CA Paris, 13e ch. A, 8 janvier 2008, n° 07-02394

Rappel de la procédure :

La prévention :

La société X SAS est poursuivie pour avoir à Evry, depuis temps non prescrit, et en particulier pendant les trois années précédant la citation, commis les faits de publicité indirecte en faveur du tabac

Le jugement :

Le tribunal, par jugement contradictoire, a déclaré société X SAS, personne morale,

coupable de publicité indirecte ou clandestine en faveur du tabac ou de ses produits, faits commis du 12/08/2004 au 05/05/2006, à Evry, infraction prévue parles articles L. 3512-2 Al. 1, L. 3511-3, L. 3511-4 Al. 1, L. 3511-1 du Code de la santé publique et réprimée par l'article L. 3512-2 Al. 1, Al. 3 du Code de la santé publique

et, en application de ces articles,

l'a condamnée à une amende de 20 000 euro d'amende

a dit que cette décision est assujettie au droit fixe de procédure de 90 euro dont est redevable la condamnée

l'a condamnée à payer au Comité national contre le tabagisme, partie civile, la somme de 87 700 euro à titre de dommages intérêts et en outre la somme de 5 000 euro au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale

A dit n'y avoir lieu à exécution provisoire

Les appels :

Appel a été interjeté par :

- la société X SAS, le 27 novembre 2006 contre Comité national contre le tabagisme

- M. le Procureur de la République, le 27 novembre 2006 contre société X SAS

- le Comité national contre le tabagisme, le 5 décembre 2006 contre société X SAS

Décision :

Rendue après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant sur les appels relevés par le prévenu, le Ministère public et la partie civile à l'encontre du jugement déféré auquel il est fait référence.

Par voie de conclusions, le Comité National Contre le Tabagisme " CNCT " demande à la cour de :

Vu les articles L. 3511-3 à L. 3511-4 du Code de la santé publique,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que l'utilisation de la marque Y exploité par la société X pendant la période de la prévention, constitue une publicité indirecte en faveur du tabac,

- Condamner X pour publicité indirecte en faveur du tabac du fait de l'enseigne du point de vente Y dans le Centre commercial d'Evry II depuis temps non prescrit, faits commis entre le 11 août 2004 et le 12 avril 2006,

- Condamner X pour publicité indirecte en faveur du tabac du fait des articles vendus dans le point de vente Y du Centre commercial d'Evry II depuis temps non prescrit, faits commis entre le 11 août 2004 et le 12 avril 2006,

- Condamner X à payer au CNCT la somme de 37 700 euro pour l'enseigne Y du point de vente Y du Centre commercial d'Evry II depuis temps non prescrit, faits commis entre le 11 août 2004 et le 12 avril 2006,

- Condamner X France à payer au CNCT 190 455 euro pour les vêtements et produits illicites, reproduisant de façon publique la marque Y, vendus dans le point de vente Y du Centre commercial d'Evry II,

- Condamner X France à payer au CNCT la somme de 12 000 euro au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale.

Le CNCT fait valoir tout d'abord que les articles L. 3511-3 et L. 3511-4 du Code de la santé publique sont parfaitement compatibles avec le droit communautaire ainsi qu'avec le principe de la liberté d'expression protégé par l'article 10 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, en dépit des assertions de la société X qui n'avait pas soulevé l'argument devant les premiers juges.

A cet égard il souligne notamment que :

- si l'Union européenne n'est pas compétente pour réglementer la santé publique par des directives d'harmonisation, tel n'est pas le cas des Etats membres qui en vertu du principe de subsidiarité disposent de cette compétence dans leur législation,

- en droit fiançais, la compatibilité de l'interdiction de toute publicité indirecte en faveur du tabac avec le doit communautaire est affirmée par une jurisprudence constante de la Cour de cassation,

Sur l'illicéité des agissements de la société X dans le point de vente " Y " du Centre commercial d'Evry II, le CNCT soutient que le simple fait d'utiliser un nom de marque comme Y, qui rappelle à l'évidence celui de Y, constitue une publicité indirecte interdite par la loi.

