CA Nîmes, 2e ch. com. B, 17 avril 2008, n° 07-04694

Faits et prétentions des parties:

Vu l'assignation délivrée le 14 octobre 2003 à la SARL DG Avignon par la SARL LC Amazonia devant le Tribunal de commerce d'Avignon, dans laquelle cette dernière sollicitait notamment:

- la condamnation de la SARL DG Avignon à lui payer une somme de 2 049,64 euro en remboursement de frais engagés en phase précontractuelle, la somme de 30 665 euro au titre de manque à gagner sur la période contractuelle initiale et la somme de 35 000 euro à titre de dommages et intérêts relatifs à la perte d'une chance de coopération commerciale, le tout au visa de l'article 1382 du Code civil, la faute consistant en un détournement du concept Amazonia, s'analysant en un acte de concurrence déloyale,

- la condamnation de la société DG Avignon, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard, à cesser de dupliquer le concept d'exploitation de la marque Amazonia,

- la condamnation de la société DG Avignon à lui payer une somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour usage non autorisé de la marque Amazonia, déposée à l'INPI le 28 août 1997, sous le numéro 97/693241,

- la condamnation de la société DG Avignon à lui payer la somme de 19 685,47 euro au titre de factures impayées, outre celle de 2 000 euro par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Vu la décision en date du 16 septembre 2005, de cette juridiction qui a, notamment:

- débouté la société DG Avignon de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles et jugé abusive la rupture par elle de la convention la liant à la SARL LC Amazonia,

- condamné la société DG Avignon à payer à la société LC Amazonia la somme de 2 049,64 euro en remboursement des frais engagés, et celle de 13 800 euro pour la période triennale du contrat non respecté,

- dit et jugé que le détournement du concept Amazonia constituait un acte de concurrence déloyale et condamné en conséquence la société DG Avignon à lui payer une somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts,

- constaté l'usage indu de la marque et du graphisme Amazonia par la société DG Avignon et condamné en conséquence cette dernière à payer à la société LC Amazonia une somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts,

- condamné la société DG Avignon à payer le montant des factures impayées de la société LC Amazonia, soit la somme de 19 685,47 euro, outre une somme de 2 000 euro par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Vu l'appel de cette décision interjeté le 4 octobre 2005 par la SARL DG Avignon, enrôlé sous le n° 05-4088 du répertoire général du greffe de la cour;

Vu l'ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 27 juin 2006, ayant rejeté la fin de non-recevoir d'irrecevabilité de l'appel pour défaut de qualité pour agir de l'appelante;

Vu l'arrêt n° 368 de cette cour, prononcé le 8 novembre 2007, qui a ordonné le retrait du rôle, à la demande des parties, de cette affaire;

Vu la demande de réinscription au rôle de l'affaire, déposée le 13 novembre 2007 par la société DG Avignon;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 5 février 2008 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SARL DG Avignon soutient notamment que:

- le contrat de licence de marque et de savoir-faire doit être requalifié en contrat de franchise, lequel doit être annulé en l'absence de respect des dispositions légales et de la signature des parties,

- subsidiairement, faute de signature des parties, le contrat de licence de marque et de savoir-faire doit être également annulé,

- la rupture des pourparlers contractuels n'est pas abusive et est imputable à la société Amazonia, qui ne peut réclamer la réparation d'aucun préjudice indemnisable,

- elle est fondée à réclamer le paiement, à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier, d'une somme de 25 000 euro à titre reconventionnel,

- elle peut aussi solliciter le paiement de la somme de 3 000 euro pour les frais de procédure prévus par l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Vu les dernières conclusions en réponse déposées au greffe de la cour le 23 janvier 2008 et signifiées à son adversaire le 22 janvier 2008, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SARL LC Amazonia demande notamment la continuation de la décision entreprise, sur le principe de la rupture abusive, et sa réformation sur le montant, la condamnation de la SARL DG Avignon devant être à hauteur des sommes de:

- 2 049,64 euro au titre des frais engagés,

- 30 665 euro au titre du manque à gagner sur la période contractuelle initiale,

- 35 000 euro pour la perte d'une chance de coopération commerciale,

- 20 000 euro à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, ainsi que:

- la condamnation de la société DG Avignon, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard, à cesser de dupliquer le concept d'exploitation de la marque Amazonia,

- la condamnation de la société DG Avignon à lui payer une somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour usage non autorisé de la marque Amazonia, déposée à l'INPI le 28 août 1997, sous le numéro 97/693241,

