CA Aix-en-Provence, 2e ch., 21 décembre 2006, n° 2006-614

Exposé du litige

Le 1er octobre 1999 la SCI GFA a loué à la SARL Lou Revelen, pour l'exploitation de son fonds de commerce de restauration dénommé Lou Revelen, un local commercial (rez-de-chaussée avec sous-sol) dans un immeuble situé 4 rue des Remparts à Saint-Tropez [et cadastré section AA numéro 213]. Le bail oblige la locataire à ne pouvoir utiliser les lieux loués qu'à usage commercial pour son activité de restauration, prêt à porter et tout ce qui s'y rattache, et interdit toute sous-location.

Le 15 décembre de la même année le fonds de commerce de la SARL Lou Revelen alors en liquidation judiciaire a été adjugé à la SARL La Pesquière et Le Mazagran ayant pour gérante Madame Marie Anne Cadel épouse Jauffret.

Une partie du rez-de-chaussée du local commercial a été [sous-]loué par la SARL La Pesquière et Le Mazagran à Mademoiselle Isabelle Bourgon pour la saison du 1er mars au 31 octobre 2000, et exclusivement pour une activité de (vente et confection d'objets de décoration et d'artisanat, épicerie provençale, cadeaux (activités sédentaires et non sédentaires), saisonnier, prêt à porter).

Le restaurant Lou Revelen a été rouvert par la SARL La Pesquière et Le Mazagran début 2001 après divers travaux.

Madame Simone Armando épouse Duckstein, qui exploite l'hôtel-restaurant-bar La Ponche situé à côté du restaurant Lou Revelen et reproche à ce dernier des actes de concurrence déloyale, a saisi le Tribunal de commerce de Saint-Tropez qui par jugement du 22 juillet 1997 l'a déboutée, puis la cour qui par arrêt du 16 novembre 2001 infirmant ce jugement a:

* dit que Monsieur Jacques Cadel et la SARL La Pesquière et Le Mazagran ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de Madame Duckstein;

* condamné les deux premiers à payer à la troisième :

la somme de 80 000 F soit 12 195,92 euro à titre de dommages-intérêts,

la somme de 10 000 F soit 1 524,49 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La cour a retenu que Monsieur Jacques Cadel et aujourd'hui la SARL La Pesquière et Le Mazagran, qui exploitent trois restaurants dont un principal et deux secondaires

- ont une partie de leurs tables débordant des limites de leurs terrasses, ce qui gêne les clients accédant à la terrasse du restaurant de Madame Duckstein;

- se sont toujours affranchis de la réglementation en matière d'hygiène, en n'observant pas les normes sanitaires en matière de restauration;

- ne respectent pas non plus la législation fiscale, ayant transformé pour leur activité commerciale l'immeuble à usage d'habitation acquis 6 rue des Remparts;

- méconnaissent les règles d'urbanisme, en obtenant l'autorisation d'aménager une terrasse au droit de cet immeuble d'habitation, en réalité transformée à usage commercial;

- ont tenté d'exploiter en 2001 une nouvelle salle de restaurant louée anciennement par la SARL Lou Revelen qui a cessé son activité le 15 décembre 1999, alors que le plan d'occupation des sols qui entend limiter le nombre de restaurants dans la ville interdit la reprise d'activités qui ont disparu.

Le pourvoi formé contre cet arrêt par Monsieur Cadel et par la SARL La Pesquière et Le Mazagran a été rejeté par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juin 2004.

Le 6 août 2004 Madame Duckstein a saisi à nouveau le Tribunal de commerce de Saint-Tropez, qui par jugement du 25 janvier 2005:

* l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes;

* a débouté la SARL La Pesquière et Le Mazagran et Monsieur Cadel de leurs demandes reconventionnelles au titre de dommages et intérêts;

* a condamné Madame Duckstein au paiement d'une somme de 2 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Madame Simone Armando épouse Duckstein a interjeté appel.

