CA Versailles, 12e ch. sect. 1, 26 avril 2007, n° 06-01780

La société Omnicom a signé le 23 août 1996 un contrat d'agent commercial avec Monsieur Daniel Bussière par lequel mandat lui était donné de commercialiser un contrat de prestations de services "Omnium Direct" permettant aux clients de bénéficier d'un service de télécommunications à tarification réduite par l'accès à une plateforme de re-routage téléphonique.

Omnicom ayant obtenu le 18 décembre 1997 une licence pour l'exploitation du préfixe "5", un avenant a été conclu le 27 mai 1999 par lequel l'agent se voyait confier le mandat de commercialiser sur le territoire français les prestations de services téléphoniques offertes dans le cadre du contrat dénommé "le 5 entreprises".

Un autre avenant a été signé le 3 février 2000 précisant que le mandant devenu GTS Omnicom ne bénéficierait plus d'une exclusivité que sur les clients déjà présentés ou qui seraient présentés par l'agent, laissant de ce fait à ce dernier la possibilité de travailler avec des opérateurs concurrents, pour ses nouveaux clients.

A la suite de restructurations internes, GTS Omnicom est entrée dans le groupe Ventelo et a pris la dénomination sociale Ventelo France laquelle a été rachetée en septembre 2002 par le groupe LDCom (Louis Dreyfus Communications).

Ce dernier groupe possédant les produits 9 Télécom notamment les offres 9COM et 9 Affaires Easy, des négociations ont été entamées en 2003 entre Monsieur Bussière, Neuf Télécom et Ventelo pour la mise en place d'un contrat lui permettant de commercialiser les offres 9 Télécom, après que dans une lettre circulaire du 17 janvier 2003 le groupe LD Com a informé ses partenaires que : "le passage des activités de Ventelo au groupe LDCOM networks vous garantit la continuité de vos activités en tant que partenaire du groupe, aussi 9 Télécom devient notre marque commerciale à travers les offres voix, internet et data".

Monsieur Bussière a rejeté les propositions qui lui étaient faites.

Par assemblée générale en date du 28 novembre 2003, la fusion des sociétés Ventelo France et 9 Télécom a été entérinée et début 2004 les clients de Ventelo France ont fait l'objet d'une migration vers le réseau 9 Télécom, la société 9 Télécom mettant fin progressivement à l'utilisation du préfixe "5" et du préfixe de numérotation " 3055 " pour y substituer un préfixe unique le 1659.

Le 28 avril 2004 Monsieur Bussière a adressé à 9 Télécom une mise en demeure visant la clause résolutoire.

C'est dans ces circonstances que dès le 6 novembre 2003, Monsieur Bussière a assigné la société Ventelo France devant le Tribunal de commerce de Nanterre. Reprochant dans le dernier état de ses écritures à la société Ventelo France de ne pas avoir remplacé l'offre des produits Ventelo par l'offre des produits 9 Télécom, de ne pas avoir déféré dans les délais à la mise en demeure visant la clause résolutoire, d'avoir manqué à ses obligations contractuelles, notamment en s'abstenant de lui fournir un avenant pour les produits 9 Télécom et en se livrant à des agissements déloyaux et discriminatoires, Monsieur Télécom demandait au tribunal de prononcer la résiliation de son contrat d'agent commercial aux torts et griefs de la société Ventelo France, de lui donner acte qu'il poursuit ses obligations contractuelles vis-à-vis de Ventelo France jusqu'à la décision à intervenir, de condamner Ventelo France à lui payer la somme de 101 882 euro au titre de l'article L. 134-12 du Code de commerce, la somme de 12 735 euro majorée de la TVA au titre de l'article L. 134-11 du Code de commerce, la somme de 25 472 euro à titre de dommages et intérêts pour le manque à gagner de commissions du fait de l'inexécution de ses obligations contractuelles par Ventelo France devenue 9 Télécom, la somme de 25 472 euro majorée de la TVA au titre de l'article L. 134-7 du Code de commerce.

Il réclamait par ailleurs un extrait des comptes des clients figurant sur le relevé de consommation de septembre 2002 de Monsieur Bussière, outre une indemnité au titre de l'article 700 du NCPC.

Ventelo France devenue Neuf Télécom concluait à ce qu'il soit jugé qu'il n'y a pas lieu à résiliation du contrat à ses torts exclusifs et en conséquence à ce que Monsieur Bussière soit débouté de ses demandes et condamné à lui payer la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du NCPC.