- la condamnation de la société DG Avignon à lui payer la somme de 19 685,47 euro au titre de factures impayées, outre celle de 2 500 euro par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 8 février 2008 et les écritures des parties auxquelles il y a lieu de se référer pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens de celles-ci;

Sur ce

Sur la procédure:

Attendu que la recevabilité de l'appel principal, comme celle de l'appel incident, ne sont ni contestées ni contestables au vu des pièces produites;

Sur la demande principale:

Sur la nature de la convention des parties

Attendu que la SARL LC Amazonia déclare avoir développé en France un concept d'exploitation de clubs de remise en forme et de musculation, sous cette enseigne "Amazonia", consistant essentiellement à mettre à la disposition, en libre service pendant les horaires d'ouverture, à ses abonnés, du matériel technique pour faire des exercices, avec des vidéos explicatives ou des modes d'emploi;

Qu'elle considère qu'il s'agit là d'un concept original qu'elle exploite directement ou par le biais de licences de marque et de savoir-faire;

Qu'il est constant entre les parties que la SARL DG Avignon a entamé des relations précontractuelles avec la société Amazonia afin d'ouvrir une salle de remise en forme et de musculation à Avignon selon ce concept et a utilisé son enseigne commerciale depuis septembre 2002, avant qu'une rupture des relations entre les parties ne la conduise à refuser de signer le contrat proposé, en date du 7 novembre 2002, puis à exploiter seule son club, sous sa propre enseigne "Keep Cool";

Attendu qu'en premier lieu la société DG Avignon soutient que les relations précontractuelles des parties doivent être requalifiées de contrat de franchise, dont les dispositions d'ordre public n'ont pas été respectées par la société LC Amazonia;

Qu'elle accuse celle-ci d'avoir intitulé son contrat "licence de marque et de savoir-faire" afin d'échapper aux obligations légales afférentes aux contrats de franchise, notamment la loi du 31 décembre 1989, dite "loi Doubin";

Attendu que le contrat de licence de marque et de savoir-faire, établi par la société LC Amazonia et proposé, le 7 novembre 2002, à la signature de la société DG Avignon avait pour objet (article 1):

- la concession d'une licence totale et exclusive d'exploitation de la marque Amazonia et du savoir-faire développé par le concédant, sur l'ensemble du territoire contractuel (la ville d'Avignon) pendant la durée du contrat,

- le droit d'utiliser l'enseigne Amazonia,

- le bénéfice de l'assistance technique, commerciale, administrative nécessaire au bon développement d'une salle de sport sans enseignement, notamment la politique d'achat du matériel sportif et la fourniture de maquettes publicitaires et clichés Amazonia (article 5-3), ainsi que celle d'un système d'accès informatisé relevant du seul concédant (article 6-6);

Que le contrat interdisait au licencié (article 5) d'exploiter directement ou indirectement la marque et le savoir-faire sur le même territoire contractuel pendant la durée de la convention, fixée à 3 ans à compter du 1er septembre 2002, mettant aussi à sa charge une obligation de non-concurrence (article 6-5);

Qu'il était prévu que le licencié paye au concédant une redevance annuelle de 4 600 euro HT, en contrepartie et précisé que la SARL LC Amazonia avait déjà participé à l'ouverture de multiples salles de sport sur le territoire français, avec le même concept (28 villes citées en page 1 du contrat, dont notamment Montpellier, Perpignan, Nice, Cannes, Antibes dans la région Sud et Tours, lieu du siège social de cette société);

Que la SARL LC Amazonia soutient elle-même qu'elle dispose d'un savoir-faire en la matière propre et original, lié au concept de l'absence d'encadrement par des professionnels enseignants en culture physique, imposés par la réglementation en vigueur, de l'utilisation d'appareils de musculation ou d'exercices physiques, remplacés par des fiches techniques ou des vidéos explicatives, laissés à la disposition, en libre service, des clients abonnés, gérés par le système d'accès informatisé;

Attendu que l'ensemble de ces éléments caractérise bien l'existence d'un contrat de franchise, nonobstant la dénomination différente proposée par la SARL LC Amazonia dans sa proposition de contrat du 7 novembre 2002 ; que cependant ce moyen de droit est inopérant quant à l'action en nullité intentée, la convention ainsi requalifiée n'ayant jamais été conclue par les parties à l'issue de leurs pourparlers;

Attendu qu'en toute hypothèse les conditions figurant dans cette convention la soumettaient aux dispositions d'ordre public de l'article L. 330-3 du Code de commerce, issues de la loi du 31 décembre 1989 alléguée par la société DG Avignon;

