envoyé à la CISAC et aux membres de la CISAC établis dans l'EEE, en accompagnement de la communication des griefs. Les destinataires se sont vu accorder un délai de deux mois pour répondre. La LATGA-A, la SPA et la STEF n'ont pas répondu à la communication des griefs.

6.2. Audition

(67) Tous les destinataires de la communication des griefs, à l'exception de l'EAU et de ceux qui n'ont pas répondu à la communication des griefs (c'est-à-dire la LATGA-A, la SPA et la STEF), ont demandé à être entendus, conformément à l'article 12 du règlement (CE) n° 773-2004. La SOZA, Artisjus et l'OSA étaient représentés par les représentants légaux de la CISAC.

(68) L'audition s'est déroulée les 14, 15 et 16juin 2006. Vingt-sept sociétés ont demandé et obtenu le statut de partie intéressée à la procédure. Certaines n'ont pas demandé à être entendues dans le cadre d'une audition formelle (48). Toutes les autres tierce parties intéressées ont été entendues lors de l'audition (49). Elles ont été informées du fond de l'affaire par la publication d'une version non confidentielle de la communication des griefs et ont été invitées à formuler des observations.

6.3. Demandes de renseignements complémentaires

(69) Des demandes de renseignements ont été envoyées après la publication de la communication des griefs. Le 5 juillet 2006, les destinataires de la communication des griefs ont eu accès à ces demandes et aux réponses qui y ont été apportées, ainsi qu'aux observations formulées par des tiers sur la communication des griefs. Par ailleurs, entre la mi-septembre 2006 et le 20 novembre 2006, la Commission a adressé une nouvelle demande de renseignements pour recueillir des données économiques et financières supplémentaires sur les marchés en cause. Le 18 décembre 2006, ces demandes et les réponses qui y ont été apportées ont été rendues accessibles.

6.4. Communication publiée conformément à l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003

(70) La CISAC et 18 membres de la CISAC établis dans l'EEE, à savoir l'AEPJ (Grèce), l'AKM (Autriche), Artisjus (Hongrie), la BUMA (Pays-Bas), la GEMA (Allemagne), l'IMRO (Irlande), la LATGA-A (Lituanie), la PRS (Royaume-Uni), la SABAM (Belgique), la SACEM (France), la SGAE (Espagne), la SIAE (Italie), la SPA (Portugal), la STEF (Islande), la STJM (Suède), la TEOSTO (Finlande), la TONO (Norvège) et la SOZA (Slovaquie), ont proposé des engagements en mars 2007.

(71) Globalement, ces engagements se présentaient comme suit: la CISAC proposait de ne pas recommander d'insérer la clause d'affiliation dans les accords de représentation réciproque conclus entre membres de la CISAC établis dans l'EEE, et les 18 membres de la CISAC établis dans l'EEE proposaient de supprimer cette clause des accords de représentation réciproque conclus avec d'autres membres de la CISAC établis dans l'EEE. En ce qui concerne les clauses de territorialité, la CISAC proposait de ne pas recommander l'octroi de droits exclusifs entre membres de la CISAC établis dans l'EEE, et les 18 membres de la CISAC établis dans l'EEE offraient de supprimer ces clauses des accords de représentation réciproque conclus avec d'autres membres de la CISAC établis dans l'EEE. En outre, sur la question de la restriction territoriale, les sociétés signataires s'engageaient à concéder des licences multi-répertoires et multi-territoriales couvrant les droits d'exécution publique en vue d'une exploitation sur Internet, par satellite et par câble à toute société signataire remplissant certains critères qualitatifs (50).

(72) Ces engagements ont été présentés aux acteurs du marché par la publication d'une communication conformément à l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003, le 9 juin 2007 (51). Plus de 80 intéressés ont présenté des observations. Les acteurs du marché, diffuseurs, fournisseurs de contenu et certaines sociétés de gestion collective, ont globalement considéré que les engagements proposés ne seraient pas efficaces et qu'au vu des définitions et des exceptions associées auxdits engagements, pratiquement aucun preneur de licence potentiel ne pourrait se voir accorder une licence multi-territoriale et multi-répertoire. En outre, certains membres de la CISAC établis dans l'EEE, qui avaient offert les engagements proposés, ont profité de l'enquête de marché pour les critiquer. Il convient donc de conclure que les engagements proposés n'apporteraient pas de réponse adéquate aux problèmes de concurrence soulevés dans la communication des griefs.

(73) Une version non confidentielle des observations formulées par les acteurs du marché lors de leur consultation a été adressée à toutes les destinataires de la communication des griefs.

7. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ ET ARTICLE 53, PARAGRAPHE 1, DE L'ACCORD EEE

(74) La présente décision concerne:

a) les restrictions d'affiliation contenues dans les accords de représentation réciproque qui empêchent les membres de la CISAC établis dans l'EEE de se faire concurrence pour la fourniture de services aux auteurs; et

b) les restrictions territoriales qui empêchent les membres de la CISAC établis dans l'EEE de se faire concurrence sur le marché de la concession de licences couvrant les droits d'exécution aux utilisateurs commerciaux; ces restrictions prennent la forme d'exclusivités explicitement arrêtées dans les accords de représentation réciproque et d'une pratique concertée de limitation territoriale de la portée de la licence.

(75) En ce qui concerne les restrictions d'affiliation appliquées par les sociétés de gestion collective, la Commission a mis en évidence certaines pratiques anticoncurrentielles vis-à-vis des ayants droits dans la décision GEMA de 1971 (52) et elle a clairement indiqué les limites que le droit de la concurrence impose aux relations entre les sociétés collectives gérant les droits d'auteur et leurs membres. Tout d'abord, la décision GEMA interdit aux sociétés de gestion collective d'établir une discrimination fondée sur la nationalité des ayants droits (notamment aux fins de l'affiliation ou de la rétrocession des redevances perçues). Ensuite, elle fournit des orientations concernant la durée et la portée du contrat qui lie les sociétés de gestion collective et les ayants droits: ladite décision a clairement indiqué que les sociétés de gestion collective ne pouvaient ni imposer des contrats de trop longue durée ni obliger les ayants droits à leur céder leurs droits de manière exclusive et en vue d'une exploitation mondiale obligatoire. Dans son arrêt du 27 mars 1974 dans l'affaire Belgische Radio en Televisie/SV SABAM et NV Fonior, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que les conditions imposées par une société de gestion collective à ses membres contrevenaient à l'article 82 du traité si elles entravaient la liberté d'un adhérent dans l'exercice de son droit d'auteur au-delà de ce qui était indispensable "à la réalisation de son objet social" (53).

(76) Dans son arrêt dans l'affaire Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL)/Commission (54), la Cour de justice a confirmé une décision de la Commission (55) qui constatait que GVL, société de gestion collective allemande gérant certains droits voisins pour des artistes exécutants en Allemagne, avait violé l'article 82 du traité en refusant de conclure des contrats de gestion avec des ayants droits qui n avaient pas la nationalité allemande et qui n'étaient pas domiciliés en Allemagne, ainsi qu'en refusant de protéger les droits de ces artistes en Allemagne. La Cour a constaté en particulier que le refus par GVL (qui jouissait de facto d'une position dominante sur le marché des services liés à la gestion des droits de deuxième exploitation des artistes exécutants) de conclure des contrats de gestion avec des artistes étrangers non domiciliés en Allemagne constituait une discrimination fondée sur la nationalité et avait pour effet de segmenter le marché commun, restreignant ainsi la liberté de prestation de services. La Cour précisait que l'entrave à la libre circulation était sensible, "puisqu'un grand nombre de titulaires étrangers auraient été empêchés de faire valoir leurs droits en Allemagne" (56).

(77) Les restrictions territoriales entre sociétés de gestion collective ont été abordées directement par la Cour de justice dans les affaires Ministère Public/Jean-Louis Tournier (57) et Lucazeau/Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) et autres (58). Toutefois, dans l'affaire Greenwich Film/Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) et Société des éditions Labrador déjà, la Cour de justice avait indiqué que "les activités de telles sociétés [sociétés de gestion collective] [pouvaient] être aménagées de telle manière qu'elles auraient pour effet de compartimenter le marché commun et d'entraver ainsi la liberté des prestations de services qui est l'un des objectifs du Traité" (59).

(78) Dans les décisions préjudicielles Tournier et Lucazeau, la Cour de justice a indiqué que "... les contrats de représentation réciproque en cause sont des contrats de prestation de services qui ne sont pas, en eux-mêmes, restrictfs de la concurrence...11 pourrait en être autrement si ces contrats instituaient une exclusivité en ce sens que les sociétés de gestion se seraient engagées à ne pas donner l'accès direct à leur répertoire aux utilisateurs de musique enregistrée, établis à l'étranger" (60). Par ailleurs, la Cour de justice a précisé clairement que "toute pratique concertée entre sociétés nationales de gestion de droits d'auteur des États membres qui aurait pour objet ou pour effet que chaque société refuse l'accès direct à son répertoire aux utilisateurs établis dans un autre Etat membre" (61) est anticoncurrentielle.

(79) La Cour de justice a examiné les contrats de représentation réciproque conclus entre les sociétés de gestion collective dans le contexte spécifique de la concession de licence couvrant les droits d'exécution publique dans des locaux tels que les discothèques, hôtels, bars et restaurants. La Cour a considéré qu'un simple parallélisme de comportement peut, dans certaines circonstances, constituer un indice sérieux d'une pratique concertée lorsqu' il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas à des conditions normales de concurrence. Toutefois, une concertation de cette nature ne saurait être présumée lorsque le parallélisme de comportement peut s'expliquer par des raisons autres que l'existence d'une concertation" (62). Pour la concession de licence couvrant les droits d'exécution publique dans des locaux, la Cour a déclaré que tel pourrait être le cas lorsque les sociétés de gestion collective des autres États membres seraient obligées, pour concéder des licences sur leur répertoire en dehors de leur territoire, d'organiser leur propre système de gestion et de contrôle sur un autre territoire.

(80) La présente décision examine la limitation géographique systématique appliquée à la concession de licences couvrant certains modes d'exploitation des droits musicaux (diffusion par satellite, par câble et sur Internet) à la lumière du critère établi dans les affaires Tournier et Lucazeau et des caractéristiques de ces nouvelles formes d'exploitation.

(81) La Commission a adopté deux décisions concernant la relation entre les sociétés de gestion collective et les utilisateurs commerciaux dans un environnement multi territorial et/ou électronique: la décision Simulcast (63) et la décision sur la convention prolongeant l'accord de Cannes (64).

(82) Dans la décision sur la convention prolongeant l'accord de Cannes, un des problèmes concernait le prix de la licence multi-territoriale couvrant les droits mécaniques concédée aux utilisateurs (les sociétés d'enregistrement). Dans le système mis en place par les sociétés de gestion collective (avec l'accord des éditeurs), une société d'enregistrement ne pouvait conclure un accord de licence centralisée qu'avec une seule société de gestion collective pour l'ensemble du territoire de l'EEE ou une partie de celui-ci. La société d'enregistrement devait verser toutes les redevances dues pour l'exploitation des œuvres dans l'EEE à la société de gestion collective en question. Cette dernière appliquait le taux uniforme convenu par toutes les sociétés de gestion collective, ce qui rendait pratiquement impossible l'octroi d'une remise aux utilisateurs. Toutefois, la décision sur la convention prolongeant l'accord de Cannes a imposé des engagements contraignants par lesquels les sociétés de gestion collective ont pu introduire un mécanisme permettant l'octroi d'une remise fixe et maximale aux sociétés d'enregistrement ayant conclu un accord de licence multi-territoriale couvrant les droits mécaniques. La convention prolongeant l'accord de Cannes permettait donc d'octroyer des licences multi-territoriales en garantissant que les revenus des ayants droits ne seront pas érodés (en raison du taux fixe et uniforme), tout en permettant une certaine concurrence par les prix (grâce à l'introduction de la possibilité, pour les sociétés de gestion collective, de proposer une remise maximale aux sociétés d'enregistrement, limitée aux coûts administratifs).

(83) Dans le même ordre d'idée, l'accord Simulcast permettait aux sociétés de gestion collective gérant les droits des sociétés d'enregistrement de concéder des licences multi-territoriales de simulcast65. Selon la notification initiale, les utilisateurs commerciaux ne pouvaient obtenir ces licences qu'auprès de la société de gestion collective située sur leur territoire national. La Commission n'a accordé d'exemption pour cet accord qu'après que les sociétés de gestion collective ont accepté que les utilisateurs commerciaux puissent obtenir une licence auprès de toute société de gestion collective dans l'EEE. Les sociétés de gestion collective devaient opérer une distinction, dans le prix de la licence, entre les frais d'administration et la redevance de droits d'auteur. La concurrence jouait sur les frais d'administration et non pas sur la rémunération des auteurs eux-mêmes, ce qui garantissait à cet égard que les revenus des ayants droits ne pouvaient pas être érodés.

7.1. Rapport entre le traité et l'accord EEE - Compétences

(84) Ainsi qu'il est expliqué à la section 2.2, la CISAC est une association de sociétés de gestion collective qui comprend un certain nombre de membres établis dans la Communauté et deux membres établis dans des États de l'AELE parties à l'accord EEE, à savoir la TONO (Norvège) et la STEF (Islande).

(85) Dans la mesure où les décisions prises par la CISAC, les accords bilatéraux de représentation réciproque conclus entre sociétés de gestion collective et les pratiques concertées mises en œuvre restreignent la concurrence sur le marché commun et affectent le commerce entre Etats membres, l'article 81 du traité s'applique. De même, dès lors que les décisions prises par la CISAC, les accords bilatéraux de représentation réciproque conclus entre sociétés de gestion collective et les pratiques concertées mises en œuvre restreignent la concurrence sur le territoire couvert par l'accord EEE et affectent le commerce entre les États de la Communauté et de I'AELE, l'article 53 de l'accord EEE s'applique.

(86) En l'espèce, la Commission est l'autorité compétente pour appliquer à la fois l'article 81 du traité et l'article 53 de l'accord EEE, sur la base de l'article 56 de l'accord EEE, étant donné que le commerce entre États membres aussi bien que le commerce entre les États membres et les Etats de I'AELE est affecté (66).

7.2. Accords entre entreprises et décision d'une association d'entreprises

7.2.1. Les sociétés de gestion collective sont des entreprises

(87) Les sociétés de gestion collective constituent des entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. Elles prennent part à la fourniture commerciale de services (67) et exercent donc des activités économiques. À plusieurs reprises, la Cour de justice a considéré que les règles de concurrence communautaires s'appliquaient aux activités des sociétés de gestion collective (68).

7.2.2. La CISAC est une association d'entreprises

(88) La CISAC est une association de sociétés de gestion collective et, par conséquent, une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

7.2.3. Les accords de représentation réciproque sont des accords entre entreprises

(89) Les accords bilatéraux de représentation réciproque conclus entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE constituent des accords entre entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (69).

7.2.4. Le contrat type de la CISAC est une décision d'association d'entreprises

(90) L'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE sont applicables aux associations d'entreprises dans la mesure où:

a) les activités de l'association ou des entreprises appartenant à l'association visent à produire les effets que l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE visent à réprimer (70) et/ou

b) l'association cherchait et/ou est parvenue à coordonner le comportement de ses membres sur le marché (71).

(91) La CI SAC fait valoir que le contrat type pour les accords de représentation réciproque entre sociétés de gestion collective n'est pas obligatoire pour les membres de la CISAC établis dans l'EEE (72). Elle indique également que "[t]out membre de la CISAC est libre d'utiliser ou non le contrat type... Le contrat type de la CISAC doit ainsi être adapté car il s'agit d'un document qui a été conçu de manière à pouvoir être utilisé non seulement dans 1'EEE, mais aussi par plus de 140 sociétés représentant des œuvres musicales dans le monde entier (73)". À l'appui de ses affirmations, la CISAC fait remarquer que "presqu'aucune société n'a systématiquement utilisé une reproduction fidèle du contrat type pour ses accords de représentation réciproque" (74).

(92) Même s'il se présente sous la forme d'une recommandation non contraignante pour les membres de la CISAC, le contrat type de la CISAC constitue néanmoins une décision prise par une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, sur la base de laquelle les membres de l'association concluent individuellement des accords bilatéraux de représentation réciproque. Une recommandation émanant d'une association est assimilée à une décision, même lorsque cette recommandation ne liait pas ses membres, mais que ces derniers l'ont effectivement suivie (75). Comme démontré à la section 4.4.2, les membres de la CISAC établis dans l'EEE ont repris dans leurs accords bilatéraux de représentation réciproque les dispositions du contrat type de la CISAC incriminées. Le contrat type de la CISAC a donc déterminé leur comportement et, en conséquence, a eu une influence sensible sur la concurrence. La CISAC elle-même incite fortement ses membres à s'inspirer du contrat type; il est précisément indiqué, dans les "indications relatives à l'utilisation du contrat type" qui précèdent le contrat lui- même, que celui-ci répond au souci d'assurer la protection des intérêts des ayants droits "en harmonisant la représentation des Sociétés d'auteurs les unes par les autres" (souligné par la Commission). La CISAC recommande en outre d'utiliser le contrat type "chaque fois que cela est possible", et lorsque les sociétés de gestion collective ne peuvent pas utiliser la formule exacte du contrat type, il leur est recommandé de "consacrer autant que possible, dans les accords qu'elles sont appelées à conclure, les principes généraux essentiels contenus dans le Contrat type" (souligné par la Commission) (76). La volonté de coordination et la coordination effective du comportement des membres de la CISAC ressortent relativement clairement de ces déclarations.

7.3. Contexte juridique et stratégique

7.3.1. Article 151, paragraphe 4, du traité

(93) Aux termes de l'article 151, paragraphe 4, du traité, "[la] Communauté tient compte des aspects culturels dans son action au titre d'autres dispositions du présent traité, afin notamment de respecter et de promouvoir la diversité de ses cultures". A cet égard, on peut aussi mentionner la convention de 1'UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, approuvée par le Conseil au nom de la Communauté (77). Le contenu de cette convention fait donc partie intégrante de l'acquis communautaire.

(94) Certaines parties ont affirmé que la présente procédure nuirait à la diversité culturelle en Europe et ne serait donc pas conforme aux objectifs de l'article 151, paragraphe 4, du traité. Cette affirmation semble ne viser que le grief concernant la limitation territoriale du pouvoir de concéder des licences, et non pas les autres éléments examinés en l'espèce. Elle est fondée sur l'hypothèse selon laquelle la présente décision interdirait la limitation territoriale en tant que telle et mettrait donc en péril le bon fonctionnement du système de concession de licences couvrant les œuvres musicales. Il est avancé que l'intervention de la Commission détruirait le système d'accords bilatéraux de représentation réciproque, avec pour conséquence qu'il ne serait plus possible d'accéder au répertoire mondial à partir d'une société de gestion collective. Cela conduirait certains utilisateurs à se concentrer sur les répertoires populaires et à délaisser les répertoires de plus petits pays de l'EEE (78). Dans le même contexte, il a été avancé que l'interdiction de la limitation territoriale aboutirait à une concentration de la gestion et de la concession de licences multi-territoriales couvrant les répertoires présentant un intérêt international entre les mains d'un petit nombre de sociétés de gestion collective. Sans ce "flux" de revenus qui, selon cette thèse, pourrait devenir très important, la gestion du répertoire local se révélerait très coûteuse pour les utilisations plus traditionnelles ou locales, ce qui mettrait en péril la promotion et la rémunération adéquates des talents locaux et constituerait donc une menace pour la diversité culturelle.

(95) La diversité culturelle dans le secteur de la musique n'est pas remise en cause par la présente décision, qui n'interdit pas le système de représentation réciproque en tant que tel ni n'empêche les sociétés de gestion collective d'introduire une certaine limitation territoriale et certaines conditions commerciales dans leurs contrats de représentation. Elle interdit la coordination aboutissant à une limitation géographique systématique par territoire national (79). Ainsi qu'il est expliqué à la section 7.6.2.2, la présente décision ne constitue donc pas, pour les sociétés de gestion collective, une incitation à abandonner le système de représentation réciproque. Au contraire, elle leur offre la possibilité d'adapter ce système aux besoins de l'environnement en ligne et, ce faisant, de le rendre plus attractif pour les ayants droits et les utilisateurs.

(96) Par ailleurs, il a aussi été affirmé qu'une décision d'interdiction en l'espèce introduirait, entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE, une concurrence qui s'exercerait sur le prix des licences concédées aux utilisateurs commerciaux ("nivellement par le bas"), au détriment des ayants droits. Comme démontré à la section 7.6.2.2, au vu des décisions antérieures de la Commission, il ne peut être escompté que la présente décision conduira à un nivellement par le bas des redevances versées aux auteurs.

(97) Il a également été avancé que le subventionnement croisé lors la distribution des redevances, actuellement pratiqué par certains membres de la CISAC établis dans 1'EEE entre œuvres musicales de grande diffusion et musiques locales ou entre ayants droits les plus importants et auteurs connaissant une diffusion moindre, serait remis en cause (80). Toutefois, la présente décision n'interfère pas avec la stratégie interne des membres de la CISAC établis dans l'EEE concernant la distribution des redevances entre leurs membres, qu'elles appliquent un certain niveau de subventionnement croisé (y compris par la fourniture de services sociaux ou culturels) ou qu'elles distribuent les redevances en s'en tenant strictement à l'utilisation réelle des œuvres musicales.

(98) La tendance observée ces dernières années, qui voit certains titulaires retirer une partie de leurs droits du système de représentation réciproque des sociétés de gestion collective et désigner de nouveaux gestionnaires de droits pour la concession de licences paneuropéennes est une conséquence de l'évolution du marché et de l'émergence de nouveaux modèles commerciaux qui se sont développés bien avant la présente procédure et ne peuvent être considérés comme en découlant. Il ne peut être accepté que la présente décision mettrait en péril la viabilité des répertoires locaux en raison de l'abandon des accords de représentation réciproque, car elle ne remet pas en cause les accords de représentation réciproque en tant que tels et n'incite pas non plus les sociétés de gestion collective à y mettre fin.

(99) Enfin, les efforts de commercialisation en matière de diffusion des œuvres musicales sont essentiellement supportés par les sociétés d'enregistrement, les radiodiffuseurs et les stations de radio, et non par les sociétés de gestion collective. La promotion et le succès des œuvres musicales échappent largement au contrôle des sociétés de gestion collective.

7.3.2. Effet des réglementations locales

(100) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE prétendent que leur situation de monopole découle de la législation nationale. Ce serait ainsi le cas en Italie, en Autriche, en Hongrie et en Slovaquie. Dans d'autres cas (celui de la SAZAS, par exemple), il est avancé que la réglementation locale impose un enregistrement ou une forme d'autorisation que les autres membres de la CISAC établis dans l'EEE ne connaissent pas, et qui les empêcherait de délivrer des licences sur un territoire déterminé. Il n'est pas toujours facile de savoir s'il s'agit là de concéder une licence à un utilisateur établi sur ce territoire ou qui a l'intention d'exploiter la licence sur ce territoire.