Par arrêt du 20 octobre 2005 la Cour administrative d'Appel de Marseille, constatant que Monsieur Cadel, propriétaire depuis le 15 mars 1994 d'un immeuble à usage d'habitation situé 1 rue du Petit Saint-Jean et cadastré section AA numéros 211 et 212, y a en 1994 et 1995 réalisé des travaux ayant changé la destination de ces locaux qui ont désormais une vocation commerciale ce qui nécessitait l'octroi préalable d'un permis de construire, a notamment:

- annulé la décision du Maire de Saint-Tropez du 25 août 1997 refusant de dresser contre Monsieur Cadel un procès-verbal d'infraction au Code de l'urbanisme;

- enjoint audit Maire de dresser ce procès-verbal dans le délai de 15 jours.

Le recours contre cet arrêt a été rejeté le 25 octobre 2006 par le Conseil d'Etat.

Concluant le 20 octobre 2006 Madame Simone Armando épouse Duckstein soutient:

- que l'activité du restaurant Lou Revelen avait cessé depuis le 15 décembre 1999 lorsque l'immeuble du 4 rue des Remparts dans lequel il était exploité a été acquis par la SARL La Pesquière et Le Mazagran, et n'a repris que le 26 février 2001;

- que la position de la Commune de Saint-Tropez n'est pas une autorisation administrative d'ouverture du restaurant Lou Revelen mais un refus de sa fermeture; que la lettre de la Mairie de Saint-Tropez du 10 juin 2001 n'est pas une décision administrative; que l'absence d'autorisation résulte du courrier de cette Mairie du 12 avril 2004;

- que l'ouverture le 26 février 2001 du restaurant Lou Revelen a été faite alors que l'avis de la Commission de Sécurité, qui doit être préalable selon l'arrêté du 22 juin 1990, n'a été donné que le 1er avril 2003 et alors que la visite de cette Commission avait été annoncée le 31 juillet 2002 par la Mairie; que les travaux d'aménagement ou toute modification auraient dû être exécutés après autorisation de la Mairie donnée après avis de la Commission; que cette ouverture n'a pas été autorisée par le Maire, ce qui constitue une violation de l'article R. 123-46 du Code de la construction et de l'habitation;

- que les faits condamnés par l'arrêt de cette cour du 16 novembre 2001 et antérieurs à cette date ont perduré par la suite, ce qui exclut l'autorité de la chose jugée; qu'il existe des éléments nouveaux qui sont d'une part l'ouverture de la salle de restaurant désormais jugée illégale par la Cour administrative d'appel de Marseille, et d'autre part la terrasse au droit de cette salle qui n'aurait pas pu être obtenue faute d'autorisation d'exploitation commerciale de cette salle; que la sous-location de 2000 était interdite par le bailleur;

- qu'elle subit un préjudice par l'impossibilité de développer sa clientèle faisant l'objet d'agression systématique de Monsieur Cadel et de la SARL La Pesquière et Le Mazagran, ce qui gêne considérablement l'exploitation de son hôtel;

- que ses adversaires lui ont reproché à tort l'utilisation qu'elle faisait de sa terrasse, qui est semi-fermée de façon régulière; et que leur demande reconventionnelle est irrecevable en vertu de l'article 70 du nouveau Code de procédure civile faute de lien suffisant avec ses prétentions originaires concernant un fonds de commerce différent.

L'appelante demande à la cour de:

- faire défense à la SARL La Pesquière et Le Mazagran et à Monsieur Cadel d'avoir à permettre l'exploitation du local situé à Saint-Tropez, 4 rue des Remparts, anciennement dénommé Lou Revelen, et ce sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard ou infraction constatée notamment en ce qu'il emporte exploitation de la salle du restaurant, objet du litige et illicite;

- dire et juger que la SARL La Pesquière et Le Mazagran n'a pas produit le procès-verbal de la Commission de Sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements recevant du public;

- déclarer irrecevables les demandes reconventionnelles de Monsieur Cadel;

- débouter de ses demandes Monsieur Cadel;

- condamner la SARL La Pesquière et Le Mazagran et Monsieur Cadel solidairement à lui payer les sommes de:

150 000 euro à titre de dommages et intérêts,

4 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

- dire que dans l'hypothèse où l'exécution forcée (de l'arrêt) devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par ce dernier en application de l'article 10 du décret modifié du 12 décembre 1996 devra être supporté par le débiteur.