Qu'il appartenait donc à la société LC Amazonia, préalablement à la conclusion d'une convention dont l'objet était de mettre à la disposition de la société DG Avignon son nom commercial, sa marque et son enseigne, en exigeant d'elle l'exclusivité ou la quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité de salle de sport, de lui fournir un document informatif tel que prévu aux articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce, dans un délai de 20 jours avant la signature du contrat, ce qu'elle ne conteste pas ne pas avoir fait;

Mais attendu que le contrat proposé le 7 novembre 2002 n'a jamais été signé par la société DG Avignon et qu'il ne saurait donc être annulé pour le vice du consentement particulier causé par l'irrespect allégué des dispositions de l'article L. 330-3 du Code de commerce;

Qu'il convient de considérer que depuis le mois de septembre 2002 les parties étaient en pourparlers précontractuels, nonobstant le début de l'activité de la société DG Avignon, sous l'enseigne, la marque et concept Amazonia, ceci avec l'accord tacite provisoire de la société LC Amazonia, dans le cadre de ce qui s'analyse en un contrat d'essai de ce concept, innommé entre les parties et non écrit, et dont la durée était fixée jusqu'à la date de signature du contrat définitif projeté, devant être rétroactif au 1er septembre 2002;

Que d'ailleurs la société DG Avignon avait réglé à la société Amazonia une facture de licence de marque et de savoir-faire pour le trimestre de septembre/octobre/novembre 2002, au prix de 1 375,40 euro TTC, en novembre 2002 et une facture de fournitures publicitaires avec la marque Amazonia (sacs de sports, tee-shirts, affichettes, plaquettes publicitaires, carnets d'invitation, passeports et badges) au prix de 3 576,04 euro TTC, à la même date;

Sur les conditions de la rupture des pourparlers:

Attendu que la rupture des relations précontractuelles des parties, entraînant la fin de l'accord tacite de contrat à l'essai par la société Amazonia, date du 8 janvier 2003, lorsque la société LC Avignon a notifié à celle-ci son refus de signer la convention proposée le 7 novembre 2002, au motif qu'il était exigé d'elle des paiements non inclus dans la redevance fixe annuelle de 4 600 euro HT prévue à ce contrat, en l'espèce une facture de "mise en place du concept Amazonia" de 12 763 euro, dont elle contestait qu'elle correspondait à des prestations commandées et réalisées, en outre;

Attendu que ce motif de rupture invoqué apparait un simple prétexte de la part de la SARL DC Avignon, la facture, initialement fixée à 12 501,50 euro HT, en ce compris le coût du droit d'utilisation du DVD Amazonia (1 830 euro HT), soit un coût de 12 763 TTC pour le seul concept, ayant été envoyée précédemment par la société Amazonia à M. Deville, gérant et fondateur de la société DG Avignon, qui exerçait aussi une activité de vente de matériel de sport pneumatique sous l'enseigne Air Anatomie, lequel l'avait acceptée sans réserves dans une télécopie du 21 novembre 2002;

Que même si dans ses conclusions la société DG Avignon prétend désormais que cette télécopie aurait été adressée par un de ses stagiaires, dont le nom n'est pas indiqué, sans l'accord du gérant, la cour relève que ce document comporte le cachet commercial de la société Air Anatomie, le nom du gérant, M. Deville, comme signataire, a été adressée depuis le réseau téléphonique du local de cette société et n'a jamais été démentie par une correspondance ultérieure d'aucune des deux sociétés dirigées par M. Deville ; qu'elle engage donc celui-ci dans les termes y figurant, tant pour la société Air Anatomie que pour la société DG Avignon qui y est expressément mentionnée comme devant payer la facture litigieuse;

Que dans cette correspondance il était reconnu que cette facture était causée par la fourniture du matériel informatique de contrôle d'accès (à la salle de sport) et la fourniture d'un DVD et proposé de la faire payer par la société DG Avignon sous réserve de compensations partielles avec les sommes dues par ailleurs par la société Amazonia en contrepartie de matériels techniques vendus à ses adhérents par la société Air Anatomie;

Que l'invocation de la nature de franchise quant au contrat proposé, par la société DG Avignon, dans sa lettre du 8 janvier 2003, était exacte en droit, mais ne justifiait pas non plus la rupture immédiate des relations précontractuelles, la logique et la bonne foi imposant seulement de mettre en demeure préalablement la société Amazonia de respecter son obligation d'information légale et de proposer un contrat modifié, ce que n'a pas fait la société DG Avignon;