(101) Sans trancher sur ce point, il convient de faire remarquer que ces prétendus monopoles nationaux ou autres mesures restrictives n'empêchent pas les sociétés de gestion collective de conclure avec d'autres sociétés de gestion collective des accords de représentation réciproque qui autoriseraient ces dernières à concéder des licences multi-territoriales ou qui élimineraient la protection dont elles bénéficient vis-à-vis de la concurrence exercée par d'autres sociétés de gestion collective. À titre d'exemple, la législation autrichienne ne pourrait pas empêcher l'AKM de conclure un accord avec la SABAM précisant que le mandat de cette dernière ne serait pas exclusif ou qui couvrirait aussi le territoire des Pays-Bas. Dans la mesure où les pratiques décrites dans la présente décision affectent des marchés autres que ceux où l'exclusivité est accordée par la loi, elles résultent de décisions autonomes prises par les sociétés de gestion collective et non de la législation nationale(81). En tout état de cause, les arguments concernant l'effet des réglementations locales contredisent le comportement antérieur de certaines parties, notamment la SIAE et l'AKM (82). Ces deux sociétés ont signé l'accord de Santiago (83), ce qui signifie qu'elles acceptent l'idée qu'un autre signataire de cet accord puisse concéder des licences couvrant l'ensemble du territoire de l'EEE, y compris l'Italie et l'Autriche.

(102) De plus, certains membres de la CISAC établis dans l'EEE affirment que les clauses en question dans la présente procédure ne sont de toute façon pas applicables, car elles contreviennent à certaines dispositions de droit national (84). Toutefois, le fait qu'une clause d'un accord puisse aussi être contraire au droit national ne peut empêcher l'application de l'article 81 du traité.

7.3.3. Système de licence étendue

(103) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE ont indiqué à la Commission que leur législation nationale prévoyait un système de licence collective permettant à une société de gestion collective de concéder une licence couvrant non seulement les œuvres des ayants droits qu'elle représente, mais également celles de ayants droits qui ne sont pas membres d'une société de gestion collective. Cette formule est envisageable notamment pour la concession de licences couvrant les droits de diffusion et de retransmission par câble (85).

(104) Cependant, un tel système vise à permettre à certains utilisateurs d'obtenir une licence unique couvrant tous les droits et il ne présente aucun intérêt pour apprécier la compatibilité des pratiques en cause dans la présente procédure avec l'article 81 du traité. Le système de licence étendue n'empêche pas, en lui-même, une société de gestion collective établie dans un autre pays de l'EEE de concéder une licence couvrant le territoire d'un pays de l'EEE dans lequel un tel système existe. Généralement, pour qu'une société de gestion collective concède valablement une licence étendue, il faut qu'elle respecte la législation locale sur le fonctionnement des sociétés de gestion collective (en matière de responsabilité, d'efficacité). Toute société de gestion collective remplissant cette condition pourrait en théorie commencer à concéder des licences étendues.

(105) En conséquence, il convient de conclure que la présente décision ne remet pas en cause l'existence ni le bon fonctionnement du système de licence étendue.

7.3.4. Recommandation de la Commission sur la gestion des droits dans l'environnement en ligne

(106) En 2005, la recommandation 2005-737-CE de la Commission du 18 mai 2005 relative à la gestion collective transfrontière du droit d'auteur et des droits voisins dans le domaine des services licites de musique en ligne (86) a été publiée.

(107) De nombreux membres de la CISAC établis dans l'EEE ont fait valoir que la communication des griefs contredisait sensiblement ladite recommandation. Leurs arguments peuvent être résumés en reprenant les remarques formulées par la CISAC: "Cet examen critique fortement et rejette clairement "l'option" 2, qui renforce la gestion transfrontalière du droit d'auteur en introduisant des licences multi-territoriales et la liberté de choix du point d'accès. Elle introduit la concurrence au niveau de l'utilisateur commercial, accroissant ainsi encore la puissance de négociation de ce dernier." La CISAC considère donc que "la position adoptée dans la communication des griefs concernant la concurrence dans le domaine des services musicaux sur Internet est injustifiée et clairement en contradiction avec l'étude de 2005 dans laquelle la Commission concluait que la concurrence prônée dans la communication des griefs serait néfaste pour les auteurs et les utilisateurs commerciaux opérant dans le secteur de la culture" (87).

(108) La Commission fait remarquer d'emblée que les membres de la CISAC établis dans l'EEE ont confondu la recommandation 2005737-CE (qui ne propose aucune "option") et l'analyse d'impact contenue dans un document de travail interne antérieur à la recommandation. Ce dernier n'était qu'un document préparatoire, qui n'a pas été adopté par la Commission (88).

(109) En substance, la recommandation 2005-737-CE préconise fortement de permettre aux ayants droits de choisir leur gestionnaire de droits et les droits qu'ils lui confient, quels que soient leur État membre de résidence et leur nationalité (89). Par ailleurs, elle indique clairement que les gestionnaires collectifs de droits devraient octroyer des licences aux utilisateurs commerciaux sur la base de critères objectifs et "sans aucune discrimination entre les utilisateurs" (90) et elle prône l'élaboration de licences multi-territoriales. La recommandation 2005737-CE et la présente décision sont donc cohérentes, en ce sens qu'elles encouragent toutes deux l'élimination des entraves à la concurrence qui empêchent les ayants droits de choisir librement leur société de gestion collective et les gestionnaires de droits de concéder des licences multi-territoriales.

(110) Enfin, une recommandation, qui est un acte non contraignant, doit être lue et interprétée à la lumière des dispositions du traité, et notamment de ses articles 81 et 82.

7.3.5. Formes de concurrence affectées

(111) Le point 18 des lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité (91) fournit un cadre pour analyser quelles sont les sources de concurrence susceptibles d'être affectées par des accords pouvant avoir pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1. Dans le cas d'espèce, deux formes de concurrence sont affectées. Premièrement, la concurrence entre sociétés de gestion collective sur leurs propres services ou répertoires. Cette concurrence (réelle ou potentielle) pourrait jouer sur les trois marchés décrits à la section 5.2 le marché de la fourniture de services de gestion de droits d'auteur aux ayants droits, le marché de la fourniture de services administratifs aux autres sociétés de gestion collective et le marché de la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique aux utilisateurs commerciaux pour la transmission par satellite, par câble et sur Internet.

(112) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE ont prétendu que la concurrence entre les sociétés de gestion collective pour l'octroi de licences sur leur propre répertoire aux utilisateurs commerciaux, par concession directe de licences, n'était pas possible, car les répertoires des sociétés de gestion collective sont complémentaires. Il est vrai que certains utilisateurs, tels que les chaînes de radio et de télévision, se trouvent limités dans le choix des répertoires nationaux individuels. D'autres utilisateurs, tels que les fournisseurs de sonneries téléphoniques, pourraient faire preuve de plus de souplesse dans le choix des répertoires dont ils ont besoin pour élaborer leur propre offre sur le marché. De plus, la forte complémentarité des répertoires des sociétés de gestion collective est considérablement accrue par les restrictions qui sont imposées, ou qui l'ont été, à la possibilité de voir un membre s'affilier à une autre société de gestion collective ou répartir son propre répertoire entre plusieurs sociétés. Ces restrictions ont divisé le répertoire mondial en répertoires strictement nationaux.

(113) La deuxième forme de concurrence est la concurrence entre sociétés de gestion collective offrant des répertoires similaires. Elle jouerait entre sociétés de gestion collective en l'absence des restrictions territoriales contenues dans les accords de représentation réciproque, sur la base des droits cédés par les autres sociétés de gestion collective dans le cadre d'accords de représentation réciproque. Cette forme de concurrence (actuelle ou potentielle) qui affecte l'offre de répertoires musicaux aux utilisateurs commerciaux ne joue que sur le marché de la concession de licences de droits d'exécution publique.

(114) Des accords qui restreignent une licence à un territoire donné et empêchent les autres sociétés de gestion collective de concéder des licences sur ce territoire affectent la concurrence sur le répertoire considéré. En résumé, si un accord affecte la concurrence réelle, ou la concurrence potentielle qui aurait pu exister en l'absence des restrictions contractuelles, il peut tomber sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

(115) Avant de pouvoir déterminer si une telle restriction de la concurrence tombe sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, du traité, du fait de son objet ou de son effet restrictif, il est nécessaire, selon le point 18.2 des lignes directrices de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, d'examiner si, en l'absence des restrictions contractuelles en question, les sociétés de gestion collective seraient susceptibles de se concéder des licences. Si la restriction est objectivement nécessaire à la concession de licences, elle ne tombe pas sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, du traité (92). Par conséquent, l'article 81, paragraphe 1, du traité n'est pas applicable si, en l'absence de la restriction, le type d'accord en question n'aurait pas été conclu. Dans ce cas, il n'y a pas de concurrence à restreindre. Ainsi que l'indique l'expression "nécessité objective", cette appréciation n'est pas fondée sur les opinions subjectives des parties. Ainsi qu'il est indiqué au point 18.2 desdites lignes directrices, la question à trancher n'est pas de savoir si les parties, compte tenu de leur situation spécifique, n'auraient pas accepté de conclure un accord moins restrictif, mais plutôt si, compte tenu de la nature de l'accord et des caractéristiques du marché, un accord moins restrictif aurait été conclu par des entreprises se trouvant dans une situation similaire. A cet égard, il est nécessaire d'évaluer le contexte économique réel dans lequel le contrat type de la CISAC et les membres de la CISAC établis dans l'EEE fonctionnent, ainsi que les caractéristiques des marchés en cause.

(116) C'est ce cadre qui est appliqué dans les sections qui traitent des diverses restrictions figurant dans les accords bilatéraux de représentation réciproque (sections 7.4 et 7.5) et des pratiques concertées entre membres de la CISAC établis dans l'EEE, ainsi que de la compatibilité de ces restrictions avec l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (section 7.6).

7.3.6. Lettre de classement adressée à la PRS en 1999

(117) Avant la publication de la communication des griefs et dans le cadre d'une autre procédure (affaire n° IV/34.991), la Commission a envoyé une lettre de classement à la PRS concernant ses règles d'affiliation et son contrat de représentation réciproque avec la SACEM (93).

(118) La PRS a informé la Commission de ses règles en matière d'affiliation le 3 février 1994. Selon l'annexe jointe au formulaire A/B, les membres de la PRS s'engageaient à lui céder, à titre exclusif, l'ensemble de leurs droits d'exécution (point 5.2.2. de l'annexe au formulaire A/B) Dans une mise à jour de cette notification, communiquée le 12 janvier 1999, la PRS a informé la Commission de la modification de ses modalités d'affiliation afin de permettre d'en retirer les droits d'exécution publique. Elle a aussi communiqué la liste de ses accords de représentation réciproque avec d'autres membres de la CISAC établis dans l'EEE qui, selon ce qui est indiqué dans l'annexe au formulaire A/B, "ne sont pas exclusifs". Toujours selon cette annexe, la PRS aurait transmis l'accord conclu avec la SACEM dans l'annexe 8 de la notification. Toutefois, le document figurant dans cette annexe est en fait le contrat type de la CISAC. Une lettre de classement a été adressée à la PRS le 16 février 1999.

(119) La PRS et d'autres destinataires de la communication des griefs ont fait valoir que cette lettre de classement ne permettait pas de comprendre clairement pourquoi la Commission avait modifié son appréciation et comment elle pouvait sanctionner la PRS et les autres destinataires de la communication des griefs pour avoir proposé ou mis en œuvre les restrictions d'affiliation et territoriales figurant dans le contrat type de la CISAC.

(120) Cependant, une lettre de classement n'interdit pas à la Commission de réexaminer l'accord ou la pratique en question, ce que la lettre indique elle-même.

(121) En substance, le marché a considérablement évolué depuis 1999 et le cas d'espèce a aussi porté de nouvelles informations à la connaissance de la Commission. En bref, l'émergence d'Internet modifie radicalement la manière dont le droit d'auteur est exploité. Par ailleurs, les acteurs du marché ont élaboré de nouveaux modèles commerciaux, ainsi qu'il est expliqué au considérant (98). Dans sa plainte, RTL a communiqué des informations sur l'exploitation par satellite et par câble qui n'étaient pas connues au moment où la PRS a notifié ses accords. Ces informations additionnelles incluaient des éléments montrant que les accords de représentation réciproque empêchaient le développement des activités commerciales internationales des radiodiffuseurs. La notification de la PRS ne contenait que des informations sur les aspects procéduraux des règles d'affiliation et des accords avec les autres membres de la CISAC établis dans l'EEE.

(122) En conclusion, la lettre de classement envoyée à la PRS en 1999 n'empêche la Commission pas de constater une infraction sur la base des faits pertinents dans le contexte de la présente décision.

7.4. Restrictions en matière d'affiliation

(123) La présente section traite des restrictions d'affiliation figurant dans les accords bilatéraux de représentation réciproque conclus entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE, qui constituent des accords entre entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(124) L'article 11(II) du contrat type de la CISAC prévoit (94) qu'aucune des sociétés contractantes ne peut, sans le consentement de l'autre, admettre comme membre aucun sociétaire de l'autre société ni aucune personne physique, firme ou société ayant la nationalité de l'un des pays dans lesquels l'autre société exerce son activité. Mise en œuvre dans les accords bilatéraux de représentation réciproque, cette disposition impliquait qu'une société de gestion collective devait demander la permission d'une autre (concurrente potentielle sur le marché de la gestion des droits des auteurs) avant de pouvoir admettre un auteur déjà membre d'une autre société de gestion collective ou ressortissant du territoire sur lequel cette autre société exerçait son activité, généralement le pays où cette dernière était établie.

(125) Cette disposition restreint la faculté d'un auteur de s'affilier à la société de gestion collective de son choix ou de confier simultanément à plusieurs sociétés de gestion collective de l'EEE la gestion de ses droits sur différents territoires de l'EEE.

(126) Les restrictions d'affiliation affectent deux formes de concurrence. En premier lieu, elles excluent la concurrence entre sociétés de gestion collective sur le marché de la fourniture de services aux ayants droits. En deuxième lieu, et de manière plus indirecte, l'effet qu'elles produisent sur les répertoires détenus par chaque société de gestion collective peut aussi affecter la concurrence entre ces sociétés sur le marché de la concession de licences aux utilisateurs commerciaux. Les clauses en question sont susceptibles de limiter le répertoire de chaque société de gestion collective aux œuvres des ayants droits du même pays de 1'EEE, ce qui rend les répertoires plus complémentaires qu'ils ne le seraient autrement. En conséquence, les restrictions sont susceptibles de réduire la concurrence potentielle entre sociétés de gestion collective sur la concession de licences concernant leurs propres répertoires. Les restrictions d'affiliation doivent également être prises en considération dans l'appréciation des restrictions territoriales limitant à un seul pays de l'EEE les activités de concession de licences des sociétés de gestion collective. Plus les répertoires des différentes sociétés de gestion collective peuvent être considérés comme interchangeables, plus les restrictions territoriales limitent la concurrence qui jouerait en l'absence des accords bilatéraux de représentation réciproque. Les restrictions d'affiliation contribuent à établir des répertoires nationaux clairement distincts, en rendant plus difficile pour les auteurs de s'affilier à d'autres sociétés de gestion collective. En l'absence de restriction d'affiliation, la distinction sur la base de la nationalité est moins susceptible de s'appliquer, ce qui pourrait avoir pour effet, à long terme, de rendre les répertoires plus homogènes.

(127) Les restrictions en matière d'affiliation tombent donc sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 81, paragraphe 1, du traité et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE et constituent une infraction par objet.

(128) L'enquête de la Commission et l'audition ont montré que certains membres de la CISAC établis dans l'EEE considéraient eux-mêmes que cette clause type était anticoncurrentielle (95).

(129) L'IMRO prétend que certaines raisons pratiques justifient la nécessité d'obtenir le consentement de l'autre société de gestion collective et que cette clause n'était appliquée que lorsqu'un auteur déjà membre d'une société de gestion collective cherchait à s'affilier ailleurs (96). Il semble en effet nécessaire que les sociétés de gestion collective communiquent entre elles pour permettre le passage sans heurt d'un titulaire de droits d'une société à une autre. Toutefois, ce n'est pas ce que la clause suggère et solliciter une autorisation pour qu'un titulaire de droits puisse changer de société de gestion collective ne devrait pas être nécessaire, indépendamment de l'obligation de motiver un éventuel refus.

(130) L'argument soulevé par certains membres de la CISAC établis dans l'EEE, selon lequel la clause d'affiliation n'était pas appliquée, ne modifie en rien la nature restrictive de cette clause. Dans la mesure où cette clause a pour objet de répartir les auteurs en fonction de leur nationalité, en laissant la société de gestion collective "locale" décider si des auteurs peuvent s'affilier à une autre société de gestion collective, il n'est pas nécessaire de montrer que cette clause a été appliquée ou mise en œuvre. Sa simple existence crée un contexte "visuel et psychologique" qui dissuade les sociétés de gestion collective d'attirer des auteurs actuellement affiliés à d'autres sociétés ou qui ne sont pas ressortissants de l'État dans lequel elles exercent leur activité (97). De même, l'argument soulevé par certains membres de la CISAC établis dans l'EEE, selon lequel aucun auteur ne demande jamais à s'affilier à une société autre que celle du pays dont il est ressortissant, n'élimine pas la nature restrictive de la clause. Au contraire, si cette affirmation était vraie, une telle clause ne serait pas nécessaire.

(131) Par ailleurs, l'enquête a fait apparaître la faible proportion de membres d'une société de gestion collective qui ne sont pas ressortissants de l'État dans lequel elle exerce son activité. En mars 2005, la Commission a demandé aux membres de la CISAC établis dans l'EEE, dans le cadre d'une demande de renseignements, s'ils comptaient des membres étrangers. L'AKKA/LAA a répondu que non. Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE ont fourni des chiffres très faibles: l'AEPI a répondu qu'elle en comptait il, tandis que les étrangers représentaient 0,8 % des membres de la TEOSTO, 1 % des membres d'Artisjus et de l'OSA et 1,43 % des membres de la SGAE. D'autres n'ont pas communiqué de données chiffrées (ZAIKS, TONO, SPA, SOZA, STIM, SIAE, SABAM, LATGA-A, KODA, EAU, STIM et AKM). La GEMA a indiqué que 6,83 % de ses membres n'étaient pas allemands, tandis que la PRS (dont les contrats de représentation réciproque ne contiennent pas de clause d'affiliation explicite) a calculé, pour sa part, que 11,3 % de ses membres n'étaient pas britanniques. Les ressortissants étrangers représentaient 19 % des affiliés de la SACEM, bien que ce chiffre puisse s'expliquer par le fait que la société exerce son activité directement dans plusieurs pays, tant dans la Communauté (au Luxembourg) qu'en dehors (principalement en Afrique).

(132) Il ressort clairement de certains indices que la concurrence entre sociétés de gestion collective pour la fourniture de services de gestion des droits d'auteur aux ayants droits sur des œuvres musicales pourrait profiter à ces derniers. Dans la plupart des cas, les redevances perçues au niveau international font en effet l'objet de déductions multiples ou diverses au titre des coûts administratifs des autres sociétés de gestion collective situées sur différents territoires. En conséquence, les revenus que le titulaire de droits perçoit finalement peuvent varier en fonction de la société de gestion collective qui gère ses droits. La Commission a demandé aux membres de la CISAC établis dans l'EEE quelle était la structure classique de leurs frais et des redevances et s'ils appliquaient des frais administratifs différents aux droits perçus en application de leurs accords de représentation réciproque (98). Elle a obtenu trois types de réponse: i) certaines sociétés de gestion collective n'appliquent pas de frais administratifs supplémentaires aux recettes provenant d'autres sociétés (99) ; ii) d'autres appliquent un taux spécifique variant d'une société à une autre (100) et enfin iii) certaines sociétés n'appliquent pas de taux différent entre les redevances qu'elles perçoivent directement et celles découlant d'accords de représentation réciproque (101). Globalement, les taux appliqués par les membres de la CISAC établis dans l'EEE au x droits perçus en application de contrats de représentation réciproque varient de 0 % à 27,7 % (102).

(133) Une autre indication de l'efficience des services fournis par les membres de la CISAC établis dans l'EEE aux ayants droits est le niveau de leurs frais administratifs ("administrative overhead ratio"). Dans sa réponse à la communication des griefs, la STJM a indiqué que "les sociétés de gestion collective mesurent leur efficience à l'aune d'un critère de référence international appelé "administrative overhead ratio" (103). A cet égard, il apparaît que les frais administratifs facturés par les membres de la CISAC établis dans l'EEE à leurs membres varient considérablement (104).

(134) Ainsi, les ayants droits seraient incités à choisir les services de gestion des droits d'auteur sur la base de nombreux critères, notamment i) les éléments de coût (déductions liées aux commissions, frais d'affiliation et coûts associés tels que les déductions au titre des retraites ou les déductions culturelles), ii) la qualité du service (transparence, responsabilité, modalités de versement des redevances, information, protection juridique et respect des droits), iii) les avantages liés à l'affiliation (tels que caisses de retraite ou de maladie) et iv) la capacité de collecter la plus forte proportion de droits dus aux auteurs.

(135) L'intérêt que les ayants droits ont à une intensification de la concurrence entre sociétés de gestion collective ne relève pas d'une hypothèse purement théorique. Ainsi, en 1998, un titulaire de droits français (le groupe musical "Daft Punk") souhaitait ne céder que certaines catégories de ses droits d'auteur à la SACEM et uniquement pour son territoire national (la France). La SACEM a jugé cette demande incompatible avec ses statuts et l'a donc rejetée. A la suite d'une plainte déposée par le groupe, la Commission a considéré que le refus de la SACEM pouvait constituer un abus de position dominante. La SACEM a alors modifié ses statuts et permis à ses ayants droits de gérer individuellement certaines catégories de leurs droits ou de les céder à une autre société de gestion collective (105).

136) Les sociétés de gestion collective peuvent aussi avoir intérêt à se faire concurrence pour attirer les auteurs, car cela pourrait avoir un effet positif sur leur chiffre d'affaires total, qui constitue la base sur laquelle sont calculés les frais administratifs facturés. En l'absence de la clause d'affiliation, les sociétés de gestion collective seraient moins limitées dans la concurrence qu'elles pourraient se faire pour attirer les ayants droits.