Par jugement en date du 3 février 2006 auquel il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties, le Tribunal de commerce de Nanterre, après avoir écarté chacun des griefs formulés par Monsieur Bussière, a rejeté toutes ses demandes, dit qu'il n'y avait lieu à résolution judiciaire du contrat d'agent commercial aux torts et griefs exclusifs de 9 Télécom, a constaté la résiliation du contrat au 28 mai 2004 et a condamné Monsieur Bussière au paiement de la somme de 3 000 euro au titre de l'article 700 du NCPC.

Appelant, Monsieur Bussière demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, de dire que 9 Télécom Cegetel a manqué gravement à ses obligations contractuelles et s'est rendue responsable d'actes de concurrence déloyale à son encontre et en conséquence de prononcer la résiliation du contrat aux torts et griefs de cette société, à titre subsidiaire de dire qu'en ne remplaçant pas l'offre de produits Ventelo par l'offre des produits 9 Télécom, le contrat liant la société 9 Télécom Cegetel à Monsieur Bussière s'est trouvé en voie d'extinction par suppression d'objet ; à titre encore plus subsidiaire de dire que 9 Télécom Cegetel n'a pas déféré dans les délais à la mise en demeure en date du 28 mars 2004 visant la clause résolutoire et s'est rendue ainsi exclusivement responsable de la résiliation du contrat d'agence. Il reprend par ailleurs ses demandes en paiement telles que formulées devant les premiers juges et réclame le versement d'une indemnité de 8 000 euro au titre de l'article 700 du NCPC.

Intimée, Neuf Cegetel nouvelle dénomination de Neuf Télécom poursuit la confirmation du jugement et sollicite le paiement d'une somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du NCPC.

Sur ce, LA COUR,

I. Sur les obligations de Ventelo/Neuf Cegetel:

a) avant la fusion:

Considérant que le contrat initialement conclu le 23 août 1996 entre Monsieur Bussière et la société Omnicom devenue GTS Omnicom, laquelle a été intégrée dans le groupe Ventelo pour devenir Ventelo France puis filiale du groupe LD Com, avant de faire l'objet d'une fusion-absorption avec la société Neuf Télécom Entreprises, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Neuf Cegetel, ne contenait aucune clause d'objectifs;

Considérant que ce contrat a fait l'objet de plusieurs avenants les 27 mai 1999, 22 novembre 1999 et 3 février 2000 sans que les avantages dont bénéficiait Monsieur Bussière ne soient remis en cause ; que l'avenant du 3 février 2000 lui laissait la possibilité d'orienter ses prospects vers le mieux-disant de ses mandants;

Considérant que la fusion-absorption entre la société Ventelo France et la société 9 Télécom Entreprise est intervenue le 28 novembre 2003, avec effet rétroactif sur le plan juridique et comptable au 1er janvier 2003;

Considérant que jusqu'au 28 novembre 2003, les sociétés Ventelo France et la société 9 Télécom Entreprise, l'une et l'autre filiale du même groupe, constituant deux personnes morales distinctes, la société 9 Télécom Entreprise n'était pas tenue de proposer à Monsieur Bussière de substituer à la distribution des produits Ventelo, celle de ses propres produits;

Que de même la société Ventelo France ne pouvait confier à son propre agent les produits d'une société tierce et en conséquence Monsieur Bussière ne peut prétendre que la société Ventelo France aurait manqué à ses obligations contractuelles et notamment à l'article 1 de l'avenant du 27 mai 1999 en ne lui confiant pas la gamme de 9 Télécom dès lors que cette gamme appartenait à la société 9 Télécom Entreprise;

Considérant que jusqu'à la fusion, Monsieur Bussière restait libre de commercialiser les produits Ventelo comme il l'entendait, le contrat passé avec la société Ventelo France continuant de produire ses effets et Monsieur Bussière continuant, pour sa part à percevoir ses commissions de la société Ventelo France et étant tenu de respecter ses propres obligations;

Considérant toutefois qu'il résulte des pièces mises aux débats que dès le 15 janvier 2003 Ventelo France a informé son partenaire de l'acquisition de son capital par le groupe LDCom et de ce que prochainement le portefeuille des solutions mis à sa disposition s'enrichira des offres commercialisées sous la marque 9 Télécom (également filiale du groupe LDCom) ; que de son côté, 9 Télécom Entreprise a adressé le 17 janvier 2003 aux partenaires de Ventelo France une lettre circulaire les informant de ce que Ventelo rejoignait le groupe LDCom et que 9 Télécom devenait la marque commerciale du groupe ; que toutefois, cette lettre circulaire ne pouvait avoir pour effet de créer une obligation contractuelle à la charge de 9 Télécom envers Monsieur Bussière;