Par conclusions du 11 octobre 2006 Monsieur Jacques Cadel et la SARL La Pesquière et Le Mazagran répondent:

- que le restaurant Le Mazagran a été créé en 1967 dans l'immeuble du 3 place Cavaillon; que le restaurant Lou Revelen a fonctionné sans interruption de 1960 à la fin de 1999; que les travaux dans les locaux achetés le 15 décembre 1999 ne nécessitaient pas de permis de construire car il n'y a pas eu de changement de destination;

- qu'a un caractère définitif l'autorisation administrative permettant cette ouverture et résultant des courriers de la Mairie de Saint-Tropez des 21 juin 2001, 10 août 2001 et 31 juillet 2002, lesquels n'ont pas été attaquées devant la juridiction administrative par Madame Duckstein;

- que l'autorité de la chose jugée par cette cour le 16 novembre 2001 est à écarter, l'affirmation de l'illégalité de l'ouverture étant contenue dans les motifs et non dans le dispositif de l'arrêt, les 3 décisions municipales précitées ayant été dissimulées par Madame Duckstein, et le seul reproche formé par cette dernière étant la réouverture du restaurant Lou Revelen qui à elle seule ne peut constituer un acte de concurrence déloyale avec sanction; que cette réouverture était effective lorsque la Cour a statué, et non tentée comme mentionné dans l'arrêt; que l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 20 octobre 2005 a été prononcé au sujet du local situé 6 rue des Remparts, et non au sujet de la salle du restaurant Lou Revelen située au 4 de la même rue; que l'arrêté du 22 juin 1990 n'impose pas systématiquement une visite de la commission de sécurité pour l'ouverture des établissements de 5e catégorie, et que cette visite demandée par la gérante de ce restaurant n'a appelé aucune observation particulière;

- que le plan d'occupation des sols interdit une création d'activité de restauration postérieurement à sa date, alors que le restaurant Lou Revelen a fonctionné de 1960 à 1999 et que de ce fait son ouverture en 2001 est une reprise d'activité et non une création, ces éléments n'ayant pas été portés à la connaissance de la cour lors de son arrêt du 16 novembre 2001; que le bail saisonnier consenti 4 rue des Remparts à Mademoiselle Bourgon n'a pas entraîné un changement de destination des locaux au sens du plan d'occupation des sols; que le redressement fiscal pour changement de destination retenu dans l'arrêt précité concerne le 6 rue des Remparts, abritant la légumerie du restaurant mais non utilisé par la clientèle;

- que Madame Duckstein n'a pas subi de préjudice faute de perte de chiffre d'affaires;

- que la même ne respecte pas l'autorisation d'une terrasse semi-fermée dont elle bénéficie puisqu'il s'agit en réalité d'une terrasse fermée, pour laquelle les redevances fiscales sont beaucoup plus élevées; qu'est violé en permanence leur droit de jouissance de la salle du restaurant Le Mazagran située 3 place du Revelen au rez-de-chaussée d'un immeuble dont les deux étages abritent des chambres annexes de l'hôtel La Ponche; que Madame Duckstein a commis des actes de concurrence déloyale d'une part en faisant voter par la copropriété de cet immeuble une résolution interdisant le transport des plateaux et plats chauds pour le restaurant Le Mazagran, qui a été annulée par Justice; d'autre part en faisant voter une résolution d'enlèvement de l'enseigne Le Mazagran et du crochet servant à fixer le velum procurant de l'ombre aux clients, qui a été annulée en première instance mais validée en appel et dont la demande de modification a été refusée à 3 reprises; et enfin en s'opposant à la réalisation dans les parties communes des travaux nécessaires à la cessation des émanations de fumée provoquées dans les chambres des étages par la cheminée de la salle du restaurant Le Mazagran, ce qui a contraint Monsieur Cadel à saisir la justice qui lui a donne raison; et que leurs demandes reconventionnelles respectent l'article 70 du nouveau Code de procédure civile.