(137) En conclusion, en l'absence de la clause d'affiliation, la concurrence serait plus intense entre sociétés de gestion collective sur le marché des services de gestion de droits d'auteur aux ayants droits. En outre, en l'absence des restrictions d'affiliation, les sociétés de gestion collective pourraient négocier directement avec les membres d'autres sociétés de gestion collective et pourraient donc essayer de se constituer leur propre répertoire "mondial", ou à tout le moins des répertoires qui seraient plus vastes que des simples répertoires nationaux, car ils incluraient des œuvres d'auteurs de plusieurs pays. Les restrictions créent donc une dépendance artificielle entre les sociétés de gestion collective parce que les répertoires purement nationaux, bien que constituant une partie importante du répertoire de toute société, forment rarement un produit commercialement intéressant pour les utilisateurs commerciaux.

7.5. Représentation exclusive

7.5.1. Observations générales

(138) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE ont avancé que les accords de représentation réciproque entre sociétés de gestion collective constitueraient des contrats d'agence et ne relèveraient donc pas du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité. Cet argument est irrecevable. Premièrement, seules les obligations inhérentes à un contrat d'agence ne relèvent pas de l'article 81, paragraphe 1, du traité (106). Accepter que la compétence en matière de concession de licence soit conférée sur une base exclusive ou mettre en œuvre une pratique concertée consistant à délimiter le territoire sur lequel une société de gestion collective peut concéder des licences ne constitue certainement pas de telles obligations. Deuxièmement, une société de gestion collective n'a normalement aucune compétence sur les "prix" (les redevances) pratiqués par la société de gestion collective exerçant le mandat; cette dernière appliquera le même taux de redevance que pour son propre répertoire.

(139) Troisièmement, les contrats d'agence couvrent la situation dans laquelle un agent est investi du pouvoir de négocier au nom d'une autre personne, qui supporte seule les risques liés aux contrats conclus et aux investissements spécifiques au marché (107). Les sociétés de gestion collective réalisent des investissements, par exemple pour le traitement électronique de grandes quantités de données liées à la gestion des droits ou à la surveillance de leur utilisation dans de nouvelles applications (les services de musique en ligne, par exemple). Les risques liés à ces investissements sont supportés par les sociétés de gestion collective qui investissent, et non pas par les sociétés partenaires qui leur ont confié leurs droits dans le cadre d'une représentation réciproque. Quatrièmement, les membres de la CISAC établis dans l'EEE ont avancé, dans le contexte de la discussion sur la portée de l'article 6(II) du contrat type de la CISAC, que la société conférant le mandat ne pouvait absolument pas interférer dans l'activité de la société recevant le mandat, en lui donnant des instructions'08 par exemple. Cela semble contredire l'argument selon lequel la société exerçant le mandat n'est qu'un agent de l'autre société. Cinquièmement, la Cour de justice a clairement confirmé, dans l'arrêt Lucazeau, que l'article 81, paragraphe 1, du traité s'appliquait bren aux accords de représentation réciproque lorsque ceux-ci prévoient une exclusivité ou aux pratiques concertées à objet ou effet similaire.

7.5.2. Article i du contrat type de la CISAC: clause d'exclusivité

(140) L'article 1 du contrat type de la CISAC disposait, jusqu'en mai 1996 (109), que la représentation réciproque des répertoires devait se faire sur une base exclusive. Cette exclusivité restreint la concurrence et a pour effet de verrouiller le marché national des sociétés de gestion collective qui bénéficient de l'exclusivité, dans la mesure où aucune autre société de gestion collective ne peut concéder de licence sur le répertoire d'une société en vue de son exploitation sur le territoire couvert par cette dernière. Par exemple, si la KODA cède à la SGAE le droit de concéder des licences sur le répertoire danois en Espagne sur une base exclusive, elle garantit à la SGAE non seulement qu'aucune autre société de gestion collective ne pourra concéder les droits sur le répertoire danois en Espagne, mais également que la KODA elle-même ne concédera pas de licence sur son propre répertoire en Espagne et ne permettra donc pas d'accéder directement à son répertoire. La clause d'exclusivité restreint donc la concurrence à deux niveaux: i) sur le marché des services de gestion que les sociétés de gestion collective se fournissent entre elles et ii) sur le marché de la concession de licences.

(141) En ce qui concerne le marché de la fourniture de services de gestion à d'autres sociétés de gestion collective, chaque société est assurée qu'aucune autre ne sera désignée sur son territoire. En conséquence, aucune autre société de gestion collective ne pourra concéder de licence multi-répertoire (à dire vrai, de licence, tout simplement) en vue d'une exploitation sur ce territoire, que les utilisateurs y soient ou non établis. Cette restriction s'applique de la même manière au marché de la concession de licence, les utilisateurs étant confrontés, dans chaque pays, à une société de gestion collective jouissant d'un monopole et, indépendamment de l'endroit où ils se trouvent, ils doivent demander une licence mono-territoriale à chacune d'elles si l'œuvre protégée par un droit d'auteur est destinée à être utilisée dans plusieurs pays. La clause d'exclusivité restreint la concurrence, car les sociétés de gestion collective ne se font pas concurrence sur la base du même répertoire étranger, pour la gestion duquel elles pourraient être désignées parallèlement.

(142) En conséquence, les accords bilatéraux de représentation réciproque, pour autant qu'ils contiennent des clauses analogues à l'article 1 du contrat type de la CISAC tel qu'il était formulé jusqu'à mai 1996, restreignent la concurrence en violation de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(143) Les membres de la CISAC établis dans l'EEE n'ont pas contesté cet élément de la communication des griefs et ont reconnu, tant dans leurs réponses écrites que lors de l'audition, que la clause d'exclusivité était contraire aux règles de concurrence communautaires, telles qu'interprétées dans les arrêts Tournier et Lucazeau de la Cour de justice. La position des destinataires de la communication des griefs peut être résumée par la réponse de la CISAC: "La commission (juridique) a indiqué que, conformément au droit de la concurrence communautaire, ces sociétés de droits d'auteur ne couvaient pas obtenir de mandat exclus f de sociétés de droits d'auteur étrangères"

(144) Il convient d'observer que douze ans après la recommandation adressée par la CISAC à ses membres établis dans l'EEE, en mai 1996, d'éviter toute clause d'exclusivité dans leurs accords de représentation réciproque et dix-neuf ans après les arrêts Tournier et Lucazeau, la majorité des sociétés de gestion collective de l'EEE n'ont toujours pas modifié leurs accords de représentation réciproque en conséquence, même si elles reconnaissent toutes que la clause d'exclusivité est contraire aux règles de concurrence communautaires.

7.5.3. Article 6(II) du contrat type de la CISAC

(145) Dans la communication des griefs, la Commission a considéré que, par l'article 6(II) du contrat type de la CISAC, les membres de la CISAC établis dans l'EEE convenaient de s'abstenir d'exercer leur activité sur le territoire d'une autre société de gestion collective. La Commission a estimé que les articles 1 et 6(II) protégeaient totalement la représentation exclusive et réciproque (111). Ainsi qu'il est expliqué au considérant (78), la Cour de justice a clairement indiqué dans les décisions préjudicielles Tournier et Lucazeau qu'il existe des problèmes de concurrence dès lors que les sociétés de gestion collective s'engagent à ne pas autoriser l'accès à leur répertoire à des utilisateurs établis en dehors de leur territoire national.

(146) La CISAC et la plupart des membres de la CISAC établis dans l'EEE ont répliqué qu'en ce qui concerne l'interprétation de l'article 6(II), la Commission s'était complètement fourvoyée. Leurs arguments peuvent être résumés en citant la position de la SACEM : "L'article 6(II) ne vise qu'à garantir une gestion rationnelle de notre accord de représentation réciproque. En effet, lorsqu'une société a reçu un mandat pour gérer le répertoire de l'autre société sur son territoire, ce mandat lui-même ne peut être exercé que par la société qui le détient. En d'autres termes, il incombe à la société mandataire de négocier avec les utilisateurs... Mais il convient d'insister sur le f ait que cette règle n'empêche pas la société mandante de concéder directement, à ses propres conditions et sans tenir compte de ce mandat, des licences aux utilisateurs établis sur le territoire de l'autre société" (112).

(147) Il apparaît que ce point de vue est largement partagé par la CISAC et les membres de la CISAC établis dans l'EEE. Par exemple, dans sa réponse à la communication des griefs, la PRS explique que "la PRS est d'avis que la Commission s'est totalement méprise sur l'article 6(II) du contrat type de la CISAC C... Pour la PRS, cette clause indique seulement qu'elle n'interférera pas avec la capacité de l'autre société de l'autre société de concéder des licences" (113).

(148) Toutefois, cette position est en contradiction avec les autres éléments du dossier de la Commission. Dans une lettre adressée à la SACEM le 3 janvier 2006, la PRS semble interpréter l'article 6(II) d'une manière complètement différente: commentant le point de vue exposé par la SACEM dans sa lettre du 4 novembre 2005, la PRS écrit: "[votre interprétation] nous laisse perplexes" et "nous ne comprenons pas où vous voulez en venir". La PRS souligne aussi que l'article 6(II) "contient l'obligation très générale de s'abstenir de toute intervention sur le territoire de l'autre société en rapport avec le mandat.., On peut comprendre à tort qu'il nie la nature non exclusive du contrat, ou s'y oppose". Cette lettre, qui n'est pas cohérente avec l'explication fournie par la PRS dans sa réponse à la communication des griefs, indique que l'article 6(II) peut en effet se comprendre comme une clause qui confère un certain degré de protection aux sociétés de gestion collective sur leur territoire national en ce qui concerne la gestion des différents répertoires étrangers, et que c'est en effet ainsi que les sociétés l'interprètent.

(149) Dans le même ordre d'idées, la position de la CISAC ou de la SACEM est également contredite par la SOZA, qui, dans sa réponse à la communication des griefs, considère que l'article 6(II) est une disposition "logique et à simple visée de coordination", car "toute représentation dans l'exécution de droits délégués autorisant une action parallèle de la part du mandant et du mandataire, ainsi que d'autres mandants, prêterait à confusion et entraînerait une incertitude juridique" (115).

(150) La CISAC a indiqué que les accords de représentation réciproque conclus entre l'IMRO et la BUMA, entre la STIM et la BUMA et entre la SABAM et la BUMA contenaient, dans leur article 1, une disposition prévoyant que la société mandante restait habilitée à concéder directement des licences couvrant son répertoire sur le territoire de la société mandataire (116). La Commission prend note de cette information, mais elle fait remarquer que la CISAC (ou les autres parties) ont présenté un nombre très limité d'accords de représentation réciproque contenant cette disposition. On ne peut donc pas considérer que celle-ci résulte d'une pratique générale adoptée par les sociétés de gestion collective. Par ailleurs, le fait d'ajouter une telle disposition est une indication du fait que ces sociétés de gestion collective ont ressenti la nécessité de clarifier la question, probablement au vu de l'interprétation de l'article 6(II) comme une clause accordant ou renforçant l'exclusivité.

(151) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE ont également commencé à suggérer, à la fin de 2005 et en 2006 (soit avant et après l'envoi de la communication des griefs), que d'autres membres de la CISAC établis dans l'EEE devraient éliminer l'article 6(II) afin de respecter les règles de concurrence communautaires. A titre d'exemple, la BUMA a adressé une lettre à tous les autres membres de la CISAC établis dans l'EEE, le 20 mars 2006, pour leur demander de supprimer l'article 6(II) des accords de représentation réciproque conclus avec elle (117). La SGAE, la SIAE (118), la STIM (119) et l'EAU (120) ont également envoyé des lettres similaires à d'autres membres de la CISAC établis dans l'EEE. La suppression de la clause a été acceptée par certains membres de la CISAC établis dans l'EEE, notamment l'AEPI, l'AKKA/LAA, l'AKM, Artisjus, l'EAU, la GEMA, la LATGA-A, L'OSA, la PRS, la SAZAS, la SOZA, la SPA, la STEF, la STIM, La TONO et La ZAIKS.

(152) La Commission prend acte de l'interprétation selon Laquelle, et en dépit de son libellé ambigu, l'article 6(II) ne devrait pas être compris comme imposant une forme d'exclusivité. Elle tient également compte du fait que certaines parties ont commencé à supprimer cet article de leurs accords de représentation réciproque. La Commission s'abstient donc d'intervenir sur cette disposition, dans la mesure où la CISAC et ses membres établis dans l'EEE considèrent qu'elle signifie simplement qu'une société de gestion collective ne doit pas interférer dans la capacité d'une autre de concéder des licences et que cette clause n'est pas interprétée comme limitant de quelque manière que ce soit la possibilité, pour la société mandante, de concéder directement des licences couvrant son propre répertoire.

7.6. Limitation territoriale du pouvoir de concéder des licences

(153) La présente section traite de la gestion et de la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique d'œuvres musicales en vue d'une exploitation par satellite, câble et Internet.

(154) La limitation territoriale apparaît dans les accords bilatéraux de représentation réciproque conclus par tous les destinataires de la communication des griefs (121). En application de l'article I du contrat type de la CISAC, le mandant limite la cession de son répertoire au territoire du mandataire, défini à l'article 6(I). Lors de la mise en œuvre du contrat type de la CISAC, tous les membres de la CISAC établis dans l'EEE ont défini le territoire dans l'EEE comme correspondant au territoire national du mandataire dans l'accord bilatéral de représentation réciproque respectif. Le territoire d'une société de gestion collective ainsi défini ne s'étend pas au territoire d'une autre société de gestion collective. Chaque société de gestion collective limite ainsi à son propre territoire national son pouvoir de concéder des licences (122).

(155) La présente section examine d'abord pourquoi ce comportement parallèle des sociétés de gestion collective devrait être considéré comme une pratique concertée (section 7.6.1). Ensuite, il est expliqué en quoi cette pratique restreint la concurrence. La CISAC et les membres de la CISAC établis dans l'EEE ont présenté un certain nombre d'arguments visant à contester la conclusion préliminaire selon laquelle ce comportement constituerait une infraction à l'article 81, paragraphe 1, du traité (section 7.6.2). Dans la plupart des cas, il est difficile de dire si elles contestent l'existence d'une pratique concertée ou celle d'une restriction de la concurrence. A des fins d'explication, certains arguments sont examinés dans la section 7.6.1, traitant de l'existence d'une pratique concertée, bien qu'il soit possible qu'ils relèvent également de la section 7.6.2. Comme démontré auxdites sections, aucun des contre-arguments soulevés par les membres de la CISAC établis dans l'EEE ne semble convaincant.

7.6.1. La limitation territoriale parallèle constitue une pratique concertée

(156) En substance, il convient de noter que le fait que tous les accords de représentation réciproque contiennent une clause limitant le mandat d'une société de gestion collective au territoire sur lequel elle est établie ne découle pas de conditions de concurrence normales. Ces clauses sont basées sur le contrat type de la CISAC et se bornent à définir uniformément le territoire en cause comme le territoire national de cette société de gestion collective. Par conséquent, ces clauses ne peuvent s'expliquer simplement par un comportement autonome ayant pour origine les forces du marché. En coordonnant leur comportement sur la base du contrat type de la CISAC, les membres de la CISAC établis dans l'EEE substituent une coopération pratique entre eux aux risques de la concurrence.

(157) Du fait de cette approche uniforme dans le contexte de la CISAC, chaque société de gestion collective participante est assurée dans une certaine mesure que la limitation territoriale nationale sera non seulement acceptée à titre de réciprocité par les autres sociétés de gestion collective, mais également qu'elle sera mise en œuvre dans tous les accords bilatéraux de représentation réciproque conclus par les membres de la CISAC établis dans l'EEE (123). Cette certitude découle également de la dépendance mutuelle existant entre tous les membres de la CISAC établis dans l'EEE, en particulier dans le domaine des applications hors ligne. La gestion des droits dans ce secteur nécessite des réseaux de surveillance locale. Pour la concession de licences et la perception des redevances à l'étranger, chaque société de gestion collective est donc tributaire des autres en ce qui concerne la plupart des applications hors ligne traditionnelles. Toute société qui ne souhaiterait pas maintenir la segmentation historique du marché dans le domaine des droits en ligne pourrait risquer de perdre le soutien des autres dans la gestion des droits hors ligne. Des mesures de rétorsion sont ainsi possibles contre les sociétés de gestion collective qui envisagent de s'écarter de l'approche coordonnée.

(158) L'existence d'une pratique concertée est étayée par un certain nombre d'éléments, qui seront examinés plus en détail en réponse aux arguments soulevés par les destinataires de la communication des griefs. Les sociétés de gestion collective discutent de l'uniformisation de leurs contrats types dans le contexte de la CISAC. La question de la limitation territoriale des mandats réciproques, en particulier ceux couvrant les nouvelles formes d'exploitation, a fait l'objet de discussions multilatérales entre les sociétés de gestion collective, ainsi que l'illustre l'accord de Santiago. Ce parallélisme de comportement doit être apprécié à la lumière de la situation antérieure, dans laquelle les accords de représentation réciproque étaient conclus sur une base explicitement exclusive. La suppression de l'exclusivité explicite n'a pas entraîné de changement important dans le comportement des sociétés de gestion collective. En outre, le comportement parallèle constitue un indice sérieux de l'existence d'une pratique concertée, sauf s'il existe d'autres raisons susceptibles de montrer que la segmentation du marché découle d'agissements autonomes. Ainsi qu'il sera démontré ci-après, ce n'est pas le cas en l'espèce.

7.6.1.1. Les restrictions territoriales ne s'expliquent pas par la nature du droit d'auteur

(159) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE prétendent que la limitation territoriale découle de la nature même de ce type de droit de propriété intellectuelle. L'éliminer aurait donc une incidence sur la substance de ce droit (124).

(160) Toutefois, la territorialité du droit d'auteur ne nécessite pas une répartition des droits par nationalité aux fins de leur gestion à l'étranger sur une base strictement nationale. Le fait que les législations nationales définissent le droit d'auteur ainsi que la portée de sa protection et les conséquences en cas d'infraction ne signifie pas que les licences dans un pays donné doivent être concédées par la société de gestion collective nationale en place. Les auteurs cèdent leurs droits aux sociétés de gestion collective essentiellement à des fins d'exploitation mondiale. En l'absence de clauses d'exclusivité dans les accords de représentation réciproque, une société de gestion collective serait donc habilitée à concéder des licences couvrant le répertoire de ses membres à l'échelle mondiale. L'ancien accord de Santiago concernant la concession de licences multi-territoriales et multi-répertoires ou l'affirmation selon laquelle les sociétés de gestion collective peuvent concéder des licences couvrant leur répertoire sur une base multi-territoriale montrent bien qu'il n'existe pas d'obligation juridique ou pratique qui justifierait que seule la société de gestion collective établie sur le territoire d'exploitation puisse concéder une licence de droits d'auteur.

7.6.1.2. Dans le contexte de la radiodiffusion par satellite, le comportement des 24 membres de la CISAC établis dans l'EEE ne peut se justifier par des dispositions réglementaires et l'accord de Sydney n'est pas une réponse appropriée aux griefs soulevés

a) Le comportement des 24 membres de la CISAC établis dans l'EEE ne peut se justifier par des dispositions réglementaires

(161) Un certain nombre des destinataires ont fait valoir que la Commission avait mal interprété la directive 93-83-CEE. Ils avancent que cette directive "prévoit que les règles en matière de droit d'auteur qui s'appliquent sont celles de l'État membre sur le territoire duquel est située la station pour liaison montante" (125). Il semble que les membres de la CISAC établis dans l'EEE considèrent donc que la directive implique que seule la société établie dans l'État membre d'où part le signal montant peut concéder la licence pour la radiodiffusion par satellite. Selon certains membres de la CISAC établis dans l'EEE, le système mis en place par la CISAC serait nécessaire pour se conformer à la législation communautaire et serait aussi une réponse appropriée aux griefs soulevés par la Commission en ce qui concerne les restrictions territoriales (127).

(162) L'interprétation que les destinataires de la communication des griefs font de la directive 93-83-CEE ne peut être acceptée. Ladite directive ne prévoit pas que la législation applicable est celle de l'Etat membre d'où part le signal montant. La directive 93-83-CEE précise que l'acte de communication au public est l'acte d'introduction de signaux porteurs de programmes dans une chaîne ininterrompue de communication conduisant au satellite et revenant vers la terre (128). En conséquence, la législation applicable sera celle de l'État membre dans lequel cet acte de communication intervient (129). Toutefois, cet acte ne débute pas automatiquement par l'envoi d'un signal montant. A titre d'exemple, l'acte de communication peut être la transmission du signal depuis le studio de télévision jusqu'à la station radio pour liaison montante. Le studio de télévision et la station de radiodiffusion peuvent ne pas se trouver dans le même État membre. Dans cet exemple, la législation applicable sera celle de l'État membre dans lequel se trouve le studio de télévision.

(163) En outre, même lorsque la station pour liaison montante est effectivement l'endroit où survient le premier acte de communication, cela n'implique pas que la société de gestion collective établie dans le pays considéré devrait être la seule compétente pour concéder des licences. En fait, la directive 93-83-CE détermine la législation applicable à l'exploitation par satellite d'œuvres protégées, mais cela ne permet pas d'établir quelle société de gestion collective peut concéder les licences. Cela permet simplement de savoir quelle législation appliquer en cas de litige. Or, cette législation peut très bien ne pas être celle du territoire sur lequel la société de gestion collective est établie, comme c'est le cas par exemple lorsqu'une société qui n'est pas établie dans le pays dans lequel survient le premier acte de communication concède une licence. Il convient de remarquer que ni la CISAC ni les membres de la CISAC établis dans l'EEE n'ont expliqué pour quelle raison la société située dans l'empreinte du satellite devait être la seule à pouvoir concéder la licence pour l'exploitation par satellite d'œuvres musicales. Il convient de rappeler que la directive 93-83-CEE ne prévoit pas (et ne peut pas prévoir) qu'une seule société de gestion collective serait habilitée à concéder la licence d'exploitation par satellite; une telle disposition pourrait être contraire au traité, et notamment à son article 49, qui établit le principe de la libre prestation de services et qui est une des bases juridiques sur lesquelles se fonde la directive 93-83-CEE.

b) L'accord de Sydney n'est pas une réponse appropriée aux griefs soulevés

(164) En ce qui concerne l'exploitation par satellite, la CISAC et certains membres de la CISAC établis dans l'EEE (130) ont indiqué, dans leur réponse à la communication des griefs, que l'accord dit "de Sydney" conclu entre les membres de la CISAC en 1987 faisait partie intégrante du contrat type de la CISAC et étendait les droits conférés par l'article 1 du contrat type de la CISAC à tous les pays se trouvant dans l'empreinte du satellite. Selon l'article 2(III) du contrat type de la CISAC, lorsque l'empreinte du satellite couvre plusieurs pays, la société de gestion collective établie dans le pays dans lequel s'effectue la liaison montante peut concéder une licence couvrant la totalité de l'empreinte de ce satellite. L'accord de Sydney offre trois formules possibles:

a) selon la première formule, les sociétés de gestion collective conviennent d'autoriser la société établie dans le pays dans lequel s'effectue la liaison montante à concéder une licence pour la radiodiffusion par satellite couvrant la totalité de l'empreinte du satellite;

b) selon la deuxième formule, les sociétés de gestion collective conviennent d'autoriser la société établie dans le pays dans lequel s'effectue la liaison montante à concéder une licence pour la radiodiffusion par satellite couvrant la totalité de l'empreinte du satellite, mais avec le consentement préalable des sociétés de gestion collective exerçant leur activité dans l'empreinte du satellite;

c) selon la troisième formule, les sociétés de gestion collective conviennent d'autoriser la société établie dans le pays dans lequel s'effectue la liaison montante à concéder une licence pour la radiodiffusion par satellite couvrant la totalité de l'empreinte du satellite, mais après consultation préalable des sociétés de gestion collective exerçant leur activité dans l'empreinte du satellite.