Sur l'illicéité de l'enseigne du point de vente du Centre commercial d'Evry II, le CNCT relève les points suivants :

- son action ne vise pas à interdire le commerce des vêtements Y mais simplement à empêcher qu'il soit utilisé pour faire de la publicité indirecte en faveur du tabac,

- il ressort des deux premiers alinéas de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique que la portée de la dérogation à l'interdiction de tout affichage est réduite aux seuls débits de tabac et ne saurait être étendue à un magasin de vêtements,

- l'enseigne des bureaux de tabac est la fameuse carotte de couleur rouge qui ne constitue pas, par elle même, un support de publicité en faveur d'une quelconque marque de cigarettes,

- les travaux préparatoires de la loi Evin montrent la volonté claire du législateur d'assimiler toute enseigne d'un commerce quel qu'il soit à de la publicité.

Sur les vêtements transformés en objet publicitaire en faveur de Y, le CNCT fait observer que :

- la vente d'un produit du tabac ou qui rappelle le tabac, peut constituer en elle-même une publicité directe ou indirecte en faveur du dit produit et, au surplus, la transformation des vêtements litigieux en objets publicitaires résulte d'un plan de fraude soigneusement préparé et conçu entre la société X SpA Italie (ex Marzotto) et le fabricant de tabac Z,

- la publicité en faveur du tabac est interdite sur tous les supports quels qu'ils soient, et en particulier sur le produit lui-même,

- il suffit que le nom de la marque du produit de diversification (vêtement, agence de voyage...) rappelle une marque de tabac pour que le délit soit constitué et il n'est en rien nécessaire de s'intéresser aux couleurs, à la typographie ou à la présentation générale de la marque,

- le CNCT produit aux débats, des documents qui établissent les liens étroits de la marque de vêtements Y avec la marque de cigarettes Y, en vue de promouvoir cette dernière dans un contexte d'interdiction générale de toute publicité directe en faveur du tabac.

Sur le préjudice par lui subi, le CNCT expose que :

- la loi du 9 août 2004 instituant la responsabilité pénale des personnes morales n'étant entrée en vigueur que le 10 août 2004, il réduit ses demandes à la période située entre le 10 août 2004 et le 12 avril 2005, soit une période de 20 mois,

- il sollicite la réparation d'un préjudice moral associatif en se fondant sur le principe de la réparation médiatique selon lequel le montant des dommages et intérêts réclamé au soutien de la lutte contre le tabagisme est égal au montant illégalement dépensé en faveur du tabac,

- une partie des efforts qu'il déploie au soutien de la lutte contre le tabagisme, consiste précisément à faire appliquer la loi devant les juridictions répressives et les coût associés à cette action font partie de sa mission,

- l'affirmation selon laquelle il n'a entrepris que des campagnes limitées contre le tabagisme est fausse, ainsi qu'il ressort de son rapport d'activité pour l'année 2006,

- il a entrepris, pendant la période de la prévention, des campagnes de publicité dans " Le Monde ", à trois reprises, sur trois quart de page et il diffuse, chaque année, une quarantaine de spots TV de prévention sur TF1 que tout le monde peut voir,

- la baisse de la consommation du tabac, pendant la période de la prévention, due à l'action du gouvernement et des associations de lutte contre le tabagisme, s'est accompagnée d'une hausse fulgurante de la consommation des cigarettes Y, qui ont considérablement augmenté leur part de marché depuis les années 2000, d'où l'importance particulière revêtue par cette affaire pour la santé publique.

Madame l'Avocat Général, qui estime les dispositions du Code de la santé publique prohibant la publicité indirecte en faveur du tabac parfaitement conformes avec le droit européen et les éléments constitutifs du délit poursuivi caractérisés en tous leurs éléments à l'encontre de la société X SAS, requiert la confirmation du jugement attaqué.

Par voie de conclusions, VFC (Y1) France demande à la cour de :

Vu les articles 3, 28, 30, 46, 49 et 55 du traité CE et l'article 10 de la Convention européenne des Droits de l'Homme,

1) A titre principal :

- infirmer le jugement rendu le 22 novembre 2006 par le Tribunal correctionnel d'Evry,

En conséquence,

- sur l'action publique, prononcer la relaxe de la société X,

- sur l'action civile, débouter le Comité National Contre le Tabagisme de l'ensemble de ses demandes,

2) A titre subsidiaire :

Vu l'article 234 du traité CE, surseoir à statuer et saisir la CJCE des questions préjudicielles suivantes :

- " les dispositions des articles 3, 28. 30, 46, 49 et 55 du traité CE doivent-elles être interprétées en ce sens qu'elles s'opposent à l'application d'une législation nationale (articles L. 3511-3 et L. 3511-4 du Code de la santé publique) prévoyant l'interdiction de la publicité indirecte pour le tabac, à la publicité pour des produits autres que le tabac, en l'espèce des vêtements provenant d'autres Etats membres commercialisés avant 1990 en l'absence de tout risque de confusion avec des produits du tabac par une entreprise distincte de celle du tabac ? ".