Considérant que Monsieur Bussière en est lui-même pleinement conscient puisqu'ultérieurement des pourparlers se sont engagés entre les parties en vue de la conclusion d'un nouvel accord devant permettre à Monsieur Bussière de commercialiser les offres 9 Télécom;

Considérant que c'est ainsi qu'au cours de l'année 2003, compte tenu de son appartenance au même groupe, la société 9 Télécom Entreprise a fait plusieurs propositions à Monsieur Bussière pour commercialiser les offres 9 Télécom, propositions qui ont toutes été déclinées par l'appelant;

Considérant ainsi qu'en février 2003 un avenant à son contrat d'origine lui a été proposé, qu'il a refusé le 5 mars 2003 aux motifs qu'il était transitoire et n'indiquait pas le taux de rémunération;

Que suite à un rendez-vous qui s'est tenu le 24 avril 2003, un nouveau projet d'avenant a été adressé le 29 avril à Monsieur Bussière lui permettant de commercialiser les offres "9 Com" et "9 Affaires Easy" et précisant que les dispositions de cet avenant s'appliqueraient jusqu'à la conclusion d'un nouveau contrat lequel devait intervenir le 31 mars 2004 au plus tard;

Considérant que Monsieur Bussière rejeta à nouveau cette proposition le 13 mai 2003 au motif que celle-ci était incomplète sur les produits 9 Télécom, qu'elle n'était pas un contrat à durée indéterminée et qu'elle prévoyait un changement du mode de rémunération;

Mais considérant qu'aucun des motifs invoqués n'était pertinent dès lors que si l'avenant précisait effectivement que le taux de commission serait de 9 % pour les services 9 Télécom, il convient de relever que cette baisse était faible par rapport au taux de commission initial et qu'en toute hypothèse le contrat d'origine prévoyait la possibilité d'une révision annuelle du taux de commissionnement ; que l'avenant proposait à Monsieur Bussière de commercialiser les offres 9 Affaires Easy, 9 Com et les numéros spéciaux appartenant à la gamme de services de 9 Télécom et que l'assurance était donnée à Monsieur Bussière qu'un contrat définitif serait signé au plus tard le 31 mars 2004;

Considérant qu'après avoir répondu le 30 mai 2003 aux critiques formulées par Monsieur Bussière, un projet de contrat d'agent commercial lui a encore été adressé le 10 septembre 2003 portant sur une durée indéterminée qu'il rejeta le 25 septembre 2003 voulant conserver le bénéfice de son contrat Ventelo tout en ayant la possibilité qu'il soit étendu par avenant aux produits 9 Télécom;

Considérant que la société 9 Télécom, qui n'était pas tenue par les engagements initiaux dont bénéficiait Monsieur Bussière, n'avait juridiquement aucune obligation de reprendre à son compte des propositions identiques, et ceci d'autant moins que depuis janvier 2002, Monsieur Bussière n'avait plus conclu d'affaires, comme le lui a rappelé la société Ventelo France par lettres des 22 avril et 30 mai 2003, alors que la restructuration de la société Ventelo France n'est intervenue que courant 2003 et qu'en 2002 les offres Ventelo étaient normalement commercialisables ;

Considérant qu'aucune faute ne peut donc être reprochée à la société 9 Télécom pour la période antérieure à la fusion-absorption du 28 novembre 2003, celle-ci ayant développé avec la société Ventelo France ses meilleurs efforts pour trouver une formule de collaboration équitable et tenter de satisfaire aux exigences toujours renouvelées de Monsieur Bussière qui en réalité n'avait manifestement pas réellement la volonté de travailler avec 9 Télécom;

b) après la fusion:

Considérant qu'après la fusion-absorption, et alors pourtant que les résultats de Monsieur Bussière étaient préoccupants, son chiffre d'affaires ayant baissé de plus de 39 % entre 2001 et 2002 puis de 18,6 % entre 2002 et 2003, qu'il ne développait plus aucune activité commerciale dans l'intérêt de son mandant, contrairement aux obligations qui lui incombaient en application des articles L. 134-1 et L. 134-4 3°, se contentant de percevoir des commissions sur les contrats en cours sans en apporter de nouveaux, la société 9 Télécom lui a proposé par lettre du 15 mars 2004 de discuter de la mise en place d'une collaboration, proposition à laquelle il n'a pas donné suite, que bien davantage il a adressé le 28 avril 2004 une mise en demeure à la société 9 Télécom;