(165) La Commission prend note de l'article 2(111) du contrat type de la CISAC approuvée par les membres de la CISAC dans l'accord de Sydney 131, mais elle ne considère pas que cela apporte une réponse adéquate aux griefs soulevés concernant la pratique concertée de limitation territoriale. Comme expliqué aux considérants (161) et (162), en vertu de la directive 93-83-CEE, le radiodiffuseur ne doit obtenir qu'une seule licence pour exploiter des droits dans la totalité de la zone desservie par le satellite. La législation applicable à la licence sera celle du pays dans lequel le premier signal est introduit (généralement le signal montant). L'acte de communication survenant dans ce pays de l'EEE, une licence n'est nécessaire que pour ce pays. Par conséquent, l'accord de Sydney est obsolète sur ce point et n'est pas nécessaire pour garantir que la licence concédée couvre la totalité de l'empreinte du satellite (132).

7.6.1.3. La pratique ne peut être considérée comme résultant d'un comportement individuel sur le marché

(166) On ne saurait présumer que ce comportement parallèle est le résultat d'une action individuelle sur le marché. Chaque société de gestion collective doit avoir conclu un accord de représentation réciproque avec les autres si elle veut réunir tous les répertoires disponibles et offrir une licence multi-répertoire. Toutefois, cet échange mutuel de répertoires ne devrait pas empêcher les sociétés de gestion collective de concéder leurs droits à plus d'une société sur un même territoire. La GEMA pourrait, par exemple, avoir conclu un accord de représentation réciproque avec la SACEM et avec la SABAM afin d'obtenir en échange les droits français et belges à des fins d'exploitation en Allemagne. Cela ne l'empêcherait pas de concéder les droits allemands pour les territoires combinés de la Belgique et de la France aux deux sociétés, ce qui permettrait une certaine concurrence entre elles.

(167) Les sociétés de gestion collective sont très différentes. Elles diffèrent sur le plan de l'efficience et des frais administratifs, ainsi que par la taille et le nombre d'œuvres (133). La PRS (au Royaume-Uni) dispose d'un très vaste répertoire international, tandis que de nombreuses sociétés de gestion collective plus petites disposent de répertoires plus restreints, principalement exploités à l'échelle nationale.

(168) Malgré ces différences, toutes les sociétés de gestion collective se donnent mutuellement accès à leur répertoire sur un pied d'égalité. Compte tenu du fait que les sociétés de gestion collective affichent des niveaux d'efficience divergents, elles pourraient avoir intérêt à mandater une société de gestion collective aux résultats particulièrement bons et à l'autoriser à concéder des licences couvrant un territoire plus vaste que celui sur lequel elle est établie, ou à mandater plus d'une société de gestion collective dans certaines régions, afin d'améliorer la portée des licences et, ce faisant, la rémunération de leurs auteurs.

(169) Les négociations aboutissant aux accords bilatéraux de représentation réciproque avaient été précédées d'une coordination préalable. Lorsque la question de l'utilisation de satellites ou d'Internet s'est posée, les membres de la CISAC établis dans l'EEE ne se sont pas contentés d'essayer de trouver une solution dans le cadre de leurs relations bilatérales. En réaction, par exemple, à la place croissante d'Internet dans l'EEE, ils ont coordonné leurs points de vue et se sont entendus sur l'accord dit de Santiago, qu'ils ont conjointement notifié pour demander une éventuelle exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3, du traité. Le fait qu'il ait été décidé de ne pas renouveler l'accord de Santiago, ce qui a abouti à un retour à une limitation stricte au territoire national, témoigne cependant aussi du fait que les membres de la CISAC établis dans l'EEE coordonnent bien leur comportement en ce qui concerne la portée des licences pour l'exploitation sur Internet. On peut difficilement soutenir qu'il s'agit là d'entreprises indépendantes agissant d'une manière autonome sur le marché.

(170) Enfin, il convient de rappeler que, même lorsque les accords bilatéraux de représentation réciproque ne contenaient pas de clauses d'exclusivité, lorsque ces clauses n'étaient prétendument pas appliquées ou lorsqu'elles ont été supprimées, la pratique selon laquelle les sociétés de gestion collective limitent les licences qu'elles concèdent à l'exploitation des œuvres sur leur territoire national uniquement s'est perpétuée. Cette pratique découle de la poursuite de l'existence de la limitation territoriale dans les clauses reprenant l'article 6(I) du contrat type de la CISAC. Dans l'arrêt Lucazeau, la Cour de justice a dit pour droit que si, même en l'absence de clauses d'exclusivité explicites, aucun changement de comportement n'intervient, cela peut constituer un indice de pratique concertée. La Cour a aussi indiqué que le parallélisme de comportement observé peut être considéré comme un " indice sérieux " d'une pratique concertée, et donc d'une coordination, sauf s'il existe d'autres raisons susceptibles de montrer que la segmentation du marché est le résultat d'un comportement individuel sur le marché (134).

7.6. 1.4. La nécessité d'une présence locale n 'explique pas la limitation géographique systématique au territoire du pays dans lequel la société de gestion collective est établie

(171) Les destinataires de la communication des griefs (135) ont affirmé dans leur réponse à la communication des griefs et lors de l'audition qu'une présence locale était nécessaire pour surveiller l'utilisation des droits. Comme l'a déclaré l'un d'entre eux: "L'utilisation d'œuvres protégées par des droits d'auteur via le câble, le satellite ou Internet requérant quasiment toujours une vérification locale en dehors du territoire sur lequel la société de droits d'auteur exerce son activité, il est impossible pour cette dernière de délivrer des autorisations d'utilisation de son répertoire en dehors de son propre territoire (souligné par la Commission)"(136). "Il ne serait pas réaliste d'envisager que les sociétés de droits d'auteur surveillent, depuis leur territoire national, les très nombreux câblo-distributeurs ou opérateurs Internet exerçant leur activité à l'étranger (137)". "La surveillance à distance n'est pas efficace. A titre d'exemple, la société de droits d'auteur finlandaise n'aurait aucun autre moyen efficace de contrôler les actes physiques d'exploitation des œuvres de ses membres en Irlande" (138).

(172) Ces affirmations sont fondées sur l'hypothèse de la nécessité d'une proximité géographique entre le donneur de licence (la société de gestion collective) et le preneur de licence (l'utilisateur commercial). Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE soulignent par ailleurs qu'aller en justice en cas de violation des droits d'auteur de leurs membres à l'étranger serait difficile et onéreux. Il a aussi été avancé que la connaissance de la réglementation locale est un élément important.

(173) Le système actuel n'est pas fondé sur le principe de la proximité avec le preneur de licence. Dans le système actuel, la limitation territoriale du mandat signifie que chaque société de gestion collective concède des licences pour l'exploitation de droits sur son territoire d'activité, quelle que soit la résidence du preneur. A titre d'exemple, la GEMA serait compétente pour concéder une licence à un site Internet visant le territoire allemand, même si la société qui offre les services sur ce site est établie en France.

(174) Pour la retransmission par Internet, satellite et câble, il existe des solutions techniques permettant de surveiller le preneur de licence même si la licence est utilisée en dehors du territoire national de la société de gestion collective ou si le preneur est établi en dehors de ce territoire. Les sociétés de gestion collective ont déjà mis en place des pratiques de concession de licence qui montrent qu'elles sont capables de surveiller les utilisations et les utilisateurs en dehors de leur territoire national et que les différences entre les réglementations nationales ne sont pas un obstacle à la concession de licences multi-territoriales. Par ailleurs, la plupart des membres de la CISAC établis dans l'EEE ont fait valoir (dans le contexte de l'examen des griefs concernant l'article 6(II) du contrat type de la CISAC et sa mise en œuvre) qu'ils pouvaient concéder des licences multi-territoriales.

(175) En ce qui concerne la confusion qui découlerait du fait qu'un utilisateur peut obtenir des licences d'autres sociétés de gestion collective et l'effet que cela pourrait avoir sur l'exercice d'activités de surveillance sur le marché et sur la détection d'utilisations non autorisées d'œuvres musicales, il convient de souligner qu'un utilisateur commercial doit pouvoir prouver, si demande lui en est faite, qu'il a obtenu une licence d'exploitation et indiquer la portée de la licence et l'identité de la société de gestion collective ayant concédé la licence. Selon certains membres de la CISAC établis dans l'EEE, il est d'ores et déjà possible d'obtenir une licence auprès d'une autre société de gestion collective dans certaines circonstances (par exemple, concession directe par la société de gestion collective d'une licence couvrant son propre répertoire).

(176) En ce qui concerne le lien entre poursuite en justice et respect des droits, il convient premièrement d'établir une distinction entre la surveillance du marché en général, qui vise à détecter l'utilisation non autorisée d'œuvres protégées par des droits d'auteur, et la surveillance des activités d'un preneur de licence, qui vise à vérifier si celui-ci respecte les termes de la licence et acquitte les redevances dues au donneur de licence. Chaque fois qu'une société de gestion collective concède une licence multi-territoriale pour son propre répertoire, elle compte déjà sur une surveillance efficace en dehors de son territoire national. Dans la mesure où des actes d'exploitation peuvent être effectués à l'étranger (en fait, potentiellement n'importe où dans le monde), une utilisation non autorisée dans un autre pays, contraire aux termes de la licence, peut nécessiter qu'une action soit menée dans cet autre pays.

(177) Deuxièmement, il est parfaitement concevable de dissocier la poursuite en justice et le respect des droits. En cas de poursuite, la proximité géographique et une bonne connaissance locale du pays dans lequel l'utilisateur est établi sont nécessaires. Toutefois, lorsqu'une société de gestion collective concède une licence à une entreprise établie dans un autre pays, cette action peut actuellement être entamée par une autre personne, telle que la société de gestion collective locale. En conséquence, la concession d'une licence n'est pas inextricablement liée à la possibilité pour le donneur de licence d'intenter lui-même une action en justice dans un autre pays.

(178) Troisièmement, lors de l'audition, il a été avancé qu'il n'était pas nécessaire que les activités de surveillance, de vérification des comptes et de contrôle dans l'environnement en ligne soient exercées par le donneur de licence lui-même sur chacun des territoires couverts par la licence. La SABAM a expliqué qu'il était possible d'adapter le contrat type de la CISAC et le réseau existant d'accords de représentation réciproque. Dans le modèle suggéré par la SABAM, la société de gestion collective qui concède une licence multi-territoriale multi-répertoire pourrait, si nécessaire, demander aux autres sociétés de gestion collective de surveiller localement l'utilisation qui est faite de la licence concédée et le respect de ses termes.

(179) Quatrièmement, selon une ligne de raisonnement similaire à celle de la SABAM, les sociétés de gestion collective nordiques ont présenté le modèle de coopération " nordique et baltique " (CNB). Elles ont expliqué qu'elles appliquaient un régime de licence multi-territoriale en ligne qui permettait de concéder une seule licence couvrant les droits de reproduction mécanique et ceux d'exécution publique. De plus, ce régime permet à un utilisateur commercial d'obtenir une telle licence, couvrant les deux types de droits, valable pour la Suède, la Norvège, la Finlande, le Danemark, l'Islande, l'Estonie, la Lettonie et la Lituanie. Elle repose sur une coopération contractuelle explicite entre les sociétés mandatées par les ayants droits. Les sociétés de gestion collective nordiques et baltiques considérées ont fait valoir que le modèle CNB a démontré que i) dans tout régime de concession de licences multi-territoriales, l'existence d'un réseau de sociétés nationales coopérant pour faire respecter les droits et l'intérêt des ayants droits est essentielle (la présence locale est nécessaire pour déceler les abus et surveiller l'utilisation des droits) et que ii) la concession de licences globales multi-territoriales nécessite que les ayants droits et leurs représentants fournissent le mandat nécessaire.

(180) L'OSA semble soutenir le point de vue et les pratiques décrits par la SABAM et les sociétés de gestion collective nordiques. L'OSA indique dans sa réponse à la communication des griefs: "Nous pensons que l'affirmation selon laquelle, de nos jours, les sociétés de gestion collective concèdent des licences pour l'utilisation d'un répertoire musical via Internet et par radiodiffusion par satellite sur le territoire d'un seul pays (la République tchèque dans le cas de l'OSA) est infondée. Une telle licence ne serait pas acceptée par les utilisateurs (au moins ceux traitant avec l'OSA) et il n 'est même pas sûr que l'OSA pourrait en accorder une conformément à la loi sur les droits d'auteur, qui prévoit que la portée d'une licence, y compris territoriale, découle de l'objet de la licence. Nous sommes persuadés que la concession d'une licence, par exemple, pour la diffusion par Internet uniquement sur le territoire de la République tchèque, nécessiterait l'adoption de mesures excessives sur le plan technique de la part de l'utilisateur ou qu'il serait de facto impossible de respecter les conditions d'octroi d'une telle licence " (139).

(181) L'OSA a aussi indiqué qu'elle concédait des licences multi-territoriales pour la diffusion sur Internet: "A l'heure actuelle, l'OSA concède des licences pour plusieurs types de diffusion par Internet, en particulier la radiodiffusion; toutes les licences sont concédées sans limitation territoriale. Toutes les licences ont été concédées à des entités tchèques; à ce jour, nous n 'avons encore reçu aucune demande de licence de la part de diffuseurs étrangers" (140). Il apparaît clairement que l'OSA est d'avis qu'aucun problème technique n'empêche la concession de licences multi-territoriales et qu'elle considère que les utilisateurs ont besoin de licences de ce type.

(182) Enfin, il convient de souligner que les constatations exposées aux considérants précédents sont sans préjudice du fait que, dans des circonstances particulières, la décision de ne pas accorder le droit de concéder des licences en dehors du territoire sur lequel une société de gestion collective est établie peut découler du fait qu'il n'est pas considéré que l'autre société de gestion collective dispose de capacités techniques lui permettant d'assurer une surveillance et un contrôle efficaces. De même, le système juridique d'un pays de l'EEE peut présenter des caractéristiques qui conduiront normalement à ce que la société nationale soit privilégiée au moment du choix, en raison par exemple de son éventuel statut particulier dans les actions en justice devant les tribunaux nationaux. Une limitation territoriale résultant de l'appréciation des capacités individuelles des parties à un accord bilatéral de représentation réciproque ne constitue normalement pas une pratique concertée restreignant la concurrence.

(183) Toutefois, la pratique concertée, qui est systématique, ne peut être expliquée par la situation particulière dans un système juridique donné ou par la capacité technique limitée de l'une ou l'autre des sociétés de gestion collective. En conséquence, la présente décision ne peut être interprétée comme empêchant les sociétés de gestion collective, en tant qu'acteurs du marché indépendants, de tenir compte, dans leurs négociations bilatérales, des capacités des autres parties de surveiller le marché et de veiller au respect adéquat des droits des auteurs.

(184) Il est vrai que la Cour de justice (141) a considéré, au vu de la nécessité d'une surveillance locale et physique couvrant un grand nombre de locaux dans le cas des applications hors ligne (bars, restaurants, discothèques, etc.), que la limitation territoriale des licences suivant les frontières nationales pourrait être justifiée sur la base du fait qu'il n'était pas rationnel sur le plan économique de multiplier les structures de surveillance de l'utilisation du droit d'auteur sur tous les territoires. Le coût de l'établissement d'un réseau de contrats avec des utilisateurs commerciaux d'un autre pays et de la mise en œuvre de mécanismes de surveillance locale serait tout simplement excessif et empêcherait les sociétés de gestion collective de développer leurs activités en dehors de leur territoire national. La nécessité de disposer d'un réseau local d'agents pourrait donc justifier, dans l'environnement hors ligne, une définition strictement nationale des zones de concession de licence et un échange absolument symétrique entre sociétés de gestion collective, qui découleraient " naturellement " du marché et non pas d'une pratique concertée.

(185) Comme expliqué aux considérants suivants, ce n'est pas le cas en ce qui concerne la transmission par satellite, sur Internet et par câble.

(186) Radiodiffusion par satellite: ainsi que l'indiquait la communication des griefs, "toute transmission par satellite peut être surveillée dans la totalité de la zone desservie par le satellite. Une société de gestion collective peut contrôler le contenu de tout endroit à l'intérieur de cette zone. Ce phénomène peut être illustré, par exemple, par un accord de représentation réciproque conclu par la PRS, qui autorise chaque signataire à concéder une licence non seulement pour son territoire national, mais aussi pour la totalité de l'empreinte du satellite dans le cas d'une diffusion directe" (142).

(187) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE prétendent que la présence physique dans le pays du diffuseur est nécessaire pour collecter des informations sur les droits utilisés et éventuellement poursuivre les diffuseurs en justice. Par exemple, les chaînes cryptées ne pourraient être surveillées qu'à partir du pays vers lequel elles émettent (143).

(188) Toutefois, l'argument concernant les chaînes cryptées n'est pas valable: les sociétés de gestion collective qui ont l'intention de concéder une licence à un diffuseur peuvent parfaitement résoudre ce problème lors des négociations en vue de l'octroi de la licence et le diffuseur peut toujours donner à la société de gestion collective donneuse de licence le dispositif nécessaire pour décoder l'émission. S'agissant de la nécessité d'une présence locale, les membres de la CISAC établis dans l'EEE ne font que présenter les arguments précédemment examinés et rejetés (144).

(189) Utilisation sur Internet: Internet présente des caractéristiques nouvelles, qui sont radicalement différentes de celles de l'exploitation traditionnelle des œuvres musicales en cause dans les affaires Tournier et Lucazeau. Lors de l'audition, il a été démontré, notamment par l'EDIMA (145), qu'il était possible en pratique de surveiller à distance la fourniture en ligne de musique (tant par streaming que par téléchargement). Chaque œuvre musicale possède une identité électronique et chaque ordinateur personnel est identifié par une adresse IP. Sur la base de ces informations, la société de gestion collective peut, lorsqu'elle concède une licence, veiller à ce que l'utilisateur commercial soit en mesure de savoir précisément quelle œuvre musicale est utilisée, par quel ordinateur et pour quel type d'utilisation. L'utilisateur commercial peut alors envoyer ces informations aux sociétés de gestion collective, qui les exploiteront pour répartir précisément les redevances entre les ayants droits. En d'autres termes, les sociétés de gestion collective peuvent convenir des modalités de surveillance.

(190) Ainsi qu'il a déjà été expliqué dans la communication des griefs, l'évolution récente du marché dans le domaine de la gestion collective des droits de propriété intellectuelle pour les utilisations en ligne ne confirme pas que des restrictions territoriales soient indispensables, notamment pour garantir l'efficacité des activités des sociétés de gestion collective en matière de surveillance, de vérification des comptes et de contrôle du respect des droits.

(191) Premièrement, dans l'affaire Simulcast (146) , à l'issue de discussions avec la Commission, la Fédération internationale de l'industrie phonographique (IFPI) a notifié à la Commission une version modifiée de l'accord de représentation réciproque qui permettait aux radiodiffuseurs dont les signaux étaient émis depuis l'EUE de s'adresser à toute société de gestion collective établie dans l'EUE et partie contractante à l'accord de représentation réciproque pour obtenir une licence multi-territoriale multi-répertoire autorisant la diffusion en simulcast sur Internet. Le 11 novembre 2003, l'JFPI a ensuite annoncé la conclusion d'un accord-type entre sociétés de gestion collective qui administrent les droits de sociétés d'enregistrement régissant l'octroi de licences multi-répertoires multi-territoriales pour la diffusion sur Internet (147). L'accord Webcasting reflète la structure de l'accord Simulcast en ce qu'il permet aux sociétés participantes de concéder des licences mondiales à des utilisateurs commerciaux situés n'importe où dans l'EUE. Ainsi, la conclusion de l'affaire Simulcast et les modalités de l'accord Webcasting qui en ont découlé illustrent qu'il n'est pas techniquement nécessaire que les sociétés de gestion collective de droits de propriété intellectuelle soient physiquement présentes sur un territoire donné (présence locale) pour qu'elles puissent concéder des licences multi-répertoires multi-territoriales couvrant l'exploitation sur Internet et surveiller correctement leur utilisation.

(192) De plus, l'accord de Santiago prévoyait déjà la concession de licences multi-territoriales, même si cette possibilité était limitée aux utilisateurs disposant d'une résidence économique sur le territoire national de la société donneuse de licence, ce qui montre à l'évidence que la présence locale dans le pays d'utilisation n'était pas jugée nécessaire.

(193) Deuxièmement, en janvier 2006, la PRS et la GEMA ont créé une entreprise commune qui fera office de guichet unique à l'échelle paneuropéenne pour la concession de licences sur les droits en ligne et mobiles sur le répertoire anglo-américain d'EMI. Il est entendu que cette entreprise commune concédera des licences paneuropéennes aux utilisateurs commerciaux établis dans tout pays de l'EUE. M. Adam Singer, directeur général de l'alliance MSCP-PRS a admis que "dans l'environnement en ligne, personne n 'entend vos frontières", tandis que pour M. Jürgen Becker, à l'époque président du conseil d'administration de la GEMA, "les preneurs de licence et les consommateurs disposeront d'un guichet unique et cela permettra également de garantir que les ayants droits et les sociétés partenaires seront efficacement protégés sur les réseaux numériques mondiaux" (148). En conséquence, ce nouveau modèle illustre bien le fait que les sociétés de gestion collective ont la possibilité technique de proposer une licence multi-territoriale et que les arguments liés aux activités de ces sociétés en matière de vérification des comptes, de surveillance et de contrôle du respect des droits ainsi qu'à la nécessaire proximité géographique entre le donneur de licence et le preneur ne justifient pas le parallélisme de comportement actuellement observe en ce qui concerne les limitations territoriales. Certaines des sociétés de gestion collective qui ont justement soulevé ces arguments ne les considèrent pas comme des obstacles à la conclusion d'accords tels que celui instituant l'entreprise conjointe entre la PRS et la GEMA.