- " A quelles conditions, l'application d'une telle interdiction à la société VFG est- elle justifiée et proportionnée par rapport aux objectifs de la protection de la santé publique ? ".

A titre principal, sur l'absence de publicité indirecte en faveur du tabac, la société X affirme qu'il ne peut être valablement soutenu que le seul emploi de la marque Y rappellerait un produit du tabac et constituerait une publicité illicite puisqu'en effet le Code de la santé publique n'interdit pas l'existence d'une marque de tabac et, en l'occurrence, de la marque Y.

Elle souligne les éléments suivants :

- il n'est aucunement démontré par le CNCT que l'achat de vêtements ou autres produits de la marque Y serait de nature à inciter à la consommation des cigarettes Y,

- la clientèle des boutiques Y, qui n'est pas jeune (de 30 à 40 ans) n'est plus en âge d'être influencée pour fumer mais plutôt en âge d'arrêter de fumer...,

- si Z a pu concéder l'usage de la marque Y, ce n'est pas pour promouvoir le tabac mais pour développer cette marque dans d'autres secteurs d'activités,

Sur l'enseigne, la société X fait observer que :

- la marque de vêtements Y a été diffusée sur le marché fiançais avant l'adoption des lois Veil et Evin,

- une enseigne ne peut être considérée comme une publicité indirecte en faveur du tabac dans la mesure où elle est exclusivement destinée à signaler l'existence d'un point de vente au public,

- interdire une enseigne reviendrait à interdire de vendre et distribuer les produits, et en l'espèce des vêtements,

Sur les articles proposés à la vente, la société X expose que :

- l'article L. 3511-4 du Code de la santé publique ne comporte aucune interdiction de vente relative aux produits eux-mêmes, dont seule la publicité est interdite,

- les articles incriminés ne véhiculent pas l'image des cigarettes Y : les couleurs qui sont traditionnellement associées à la marque de cigarettes Y, à savoir le noir, le rouge et le blanc, ne figurent sur aucun des produits, objet du procès-verbal,

- le fait que la marque Y soit apposée sur des vêtements ne saurait constituer une incitation à la consommation de tabac dont la production et la vente sont totalement en dehors du champ d'activité de la société X.

Subsidiairement, la société X soutient que les articles L. 3511-3 et L. 3511-4 du Code de la santé publique sont contraires au droit communautaire, notamment aux articles 3a) et c), 28, 30 et 49 du traité CE relatifs à la libre circulation des marchandises et des services, ainsi qu'à la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, puisque l'action du CNCT. vise en effet à lui interdire de commercialiser ses vêtements sur le territoire français alors que cette activité existe depuis une vingtaine d'années et qu'ils sont légalement commercialisés dans d'autres Etats membres de l'Union européenne.

La concluante rappelle le principe de primauté du droit communautaire et fait valoir que le présent litige :

- qui vise à faire interdire la commercialisation de vêtements achetés en Italie affecte, de manière indiscutable, le commerce entre Etats membres,

- constitue l'existence d'une entrave, non proportionnée à l'objectif de santé publique invoqué, au commerce entre Etats membres et à la libre prestation de services.

La société X fait valoir par ailleurs que :

- s'il n'est pas discutable que l'interdiction de la publicité directe en faveur des produits du tabac correspond bien à un objectif de santé publique, cet objectif n'existe pas pour les produits dérivés puisqu'en effet la vente de vêtements n'a aucun effet sur la consommation de tabac,

- l'attitude du législateur français à propos de l'interdiction de la publicité des produits dérivés portant une marque de tabac est isolée dans le contexte international,

- l'application du droit communautaire par la Cour de cassation est parfois contestable sur le fond, sa conception du principe de libre circulation des marchandises ayant d'ailleurs été condamnée, à plusieurs reprises par la CJCE.

Très subsidiairement, la société X conteste le montant des dommages-intérêts revendiqués par la partie civile en relevant notamment les points suivants :

- le CNCT n'apporte aucun élément permettant d'établir la nature de son préjudice,

- le CNCT n'a jamais démontré qu'il y ait dans l'esprit du public un amalgame entre la marque de tabac Y et la marque de vêtements Y et que cette dernière ait une incidence directe ou indirecte sur la consommation du tabac.

Rappel des faits

Le tribunal a exactement et complètement rappelé les circonstances de la cause dans un exposé des faits auquel la cour se réfère expressément.