Considérant qu'il ne saurait être reproché à la société 9 Télécom d'avoir attendu le 15 mars 2004 pour lui adresser ce courrier alors que la fusion était intervenue en novembre 2003 dans la mesure où tout au long de l'année 2003, l'intimée avait déjà cherché à trouver un moyen permettant à Monsieur Bussière de commercialiser les offres 9 Télécom et que depuis le début de l'année 2004 les contacts entre les parties n'étaient pas rompus;

Considérant en conséquence qu'aucun manquement à ses obligations contractuelles ne peut être imputé de ce chef à 9 Télécom;

Considérant sur le grief de détournement de la clientèle par la société 9 Télécom que Monsieur Bussière ne démontre pas que ce soit à la suite de manœuvres contraires aux usages loyaux du commerce que les sociétés La Caisse Nationale du Gendarme et Emeraude Lines aient contracté avec 9 Télécom ; qu'avant le rachat de Ventelo par LDCom en septembre 2002, Neuf Télécom était une simple société concurrente de Ventelo et en conséquence rien ne s'opposait à ce que ces deux sociétés soient démarchées par Neuf Télécom, le marché en cause étant un marché hautement concurrentiel où chaque intervenant cherche à attirer les clients par des offres présentées comme plus avantageuses que celles du concurrent ; que Monsieur Bussière qui a relevé une baisse de consommation du compte de la Caisse Nationale du Gendarme en décembre 2002, ne démontre pas que ce transfert soit intervenu après septembre 2002, la lettre de Monsieur Benichou ne donnant aucune précision quant à la date du transfert;

Considérant qu'en ce qui concerne la société Emeraude Unes, s'il est exact que Monsieur Bussière avait comme client Ventelo une société Emeraude Lines, la société 9 Télécom justifie que cette société a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire en octobre 2003 puis le 20 novembre 2003 d'un plan de cession au profit de la société Sogestran 11 rue du Pont V Le Havre ; que par la suite a été immatriculée au registre du commerce de Saint-Malo le 2 décembre 2003 la société Emeraude Lines SAS, société distincte de la précédente ; que même si cette société a son siège social à la même adresse que l'ancienne société Emeraude Lines, il demeure que c'est une société distincte de la précédente et qu'en conséquence rien ne s'opposait à ce qu'elle signe en novembre 2003 (selon le courriel de Monsieur Bussière du 3 avril 2004) un contrat avec 9 Télécom;

Considérant que s'agissant du client Karcher, il résulte de la concordance de date entre les différents courriers électroniques communiqués (mars 2004) que cette société s'est manifestement adressée simultanément à son agent Monsieur Bussière et à un commercial de 9 Télécom dans le but d'obtenir le tarif le plus intéressant mais vraisemblablement sans informer ce dernier de ce qu'il avait déjà un abonnement ; que cette mise en concurrence qui ne serait être imputée à 9 Télécom est toutefois demeurée sans conséquence, Monsieur Bussière ayant conservé ce client;

Considérant qu'en ce qui concerne le client Feri la pièce produite démontre à l'évidence qu'il s'agit d'un envoi en nombre qui ne vise en rien les tarifs Ventelo;

Que le grief de concurrence déloyale et de pratique de prix discriminatoires n'est donc pas davantage fondé;

Considérant enfin que Monsieur Bussière fait valoir que la société Ventelo aux droits de laquelle se trouve 9 Télécom ne l'a pas mis en mesure d'exécuter son mandat en raison de la disparition de l'offre des produits Ventelo dès le début de l'année 2003 ; qu'il s'appuie pour ce faire sur un constat d'huissier du 16 juin 2003 et sur une lettre circulaire pour une offre de fidélité;

Mais considérant que ce constat ayant été dressé chez un autre agent, la société MC Conseils, il ne prouve pas qu'à cette date Monsieur Bussière n'avait pas accès au site Ventelo et se trouvait automatiquement connecté sur le site de 9 Télécom ; que dans les très nombreuses lettres qu'il a adressées à 9 Télécom, Monsieur Bussière n'a jamais signalé cette difficulté et il n'établit pas avoir été, dès le début de l'année 2003, dans l'impossibilité de fournir à un nouveau client une offre Ventelo, voire que le public n'avait pas les moyens d'avoir accès aux produits commercialisés par Ventelo;