(194) Troisièmement, certains membres de la CISAC établis dans l'EUE ont présenté d'autres solutions ou mécanismes pour proposer des licences multi-territoriales dans un environnement concurrentiel. A cet égard, il convient notamment de signaler une proposition faite par plusieurs sociétés de gestion collective de l'EUE de petite et moyenne taille, membres de la CISAC établis dans l'EEE. Elles suggèrent l'élaboration d'un nouveau contrat type approprié, en vertu duquel "chaque société de gestion collective européenne peut accorder des licences transfrontalières en ligne à l'échelle de l'Europe à tout utilisateur disposant d'une résidence économique dans l'UE/EEE... la société de gestion collective donneuse de licence applique le barème et les conditions du pays de destination" (149). Cette proposition émanant de certains donneurs de licences montre qu'il n'existe pas de raisons techniques ou économiques qui empêchent la concession d'une licence multi-répertoire multi-territoriale à un utilisateur commercial établi n'importe où dans l'EEE, et non pas uniquement sur le territoire national du donneur de licence.

(195) Retransmission par câble d'œuvres musicales: les destinataires de la communication des griefs considèrent généralement que le marché de la retransmission par câble présente des caractéristiques analogues à celles du marché hors ligne, sur lequel une présence locale et une connaissance du marché local restent nécessaires.

(196) Il n'est pas contesté pas que l'exploitation par câble d'œuvres musicales reste pour l'instant de portée nationale ou locale. Les chaînes retransmises par câble sont en effet généralement proposées aux consommateurs à l'échelle locale (par exemple, les câblo-distributeurs proposent un ensemble de chaînes à des consommateurs situés dans une zone ou une ville spécifique). Cela ne signifie toutefois pas que ce marché n'est pas d'intérêt au niveau de l'EUE. Au contraire, certains programmes, tels que des grandes chaînes nationales ou des programmes présentant un attrait international (BBC World, TV 5 ou Euronews, par exemple) sont retransmis par câble dans de nombreux pays de l'EEE.

(197) Nul ne conteste que les câblo-distributeurs ont besoin d'une licence spécifique pour l'exploitation par câble, différente de celle utilisée par les diffuseurs par satellite.

(198) Ainsi qu'il a été clairement exposé dans la communication des griefs 150, les programmes retransmis en question sont uniquement ceux qui sont d'abord transmis par satellite puis retransmis par câble, pour autant que la retransmission ne sorte pas de l'empreinte du satellite. Par conséquent, le contenu de la retransmission par câble serait strictement identique à celui de la transmission par satellite. Comme toutes les sociétés de gestion collective établies dans l'empreinte du satellite sont susceptibles de concéder une licence couvrant l'intégralité de cette empreinte et sont en mesure de surveiller efficacement l'utilisation qui en sera faite, on peut supposer que, dans des circonstances normales et à moins qu'il y ait un problème de surveillance spécifique à un câblo-distributeur, ces sociétés de gestion collective sont aussi en mesure de concéder des licences et de surveiller d'une manière adéquate l'exploitation par câble d'une œuvre précédemment transmise par satellite. En cas de problème particulier, en raison du modèle commercial du câblo-distributeur, il peut être légitime de refuser d'accorder une telle licence ou de convenir de mesures de surveillance spécifiques, mais les accords de représentation réciproque actuels ne prévoient même pas la possibilité de concéder une licence de ce type.

(199) En conclusion, il n'existe pas de raison objective susceptible d'expliquer pourquoi toutes les sociétés de gestion collective ont adopté le même comportement parallèle sur le marché ou pourquoi elles ont conservé leur position exclusive sur le marché national de la concession de licences pour la retransmission par câble, alors que cette retransmission s'effectue dans l'empreinte du satellite qui a servi à la première transmission.

7.6.2. La pratique concertée restreint la concurrence

(200) Les considérants suivants expliquent pourquoi la pratique concertée restreint la concurrence. Premièrement, elle aboutit à une segmentation du marché et deuxièmement, il n'est pas objectivement nécessaire, du point de vue économique et commercial, de disposer d'un jeu d'accords bilatéraux de représentation réciproque entre sociétés de gestion collective qui imposent une limitation territoriale nationale.

(201) Pour l'examen des différents aspects de ce problème, il importe de tenir compte de la portée des griefs soulevés par la Commission. La présente décision ne s'attaque pas au simple fait de limiter la portée du mandat, mais à l'approche coordonnée adoptée à cet effet par l'ensemble des membres de la CISAC établis dans l'EUE. Il convient d'observer d'emblée que, prise isolément, la concession d'une licence limitée à un territoire donné, même s'il s'agit du territoire national, ne restreint pas automatiquement la concurrence. Le donneur de licence peut normalement limiter celle-ci à un territoire bien précis sans violer l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(202) Dans l'appréciation des effets des accords bilatéraux de représentation réciproque conclus par les sociétés de gestion collective, il est nécessaire de tenir compte des conditions effectives dans lesquelles ils fonctionnent, du contexte économique dans lequel les entreprises exercent leur activité, des produits et services visés par ces accords et de la structure réelle du marché considéré (151).

7.6.2.1. Délimitation territoriale et exclusivité

(203) Même en l'absence de l'exclusivité explicite décrite à la section 7.5.2, limiter à un territoire national le pouvoir d'une société de gestion collective de concéder des licences équivaut à conférer une exclusivité à cette société et à segmenter le marché en monopoles nationaux (152).

(204) La délimitation territoriale uniforme a pour effet de conférer indirectement une exclusivité, dans la mesure où elle normalise la représentation réciproque entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE: toute société de gestion collective voit son pouvoir de concéder des licences limité, dans le sens où elle ne peut octroyer l'accès à son portefeuille d'œuvres qu'en vue de leur exploitation sur "son" territoire national (indépendamment du lieu où l'utilisateur est établi). La présence de cette limitation territoriale dans tous ces accords aboutit à ce qu'une seule société de gestion collective soit en mesure de concéder des licences multi-répertoires pour l'utilisation d'œuvres musicales protégées sur le territoire d'un pays donné.

(205) Cette délimitation reflète, dans une certaine mesure, l'exclusivité explicite établie dans l'accord type de la CISAC et les accords bilatéraux de représentation réciproque qui le mettent en œuvre. Si l'exclusivité est explicitement accordée à l'autre société partie à l'accord bilatéral, les sociétés de gestion collective limiteront le droit de concéder des licences, dans les autres accords bilatéraux, au territoire national de chaque société. Toute délimitation territoriale qui irait au-delà des frontières nationales pourrait porter atteinte à l'exclusivité accordée à une autre société de gestion collective.

(206) Toutefois, cela montre aussi que, puisque les deux clauses concernant l'exclusivité explicite et la limitation territoriale vont de pair, supprimer la clause sur l'exclusivité explicite ne suffira pas à éliminer l'exclusivité. Même en l'absence d'exclusivité explicite, les sociétés de gestion collective peuvent parvenir au même résultat en coordonnant simplement leur comportement de manière à limiter le pouvoir de concéder des licences au territoire national de la société considérée. Même dans les quelques cas où les sociétés de gestion collective ont supprimé l'exclusivité explicite, aucun changement dans la pratique de répartition des territoires d'activité entre les sociétés de gestion collective n'a été observé (153) Bien qu'un certain nombre de sociétés de gestion collective aient affirmé qu'elles n'avaient pas appliqué les clauses d'exclusivité existantes, elles n'ont pas cédé les droits sur leur propre répertoire en vue d'une exploitation dans un autre pays à une société autre que celle déjà en place, ni à plus d'une société de gestion collective sur un territoire donné (couvrant plusieurs pays).

(207) Ce comportement aboutit effectivement à l'instauration de monopoles nationaux pour la concession de licences multi-répertoires couvrant les droits d'exécution publique et a pour effet de segmenter l'EEE en marchés nationaux. La concurrence est restreinte à deux niveaux: i) sur le marché des services de gestion que les sociétés de gestion collective se fournissent entre elles et ii) sur le marché de la concession de licences.

(208) Sur le marché des services de gestion que les sociétés de gestion collective se fournissent entre elles, la limitation territoriale uniforme garantit que chaque société fournit ces services exclusivement sur son territoire national et qu'elle ne s'y trouvera pas en concurrence avec d'autres sociétés. À titre d'exemple, la GEMA pourrait, en principe, choisir la société française SACEM pour lui fournir des services de gestion en Belgique, en plus de la société beige SABAM. Toutefois, sur la base des règles coordonnées appliquées par les sociétés de gestion collective, la GEMA ne choisit la SACEM que pour la France et choisit la SABAM pour la Belgique. A leur tour, la SACEM et la SABAM ne désignent aucune autre société que la GEMA pour la gestion des droits français et belges sur le territoire allemand.

(209) Il en va de même sur le marché de la concession de licences. En raison de la répartition du pouvoir de concéder des licences sur une base strictement nationale, les utilisateurs des droits n'ont pas d'autre possibilité, pour acquérir des licences multi-répertoires, que de s'adresser à la société de gestion collective nationale du pays considéré. Un utilisateur de droits, quel que soit l'endroit où il est établi, qui souhaite utiliser de la musique en Allemagne, par exemple, n'a pas d'autre choix que de s'adresser à la GEMA pour obtenir la licence nécessaire - en vertu de la pratique concertée, aucune autre société de gestion collective ne peut concéder de licence à un utilisateur établi en Allemagne. En principe, toute société de gestion collective pourrait céder ses droits à plus d'une société de gestion collective par pays. Par exemple, la SACEM pourrait céder les droits sur son répertoire (le répertoire français) en vue de leur exploitation en Autriche et en Allemagne à la société autrichienne AKM et à la société allemande GEMA. Ces deux sociétés seraient alors en mesure de concéder des licences sur le répertoire français en Allemagne et en Autriche et les utilisateurs disposeraient d'un choix clair entre deux sociétés concurrentes.

(210) Les monopoles territoriaux mutuellement garantis pour la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique permettront à chaque société de gestion collective de facturer des coûts administratifs pour la gestion des droits et la concession des licences sans devoir subir de pression concurrentielle d'autres sociétés sur ces coûts. La concurrence s'en trouve donc restreinte. Cette absence de concurrence, ainsi qu'il a été précédemment expliqué, pourrait aussi avoir des répercussions négatives au niveau des ayants droits.

(211) La délimitation territoriale uniforme crée des effets qui cimentent la structure du marché et excluent d'autres formes d'octroi de licences multi-répertoires en confinant chaque société à son territoire national. Ce réseau d'accords de représentation réciproque a abouti à une situation dans laquelle il n'est plus possible d'organiser autrement et dans des conditions de concurrence la gestion des droits d'auteur. Il élève aussi des barrières à l'accès au marché de nouveaux concurrents capables de gérer les droits d'auteur en question ou à de nouveaux modes de gestion des droits par les acteurs existants et a pour effet de restreindre la distribution dans le domaine des droits d'auteur au profit de certains acteurs existants.

(212) En l'absence de pratiques concertées en matière de limitation territoriale, les sociétés de gestion collective seraient davantage susceptibles de se faire concurrence en recherchant les modes de gestion des droits les plus efficaces. Cela aboutirait à instaurer des différences entre elles pour la définition géographique de leur zone de concession de licences et le nombre de sociétés de gestion collective autorisées à gérer leurs droits sur un autre territoire. Les auteurs seraient donc incités à s'affilier aux sociétés de gestion collective qui auraient trouvé des modes de gestion de leurs droits plus efficaces.

7.6.2.2. La pratique concertée est-elle objectivement nécessaire pour que les membres de la CISAC établis dans l'EEE se confient des mandats réciproques?

(213) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE ont fait valoir que sans délimitation territoriale, les sociétés de gestion collective ne seraient pas incitées à se confier des mandats réciproques pour la concession de licences, car elles seraient contraintes de se faire concurrence sur leurs territoires respectifs et d'accorder des licences aux sociétés de gestion collective sur les territoires pour lesquels ces dernières ne disposent peut-être pas de l'expertise ou de la compétence requises (154).

(214) Au contraire, la SABAM explique, dans sa réponse à la communication des griefs, que "les auteurs n'ont aucun intérêt à entraver les activités d'utilisateurs légitimes du répertoire musical mondial opérant dans plusieurs pays qui adoptent des modes d'exploitation nouveaux sur le plan technologique et multi-territoriaux par nature" (155). Elle ajoute que "loin de mettre en péril la qualité de la gestion collective des droits d'auteur, une licence multi-territoriale procure des avantages tant aux auteurs qu'aux utilisateurs... Les restrictions territoriales contenues dans le contrat type de la CISAC aboutissent au résultat contraire d'une amélioration de la gestion collective et empêchent l'émergence, le développement et l'épanouissement de ce nouveau marché" (156). La concurrence " améliorera la qualité des services fournis aux auteurs et aux utilisateurs et aucun argument défendant l'existence de droits nationaux exclusifs ne peut justifier la non-application de l'article 81 du traité CE La nature nationale de la législation sur le droit d'auteur ne peut en aucune façon étayer l'affirmation de certaines sociétés de gestion collective, qui y voient un monopole national naturel et contractuel " (157).

(215) Premièrement, il convient d'observer de nouveau que la possibilité pour les sociétés de gestion collective d'inclure des limitations territoriales dans leurs mandats réciproques n'est pas contestée. Le grief soulevé par la Commission ne porte que sur la limitation territoriale parallèle appliquée aux territoires nationaux. Rien n'indique qu'un tel comportement parallèle est objectivement justifié pour établir un réseau d'accords de représentation réciproque et les arguments avancés par les destinataires de la communication des griefs visent principalement à contester l'idée que la limitation territoriale, en tant que telle, restreindrait la concurrence.

(216) Deuxièmement, les arguments avancés par les membres de la CISAC établis dans l'EEE ne sont globalement pas convaincants. Les destinataires de la communication des griefs ont redit que la surveillance à l'étranger était difficile et que, de ce fait, la conclusion d'accords de représentation réciproque avec d'autres sociétés était cruciale pour protéger les intérêts de leurs membres à l'étranger. Sans préjudice du fait que certaines des difficultés rencontrées en matière de surveillance de l'exploitation des droits en dehors du territoire national sont exagérées, il n'en reste pas moins vrai qu'il ne semblerait guère crédible que les sociétés de gestion collective abandonnent purement et simplement la protection de leurs membres à l'étranger uniquement parce que l'interdiction d'une telle pratique concertée entraînerait l'apparition d'un début de concurrence. De plus, les sociétés de gestion collective ayant des obligations fiduciaires envers leurs membres et n'ayant pas le droit d'établir une discrimination au niveau du montant des redevances, un " nivellement par le bas " impliquerait que la société de gestion collective déciderait de baisser aussi les redevances perçues pour ses propres membres, cas de figure qui ne semble pas réaliste.

(217) Troisièmement, rien n'empêche les sociétés de gestion collective de protéger l'intérêt de leurs membres à avoir l'assurance que les recettes ne souffrent pas en raison de l'existence d'un certain niveau de concurrence dans la concession de licences. Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE ont avancé lors de l'audition que le problème principal pour la concession d'une licence multi-territoriale n'était pas lié aux activités de surveillance à distance, de vérification des comptes et de contrôle du respect des droits incombant aux sociétés de gestion collective, mais à la fixation du prix d'une telle licence (158). Selon cet argument, une société de gestion collective n'aurait pas intérêt à ce que les autres sociétés de gestion collective se fassent concurrence pour concéder des licences sur son répertoire à l'étranger. Pour reprendre l'exemple mentionne au considérant (208), cela signifierait, si l'on en croit cette affirmation, que la GEMA n'aurait pas intérêt à ce que la SACEM et la SABAM se fassent concurrence sur le marché de la concession de licences couvrant le répertoire allemand, car cela entraînerait un nivellement des prix de ce répertoire par le bas, et donc des pertes pour la GEMA (contrairement à ce qui serait le cas si chaque société exerçait ses activités sur un territoire national distinct).

(218) La position de la Commission sur ce point a déjà été clarifiée dans une affaire similaire, dans laquelle toutes les limitations territoriales ont été abandonnées, et où l'existence d'un mécanisme de prix a été acceptée pour maintenir un certain contrôle sur les recettes découlant d'un tel mandat et éviter tout nivellement par le bas des recettes des ayants droits. Dans la décision Simulcast, il a en effet été rappelé que "[la nécessité pour une société de gestion collective de garantir un niveau de rémunération approprié pour son propre répertoire tient à l'évidence de la fonction essentielle du droit d'auteur et des droits voisins et il est donc normal que des accords entre sociétés de gestion collective contiennent des dispositions à ce sujet" (159). En conséquence, la Commission a accepté que la mise en place d'un mécanisme tarifaire soit exemptée en vertu de l'article 81, paragraphe 3, du traité: le prix d'une licence de Simulcast est fondé sur le tarif global appliqué par la société mandante et il reflétera les différents tarifs nationaux déterminés par chacune des sociétés de gestion collective participantes (160). Le prix de la licence concédée par les sociétés de gestion collective est une combinaison des frais administratifs et du prix de l'œuvre protégée. La concurrence porte sur les frais administratifs et non pas sur les droits eux-mêmes. Il apparaît donc que les sociétés de gestion collective ont la possibilité de garantir les revenus de leurs membres dans un environnement dans lequel la concession de licences multi-territoriales multi-répertoires est soumise à la concurrence (161).

(219) De surcroît, même en l'absence d'un mécanisme tel que celui utilisé dans la décision Simulcast, le simple abandon de la pratique concertée et toute assignation parallèle de zones de concession de licence identiques à plus d'une société de gestion collective ne conduit pas nécessairement à un nivellement par le bas. Actuellement, une société de gestion collective concédant des licences à l'étranger pour une autre société de gestion collective qui lui a donné un mandat applique ses propres tarifs nationaux et rétrocède un certain pourcentage de ces recettes à la société mandante. Afin d'éviter un nivellement par le bas du prix du répertoire de ses propres membres sur lequel des licences sont concédées à l'étranger par une autre société de gestion collective, la société de gestion collective mandante pourrait simplement définir un niveau de recettes (une sorte de prix) pour son répertoire vis-à-vis des autres sociétés de gestion collective qui concèdent des licences à l'étranger. Elle recevrait ainsi un prix "de gros" garanti pour son répertoire et les sociétés de gestion collective qui distribueraient ce répertoire entreraient donc dans une concurrence jouant sur la marge qu'elles ajouteraient à ce prix de gros.

(220) On ne saurait affirmer que, même en apportant certaines adaptations au système de tarification, les sociétés de gestion collective ne seraient pas incitées à instaurer une certaine concurrence entre les sociétés homologues qui distribuent leur répertoire. Une tendance récente du marché confirme clairement qu'il pourrait être judicieux pour les ayants droits, et par conséquent aussi pour leurs mandataires (les sociétés de gestion collective), de céder leurs droits à plusieurs sociétés de gestion collective concurrentes. Dans le domaine des droits mécaniques anglo-américains couvrant les utilisations en ligne, plusieurs initiatives ont été lancées par les grands éditeurs pour retirer ces droits (qui sont entre les mains des éditeurs) du système actuel des sociétés de gestion collective et confier leur gestion à l'échelle de l'EEE à une ou plusieurs sociétés de gestion collective qu'ils auront sélectionné. Warner Chappell a annoncé qu'elle avait l'intention de désigner plusieurs sociétés de gestion collective qui auront le pouvoir de concéder, aux utilisateurs commerciaux, des licences paneuropéennes pour l'exploitation des droits mécaniques anglo-américains sur son répertoire pour une utilisation en ligne (162). Cela implique que plusieurs sociétés de gestion collective se trouveront en concurrence pour la concession de ces licences sur un même territoire. Warner Chappell considère que cela lui permettra de retirer son répertoire des mains d'une société de gestion collective qui ne serait pas efficace, sans affecter le marché de la concession de licences, puisque les autres sociétés de gestion collective pourront toujours concéder des licences paneuropéennes.

(221) Il est donc possible de conclure que la pratique incriminée n'est pas objectivement nécessaire, car il existe des méthodes moins restrictives pour inciter les sociétés de gestion collective à se confier des mandats réciproques pour la concession de licences.

7.6.3. Conclusion

(222) En conséquence, une pratique concertée entre membres de la CISAC établis dans l'EEE est la seule explication possible à la situation actuelle sur le marché.

(223) Cette pratique concertée restreint la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, en empêchant les membres de la CISAC établis dans l'EEE de choisir des sociétés de gestion collective autres que celle du territoire visé pour concéder des licences sur leur répertoire à l'étranger.

7.7. Effets sur le commerce entre États membres et entre parties contractantes à l'accord EEE

(224) Afin de vérifier si les accords de représentation réciproque affectent le commerce entre Etats membres, il convient de déterminer s'ils peuvent "exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres" (163).

(225) Pour les besoins de cette analyse, la Commission doit considérer "le comportement incriminé dans toutes les conséquences pour la structure de la concurrence dans le marché commun" (164).

(226) La Cour de justice a toujours considéré que les activités des sociétés de gestion collective étaient susceptibles d'affecter le commerce entre États membres (165). En l'espèce, les effets sur le commerce sont de deux ordres:

a) les restrictions d'affiliation empêchent les auteurs de recourir, pour la gestion des droits sur leurs œuvres, aux services d'une société de gestion collective située en dehors de leur territoire national; et

b) les restrictions territoriales et les pratiques concertées portant sur l'application uniforme de limitations territoriales restreignent la capacité des diffuseurs prospectifs par satellite, par câble ou sur Internet d'acquérir des licences auprès de plusieurs sociétés de gestion collective. En outre, le système actuel empêche une société de gestion collective de proposer des services de concession de licence et de gestion en dehors de son territoire national.

(227) La société norvégienne TONO et la société islandaise STEF sont toutes deux membres de la CISAC et ont conclu des accords de représentation réciproque avec chacune des sociétés de gestion collective de la Communauté (166).

(228) Par conséquent, les contrats de représentation réciproque affectent le commerce entre États membres au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité et le commerce entre les États membres et les États de I'AELE au sens de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

8. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 3, DU TRAITÉ ET ARTICLE 53, PARAGRAPHE 3, DE L'ACCORD EEE

8.1. Principes généraux

(229) Pour remplir les conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, les accords de représentation réciproque conclus au niveau bilatéral entre des sociétés de gestion collective et la pratique concertée de délimitation territoriale doivent remplir quatre conditions, à savoir:

a) contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique;

b) réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte;

c) ne pas imposer aux entreprises intéressées de restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs; et

d) ne pas donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

Ces conditions sont cumulatives et doivent être pleinement respectées. Il incombe aux destinataires de la communication des griefs de prouver que la pratique répond aux conditions cumulatives prévues à l'article 81, paragraphe 3, du traité (167).