Il suffit de rappeler que par citation directe du 12 avril 2006, le CNCT a attrait la société X devant le Tribunal correctionnel d'Evry pour avoir, pendant les trois années précédentes, commis des faits de publicité indirecte en faveur du tabac, prévus et réprimés parles articles L. 3511-1 à L. 3512-4 du Code de la santé publique.

La partie civile, au vu d'un constat d'huissier établi le 6 décembre 2005, reprochait à la société X SAS des faits de publicité illicite eu faveur du tabac commis dans le magasin du centre commercial d'Evry en raison d'une part de l'enseigne à l'effigie de la marque " Y ", et d'autre part des articles vendus dans le magasin transformé en objets publicitaires pour " Y ".

Selon le CNCT :

- l'enseigne du magasin à l'effigie de " Y ", mesurant environ quatre mètres de longueur sur cinquante centimètres de haut, composée de lettres fluorescentes visibles de jour comme de nuit, constituait une forme d'affichage illicite en faveur d'une marque rappelant à tous les passants un produit du tabac, en l'occurrence les cigarettes Y,

- un certain nombre de vêtements d'usage courant (tee-shirts, casquettes, pantalons...) reproduisaient la marque Y de manière ostentatoire et nécessairement visible du public, devenant ainsi des supports de publicité indirecte en faveur du tabac.

Sur ce, LA COUR,

Sur la compatibilité des dispositions du Code de la santé publique prohibant la publicité indirecte en faveur du tabac avec le droit européen

Considérant qu'en raison de la dangerosité avérée du tabagisme, qui est cause d'un surcroît important de mortalité et de pathologies lourdes, le législateur français a interdit toute forme de publicité indirecte en faveur du tabac, comme l'ont fait de nombreux autres Etats européens;

Considérant que cette prohibition, qui s'applique aussi bien aux produits nationaux qu'à ceux provenant d'autres Etats membres de l'Union, n'est en rien discriminatoire et ne constitue pas une mesure d'effet équivalent au sens de l'article 30 du traité CE ;

Considérant que les entraves ainsi apportées à la libre circulation des marchandises, à la libre prestation de service, à la liberté d'expression et au droit de propriété des marques, sont justifiées par la protection de la santé, qui constitue un intérêt général légitime, et sont proportionnées à l'objectif poursuivi, comme le démontre la diminution de la consommation tabagique après leur entrée en vigueur;

Considérant que la cour rejettera, par voie de conséquence, les demandes de la société X tendant à voir écarter les dispositions des articles L. 3511-3 et L. 3511-4 du Code de la santé publique comme incompatibles avec le droit communautaire et la convention européenne des Droits de l'Homme;

Que par ailleurs, la cour, en l'absence de difficulté d'interprétation, rejettera également la demande de la société X tendant au sursis à statuer et à la saisine de la CJCE de questions préjudicielles;

Sur le fond

Sur l'action publique

Considérant que le simple fait d'utiliser un nom de marque comme Y, qui rappelle a l'évidence celui des cigarettes mondialement connues Y, constitue une publicité indirecte en faveur du tabac, interdite par la loi;

Qu'en l'espèce, cette publicité illicite se manifeste aussi bien dans l'enseigne à l'effigie de marque Y que dans les vêtements et autres objets transformés en objet publicitaires en faveur de Y;

Considérant que vainement la société X soutient que l'enseigne est exclusivement destinée à signaler l'existence d'un point de vente au public et que les débits de tabac eux-mêmes ont le droit de se signaler par une enseigne;

Considérant en effet que la Cour observe à cet égard que:

- la maison de commerce qui exploite la marque Y a pour nom Y1 France et que celui-ci ne figure pas sur la devanture du magasin, la marque Y - qui rappelle un produit du tabac - lui ayant été préférée pour des raisons évidentes,

- la dérogation à l'interdiction de tout affichage, résultant de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique, est réduite aux seuls débits de tabac et ne saurait être étendue à un magasin de vêtements,

- la carotte rouge, enseigne des bureaux de tabac, ne constitue pas, par elle-même, un support de publicité en faveur d'une quelconque marque de cigarettes ;

Que vainement encore la société X objecte que la marque de vêtements Y a été diffusée sur le marché français avant l'adoption des lois Veil et Evin;