Qu'il en résulte que la rupture des relations précontractuelles n'est pas motivée par un motif légitime et est imputable à la seule décision de la société DG Avignon;

Que cette dernière est donc tenue de payer à la société Amazonia la contrepartie des prestations de service ou matérielles dont elle a bénéficié pour l'exploitation de la salle de sport entre le 1er septembre 2002 et le 8 janvier 2003, conformément à la convention innommée et provisoire des parties, et de l'indemniser du préjudice subi du fait de la rupture brutale et inattendue des accords entre les parties, constitutive d'une faute, par manque de loyauté, ainsi que l'a retenu le Tribunal de commerce d'Avignon, dans son jugement déféré;

Sur les factures réclamées:

Attendu que la société Amazonia sollicite la condamnation de la société DG Avignon à lui payer les factures suivantes :

- facture du 01/11/02, mise en place du concept Amazonia : 12 763,11 euro

- facture du 01/11/02, droit d'utilisation du DVD cours vidéo Amazonia 2 188,68 euro,

- facture du 15/12/02, pose d'un 2e lecteur porte d'entrée du bas, 639,86 euro

- facture du 15/1 2/02, fourniture d'un DVD cours vidéo suite au sinistre vol 218,78 euro,

- facture du 15/12/02, fourniture de 2000 prospectus horaires/tarif: 119,60 euro

- facture du 15/12/02, pose d'un jonc de mer au club Amazonia d'Avignon (400 m2) : 3 300,96 euro,

- facture du 18 janvier 2003, banderole Amazonia ouverture : 454,48 euro,

Soit une somme totale de 19 685,47 euro;

Que la société DG Avignon conteste avoir bénéficié des fournitures et prestations indiquées, et nie les avoir commandées, relevant l'absence de preuve de la part de la SARL LC Amazonia à cet égard;

Qu'il appartient en effet à cette dernière, qui sollicite la condamnation au paiement de ces sommes, de justifier que les matériels ou prestations facturées ont bien été livrés à la société DG Avignon, qui le conteste, après avoir été commandés par elle, ce qu'elle dénie également;

Que les factures du 1er novembre 2002, de 10 671,50 euro HT et 1 830 euro HT, ont été acceptées sans réserve par M. Deville, gérant de la société DG Avignon, dans sa lettre susvisée du 21 novembre 2002, où il s'était engagé à les payer;

Qu'il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société DG Avignon au paiement de ces sommes de 12 763,11 euro et 2 188,68 euro TTC, soit la somme totale de 14 951,79 euro;

Attendu par contre, qu'en l'état des contestations de l'appelante et en l'absence d'éléments de preuve des commandes et livraisons alléguées, il convient de rejeter les demandes de la société Amazonia concernant les factures suivantes:

- facture du 15/12/02 pose d'un 2e lecteur porte d'entrée du bas : 639,86 euro

- facture du 15/12/02 fourniture d'un DVD cours vidéo suite au sinistre vol : 218,78 euro,

- facture du 15/12/02 fourniture de 2000 prospectus horaires/tarif : 119,60 euro

- facture du 15/12/02, pose d'un jonc de mer au club Amazonia d'Avignon (400 m2) : 3 300,96 euro,

- facture du 18 janvier 2003, banderole Amazonia ouverture : 454,48 euro;

Que le jugement déféré doit donc réformé de ce chef;

Sur les dommages et intérêts pour utilisation de la marque et de l'enseigne commerciale Amazonia

Attendu que la société Amazonia sollicite la condamnation de la société DG Avignon à lui payer une somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour l'usage indu de la marque Amazonia lors de l'ouverture de son établissement, jusqu'au changement de nom de l'établissement, marque protégée, déposée à l'INPI;

Mais attendu que cet usage de la marque, comme de l'enseigne commerciale, ont été autorisés, dans le cadre du contrat innomé non écrit, conclu entre les parties, par la SARL LC Amazonia, de septembre 2002 jusqu'au 8 janvier 2003, moyennant le paiement d'une redevance trimestrielle provisoire de 1 375,40 euro TTC, facturée par elle et payée pour le premier trimestre par la société DG Avignon;

Attendu que la société DG Avignon ayant exploité le nom commercial, l'enseigne et le savoir-faire de la société Amazonia après la fin du trimestre de septembre/octobre/novembre 2002, pour lequel elle avait payé une redevance trimestrielle, exigible d'avance de 1 375,40 euro TTC, elle est aussi tenue de payer une redevance identique en contrepartie de cet usage en décembre 2002, janvier et février 2003, telle que facturée le 01/12/2002, même si elle a interrompu l'utilisation de ces éléments avant la fin du mois de février 2003;