(230) Les destinataires de la communication des griefs n'ont pas présenté d'arguments concernant spécifiquement l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité aux clauses d'affiliation et d'exclusivité. Dès lors, la section suivante apprécie l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité uniquement au regard de l'approche coordonnée qui aboutit à une limitation territoriale systématique par territoire national.

(231) Plusieurs membres de la CISAC établis dans l'EEE ont déclaré que les restrictions territoriales figurant dans leurs accords bilatéraux de représentation réciproque constituaient une condition préalable à l'échange mutuel de répertoires et, de ce fait, à la possibilité pour eux de proposer des licences multi-répertoires. Il a été indiqué que, sans limitations territoriales, aucun accord de représentation réciproque ne serait conclu, car les sociétés de gestion collective ne permettraient pas à d'autres sociétés de leur faire concurrence sur leur propre répertoire. Ceci aurait pour effet de détruire le système de guichet unique qui existe actuellement au niveau national sur la base des accords de représentation réciproque.

(232) Toutefois, les observations mentionnées au considérant précédent évoquent un cas de figure dans lequel les membres de la CISAC établis dans l'EEE ne pourraient recourir à aucune limitation territoriale dans leurs accords de représentation réciproque. La présente décision interdisant une pratique concertée entre membres de la CISAC établis dans l'EEE pour la définition et l'application de limitations territoriales, les arguments soulevés par les membres de la CISAC établis dans l'EEE ne sont pas pertinents. Rien n'empêche ces sociétés de définir, à titre individuel, les zones dans lesquelles des licences peuvent être concédées pour leur répertoire à l'étranger. Comme expliqué à la section 7.6.2.2, on ne peut accepter l'argument selon lequel en l'absence de la pratique concertée, les membres de la CISAC établis dans l'EEE s'abstiendraient de conclure des accords de représentation réciproque. Il n'est donc pas nécessaire que les membres de la CISAC établis dans l'EEE abandonnent leur système de réciprocité en raison de la présente décision.

8.2. Contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique

(233) Aux termes de la première condition énoncée à l'article 81, paragraphe 3, du traité et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, la décision, l'accord ou la pratique en question doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique. Cette condition comporte l'examen de tous les avantages économiques découlant de l'activité économique visée par l'accord. Les gains d'efficacité allégués doivent être justifiés (168) et seuls les avantages objectifs, par opposition aux opinions subjectives des parties, peuvent être pris en

considération (169). L'amélioration "doit notamment présenter des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients que comporte l'accord sur le plan de la concurrence" (170).

(234) Il n'est pas contesté que le réseau d'accords bilatéraux de représentation réciproque entre les sociétés de gestion collective forme un système de guichet unique national pour la gestion mondiale des droits. Sur un territoire donné, le contrat type de la CISAC et les accords bilatéraux de représentation réciproque qui le mettent en œuvre permettent à une société de gestion collective d'offrir un guichet unique pour la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique sur ce territoire. De ce fait, un utilisateur commercial potentiel qui souhaite exploiter une œuvre en Allemagne nécessitant une licence concédée par le titulaire des droits doit simplement prendre contact avec la GEMA pour obtenir la licence multi-répertoire correspondante sur le territoire allemand. Le réseau d'accords bilatéraux de représentation réciproque facilite généralement la concession des licences couvrant les droits d'exécution publique parce qu'il simplifie le système (171).

(235) Toutefois, les arguments des membres de la CISAC établis dans l'EEE portent sur un cas de figure dans lequel ils ne pourraient recourir à aucune limitation territoriale dans leurs accords de représentation réciproque. Comme expliqué au considérant (232), il n est donc pas nécessaire que les membres de la CISAC établis dans l'EEE abandonnent leur système de réciprocité en raison de la présente décision.

(236) Aucune des parties n'a fait valoir qu'une pratique concertée de limitation territoriale nationale uniforme entre les membres de la CISAC contribuait à préserver ces avantages potentiels. L'interdiction d'une pratique concertée de limitation territoriale ne remet pas en question le système des accords de représentation réciproque. Elle peut tout au plus modifier le niveau de participation de chaque société à ce système. Conclus sur une base individuelle, les accords de représentation réciproque aboutiraient à ce que certains membres de la CISAC établis dans l'EEE bénéficient de la possibilité de concéder des licences pour la gestion et la concession de licences de répertoires étrangers en dehors de leur territoire national. Ce serait le cas lorsque certaines sociétés de gestion collective proposent, par exemple, des services de meilleure qualité en matière de gestion des droits et de recouvrement des redevances, ou des frais administratifs moindres. En raison de l'intérêt de conclure des accords de représentation réciproque avec toutes les sociétés de gestion afin d'avoir accès à tous les répertoires, il n'y a pas de risque pour le système de guichet unique national, même si le nombre de donneurs de licence venait à augmenter sur certains territoires.

(237) En conclusion, les destinataires de la communication des griefs n'ont pas démontré que la pratique concertée, qui consiste en une limitation territoriale systématique du pouvoir de concéder des licences au territoire national, améliore la concession de licences couvrant les droits d'exécution publique pour l'exploitation sur Internet, par satellite ou par câble.

8.3. Caractère indispensable des restrictions

(238) Il s'agit de déterminer "si l'accord restrictif et les restrictions individuelles permettent ou non de réaliser l'activité en cause plus efficacement que ce n 'aurait vraisemblablement été le cas en leur absence" (172). Pour apprécier le caractère indispensable des restrictions individuelles, comme il y a lieu de le faire dans la présente décision, il est particulièrement utile d'examiner si les destinataires de la communication des griefs auraient pu obtenir les gains d'efficacité au moyen d'un accord moins restrictif.

239) Pour justifier les restrictions territoriales, les membres de la CISAC établis dans l'EEE ont fait valoir qu'il était nécessaire d'assurer des conditions adéquates d'information, de contrôle et de respect des droits.

(240) Ainsi qu'il est expliqué à la section 8.2, le réseau actuel d'accords bilatéraux de représentation réciproque entre sociétés de gestion collective permet certains gains d'efficacité: du point de vue des utilisateurs commerciaux, le système offre un guichet unique pour la concession d'une licence multi-répertoire nationale, chaque société de gestion collective remplissant cette fonction sur son territoire national. Les arguments des sociétés de gestion collective semblent indiquer que seul le système actuel permet de garantir des conditions adéquates de surveillance, d'information, de contrôle et de respect des droits.

(241) Ainsi qu'il a été indiqué au considérant (236), le système de guichet unique national n'est pas remis en question par l'interdiction de la pratique concertée liée à la limitation territoriale par territoire national. Le système de guichet unique ne nécessite pas de définition concertée des restrictions territoriales. En l'absence de coordination sur ce point, chaque société de gestion collective restera probablement un guichet unique sur son territoire pour la concession d'une licence multi-répertoire, car elle a tout intérêt à conclure des accords de représentation réciproque avec toutes les autres sociétés de gestion collective afin de couvrir tous les répertoires. Toutefois, une société de gestion collective pourra être choisie pour gérer des répertoires étrangers sur une zone géographique plus vaste (c'est-à-dire pour concéder des licences en dehors de son territoire national en concurrence avec la société de gestion collective en place).

(242) Il ressort de l'enquête de la Commission sur le marché que les sociétés de gestion collective sont en mesure de garantir la bonne gestion des droits sur une zone géographique plus étendue. L'évolution récente du marché (création d'une entreprise commune entre la PRS et la GEMA pour la gestion des droits en ligne du répertoire anglo-américain d'EMI (173), lancement d'un appel d'offres par Warner Chappell pour la gestion de ses droits en ligne (174) et conclusion d'un accord entre la SACEM et

Universal Publishing pour la concession de licences couvrant les droits en ligne et mobiles (175)) montre que les sociétés de gestion collective disposent de solutions pour concéder des licences sur une base multi-territoriale et assurer avec efficacité la surveillance à distance, la vérification des comptes et le contrôle du respect des droits au niveau local, si nécessaire. Par ailleurs, le donneur d'une licence multi-territoriale n'est pas forcément l'entité qui assume les tâches de surveillance, de vérification et de contrôle (176).

(243) En conclusion, la pratique concertée de limitation territoriale, qui restreint la portée de la licence au territoire national de chaque société de gestion collective, ne peut être considérée comme indispensable au sens de l'article 81, paragraphe 3, du traité ou de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE.

8.4. Réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte

(244) Aux termes de la deuxième condition énoncée à l'article 81, paragraphe 3, du traité et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, les avantages économiques doivent aller non seulement aux parties à l'accord ou à la pratique concertée, mais également aux utilisateurs, et ces avantages doivent l'emporter sur les effets négatifs qui leur sont causés par les restrictions de la concurrence.

(245) Ainsi qu'il a été précédemment indiqué, la présente décision n'affecte en rien les avantages potentiels liés au système de guichet unique fondé sur les accords de représentation réciproque. Elle ne remet pas en question la diversité culturelle, que ce soit au niveau de la création (auteurs) ou au niveau de l'accès (consommateurs), ainsi qu'il a été précédemment expliqué (177).

(246) Si la question de la "partie équitable du profit" peut donc en principe demeurer ouverte dans le cadre de la présente décision, il reste néanmoins douteux que les utilisateurs reçoivent une partie équitable des avantages potentiels découlant du système des limitations territoriales nationales uniformes.

(247) Il convient de rappeler que la notion d'"utilisateur" au sens de l'article 81, paragraphe 3, du traité et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE n'est pas synonyme de consommateur final. Ce terme s'applique aux clients des parties à l'accord, en l'espèce les ayants droits (c'est-à-dire les auteurs d'œuvres musicales) et aux utilisateurs commerciaux de droits d'exécution publique pour l'exploitation par satellite, par câble et sur Internet (178).

(248) Du point de vue des ayants droits, le réseau existant d'accords de représentation réciproque par territoire national permet que, dans chaque pays de l'EEE, une seule société de gestion collective (celle en place) soit chargée de l'exploitation des œuvres. Toutefois, ce système ne se traduit par un avantage économique que si toutes les sociétés de gestion collective gèrent efficacement les répertoires qui leur sont confiés. Or, ainsi qu'il a été démontré (179), selon certains critères, tels que le niveau des frais administratifs, l'efficacité des diverses sociétés varie de façon importante. Du point de vue des ayants droits, il n'est donc pas évident que la restriction de concurrence découlant du réseau actuel d'accords bilatéraux de représentation réciproque constitue un avantage (180).

(249) Du point de vue des utilisateurs commerciaux, la coordination en vue d'une limitation territoriale nationale uniforme permet à la société de gestion collective en place d'offrir un répertoire complet à ses utilisateurs commerciaux nationaux. Cette solution produit des gains d'efficacité dans la mesure où chaque société de gestion collective constitue un guichet unique pour la concession d'une licence multi-répertoire. Toutefois, parmi les inconvénients de ce système de guichet unique, il convient de relever le fait que toute licence concédée est strictement limitée à un territoire national donné et que l'apparition de nouveaux donneurs de licences sur ce territoire est exclue. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de déterminer si cela représenterait une partie équitable du profit, l'article 81, paragraphe 3, du traité ne s'appliquant déjà pas au vu des autres conditions.

8.5. Absence d'élimination de la concurrence

(250) Aux termes de la quatrième condition énoncée à l'article 81, paragraphe 3, du traité et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, un accord ne doit pas donner aux entreprises considérées la possibilité, pour une partie substantielle des produits (ou services) en cause, d'éliminer la concurrence (181). Aux fins de l'appréciation de la situation du marché à la lumière de ces critères, il y a lieu de prendre en considération la concurrence actuelle et potentielle.

(251) En raison des restrictions territoriales découlant de la pratique concertée, une société de gestion collective ne peut pas proposer de services de gestion en dehors de son territoire et ne peut donc pas concéder de licences portant sur d'autres répertoires que le sien à des fins d'exploitation par des utilisateurs commerciaux en dehors de ce territoire. Les utilisateurs commerciaux ne peuvent donc obtenir auprès de la société de gestion collective locale qu'une licence multi-répertoire valable uniquement pour le territoire local. La coordination en matière de restrictions territoriales implique donc que les sociétés de gestion collective éliminent totalement la concurrence entre elles pour la concession de licences couvrant les répertoires des autres sociétés de gestion collective en vue de leur utilisation par diffusion par satellite, par câble et sur Internet et elle instaure un cloisonnement entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE.

(252) Eu égard à la nature complémentaire des différents répertoires, qui est renforcée par les restrictions d'affiliation, la principale source de concurrence sur ce marché est actuellement la concurrence jouant sur le répertoire que les sociétés de gestion collective recevraient en application des accords de représentation réciproque, sous réserve des restrictions territoriales. L'élimination de la concurrence est particulièrement grave, car les sociétés de gestion collective elles-mêmes sont les seules qui pourraient raisonnablement pénétrer sur les autres marchés nationaux. Leur situation de monopole de longue date, qui découle de l'exclusivité qui leur est accordée tant directement (par des dispositions explicites) qu'indirectement (par la pratique concertée de limitation territoriale), crée une barrière à l'entrée insurmontable pour un nouvel arrivant. Les perspectives de pénétrer sur le marché sont donc très faibles. A la lumière de ce qui précède, les restrictions territoriales éliminent la concurrence sur les marchés en cause de la gestion de droits et de la concession de licences sur les répertoires.

8.6. Conclusions sur l'article 81, paragraphe 3, du traité et l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE

(253) Les destinataires de la communication des griefs n'ont pas démontré que le contrat type de la CISAC et son application au niveau bilatéral entre les membres de la CISAC établis dans l'EEE, et notamment la pratique concertée de limitation territoriale, remplissaient toutes les conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE.

(254) Même en l'absence des restrictions, les avantages allégués, en particulier le principe de guichet unique national et la garantie d'une gestion et d'une surveillance efficaces, peuvent être maintenus. Les restrictions ne sont donc pas indispensables. De plus, elles éliminent la concurrence sur les marchés de la gestion de répertoire (pour le compte d'autres membres de la CISAC établis dans l'EEE) et de la concession de licence sur les droits.

(255) Il convient par conséquent de conclure que ni la clause d'affiliation et les restrictions territoriales figurant dans les accords bilatéraux de représentation réciproque ni la pratique concertée de limitation territoriale nationale uniforme ne remplissent les conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité ou de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE.

9. ARTICLE 86, PARAGRAPHE 2, DU TRAITE

(256) Certains membres de la CISAC établis dans l'EEE avancent qu'ils sont des entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général au sens de l'article 86, paragraphe 2, du traité et qu'ils sont donc soumis aux règles de concurrence dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement de leur mission (182).

(257) Dans l'arrêt rendu dans l'affaire 7-82, GVL, qui concernait la société allemande de gestion collective des droits des artistes interprètes, la Cour de justice a considéré que le fait qu'une société doive être agréée par les pouvoirs publics, être assujettie à une tutelle exercée par une autorité publique et être obligée de conclure certains contrats de gestion ne suffisait pas à la faire rentrer dans la catégorie d'entreprises visée par l'article 86, paragraphe 2, du traité (183). La Cour a souligné que la législation allemande ne confie pas la gestion des droits d'auteur et des droits voisins à des entreprises déterminées, mais qu'elle définit d'une manière générale les règles applicables aux activités de sociétés de gestion collective (184). Il n'est pas nécessaire de déterminer si la réglementation applicable de certains pays de l'EEE décrit la fonction et le statut de la société de gestion collective d'une manière qui permet de supposer que celle-ci est chargée de la gestion de services d'intérêt économique général (185).

(258) En tout état de cause, ainsi qu'il a été expliqué à la section 7.6.2.2, les membres de la CISAC établis dans l'EEE qui ont soulevé ce problème n'ont pas démontré que la pratique concertée de limitation territoriale, qui restreint la portée d'une licence au territoire national de chaque société de gestion collective, était nécessaire au bon fonctionnement de la gestion collective des droits. L'AKM fait valoir que seule une délimitation territoriale de la licence permettrait de garantir au mieux les droits de ses membres à l'étranger, car si les licences étaient illimitées quant à leur portée territoriale, les sociétés de gestion collective étrangères pourraient faire concurrence à l'AKM sur son répertoire, ce qui ferait pression sur les redevances des ayants droits (186).

(259) Tout d'abord, la présente décision n'interdit pas toute délimitation territoriale, mais bien la pratique concertée entre tous les membres de la CISAC établis dans l'EEE qui porte sur une délimitation territoriale nationale stricte. Ensuite, ainsi qu'il a été démontré à la section 7.6.2.2., il existe des mécanismes permettant aux sociétés de gestion collective de conserver un certain contrôle sur les recettes lorsqu'elles concèdent des licences à plusieurs sociétés de gestion collective pour un même territoire, notamment en limitant la concurrence par les prix aux frais administratifs. Au contraire, confier un mandat à une société de gestion collective très efficace en plus ou au lieu de la société de gestion collective nationale pourrait augmenter le nombre de licences concédées à des utilisateurs commerciaux, ce qui aurait un effet favorable sur les redevances versées aux membres de l'AKM. En outre, la présente décision, qui se borne à apprécier les restrictions à la concurrence qui découlent du comportement autonome des sociétés de gestion collective (voir la section 7.3.2), n'affecte pas les législations nationales, pour autant qu'elles aient instauré des droits exclusifs ou spéciaux. L'interdiction de la pratique concertée ne fait donc pas obstacle a l'accomplissement de la mission qui pourrait être assignée à certaines sociétés de gestion collective.

10. MESURES CORRECTIVES

10.1. Pratiques enfreignant l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE

(260) Certaines des infractions qui font l'objet de la présente décision ont cessé. La clause d'exclusivité [articles 1(I) et 1(II)] et la clause d'affiliation [article 11(II)] ne figurent plus dans le contrat type de la CISAC (187). Toutefois, sur la base des informations dont la Commission dispose, une série de clauses figurent toujours dans un certain nombre d'accords de représentation réciproque et des pratiques contraires tant à l'article 81, paragraphe 1, du traité qu'à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE continuent d'être mises en œuvre. C'est le cas notamment:

a) des clauses de restriction d'affiliation incluses dans les accords de représentation réciproque conclus par certaines sociétés de gestion collective;

b) des droits exclusifs conférés dans les accords de représentation réciproque conclus par certaines sociétés de gestion collective;

c) des pratiques concertées de limitation territoriale mises en œuvre par les sociétés de gestion collective.

10.2. Article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003

(261) En vertu de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003, si la Commission constate l'existence d'une infraction aux dispositions de l'article 81 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises ou associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée. En vertu de l'article 5 du règlement (CE) n° 2894-94 du Conseil du 28 novembre 1994 relatif à certaines modalités d'application de l'accord l'Espace (188) sur économique européen, "les règles communautaires donnant effet aux principes énoncés aux articles 85 et 86 [à présent les articles 81 et 82] du traité CE [...] s'appliquent mutatis mutandis" à l'EEE.

(262) À cette fin, la Commission peut imposer aux entreprises toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale qui soit proportionnée à l'infraction commise et nécessaire pour faire cesser effectivement l'infraction.

(263) Premièrement, une série de clauses figurent encore dans certains accords et certaines pratiques sont encore mises en œuvre. Deuxièmement, bien que certains membres de la CISAC établis dans l'EEE affirment avoir supprimé les clauses restrictives de tous les accords bilatéraux de représentation réciproque, il ne peut être considéré avec certitude que cette suppression tardive élimine totalement la nécessité d'ordonner aux entreprises en cause de mettre fin à l'infraction. Troisièmement, comme l'article 81 du traité peut s'appliquer dans le cas d'accords qui ont cessé d'être en vigueur, mais qui continuent à produire leurs effets au-delà de leur cessation formelle, il n'est pas certain que l'infraction ait complètement cessé en ce qui concerne certaines pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par certaines sociétés de gestion collective. En conséquence, les entreprises destinataires de la présente décision doivent en premier lieu:

a) mettre fin sans délai, si elles ne l'ont pas déjà fait, aux infractions liées aux clauses de restriction d'affiliation et aux clauses de droits exclusifs contenues dans les accords de représentation réciproque; et

b) mettre fin, dans un délai de cent vingt jours à compter de la date de notification de la présente décision, à l'infraction liée à la pratique concertée de délimitation territoriale.

(264) Les destinataires de la présente décision doivent également informer la Commission de toutes les mesures qu'elles ont prises pour mettre en œuvre ces mesures correctives. En ce qui concerne la pratique concertée relative à la limitation territoriale, il convient tout d'abord de mettre fin à l'avenir à toute concertation du type de celle visée par la présente décision. Ensuite, bien que le fait de limiter le mandat au territoire de l'autre société de gestion collective ne restreigne pas en lui-même la concurrence, il convient aussi, dans la mesure où les accords existants reflètent encore la concertation passée, de veiller à ce que, à l'avenir, en ce qui concerne la limitation territoriale des mandats réciproques, les accords bilatéraux découlent de négociations bilatérales et ne soient plus influencés par l'existence d'une pratique concertée limitant le territoire du mandat.

(265) En outre, les destinataires de la présente décision doivent s'abstenir de tout accord ou de toute pratique concertée susceptible d'avoir un objet ou un effet identique ou similaire à celui du comportement décrit au considérant (260),

A arrêté la présente décision:

Article premier

Les entreprises suivantes ont enfreint l'article 81 du traité et l'article 53 de l'accord EEE en utilisant, dans leurs accords de représentation réciproque, les restrictions d'affiliation contenues à l'article 11(II) du contrat type de la Confédération internationale des sociétés d'auteurs et compositeurs ("le contrat type de la CISAC") ou en appliquant de facto ces restrictions d'affiliation:

AEPI

AKKA/LAA

AKM

ARTISSUS

BUMA

EAU

GEMA

IMRO

KODA

LATGA-A

PRS

OSA

SABAM

SACEM

SAZAS

SGAE

SJAE

SOZA

SPA

STEF

STIM

TEOSTO

TONO

ZAIKS

Article 2

Les dix-sept entreprises suivantes ont enfreint l'article 81 du traité et l'article 53 de l'accord EEE en conférant, dans leurs contrats de représentation réciproque, des droits exclusifs comme prévu à l'article 1(I) et (II) du contrat type de la CISAC:

AKKA/LAA

Artisjus

BUMA

EAU

IMRO

KODA

LATGA-A

OSA

SAZAS

SGAE

SOZA

SPA

STEF

STIM

TEOSTO

TONO

ZAIKS

Article 3

Les entreprises suivantes ont enfreint l'article 81 du traité et l'article 53 de l'accord EEE en coordonnant les délimitations territoriales de manière à restreindre la portée d'une licence au territoire national de chaque société de gestion collective:

AEPJ

AKKA/LAA

AKM

ARTISSUS

BUMA

EAU

GEMA

JMRO

KODA

LATGA-A

PRS

OSA

SABAM

SACEM

SAZAS

SGAE

SIAE

SOZA

SPA

STEF

STIM

TEOSTO

TONO

ZAIKS

Article 4

1. Les entreprises visées aux articles 1er et 2 mettent immédiatement fin, si elles ne l'ont pas déjà fait, aux infractions visées auxdits articles et informent la Commission de toutes les mesures qu'elles ont prises à cette fin.