Les intimés demandent à la cour de:

- confirmer le jugement ayant débouté Madame Duckstein; dire et juger que celle-ci ne rapporte pas la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'une relation de causalité entre les deux; dire et juger que les prétentions de Madame Duckstein se heurtent aux dispositions de l'article 1351 du Code civil;

- réformer le jugement pour les avoir déboutés de leurs demandes reconventionnelles; vu les différents actes de concurrence déloyale, condamner Madame Duckstein au paiement d'une somme de 75 000 euro à titre de dommages et intérêts;

- condamner la même au paiement d'une somme de 6 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 novembre 2006.

Motifs de l'arrêt

L'extrait K Bis au 17 avril 2001 de la SARL La Pesquière et Le Mazagran fait apparaître 3 établissements à Saint-Tropez comme l'a retenu l'arrêt du 16 novembre 2001:

- un restaurant situé 1 rue des Remparts et place Cavaillon;

- un laboratoire situé 1 rue du Petit Saint-Jean;

- et le restaurant Lou Revelen, situé 4 rue des Remparts et cadastré section AA numéro 213.

Seul ce dernier est concerné par l'instance engagée par Madame Duckstein, ce qui conduira la cour à écarter du litige les décisions de la juridiction administrative invoquées par l'intéressée (arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 20 octobre 2005 confirmé par arrêt du Conseil d'Etat du 25 octobre 2006), qui ne s'appliquent qu'à l'immeuble à usage d'habitation situé 1 rue du Petit Saint-Jean et cadastré section AA numéros 211 et 212, où ne se trouve pas le restaurant Lou Revelen.

Sur les demandes de l'appelante:

Le restaurant Lou Revelen est classé en 5e catégorie, laquelle n'impose pas systématiquement une visite d'ouverture par la commission de sécurité; par ailleurs cette dernière a, dans sa séance du 1er avril 2003, donné un avis favorable. Madame Duckstein n'est donc pas fondée à reprocher à ses adversaires l'ouverture du restaurant Lou Revelen sans intervention de cette Commission.

Les lettres envoyées à l'avocat de Madame Duckstein les 21 juin 2001, 10 août 2001 et 31 juillet 2002 par le Maire de Saint-Tropez contiennent la position de ce dernier sur divers points (plan d'occupation des sols, péremption et changement de la destination d'un fonds de commerce) mais ne constituent pas des décisions administratives autorisant l'ouverture du restaurant Lou Revelen ou refusant la fermeture de ce dernier.

Dans sa lettre du 12 avril 2004 [en réalité 2005] le Maire de Saint-Tropez, en réponse à un courrier de l'avocat de Madame Duckstein du 2 mars précédent sollicitant un arrêt d'interdiction d'exploitation du restaurant Lou Revelen, précise que cette demande tend aux mêmes fins que celle soumise à la juridiction judiciaire [et dont la cour est aujourd'hui saisie] et que la commune n'a pas a s'immiscer dans ce litige privé. Une copie d'un recours de Madame Duckstein devant le Tribunal administratif de Nice contre cette réponse, daté du 19 mai 2005, figure au dossier, mais rien ne justifie qu'il ait été effectivement déposé auprès dudit tribunal. Pour autant il n'appartient pas à la cour, juridiction judiciaire, d'apprécier la légalité ou la validité de cette lettre, ni si le Maire de Saint-Tropez devait ou non autoriser l'ouverture du restaurant Lou Revelen en application de l'article R. 123-46 du Code de la construction et de l'habitation.

La violation de l'interdiction de sous-location stipulée dans le bail du 1er octobre 1999 consenti par la SCI GFA à la SARL Lou Revelen s'est produite du 1er mars au 31 octobre 2000 soit avant l'arrêt de cette Cour du 16 novembre 2001, et ne s'est pas caractérisée par une exploitation du restaurant Lou Revelen. Elle ne peut donc être invoquée par Madame Duckstein.