Que d'ailleurs il est produit par la SARL LC Amazonia la facture émise par elle pour ce deuxième trimestre, en date du 1er décembre 2002, d'un montant de 1 375,40 euro TTC, sur lequel elle a indiqué avoir d'ailleurs perçu un acompte de 458,47 euro de la part de la société DG Avignon, qui ne conteste pas particulièrement ce versement;

Qu'il convient donc de condamner la société DG Avignon à payer le solde de la facture du 1er décembre 2002 correspondant à cette prestation, d'un montant de 1 375,40 euro TTC - 458,47 euro = 916,93 euro

Que cette condamnation doit être substituée par requalification juridique à la demande de dommages et intérêts pour usage indu de la marque, ou de l'enseigne commerciale Amazonia, ainsi autorisée et rémunérée jusqu'à la fin du mois de février 2003;

Qu'à défaut de justification, ou même d'allégation, de l'utilisation de cette marque, ou de l'enseigne commerciale, après la fin du mois de février 2003 par la société DG Avignon, il convient de rejeter la demande de dommages et intérêts de la société LC Amazonia, au titre d'un usage prétendument indu de celles-ci;

Que le jugement déféré doit donc être réformé également de ce chef;

Sur les dommages et intérêts pour rupture abusive des pourparlers

Attendu que la société Amazonia sollicite diverses sommes en réparation des préjudices qu'elle déclare avoir subis du fait de la rupture brutale et abusive des pourparlers contractuels avec la société DG Avignon;

Que son action est fondée en son principe, ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, sous réserve de justifier des préjudices allégués et de leur lien de causalité avec la faute commise;

Attendu qu'en premier lieu elle sollicite le remboursement des frais de déplacement de son dirigeant lors des visites de présentation du concept au profit de M. Deville, dirigeant de la société DG Avignon et candidat à intégrer le réseau, pour un montant de (461,20 euro + 146,30 euro + 1 442,14 euro) = 2 049,64 euro, au titre des frais de péage d'autoroute, de train et d'hébergement;

Mais attendu que ces frais ont déjà été inclus et facturés par la société Amazonia à la société DG Avignon dans la facture susvisée de "mise en place du concept Amazonia", en date du 1er novembre 2002, sous la dénomination "Recherche de locaux (Nîmes, Avignon, Aix-en-Provence) et conseils sur travaux";

Qu'il convient donc de rejeter cette demande de dommages et intérêts, injustifiée et de réformer de ce chef le jugement déféré;

Attendu qu'il est ensuite sollicité le paiement de la somme de 13 800 euro correspondant au montant de la redevance annuelle de 4 600 euro pendant 3 ans, tel que prévu au contrat proposé le 7 novembre 2002, qualifiée de "manque à gagner";

Mais attendu que cette somme ne peut être réclamée sur le fondement d'un contrat dont il est constant qu'il n'a pas été conclu et ne constituerait un dommage indemnisable que s'il était établi que la société Amazonia devait bénéficier de cette somme, sans débourser en outre aucune contrepartie au profit de sa licenciée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, où elle excipe d'une assistance technique, commerciale, notamment, qu'elle n'a pas eu à fournir à la société DG Avignon au-delà du mois de février 2003;

Que d'autre part, au sein de la redevance annuelle figure le droit d'utilisation de la marque et de l'enseigne commerciale, qui avaient déjà été facturés pour deux trimestres, sur les 12 prévus et que la société DG Avignon a payé ou été condamnée à payer;

Qu'enfin tant que le contrat n'était pas signé, la société DG Avignon n'était pas engagée pour cette période de trois ans et la société Amazonia n'avait donc aucun droit acquis à ce "manque à gagner" prévisible;

Que de même la marge commerciale escomptée sur les produits consommables utilisant la marque Amazonia, supposés vendus à 1 000 exemplaires (Tee-shirts ou objets publicitaires) ou 3 000 exemplaires (badges, passeports, carnets d'invitation), voire 150 000 (Prospectus Aza) relèvent d'une évaluation prospective qui n'est pas corroborée par les documents produits;

Qu'en réalité l'ensemble de ces préjudices correspond à la perte d'une chance de réaliser dans cette opération commerciale à Avignon un profit escompté, lequel est également sollicité de façon séparée dans les conclusions de la société Amazonia, à titre de dommages et intérêts, pour la somme de 35 000 euro pour perte d'une chance de coopération commerciale, en sus de celles réclamées pour le manque à gagner, de 30 665 euro;