2. Les entreprises visées à l'article 3 mettent fin, dans un délai de cent vingt jours à compter de la date de notification de la présente décision, à l'infraction visée audit article et informent la Commission, dans le même délai, de toutes les mesures qu'elles ont prises à cette fin.

En particulier, les entreprises visées à l'article 3 devront revoir de manière bilatérale avec les autres entreprises visées à l'article 3 la portée territoriale de leurs mandats en ce qui concerne la retransmission par satellite et par câble et l'utilisation sur Internet dans chacun de leurs accords de représentation réciproque, et fournir à la Commission des copies des accords réexaminés.

3. Les destinataires de la présente décision s'abstiennent dorénavant de tout acte ou comportement décrit aux articles 1er 2 et 3, ainsi que de tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire.

Article 5

La Commission peut, à sa seule discrétion sur la base d'une demande raisonnée faite dans les temps par une ou plusieurs entreprises mentionnées à l'article 3 accorder une extension du délai prévu à l'article 4 paragraphe 2.

Article 6

Sont destinataires de la présente décision:

1) ???????? ?ta??e?a ???stas?a? t?? ??e?µat???? ?d???t?s?a? (AEPI), Fragoklissias and Samou street n° 51, 151 25 Amaroussio, Athènes, Grèce

2) Autortiesibu un komunicešanas konsultaciju agentura/Latvijas Autoru apvieniba (AKKA/LAA), A.Caka street 97, 1011 Riga, Lettonie

3) Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autorem, Komponisten und Musikverleger, reg.Gen.m.b.H (AKM), Baumannstrasse 10, Postfach 259, 1031 Vienne, Autriche

4) Magyar Szerzoi Jogvédo Iroda Egyesület (Artisjus), Meszaros u. 15-17, 1016 Budapest, Hongrie

5) Vereniging Buma (BUMA), Siriusdreef 22-28, 2130 KB Hoofddorp, Pays-Bas

6) Eesti Autorite Ühing (EAÜ), Lille 13, 10614 Tallinn, Estonie

7) Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA), Rosenheimer Strasse 11, 81667 Munich, Allemagne

8) the Irish Music Rights Organisation Limited - Eagras um Chearta Cheolta Teoranta (IMRO), Copyright House, Pembroke Row, Lower Baggot Street, Dublin 2, Irlande

9) Komponistrettigheder i Danmark (KODA), Landemaerket 23-25, Postboks 2154, 1016 Copenhague, Danemark

10) Lietuvos autoriu teisiu gynimo asociacijos agentura (LATGA-A), J. Basanaviciaus G. 4h, 2600 Vilnius, Lituanie

11) Ochranný svaz autorský pro práva k dílum hudebním, o.s. (OSA), Cs. Armady 786-20,16056 Prague 6, République tchèque

12) Performing Right Society Limited (PRS), Berners Street 29-33, Londres WIT 3AB, Royaume-Uni

13) Société Belge des Auteurs, Compositeurs et Editeurs Scrl/Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM), Rue d'Arlon 75-77, 1040 Bruxelles, Belgique

14) Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM), 225 av Charles de Gaulle, 92528 Neuilly-sur-Seine Cedex, France

15) Združenje skladateljev, avtorjev in založnikov za zašcito avtorskih pravic Slovenije (SAZAS), Trzaska cesta 34, 1000 Ljubljana, Slovénie

16) Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), Fernando VI-4, 28004 Madrid, Espagne

17) Societa Italiana degli Autori ed Editori (SIAE), VIALE della Letteratura 30, 00144 Rome, Italie

18) Slovenský ochranný Zväz Autorský pre práva k hudobným dielam (SOZA), Rastislavova 3, 2108 Bratislava 2, Slovaquie

19) Sociedade Portuguesa de Autores (SPA), Avenue Duque de Loulé 31, 1069-153 Lisbonne, Portugal

20) Samband Tónskalda og Eigenda Flutningsréttar (STEF), Laufasvegi 40, 101 Reykjavik, Islande

21) Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM), BOX 27327, 10254 Stockholm, Suède

22) Säveltäjäin Tekijänoikeustoimisto teosto r.y. (TEOSTO), Lauttasaarentie 1, 00200 Helsinki, Finlande

23) The Norwegian Performing Right Society (TONO), Postboks 9171, Gronland, 0134 Oslo, Norvège

24) Stowarzyszenie Autorów ZAiKS (ZAIKS), 2, Hipoteczna Street, PO Box P-16, 00092 Varsovie, Pologne

La présente décision forme titre exécutoire conformément à l'article 256 du traité et à l'article 110 de l'accord EEE.

La présente décision forme titre exécutoire conformément à l'article 256 du traité et à l'article 110 de l'accord EEE.

Notes :

1 JO L I du 4.1.2003, p. I. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1419-2006 (JO L 269 du 28.9.2006, p. 1).

2 JO L 123 du 27.4.2004, p. 18. Règlement modifié par le règlement (CE) n° 1792-2006 (JO L 362 du 20.12.2006, p. 1).

3 JO...

4 JO...

5 Voir le site de la CISAC: www.cisac.org. En 2005, le montant total des redevances perçues par les Sociétés de gestion collective membres de la CISAC sur leur propre territoire national s'est élevé à plus de 6,7 milliards d'euros.

6 Aux termes de l'article 9, paragraphe 4, de la version actuelle des statuts de la CISAC, l'assemblée générale se réunit chaque année.

7 Les sociétés de gestion collective de Bulgarie et de Roumanie ne sont pas parties à la procédure, car ces pays n'étaient pas membres de l'ensemble EEE/Communauté à l'époque où la procédure a été engagée.

8 JO L 167 du 22.6.2001, p. 10.

9 Voir le considérant 15 de la directive 2001-29-CE.

10 Voir les articles 2, 3 et 4 de la directive 2001-29-CE.

11 JO L 248 du 6.10.1993, p. 15.

12 JO L 157 du 30.4.2004, p. 45 ; version rectifiée (JO L 195 du 2.6.2004, p. 16).

13 Affaire 395-87, Ministère public/Jean-Louis Tournier, point 17, Recueil 1989, p. 2521.

14 Le contrat type de la CISAC est élaboré et proposé par le conseil d'administration de la CISAC et est adopté par son assemblée générale. Tout au long des années, le contrat type a fait l'objet d'un certain nombre de révisions et de modifications. Les modifications les plus importantes concernent la suppression de la clause d'exclusivité en mai 1996 et la suppression de la clause d'affiliation en juin 2004. Sauf indication contraire, le contrat type de la CISAC se réfère à la version du 30 août 2005.

15 Aux termes de l'article 8 des statuts de la CISAC, les décisions prises par les différents organes statutaires de la CISAC (conseil d'administration, assemblée générale, directeur général, commissions internes) ne lient pas les membres de la CISAC et n'ont qu'un caractère de recommandation.

16 L'article 1(III) du contrat type de la CISAC définit les exécutions publiques comme "toutes auditions ou exécutions rendues audibles au public dans un lieu quelconque à l'intérieur des territoires d'exercice de chacune des Sociétés contractantes par quelque moyen et de quelque manière que ce soit, que ledit moyen soit déjà connu et utilisé ou qu'il vienne à être découvert et utilisé pendant la durée des présentes. Sont notamment comprises parmi les "exécutions publiques" celles données par des moyens humains, instrumentaux ou vocaux, par des moyens mécaniques tels que [...] les procédés de projection (film sonore), de diffusion et de transmission [...] ainsi que par les procédés de la radio-réception (appareils de réception radiophonique et de télévision, réception téléphonique, etc... dispositifs analogues et moyens similaires, etc...)".

17 Voir la section 7.6.1.2 de la présente décision.

18 Voir la section 4.4.1 de la présente décision.

19 Voir le point 95 de la réponse de la CISAC à la communication des griefs.

20 Dans le contrat type de la CISAC fourni à la Commission par la CISAC le 29 novembre 2004, la nouvelle phrase ne figurait pas dans le corps de l'accord, ni dans les notes; elle apparaissait seulement à la dernière page des annexes jointes à l'accord. Dans sa notification du 3 février 1994, la PRS a joint un contrat type de la CISAC, qui ne contenait cependant pas cette nouvelle phrase; voir l'annexe 2 de la réponse non confidentielle de la CISAC à la communication des griefs.

21 Voir la section 4.4.1 de la présente décision.

22 "SODIX" et "SODAY" renvoient aux parties à l'accord de représentation réciproque dans le contrat type de la CISAC et sont définies comme des "société[s] de perception de droits d'exécution publique, ou section[s] de droits d'exécution publique d'une Société unitaire".

23 Voir la section 4.4.1 de la présente décision.

24 Voir la note 1 du contrat type de la CISAC actuel, qui indique qu'il "n'est pas possible" de prévoir une exclusivité dans les contrats de représentation réciproque conclus entre membres établis dans l'EEE.

25 Voir la page 25 et l'annexe 5 de la réponse de la CISAC à la communication des griefs.

26 Voir les réponses des sociétés de gestion collective établies dans l'EEE à la demande de renseignements qui leur a été adressée le 11 mars 2005.

27 AEPI, AKKA/LAA, ARTISL [US, EAU, GEMA, PRS, SAZAS, SGAE, SOZA, STIM et TONO.

28 Par ailleurs, I'AKM affirme que ses accords bilatéraux de représentation réciproque ne contiennent plus la clause d'affiliation, car ils sont adaptés en permanence aux décisions de la CISAC (voir les pages 3 et suivantes et la page 27 de la version non confidentielle de la réponse de I'AKM à la communication des griefs). L'AKM renvoie à l'article 12 du contrat type de la CJSAC, qui figurerait dans tous ses accords de représentation réciproque et qui est libellé comme suit: "Le présent contrat est assujetti aux dispositions des Statuts et décisions de la Confédération Internationale des Sociétés d'Auteurs et Compositeurs." Le libellé de cette clause n'entraîne cependant pas la modification automatique de l'accord bilatéral de représentation réciproque pour l'aligner sur le contrat type de la CISAC. Le contrat type de la CISAC contient, dans son article 12, une clause libellée de la même manière. Lors de l'examen de la clause d'affiliation et de son utilisation par les sociétés de gestion collective dans la version non confidentielle de sa réponse à la communication des griefs (points 99 et suivants), la CISAC ne mentionne pas l'article 12 du contrat type de la CISAC. Au contraire, la description par la CISAC de la fonction du contrat type de la CISAC (points 30 et suivants de la version non confidentielle de sa réponse à la communication des griefs) laisse à penser que, pour la CISAC, l'objectif de l'article 12 n'est pas de rendre automatique la modification des accords bilatéraux de représentation réciproque afin de les aligner sur le contrat type de la CJSAC. L'AKM elle-même semble du même avis, étant donné qu'après le 3 juin 2004 (alors que la CISAC avait décidé de supprimer la clause d'affiliation du contrat type de la CJSAC), elle a convenu avec certaines sociétés de gestion collective de supprimer la clause d'affiliation des accords bilatéraux de représentation réciproque les liant, sans même évoquer le fait que, compte tenu de l'article 12, ces accords n'auraient plus dû contenir cette clause.

29 La STIM a fourni des preuves, dans sa réponse à la communication des griefs, établissant que la clause d'affiliation avait été supprimée de ses accords de représentation réciproque conclus avec la plupart des sociétés de gestion collective en mars ou avril 2006. La STIM a écrit à la Commission en février 2008 pour lui expliquer qu'elle avait "répudié" unilatéralement les restrictions d'affiliation vis-à-vis des autres sociétés de gestion collective.

30 Le 18 avril 2005, la PRS a répondu à une demande de renseignements qui lui avait été adressée le Il mars 2005 au sujet de la mise en œuvre du contrat type de la CISAC par les sociétés de gestion collective. Dans sa réponse, la PRS a indiqué qu'elle n'appliquait pas les restrictions d'affiliation : "Les accords bilatéraux conclus par la PRS avec d'autres sociétés de gestion collective de I'EEE ne contiennent pas cet article, à une exception près : l'accord que la PRS a conclu avec la société de gestion collective autrichienne AKM Le maintien de cette clause dans cet accord est une erreur et la PRS prendra les dispositions nécessaires pour la supprimer. Elle n'est de toute façon pas mise en pratique". Voir la version non confidentielle de la réponse de la PRS à la communication des griefs (datée du 12 janvier 2006), p. 1 et 2. Le 7 novembre 2005, la PRS a écrit à la Commission pour l'informer que les restrictions d'affiliation contenues dans l'accord de représentation réciproque conclu avec I'AKM avaient été supprimées le 1er août 2005 et la société a transmis à la Commission une copie de l'avenant signé par la PRS et I'AKM.

31 Courriel du 28 septembre 2004 envoyé par un agent de la PRS à un titulaire de droits hongrois, membre de la société de gestion collective hongroise Artisjus.

32 Réponse de la PRS du 2 juin 2006 à la demande de renseignements de la Commission du 19 mai 2006. Voir notamment la version non confidentielle de la réponse de la PRS, p. 4.

33 Comme le Tribunal de première instance des Communautés européennes l'a précisé dans un arrêt récent, "la durée d'une infraction ne doit pas être appréciée en fonction de la période pendant laquelle un accord est en vigueur, mais en fonction de celle pendant laquelle les entreprises incriminées ont adopté un comportement interdit par l'article 81 CE" (arrêt du 12 décembre 2007 dans les affaires jointes T-101-05 et T-111-05, BASF AG et UCB SA/Commission, point 187).

34 Voir les réponses à la demande de renseignements adressée le 11 mars 2005 aux sociétés de gestion collective établies dans l'EEE.

35 La STIM a fourni des preuves, dans sa réponse à la communication des griefs, établissant que la clause d'affiliation avait été supprimée de ses accords de représentation réciproque conclus avec la plupart des sociétés de gestion collective en mars ou avril 2006. La STIM a écrit à la Commission en février 2008 pour lui expliquer qu'elle avait "répudié" unilatéralement les restrictions d'affiliation vis-à-vis des autres sociétés de gestion collective.

36 La société de gestion collective française SACEM couvre aussi le territoire du Luxembourg, où il n'existe pas de société de gestion collective "nationale". De même, l'alliance MSCP-PRS est aussi mise en œuvre à Malte, en l'absence d'une société de gestion collective "nationale".

37 Certaines lois nationales prévoient la gestion collective obligatoire pour certains droits. Au niveau de la Communauté, l'article 9 de la directive 93-83-CEE dispose que: "Les États membres veillent à ce que le droit des ayants droits d'auteur ... d'accorder ou de refuser l'autorisation à un câblo-distributeur pour la retransmission par câble d'une émission ne puisse être exercé que par une société de gestion collective."

38 Dans certains systèmes juridictionnels, les ayants droits doivent soit céder leurs droits à la société de gestion collective, soit les lui confier. Aux fins de la présente décision, le terme "cession" s'applique aux deux cas de figure.

39 Article 9 de la directive 93-83-CEE.

40 Voir la section 7.6.1.4 en ce qui concerne la description des éléments qui distinguent ces marchés, notamment la surveillance, la vérification des comptes et le respect des licences concédées.

41 Décision de la Commission du 19 juillet 2004 (Affaire COM7P/M.3333 - SONY/BMG), considérants 25 et 26 (JO L 62 du 9.3.2005, p. 30) et décision de la Commission du 3 octobre 2007 (Affaire n° COMP/M.3333-Sony/BMG), considérant 22 (JO C 94 du 16.4.2008, p. 19). Une version publique en anglais de ces deux décisions peut être consultée à l'adresse suivante:

http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/index/m66.html#m_3333.

42 Décision de la Commission du 21 septembre 1998 (Affaire n° IV/M.1219 - Seagram/Polygram), considérant 17 (JO C 309 du 9.10.1998, p. 8). Une version publique en anglais de cette décision peut être consultée à l'adresse suivante:

http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1219_en.pdf.

43 Aux fins de la présente décision, on entend par "retransmission par câble" la retransmission d'une transmission par satellite et dans l'empreinte du satellite. La présente décision ne porte pas sur la question de la responsabilité des différents acteurs du marché en ce qui concerne l'acquisition du droit de retransmission par câble.

44 Affaire 395-87 - Ministère Public/Jean-Louis Tournier Recueil 1989, p. 2531 et affaires jointes 110-88, 241-88 et 242-88 - François Lucazeau et autres/Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) et autres, Recueil 1989, p. 2811.

45 Voir la version non confidentielle de la réponse de la SABAM à la communication des griefs, p. 8 à 10.

46 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO C 372 du 9.12.1997, p. 5), point 30.

47 Décision 71-224-CEE de la Commission du 2 juin 1971 relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité (IV/26 760 - GEMA) (JO L 134 du 20.6.1971, p. 15), point J1.B. Décision modifiée par la décision 72-268-CEE (JO L 166 du 24.7.1972, p. 22); décision 81-1030-CEE de la Commission du 29 octobre 1981 relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité instituant la Communauté économique européenne (IV/29.839 - GVL) (JO L 370 du 28.12.1981, p. 49), considérant 45.

48 British Telecom, Deutsche Telekom, Ericsson, Infospace et la BBC.

49 Parties entendues: i) EDIMA, ii) IFPI, iii) groupe RTL, iv) Music Choice, v) Footprint, vi) IMPALA, vii) Universal Music International, viii) utilisateurs de musique, ix) ICMP, x) NextRadioTv, xi) EBU, xii) ZDF, xiii) ARD, xiv) VPRT, xv) SKAP, xvi) EICTA, xvii) ECCA, xviii) ROAIM, xix) FFACE, xx) Vodafone, xxi) ACT et xxii) UTECA.

50 Voir les points 9, 10 et il de la communication publiée conformément à l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° I du Conseil dans l'affaire COMP/38698- - CISAC (JO C 128 du 9.6.2007, p. 12).

51 JO C 128 du 9.6.2007, p. 12.

52 Décision 71-224-CEE.

53 Affaire 127-73, Belgische Radio en Televisie/SV SABAM et NY Fonior, point 15, Recueil 1974, p. 313.

54 Affaire 7-32, Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL)/Commission, points 33 et 47, Recueil 1933, p. 433.

55 Décision 31-1030-CEE.

56 Voir le point 35 de l'arrêt.

57 Affaire 395-87, Ministère public/Jean-Louis Tournier, point 17, Recueil 1939, p. 2521.

58 Affaires jointes 110-83, 241-88 et 242-88, François Lucazeau et autres/Société des Auteurs,

Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) et autres, Recueil 1989, p. 2811.

59 Affaire 22-79, Greenwich Film/Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) et Société des éditions Labrador, Recueil 1979, p. 3275.

60 Affaire 395-87, Ministère public/Jean-Louis Tournier, point 20, Recueil 1989, p. 2521; voir aussi affaires jointes 110-88, 241-88 et 242-88, François Lucazeau et autres/Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) et autres, point 14, Recueil 1989, p. 2811.

61 Affaire 395-87, Ministère public/Jean-Louis Tournier, point 26; affaires jointes 110-88, 241-88 et 242-88, François Lucazeau et autres/Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) et autres, point 20.

62 Affaire 395-87, Ministère public/Jean-Louis Tournier, point 24; affaires jointes 110-88, 241-88 et 242-88, François Lucazeau et autres/Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) et autres, point 18.

63 Décision 2003-300-CE de la Commission du 8 octobre 2002 relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMIP/C2/38.014 - IIFPI " Simulcast ") (JO L 107 du 30.4.2003, p. 58).

64 Décision 2007-735-CE de la Commission du 4 octobre 2006 relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMIP/C2/38.681 - Convention prolongeant l'accord de Cannes) (JO L 296 du 15.11.2007, p. 27).

65 Le simulcast est défini comme la transmission simultanée par les stations de radio et les chaînes de télévision, via Internet, d'enregistrements sonores inclus dans leurs signaux sonores et/ou télévisuels. L'accord de représentation réciproque est destiné à faciliter la concession de licences aux radiodiffuseurs qui souhaitent diffuser en simulcast.

66 Voir la section 7.7.

67 Voir, par exemple, l'affaire 127-73, Belgische Radio en Televisie/SV SABAM et NV Fonior.

68 Voir aussi les arrêts GVL et Lucazeau précités.

69 La TONO et la STEF ont conclu des accords bilatéraux avec toutes les sociétés de gestion collective de la Communauté.

70 Voir les affaires jointes 209 à 215 et 218-78, Heintz van Landewyck SARL et autres/Commission, point 88, Recueil 1980, p. 3125.

71 Affaire 45-85, Verband der Sachversicherer e.V./Commission, point 32, Recueil 1987, p. 405; affaires jointes 96-102, 104, 105, 108 et 110-82, NY IAZ International Belgium et autres/Commission, points 20 et 21, Recueil 1983, p. 3369.

72 Réponse du 15juillet 2003 à la plainte déposée par Music Choice.

73 Voir le point 76 de la réponse de la CISAC à la communication des griefs.

74 Voir le point 80 de la réponse de la CISAC à la communication des griefs.

75 Affaires jointes 96-102, 104, 105, 108 et 110-82, points 20, 21 et 89.

76 Voir le contrat type de la CISAC, version du 30 août 2005, p. 2.

77 Décision 2006-515-CE du 18 mai 2006 relative à la conclusion de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (JO L 201 du 25.7.2006, p. 15).

78 Voir par exemple les points 23, 102 et suivants et 155 de la version non confidentielle de la réponse de la GEMA à la communication des griefs, ainsi que la page 26 de la version non confidentielle de la réponse de I'AKM à la communication des griefs.

79 Voir la section 7.6.

80 À titre d'exemple, la TONO a affirmé, dans sa réponse à la communication des griefs (version non confidentielle, p. 15), que la fin de la limitation territoriale "aurait un effet négatif/pour la diversité culturelle dans l'EEE. Pour les répertoires à portée plus nationale notamment, comme le répertoire norvégien, elle conduira à une marginalisation accrue des œuvres.., au sein de 1'EEE, au bénéfice de la musique anglo-américaine".

81 À cet égard, il convient d'observer que, dans une lettre adressée à la BUMA datée du S avril 2006, la SIAE expliquait que leur accord de représentation réciproque ne comportait aucune exclusivité. La SIAE soulignait le fait qu'"en d'autres termes, la BUMA a le droit de concéder elle-même des licences sur son répertoire en Italie ou de désigner un autre mandataire pour le faire".