Considérant que la Cour relève en effet que le CNCT produit aux débats des documents qui établissent les liens étroits de la marque de vêtements Y avec la marque de cigarettes Y, en vue de promouvoir cette dernière dans un contexte d'interdiction générale de toute publicité en faveur du tabac (notamment dépôt de la marque Y à l'INPI de Paris le 4 octobre 1987 par la société Z Products Inc USA) et que l'existence d'un lien juridique entre la société X et la société Z rend caduque la dérogation légale prévue à l'article L. 3511-4 du Code de la santé publique;

Considérant que l'enseigne du magasin, à l'effigie de " Y ", de couleur blanche sur fond noir, d'environ quatre mètre de largeur sur cinquante centimètres de haut, composée de lettres fluorescentes, visibles de jour comme de nuit, comportait par ailleurs un " slash " de couleur rouge entre les mots Y et Classics, alors que l'association des couleurs rouge et blanche est la caractéristique des cigarettes Y;

Considérant que la société " VFG " France ne peut utilement faire valoir que les couleurs rouges et blanches qui sont traditionnellement associées à la marque de cigarettes Y, ne figurent sur aucun des produits incriminés par le CNCT dans la mesure où ces articles reproduisent la marque Y de manière ostentatoire et visible au public, devenant ainsi des supports de publicité indirecte en faveur du tabac, et ce d'autant plus que tout le magasin d'Evry respirait l'univers de l'Ouest américain, propre à Y (cf " cow boy " Y...), ce qui correspond parfaitement au résumé de la politique de communication de la marque Y communiqué par le CNCT sur lequel on peut lire que " bien qu'il soit nécessaire d'exprimer l'héritage de Y Country, Y ne doit utiliser aucune image traditionnellement liée à la publicité des cigarettes ", ce qui signifie que le fabriquant de vêtements ne doit pas reproduire la typographie, le graphisme ou les couleurs du fabricant de tabac, de manière trop voyante, mais qu'il lui suffit de rappeler le nom de la marque et l'univers qui lui est associé;

Considérant que par ces motifs, et ceux pertinents du tribunal qu'elle fait siens, la cour confirmera le jugement entrepris sur la déclaration de culpabilité, étant précisé que les faits reprochés se situent entre le 10 août 2004 et le 12 août 2006;

Que la cour par ailleurs confirmera également la décision entreprise sur l'amende de 20 000 euro qui constitue une application très modérée de la loi pénale

Sur l'action civile

Considérant que le CNCT, association reconnue d'utilité publique, joue un rôle majeur dans la lutte contre le tabagisme en initiant la plupart des poursuites dans un domaine primordial pour la santé publique mais aussi en mettant en place des actions de prévention onéreuses, ainsi qu'il résulte de son rapport d'activités pour l'année 2006, versé aux débats;

Considérant qu'ainsi que souligné par le premier juge, les agissements poursuivis sont venus contrarier les efforts du CNCT contre le tabagisme, lequel a subi du fait de l'infraction un préjudice ouvrant droit à réparation ;

Considérant que la cour, qui dispose des éléments nécessaires et suffisants pour apprécier le préjudice certain, subi par partie civile et résultant directement des faits visés à la prévention, modifiera l'estimation qu'en a faite le tribunal et condamnera la société X à payer au Comité National Contre le Tabagisme (CNCT) la somme de 50 000 euro à titre de dommages-intérêts, toutes causes de préjudice confondues;

Que la Cour par ailleurs condamnera la société X à payer au Comité National Contre le Tabagisme (CNCT.) la somme de 10 000 euro sur le fondement de l'article 475-1 du Code de procédure pénale pour les frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d'appel;

Par ces motifs, et ceux non contraires du tribunal qu'elle adopte expressément, LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement à l'encontre de la prévenue et de la partie civile, Reçoit la prévenue, le Ministère public et la partie civile en leurs appels, Rejette les demandes de la société X tendant à voir écarter les dispositions des articles L. 3511-3 et L. 3511-4 du Code de la santé publique comme incompatibles avec le droit communautaire et la convention européenne des Droits de l'Homme, Rejette la demande de la société X tendant au sursis à statuer et à la saisine de la CJCE de questions préjudicielles, Confirme le jugement critiqué en toutes ses dispositions pénales, Le modifiant en ses dispositions civiles, Condamne la société X à payer au Comité National Contre le Tabagisme (CNCT) la somme de 50 000 euro à titre de dommages-intérêts, ainsi que celle de 10 000 euro sur le fondement de l'article 475-1 du Code de procédure pénale pour les frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d'appel, Rejette toutes conclusions plus amples ou contraires.