Que c'est à tort que la société Amazonia prétend aussi devoir être indemnisée à ce titre de la perte de la possibilité, pour une durée conséquente, d'installer un club Amazonia dans la ville d'Avignon, du fait de la rupture des pourparlers ; qu'en effet, rien ne l'empêchait d'installer une salle de sport Amazonia à Avignon dès le mois de mars 2003, sous réserve de la concurrence déloyale alléguée, qui sera examinée ci-après ; que son adversaire relève d'ailleurs que dans certaines villes, comme Montpellier, il existe plusieurs clubs Amazonia, en dehors de leurs concurrents;

Que la cour considère que l'ensemble des préjudices causés par la rupture abusive et brutale des pourparlers contractuels, constitué par la perte d'une chance de profit pour la société Amazonia, doit être indemnisé par la somme globale de 5 000 euro allouée à titre de dommages et intérêts, toutes causes confondues;

Sur la concurrence déloyale alléguée ou les agissements parasitaires invoqués

Attendu que la société Amazonia considère que le club de remise en forme exploité depuis mars 2003 par la société DG Avignon, sous l'enseigne "Keep Cool" constitue une concurrence déloyale, dont elle demande la cessation sous astreinte pour l'avenir, outre l'octroi de dommages et intérêts pour le passé;

Qu'elle soutient que son concept, original, caractérise un savoir-faire qui a été détourné par la société DG Avignon, à son profit exclusif, grâce aux connaissances acquises lors des pourparlers, non suivis de la conclusion du contrat de licence de marque et de savoir-faire escompté, de façon déloyale, ayant seulement changé d'enseigne et de nom commercial;

Que cette action est fondée sur les dispositions de l'article 1382 du Code civil, lorsqu'un comportement fautif, par abus du droit de libre concurrence, devient déloyal;

Attendu qu'il est de principe que le copiage des initiatives et efforts d'un concurrent ou la confusion créée dans l'esprit du public par l'utilisation d'un produit imité sont caractéristiques d'une concurrence déloyale;

Mais attendu qu'il est également de principe que le fait de commercialiser des produits, ou services, relevant d'un réseau de distribution sélective ou exclusive sans être agrée ne constitue pas à lui seul, en l'absence d'autres éléments, un acte de concurrence déloyale, sauf à ce que le concurrent s'approvisionne auprès d'un membre du réseau en violation de son obligation d'exclusivité, ce qui n'est pas le cas ici;

Qu'il est manifeste, eu égard aux circonstances de l'espèce, que la société DG Avignon, en raison de l'accord initial des parties l'autorisant à exploiter le concept même développé par la société Amazonia de septembre 2002 à janvier 2003, aidé par celle-ci, a copié ensuite les initiatives et efforts de celle-ci lorsqu'elle a continué l'exploitation de son club de sport en libre service sous une enseigne et un nom commercial différent mais dans des conditions similaires;

Mais attendu que pour qu'il y ait concurrence déloyale préjudiciable, il aurait fallu que la société Amazonia exploite, sur le même territoire, la ville d'Avignon ou à proximité immédiate, un club de sport utilisant ce concept, sous sa marque et son enseigne commerciale, ce qui n'a pas été le cas en 2003 et ne l'est toujours pas à ce jour;

Que selon la liste des villes disposant d'un tel club Amazonia figurant dans le projet de contrat du 7 novembre 2002, aucune n'est située à moins de 200 km d'Avignon, ce qui exclut une situation concurrentielle pour les clients recherchés, abonnés à l'utilisation régulière des installations sportives proposées en libre service;

Que le fait, allégué, d'avoir la première en France, eu l'idée d'offrir à des clients de salles de sport l'usage de matériels d'entraînement physique, non exclusifs et disponibles par ailleurs, en libre service, 365 jours par an, selon une amplitude horaire importante, de 6 heures à 23 heures, et sans la participation d'un enseignant professionnel, remplacé par des vidéos ou des fiches techniques d'utilisation des appareils, ne constitue pas pour autant un concept original dont la société LC Amazonia est droit de faire protéger la propriété et l'exploitation exclusive sur le territoire français;

Que le principe est en effet celui de la liberté d'entreprendre et de la libre concurrence en matière commerciale, en dehors des régimes légaux de protection dans certains domaines ; qu'en l'occurrence seule la marque Amazonia, déposée à l'Institut National de la Propriété Industrielle depuis 1997 bénéficie d'un régime de protection; qu'aucun brevet n'a d'ailleurs été sollicité par la société Amazonia, qui reconnaît dans ses conclusions qu'aucune loi ne règlemente de manière spécifique le savoir-faire dont elle sollicite la protection judiciaire;