82 Voir la version non confidentielle de la réponse de l'AKM à la communication des griefs, p. 12 et 21.

83 En 2004, la Commission a publié une communication des griefs concernant la concession de licences pour Internet par des sociétés de gestion collective dans le cadre de l'accord dit "de Santiago". Cet accord contenait une clause d'affiliation disposant que les sociétés de gestion collective S'engageaient à concéder des licences mondiales uniquement aux utilisateurs établis sur leur territoire national. La Commission a considéré que la perte de territorialité découlant d'Internet et le format numérique des fichiers musicaux ouvraient la voie à la concession de licences multi-territoriales et à l'apparition d'une concurrence accrue entre les sociétés de gestion collective pour la concession de cette nouvelle licence. L'accord de Santiago a expiré à la fin de 2004 et les parties ne l'ont pas renouvelé (voir le communiqué de presse de la Commission IP/04/586 du 3 mai 2004). La BIJMA et la SABAM ont proposé de s'engager à ne pas signer avec d'autres sociétés de gestion de droits d'auteur un accord de concession de licence sur les droits d'exécution publique couvrant l'utilisation en ligne contenant la clause d'affiliation [voir la communication publiée conformément à l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil dans les affaires COMP/C2/39152 BUMA et COMP/C2/39151 - SABAM (Accord de Santiago - COMP/C2/38126), JO C 200 du 17.8.2005, p. 11].

84 Voir la réponse de l'AEPI à la communication des griefs et les points 34 et 35 de la réponse de la

GEMA à la communication des griefs.

85 Voir l'article 3, paragraphe 2, et l'article 9, paragraphe 2, de la directive 93-83-CEE.

86 JO L 276 du 21.10.2005, p. 54.

87 Voir la réponse de la CISAC à la communication des griefs, p. il et 12.

88 Voir le document de travail des services de la Commission intitulé: Impact Assessment reforming cross border collective management of copyright and related rights for legitimate online music services (Analyse d'impact de la réforme de la gestion collective transfrontière du droit d'auteur et des droits voisins dans le domaine des services licites de musique en ligne), SEC(2005) 1254 du 11.10.2005. Document accessible à l'adresse suivante : httt ://ec.eurona.eulinternal marketlconyrightldocs/managementtsec 2005 1254 en.pdf. Il convient de noter à cet égard que la CISAC a fait allusion à des passages ne figurant pas dans l'étude, au sujet de l'appréciation portée par les services sur la deuxième option (voir notamment les citations figurant au point 175 de la réponse de la CISAC à la communication des griefs).

89 Voir les points 3 et 5 de la recommandation 2005-737-CE.

90 Voirlepoint9delarecommandation 2005-737-CE.

91 Communication de la Commission - Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité (JO C 101 du 24.4.2004, p. 97).

92 Affaire 258-78, L.C. Nungesser KG et Kurt Eisele/Commission, Recueil 1978, p. 2015.

93 Dans le contexte de la présente procédure, la PRS a demandé à pouvoir consulter le dossier de la Commission concernant l'affaire n° IV/34.991, ce qu'elle a pu faire le 28 mars 2006. Elle a également été autorisée à photocopier tout document accessible lorsqu'elle l'a jugé nécessaire.

94 Bien que la clause ait été formellement supprimée du contrat type de la CISA en juin 2004, elle continue à être mise en œuvre par un certain nombre de sociétés de gestion collective dans leurs accords bilatéraux de représentation réciproque, comme expliqué aux considérants (30) à (34).

95 À titre d'exemple, dans un échange de lettres avec la STIM datant d'avril 2005, la SACEM écrivait, à propos de l'article 11(II) du contrat type de la CISA: "Une telle clause n'est pas conforme à l'article 81(1) du Traité de Rome. Par conséquent, il apparaît nécessaire de (la) supprimer du contrat de représentation réciproque conclu entre la SACEM et la STIM..." (voir la lettre de M. Thierry Desurmont, de la SACEM, du 4 avril 2005, adressée à M. Kenth Muldin, de la STIM, p. 1). Dans une lettre adressée à la SACEM le 18 mai 2005, la ZAIKS indiquait que "l'article 11(II) n'est pas conforme aux dispositions de l'article 81(1) du traité de Rome". Dans une lettre du 7juin 2005 adressée à la SACEM, l'AKKA/LAA formulait en substance les mêmes observations: "Nous référant à votre lettre du 13 mai 2005 concernant l'accord de représentation réciproque et sa conformité à l'article 81, paragraphe 1, du traité de Rome, je voudrais vous confirmer que l'AKKA/LAA accepte de considérer que l'article 11(II) est exclu de l'accord de représentation réc4'roque conclu entre la SACEM et l'A KKAILAA." D'autres sociétés de gestion collective ont commencé, pendant la procédure, à supprimer cette clause de leurs accords de représentation réciproque, ce qui montre que cette clause n'est pas nécessaire au bon fonctionnement de ces contrats ou qu'implicitement, ces parties la percevaient comme anticoncurrentielle (c'est le cas par exemple d'Artisjus, de la BUMA, de la KODA et de l'OSA).

96 L'IMRO limite ces raisons au cas de figure dans lequel un membre d'une autre société de gestion collective déciderait de s'affilier à I'LMIRO, et donc de quitter cette autre société. L'IMRO considère qu'elle doit obtenir le consentement de cette autre société pour fixer les dates d'affiliation et de désaffiliation du titulaire de droits en question. Voir les points 38 et 39 de la réponse de l'IMRO à la communication des griefs, datée du 31 janvier 2008, et sa lettre du 28 septembre 2005.

97 Voir à cet égard l'affaire 19-77, Miller International Schallplatten GmbH/Commission, point 7, Recueil 1978, p. 131, les affaires jointes 32-78, 36-78 à 82-78, BMW Belgium SA et autres/Commission, points 27 à 36, Recueil 1979, p. 2435, et l'affaire 246-86, SC Belasco et autres/Commission, point 15, Recueil 1989, p. 2117.

98 Demande de renseignements de septembre 2006 adressée à toutes les sociétés de gestion collective de l'EEE.

99 C'est le cas par exemple de l'IMRO (voir la version non confidentielle de sa réponse à la demande de renseignements de septembre 2006, point "Frais administratifs internationaux ") ou de la KODA (voir la version non confidentielle de sa réponse à la demande de renseignements de septembre 2006, point 1.B.1.2).

100 C'est le cas par exemple de l'OSA (voir la version non confidentielle de sa réponse à la demande de renseignements de septembre 2006, point I.B).

101 C'est le cas par exemple de la GEMA (voir la version non confidentielle de sa réponse à la demande de renseignements de septembre 2006, p. 3).

102 Voir la version non confidentielle de la réponse de la STEF, p. 2. Il convient d'insister sur le fait que ces exemples sont fournis sur la base des données disponibles. En effet, certaines sociétés n'ont pas répondu à cette question.

103 Voir le point 14 de la réponse de la STIM à la communication des griefs.

104 Les résultats de la demande de renseignements adressée aux sociétés de gestion collective de l'EEE en septembre 2006 montrent que les frais administratifs facturés par ces sociétés sont compris entre 10 % et 27 % des droits perçus.

105 Décision de la Commission du 12 août 2002 concernant l'affaire n° COMP/C2/37.219 Banghalter et Homem Christo (Daft Punk)/SACEM.

106 Voir le point 18 de la communication de la Commission Lignes directrices sur les restrictions verticales (JO C 291 du 13.10.2000, p. 1).

107 Voir les points 12 et suivants de la communication de la Commission - Lignes directrices sur les restrictions verticales.

108 Voir la section 7.5.3.

109 À compter de cette date, la CISA n'a plus proposé l'utilisation des accords de représentation réciproque exclusive à ses membres établis dans l'EEE dans l'article 1 de son contrat type.

110 Voir le point 111 de la version non confidentielle de la réponse de la CISAC à la communication des griefs.

111 Voir les points 29, 91 et 92 de la communication des griefs.

112 Voir notamment la lettre de la SACEM à la PRS du 4 novembre 2005 (jointe à la version non confidentielle de la réponse de la SACEM à la communication des griefs).

113 Voir le point 33 de la version non confidentielle de la réponse de la PRS à la communication des griefs, datée du 14 avril 2006.

114 Voir la lettre de la PRS à la SACEM du 3 janvier 2006 (jointe à la version non confidentielle de la réponse de la SACEM à la communication des griefs).

115 Voir le point 2.3.1. e) de la réponse de la SOZA à la communication des griefs.

116 La disposition est libellée comme suit: "La BUMA se réserve le droit de délivrer les autorisations susmentionnées directement sur le territoire (de l'IMRO) " (voir la note 86 de la réponse de la CISAC à la communication des griefs).

117 Une copie de cette lettre est jointe à la réponse de la BUMA à la communication des griefs. Dans cette lettre, la BUMA écrivait: "Nous avons décidé de ne pas contester les conclusions de la Commission.. Nous considérerons l'article 6(II) comme nul et non avenu et le retirons de l'accord"

118 Voir la réponse de la SIAE à la communication des griefs, p. 10.

119 Dans une lettre datée du 8 mars 2006, la STIM a informé la SIAE qu'en ce qui concerne l'article 6(II), nous ne voyons pas de raison de maintenir cette clause. Étant donné la nature non exclusive de notre accord de représentation réciproque, cette clause n'est de toute façon pas utile". Dans une lettre standard adressée aux autres parties, la STIM écrivait: "Nous considérons les articles 6(II) et 11(II) comme nuls et non avenus. En conséquence, ces clauses n'ont pas été appliquées" (voir par exemple la lettre adressée à la BUMA le 8 mars 2006).

120 Voir le point 3.2 de la réponse de l'EAU à la communication des griefs.

121 Voir les réponses à la demande de renseignements de la Commission du Il mars 2005. Tous les destinataires appliquent l'article 1 du contrat type de la CISAC et se cèdent réciproquement leur répertoire pour le territoire respectif des autres sociétés de gestion collective. La PRS applique son propre contrat type, qui contient également une clause similaire d'attribution territoriale (voir son contrat " ABCD2 ", points "Administration" et "Attribution").

122 Voir le point 102 de la communication des griefs.

123 Voir le point 104 de la communication des griefs.

124 Voir, par exemple, le point 48 de la version non confidentielle de la réponse de la PRS à la communication des griefs.

125 Voir, par exemple, le point 8 de la version non confidentielle de la réponse de la PRS à la communication des griefs.

126 Voir le point 9 de la version non confidentielle de la réponse de la PRS à la communication des griefs.

127 Voir le point 47 de la réponse de la CISAC à la communication des griefs.

128 Voir l'article 1er, point 2 a), de la directive 93-83-CEE.

129 Voir l'article 1er, point 2 b), de la directive 93-83-CEE.

130 La GEMA, la PRS, la SACEM, la SGAE, la SIAE, la STIM et la ZAIKS.

131 L'accord de Sydney n'est pas soumis à appréciation dans le cadre de la présente décision. La Commission se réserve le droit d'examiner cet accord dans le contexte des règles de concurrence.

132 C'est notamment ce que la KODA explique clairement dans sa réponse à la communication des griefs: "Les accords de représentation réciproque ne font pas de distinction entre les différentes formes d'utilisation et, de ce fait, ils couvrent aussi bien la radiodiffusion par satellite que la retransmission par câble et par Internet. En ce qui concerne la radiodiffusion par satellite, la directive "câble et satellite" (93-83-CEE) dispose que l'acte soumis à restrictions survient dans le pays dans lequel s'effectue la liaison montante, ce qui signifie que des sociétés soeurs peuvent concéder des licences sur le répertoire de la KODA dans la totalité de la zone desservie par le satellite. L'article 1er de la directive "câble et satellite" dispose que cet acte ne survient que dans le pays dans lequel s'effectue la liaison montante; il n'est donc pas nécessaire de prévoir, dans les accords de représentation réciproque, des dispositions spécifiques concernant l'exploitation par satellite" (souligné par la Commission) (voir la réponse de la KODA à la communication des griefs, p. 8).

133 Les réponses à diverses demandes de renseignements et les informations obtenues de sources publiques font apparaître que le niveau des frais administratifs varie considérablement selon les membres de la CISAC établis dans l'EEE (de 11 % à plus de 25 % en 2005). Cet écart important se reflète aussi dans le montant des redevances perçues (compris entre 3,4 et 823 millions d'euros en 2005). D'autres facteurs suggèrent également des différences substantielles entre les sociétés de gestion collective, notamment le délai de rétrocession aux autres sociétés ou la méthode de calcul et de répartition des redevances (calcul à la seconde ou par échantillonnage régulier).

134 Affaires jointes 110-88, 241-88 et 242-88, François Lucazeau et autres/Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) et autres, point 18, Recueil 1989, p. 2811.

135 Voir par exemple le point 54 de la version non confidentielle de la réponse de la GEMA à la communication des griefs.

136 Cette affirmation contredit les déclarations d'un certain nombre de sociétés de gestion collective concernant l'interprétation à donner à l'article 6(II) du contrat type de la CISAC. Selon certaines déclarations, l'article 6(II) n'empêche pas les sociétés de gestion collective de concéder des licences couvrant leur répertoire en dehors de leur territoire national. Certaines sociétés de gestion collective avancent qu'elles peuvent concéder de telles licences, mais apparemment uniquement à certains de leurs utilisateurs commerciaux nationaux. Toutefois, cela témoigne au moins du fait que, techniquement, ces sociétés peuvent délivrer des licences multi-territoriales. Voir, par exemple, les points 17 et 183 de la version non confidentielle de la réponse de la SGAE à la communication des griefs.

137 Voir le point 198 de la version non confidentielle de la réponse de la CISAC à la communication des griefs.

138 Voir le point 198 de la version non confidentielle de la réponse de la CISAC à la communication des griefs.

139 Voir le point 4.A de la réponse de l'OSA à la communication des griefs.

140 Voir le point "Diffusion sur Internet" de la réponse de l'OSA à la communication des griefs.

141 Affaires jointes 110-88, 241-88 et 242-88, François Lucazeau et autres/Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) et autres, point 18. Les sociétés de gestion collective pourraient néanmoins être concurrentes effectives dans l'environnement hors ligne si elles établissaient un réseau de surveillance en dehors de leur territoire national.

142 Voir le point 111 de la communication des griefs.

143 Voir les points 62 et suivants de la version non confidentielle de la réponse de la GEMA à la communication des griefs. Voir la version non confidentielle de la réponse de l'AKM à la communication des griefs, p. 10.

144 Voir les considérants (173) et suivants de la présente décision.

145 L'EDIMA est une association représentant des sociétés actives dans la fourniture de contenus sonores et audiovisuels en ligne. Ses membres représentent 70 % du marché des médias numériques en ligne.

146 Décision 2003-300-CE de la Commission du 8 octobre 2002 relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/C2/38.014 - IFPI "Simulcast") (JO L 107 du 30.4.2003, p. 58), considérants 3 et 27.

147 Voir le communiqué de presse "Recording industry announces new one-stop-shop for webcast licensing", du 11 novembre 2003, à l'adresse suivante: www.ifpi.org.

148 Voir le communiqué de presse de la GEMA du 23 janvier 2006 à l'adresse suivante: www.gema.de.

149 Voir le document de synthèse du 29 août 2005 intitulé "Cross border collective management of online rights in Europe", signé par Artisjus, l'AKM, la KODA, la SPA, la STIM, la TEOSTO et la TONO, p. 2. Ces sociétés de gestion collective, dont certaines sont destinataires de la communication des griefs, ont adopté cette position dans le cadre du document de travail publié le 7 juillet 2005 par la Commission consacré à la gestion collective transfrontière du droit d'auteur ("The cross-border collective management of copyright").

150 Voir les points 109, 110 et 111 de la communication des griefs.

151 Affaire 23-67, SA Brasserie de Haecht/Consorts Wilkin-Janssen, Recueil 1967, p. 407.

152 Voir le point 99 de la communication des griefs.

153 Voir la section 7.6.2.1 de la présente décision et le point 102 de la communication des griefs.

154 Voir notamment le point 53 de la version non confidentielle de la réponse de la PRS à la communication des griefs.

155 Voir la réponse de la SABAM à la communication des griefs, p. 19, premier paragraphe.

156 Voir la réponse de la SABAM à la communication des griefs, p. 19, deuxième paragraphe.

157 Voir la réponse de la SABAM à la communication des griefs, p. 20, dernier paragraphe.

158 En ce qui concerne le mécanisme de fixation des prix, voir les points 16 et suivants de la version non confidentielle de la réponse de la GEMA à la communication des griefs.

159 Décision 2003-300-CE, considérant 70.

160 Un certain degré de concurrence par les prix a été introduit, mais uniquement pour les coûts administratifs des donneurs de licence. Dans ce système, la concurrence ne joue pas sur l'élément "droits d'auteur", mais uniquement sur le niveau des coûts administratifs.

161 Un système similaire est actuellement appliqué par les sociétés de gestion collective de l'EEE dans le cadre de la convention prolongeant l'accord de Cannes, voir le considérant (82).

162 Voir le communiqué de presse de Warner Chappell du 2 juin 2006 ("Warner Chappell music launches its pan-European digital licensing (P.E.D.L.) initiative").

163 Affaire 42-84, Remia BV et autres/Commission, Recueil 1985, p. 2545.

164 Affaires jointes 6-73 et 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. et Commercial Solvents Corporation/Commission, point 33, Recueil 1973, p. 223.

165 Affaire Greenwich Film Production/Société des Auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) et Société des éditions Labrador; affaire 7-82, Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL)/Commission, point 38.

166 Tous les accords de représentation réciproque de la TONO et de la STEF contiennent l'article 6(II) du contrat type de la CISAC. La TONO et la STEF participent à la pratique concertée. Certains des accords de représentation réciproque conclus avec des sociétés de gestion collective de la Communauté contiennent la clause d'affiliation et la clause d'exclusivité. Néanmoins, ces deux restrictions affectent le commerce entre les États membres et les États de l'AELE au sens de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE dans le cas des accords de représentation réciproque de toutes les sociétés de gestion collective de la Communauté. Une clause d'affiliation entre deux sociétés de gestion collective de la Communauté peut avoir des conséquences pour un auteur norvégien ou islandais s'il est actuellement membre de l'une de ces sociétés. Une clause d'exclusivité entre deux sociétés de gestion collective de la Communauté a une incidence sur la TONO et la STEF, car elle empêche ces deux sociétés de proposer les répertoires couverts par l'exclusivité sur le territoire de ces sociétés de gestion collective de la Communauté.

167 Ordonnance de la Cour du 28 septembre 2006 dans l'affaire C-552-03-P, Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd/Commission, point 103, Recueil 2006, p. I-9091.

168 Communication de la Commission - Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité.

169 Affaires jointes 54-64 et 58-66, Établissements Consten SARL et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission, Recueil 1966, p. 299.

170 Ordonnance de la Cour du 28 septembre 2006 dans l'affaire C-552-03-P, Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd/Commission, point 103: "S'agissant de la première de ces conditions, HB devait notamment établir que la clause d'exclusivité contribuait à l'amélioration de la production ou de la distribution des produits en cause de sorte que, dans l'hypothèse où la possibilité de mettre en œuvre cette clause viendrait à être restreinte, cette amélioration ne pourrait plus être réalisée."

171 Voir notamment les points 13, 154 et suivants de la version non confidentielle de la réponse de la GEMA à la communication des griefs.

172 Voir la communication de la Commission - Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, point 74.

173 Voir la section 7.6.1.4 de la présente décision, considérant (193).

174 Voir la section 7.6.2.2 de la présente décision, considérant (220).

175 La SACEM et Universal Publishing ont annoncé, le 28 janvier 2008, qu'elles avaient signé un accord permettant à la SACEM de concéder des licences couvrant les droits en ligne et mobiles d'Universal Publishing en vue de leur exploitation en Europe. Universal souligne notamment les capacités techniques de la SACEM, le vice-président exécutif d'Universal Publishing déclarant notamment: "Je suis très confiant dans le fait que le système IDOLS de la SACEM, qui est remarquable, facilitera la gestion paneuropéenne de notre répertoire." Voir le communiqué de presse commun de la SACEM et d'Universal du 28 janvier 2008.

176 Voir les considérants (178) et suivants.

177 Voir la section 7.3.1 de la présente décision.

178 Voir la communication de la Commission - Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, point 84.

179 Voir le considérant (133).

180 Par ailleurs, ainsi que la SABAM l'a indiqué dans sa réponse à la communication des griefs, "l'exercice des droits d'auteur par les sociétés de gestion collective désignées par les auteurs doit s'effectuer dans l'intérêt de ces derniers. Aucun avantage de ce type n'est retiré du fait de faire matériellement obstacle aux activités d'utilisateurs internationaux légitimes du répertoire musical mondial qui se lancent dans des modes de reproduction et, plus particulièrement, d'exécution nouveaux sur le plan technologique, dans le sens où, par définition, ils ne connaissent pas de frontières et permettent la diffusion des œuvres protégées dans plusieurs pays (souligné par la Commission) (voir la réponse de la SABAM à la communication des griefs, p. 19).

181 Voir la communication de la Commission - Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, point 105.

182 Voir en particulier les pages 34 et suivantes de la version non confidentielle de la réponse de l'AKM à la communication des griefs. La GEMA est d'avis que l'article 86, paragraphe 2, du traité devrait au moins être appliqué par analogie - voir le point 122 de la version non confidentielle de sa réponse à la communication des griefs.

183 Affaire 7-82, Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL)/Commission, points 31 et suivants.

184 Ibid. point 32.

185 En particulier, l'AKM fait valoir qu'en Autriche, la situation juridique diffère considérablement de celle en vigueur en Allemagne - voir les pages 35 et suivantes de la version non confidentielle de sa réponse à la communication des griefs.

186 Voir page 38 de la version non confidentielle de la réponse de l'AKM à la communication des griefs.

187 Ces clauses ont été retirées du contrat type de la CISAC en 1996 et en 2004, respectivement. Voir la section 4.4.1 de la présente décision, considérants (27) et suivants.

188 JO L 305 du 30.11.1994, p. 6.

189 Voir, à cet égard, l'affaire 51-75, EMI Records Limited/CBS United Kingdom Limited, point 15, Recueil 1976, p. 811; l'affaire 243-83, SA Binon & Cie/SA Agence et messageries de la presse, point 17, Recueil 1985, p. 2015; l'affaire T-2-89, Petrofina SA/Commission, point 212, Recueil 1991, p. II-1087; l'affaire T-14-89, Montecatini SpA (anciennement Montedipe SpA)/Commission, point 231, Recueil 1992, p. II-2409; l'affaire T-327-94, SCA Holding Ltd/Commission, point 95, Recueil 1998, p. II-1373, et les affaires jointes T-109-02, T-118-02, T-122-02, T-125-02, T-126-02, T-128-02, T-129-02, T-132-02 et T-136-02, Bolloré SA et autres/Commission, point 186, Recueil 2007, p. II-947.