Le Maire de Saint-Tropez a le 25 août 1997 pris 3 arrêtés autorisant Monsieur Cadel à installer sur le domaine public une terrasse au droit de chacun de ses établissements situés respectivement 1 rue des Remparts, 3 place du Revelen et 6 rue des Remparts. Le recours de Madame Duckstein a abouti à un jugement du Tribunal administratif de Nice du 30 avril 1999 qui n'a annulé que le troisième arrêté, avec confirmation par un arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 6 mai 2004. Pour autant le dossier ne permet pas de retenir que la terrasse que l'intéressée critique en appel soit située 6 rue des Remparts.

La constatation dans l'arrêt de cette cour du 16 novembre 2001, confirmé par l'arrêt de la Cour de cassation le 8 juin 2004, que le restaurant (Lou Revelen) est interdit par le plan d'occupation des sols de Saint-Tropez s'impose aujourd'hui aux parties et à la cour en application du principe de l'autorité de la chose jugée, même si depuis ces arrêts cette tentative est devenue une exploitation effective. Monsieur Cadel et la SARL La Pesquière et Le Mazagran ne peuvent donc remettre en question ce point, d'autant que l'exploitation de ce restaurant jusqu'en 1999 par la SARL Lou Revelen, tout comme ce plan d'occupation des sols, étaient connus lors du premier arrêt.

Cependant la concurrence déloyale dont se plaint Madame Duckstein ne peut être retenue que si elle lui a causé un préjudice. Or l'intéressée ne démontre pas que l'exploitation du restaurant Lou Revelen après l'arrêt du 16 novembre 2001 l'ait empêchée de développer sa clientèle, ait agressé cette dernière, et ait gêné l'exploitation de son hôtel. Elle ne communique en effet aucune attestation de clients ni aucun document comptable.

C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a débouté Madame Duckstein de l'ensemble de ses demandes, ce qui conduira la cour à confirmer le jugement sur ce point.

Sur les demandes reconventionnelles des intimés :

Le constat des caractéristiques de la terrasse de Madame Duckstein fait le 14 septembre 2004 par un huissier de justice ne suffit pas à démontrer que cette terrasse officiellement semi-fermée est en réalité fermée, d'autant que la Commune de Saint-Tropez n'a jamais critiqué sur ce point Madame Duckstein puisqu'elle lui a facturé pour l'année 2006 les seuls droits de voirie pour terrasse semi-fermée. Monsieur Cadel ainsi que la SARL La Pesquière et Le Mazagran seront donc déboutés sur ce point.

Les autres demandes reconventionnelles sont relatives au restaurant Le Mazagran situé 3 place du Revelen, soit dans un immeuble différent de celui où est exploité le restaurant Lou Revelen aujourd'hui seul mis en cause par Madame Duckstein. Mais elles sont un élément du litige entre l'appelante et les intimés concernant l'exploitation concurrentielle de leurs commerces respectifs. Par suite existe le "lien suffisant" avec la demande principale de Madame Duckstein requis par l'article 70 du nouveau Code de procédure civile, ce qui les rend recevables.

Cependant les intimés ne versent aucune pièce relative au préjudice résultant selon eux de la violation par Madame Duckstein de leur droit de jouissance de la salle du restaurant Le Mazagran, ce qui conduira la Cour à confirmer le jugement les ayant déboutés pour absence d'éléments comptables précis.

Sur les frais irrépétibles :

L'équité fait obstacle à toute demande au titre des frais irrépétibles d'appel.

Décision

LA COUR, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au greffe. Confirme le jugement du 25 janvier 2005. Rejette toutes autres demandes. Condamne Madame Simone Armando épouse Duckstein aux dépens d'appel, avec droit pour la SCP d'avoués Cohen, Cohen et Guedj de recouvrer directement ceux dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, en application de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.