Qu'en l'espèce la notion de salle de remise en forme ou de musculation mise à la disposition de clients désireux d'entretenir leur physique est ancienne et répandue sous des formes diverses dans tout le pays depuis fort longtemps ; que bien évidemment, compte-tenu de l'activité exercée, il s'y trouve des installations sanitaires et des vestiaires pour que les clients puissent passer une tenue de sport avant l'activité et s'y rhabiller ensuite, sans que cela caractérise une originalité quelconque;

Que l'utilisation pour ce faire de machines diverses, fréquemment renouvelées et perfectionnées et au demeurant non identiques dans les clubs Amazonia et dans le club Keep Cool exploité par la société DG Avignon, n'est pas non plus original et réservé à la société Amazonia;

Que l'organisation d'un accès permanent à des installations commerciales par des badges informatisés pour les abonnés, 365 jours par an et à des heures matinales ou tardives, existe depuis longtemps dans d'autres domaines comme la location de support vidéo, l'accès à des locaux bancaires sécurisés, ou des salles de jeux électroniques, par exemple ; que la société Amazonia reconnaît elle-même que le contrôle informatique d'accès des clients était déjà utilisé dans d'autres salles de sport, pour vérifier l'utilisation des abonnements;

Qu'elle reconnaît également que d'autres installations sportives proposaient aussi des vidéos destinées à l'entraînement virtuel de leurs clients, en complément des cours traditionnels donnés par les enseignants de culture physique;

Que la vidéo-surveillance de locaux commerciaux laissés en libre accès est également répandue dans de nombreux domaines, comme les banques dont une partie des locaux est accessible de nuit ou les week-ends, notamment;

Que le caractère "tropical" de la décoration, choisi par l'enseigne Amazonia, n'a rien d'exceptionnel et se retrouve notamment dans de nombreux établissements de restauration exotiques ou bars musicaux;

Que la présence d'une boîte à lettres où la clientèle peut déposer des suggestions au profit du club est tout sauf innovante, les entreprises et les administrations, y compris le ministère de la Justice, ayant depuis longtemps introduit ce concept de " boîte à idées " censé améliorer la participation des usagers et promouvoir l'innovation dans l'organisation, avec des résultats plus ou moins satisfaisants, au demeurant;

Que la pratique d'un tarif d'abonnement raisonnable, de l'ordre de 25 euro par mois pour le service ainsi offert ne caractérise en soi aucune originalité mais un simple argument commercial, pas plus que la possibilité offerte d'utiliser celui-ci dans le réseau national Amazonia par les abonnés, autre argument commercial en faveur d'une organisation commerciale structurée mais non originale;

Que l'utilisation de machines identiques ne peut être considérée comme spécifique par la société LC Amazonia, puisque M. Deville, gérant de la société DG Avignon était lors aussi le gérant de la société Air Anatomie, qui fournissait la société Amazonia avec lesdites machines, dans plusieurs endroits;

Que si la réunion de l'ensemble de ces éléments au sein du concept Amazonia apparaît comme une innovation commerciale, elle ne peut cependant prétendre justifier une protection commerciale permanente et se voir ainsi réserver pour l'avenir une exclusivité d'exploitation sur le territoire national de cette idée, qualifiée par elle de savoir-faire, par dérogation au principe de la libre concurrence en matière commerciale;

Qu'en outre la société DG Avignon soutient, sans être contredite sur ce point, qu'elle a adjoint à son activité la présence d'un enseignant diplômé de culture physique dispensant des cours, depuis la fin de l'année 2002, M. Lafont, qui en atteste, au contraire du concept de la société Amazonia, se distinguant ainsi de celui-ci;

Qu'il n'est pas contesté non plus qu'elle offre actuellement à sa clientèle des prestations différentes de celles prévues dans la convention initiale des parties, tels un hammam, un sauna, une machine à ultra violet et des machines de marque "Power plate";

Qu'il convient donc, confirmant de ce chef le jugement déféré, par ces motifs substitués, de débouter la société Amazonia de sa demande tendant à voir interdire, sous astreinte quotidienne de 1 000 euro par jour de retard à la société DG Avignon, d'exploiter son club de salle de sport selon un procédé équivalent, caractérisé par l'accès en libre service à la clientèle de celle-ci, que ce soit par un système de badges informatisés ou autre, l'agencement des locaux ou des vestiaires, ainsi qu'allégué;