Que la fusion entre Ventelo et 9 Télécom étant intervenue le 28 novembre 2003, il relevait d'une bonne gestion et d'un souci de garantir aux nouveaux clients l'efficacité du service offert, de ne pas activer de nouveaux contrats Ventelo à la date du 21 novembre 2003;

Considérant que l'"offre fidélité" donne aux clients Ventelo la possibilité de bénéficier du programme de fidélité du groupe LDCom lequel permet d'obtenir des remises mais n'est pas réservée aux seuls abonnés à 9 Télécom;

Considérant que si au terme de ses conclusions, Monsieur Bussière fait état d'erreurs dans le relevé des commissions, il ne fonde pas sa demande en résiliation sur ce moyen;

Considérant en conséquence que Monsieur Bussière ne démontre ni que 9 Télécom ait manqué à ses obligations contractuelles, ni que la société 9 Télécom ait eu un comportement déloyal, ni qu'il ait été mis dans l'impossibilité d'exécuter son mandat ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur Bussière de sa demande de ces chefs;

II. Sur les conséquences de la mise en demeure:

Considérant que Monsieur Bussière soutient que la société 9 Télécom n'ayant pas déféré dans le délai d'un mois à la mise en demeure visant la clause résolutoire qu'il lui a adressée le 28 avril 2004 d'avoir à lui fournir dans le délai d'un mois un avenant, il convient de prononcer la résiliation du contrat en application de l'article 1184 du Code civil;

Mais considérant outre le fait qu'à cette date, Monsieur Bussière avait déjà assigné depuis le 6 novembre 2003 la société Ventelo en résiliation du contrat, il convient de rappeler qu'après plus d'un an de négociations, Monsieur Bussière a rejeté le 25 septembre 2003, le troisième projet de collaboration qui lui était présenté et qu'en dépit de l'aspect contentieux qu'il entendait désormais donner à ses relations avec la société 9 Télécom, cette dernière lui a de nouveau fait une offre le 15 mars 2004 pour lui permettre de commercialiser les offres 9 Télécom, offre à laquelle il n'a pas donné suite;

Que 9 Télécom n'a pas sollicité la résiliation du contrat d'agent et que celui-ci s'est en réalité éteint de fait à la date du 28 mai 2004, sans qu'il y ait lieu d'en prononcer la résiliation, comme l'ont retenu les premiers juges, aucune collaboration entre les parties ne pouvant être mise en place, l'activité de Monsieur Bussière se limitant à percevoir des commissions marginales versées par des clients antérieurs ; qu'il n'y a pas davantage lieu de statuer sur le sort des commissions versées après mai 2004, aucune demande n'étant formée de ce chef;

Qu'aucun manquement à ses obligations n'étant imputable à la société 9 Télécom (aujourd'hui Neuf Cegetel) venant aux droits de la société Ventelo et la cessation du contrat résultant du refus de Monsieur Bussière de conclure un avenant avec la société 9 Télécom, aucune indemnité n'est donc due à Monsieur Bussière au titre des articles L. 134-7, L. 134-11 et L. 134-12 du Code de commerce;

Considérant en revanche qu'il convient de faire droit à la demande de communication du double des factures adressées par la société 9 Télécom aujourd'hui 9 Cegetel à la clientèle de Monsieur Bussière à partir du mois de septembre 2002 jusqu'au 3 février 2006 afin de lui permettre de vérifier les bases sur lesquelles ses commissions lui ont été versées au titre de cette période; qu'en l'état il n'y a pas lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte;

III. Sur l'article 700 du NCPC:

Considérant que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du NCPC à l'une ou l'autre des parties;

Par ces motifs, Statuant publiquement et contradictoirement, - Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné Monsieur Bussière au paiement d'une somme de 3 000 euro (trois mille euro) sur le fondement de l'article 700 du NCPC. - Le reformant de ce chef et y ajoutant, - Ordonne à la société Neuf Cegetel de communiquer à Monsieur Bussière le double des factures adressées par la société 9 Télécom aujourd'hui 9 Cegetel à la clientèle de Monsieur Bussière à partir du mois de septembre 2002 jusqu'au 3 février 2006 afin de lui permettre de vérifier les bases sur lesquelles ses commissions lui ont été versées au titre de cette période ; qu'en l'état il n'y a pas lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte. - Déboute les parties de leur demande du chef de l'article 700 du NCPC. - Condamne Monsieur Bussière aux dépens d'appel. - Admet la SCP Lissarague Dupuis Boccon Gibod avoués au bénéfice de l'article 699 du NCPC.