Qu'il convient également de la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, non établie en l'espèce, faute notamment de situation de concurrence directe sur la région d'Avignon entre les parties;

Mais attendu que la société DG Avignon, après avoir rompu abusivement les pourparlers contractuels en cours, alors qu'elle avait acquis depuis septembre 2002 à la fois le savoir-faire mais aussi la réputation acquise auparavant par la société Amazonia, dont elle exploitait la marque et le nom commercial, en poursuivant avec la clientèle déjà existante l'exploitation d'un club de salle de remise en forme ou de musculation sous une enseigne différente, selon un concept similaire, a agi de mauvaise foi et commis des agissements parasitaires, également invoqués à titre subsidiaire par l'intimée, à son égard;

Que le constat d'huissier dressé par Me Arsac le 8 septembre 2003, autorisé par ordonnance sur requête du président du Tribunal de grande instance d'Avignon en date du 5 août 2003, établit clairement le maintien de l'exploitation selon des conditions identiques de l'établissement Keep Cool, nonobstant la rupture des relations commerciales avec la société Amazonia, dont elle bénéficiait de la collaboration et de la marque jusqu'en février 2003;

Que même en l'absence de concurrence directe sur la ville d'Avignon, faute d'établissement de la société Amazonia s'y trouvant, elle a ainsi commis une faute au sens de l'article 1382 du Code civil et doit réparation du préjudice ainsi causé à la société Amazonia que la cour évalue à la somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts;

Sur la demande reconventionnelle:

Attendu qu'à titre reconventionnel la société DG Avignon soutient que la société LC Amazonia doit être déclarée responsable de la rupture des pourparlers, au motif de la facturation litigieuse des frais de mise en place du concept Amazonia, réclamée en sus de la redevance annuelle, d'un montant de 12 763,11 euro;

Que comme exposé ci-dessus, cette thèse est erronée et qu'il convient donc de rejeter la demande de dommages et intérêts fondée sur ce moyen, au titre du coût exposé par l'obligation de changer de nom et d'enseigne commerciale au début de l'année 2003 ;

Sur les frais de procédure et les dépens:

Attendu qu'il y a lieu de condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel la société DG Avignon, qui succombe;

Attendu qu'il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de SARL DG Avignon comme à celle de la SARL LC Amazonia les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens d'appel;

Que le jugement déféré doit par contre être confirmé en ce qu'il a condamné la société DG Avignon à payer une somme de 2 000 euro à la société LC Amazonia au titre des frais irrépétibles de la procédure exposés en première instance;

Par ces motifs, Statuant, publiquement et par arrêt contradictoire, Vu les articles 6,9 et 12 du nouveau Code de procédure civile, Vu les articles 1134, 1315 et 1382 du Code civil, Vu les articles L. 110-3 et L. 330-3 du Code de commerce, Reçoit les appels en la forme, Infirme le jugement du Tribunal de commerce d'Avignon prononcé le 16 septembre 2005, mais seulement en ce qu'il a : - condamné la SARL DG Avignon à payer à la SARL LC Amazonia les sommes de : * 2 049,64 euro pour frais engagés, * 13 800 euro au titre de la période triennale du contrat non respecté, * 20 000 euro à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, * 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour usage indu de la marque Amazonia, * 19 685,47 euro au titre de factures impayées; Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés : - Dit que le contrat de licence de marque Amazonia et de savoir-faire, en date du 7 novembre 2002, proposé à la signature de la SARL DG Avignon, s'analyse en un contrat de franchise, - Déboute la SARL DG Avignon de sa demande en annulation de ce contrat de franchise, jamais signé, pour violation des dispositions de l'article L. 330-3 du Code de commerce, - Déboute la SARL LC Amazonia de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, - Condamne la SARL DG Avignon à payer à la SARL LC Amazonia la somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices causés par ses agissements parasitaires, - La condamne à payer à la SARL LC Amazonia les sommes de : * 14 951,79 euro au titre de factures impayées, * 916,33 euro à titre de solde de la redevance, comprenant l'usage de la marque Amazonia jusqu'en février 2003, * 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et abusive des pourparlers précontractuels, Confirme le jugement entrepris pour le surplus, Y ajoutant : - Déboute la SARL DG Avignon de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts, Condamne la SARL DG Avignon aux dépens d'appel, Rejette toutes autres demandes des parties; Autorise la SCP Pomies-Richaud-Vajou, titulaire d'un office d'avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.