CA Pau, 2e ch. sect. 1, 1 octobre 2007, n° 04-00192

I. Présentation du litige et de la procédure suivie:

La SNC Biotherm Distribution & Compagnie commercialise des produits cosmétiques par l'intermédiaire d'un réseau de distribution sélective et entend positionner ses produits sur le segment des produits cosmétiques de luxe.

Par courrier du 17 mars 1997, Monsieur Lionel Masson, qui exploite la pharmacie Lafayette, a demandé à adhérer à ce réseau de distribution sélective de la SNC Biotherm Distribution & Compagnie.

Celle-ci lui a fait connaître, par lettre du 4 avril 1997, ses conditions générales d'agrément, ses tarifs, ainsi que les conditions générales de vente de ses produits.

Le 16 juin 1997, le représentant de la SNC Biotherm Distribution & Compagnie, considérant après visite de la pharmacie qu'elle ne répondait pas aux critères qualitatifs exigés par Biotherm, a émis un rapport négatif sur la demande d'agrément, laquelle a été rejetée par la SNC Biotherm Distribution & Compagnie, qui par courrier du 25 juillet 1997 a informé la pharmacie Lafayette des points sur lesquels le point de vente n'était, selon elle, pas conforme aux critères qualitatifs exigés par Biotherm, pour la distribution sélective de ses produits et ainsi, en particulier :

• " aménagement du point de vente:

- qualité de la façade et esthétique de la vitrine non conformes,

- faible appréciation de l'utilisation de la surface et du linéaire,"

• " part du personnel affecté à la vente de produits cosmétiques ayant cette qualification,"

• " l'organisation ne permet pas un conseil à la vente, lors de chaque remise d'échantillons, "

• " participation du personnel aux sessions de formation organisées par la marque. "

Se prévalant de la réalisation de travaux, la pharmacie Lafayette a, dès le 11 septembre 1997, renouvelé sa demande, qui, aux résultats d'une nouvelle visite des lieux effectuée le novembre 1997 par un représentant de Biotherm et en suite de son rapport, dressé le 18 novembre 1997, a été de nouveau refusée, par lettre du 15 janvier 1998, la société Biotherm, dans les mêmes termes et pour les mêmes motifs que dans la lettre du 25 juillet 1997, y étant ajoutée, au titre de l'aménagement du point de vente, l'observation ayant trait à une:

- "faible qualité intérieure ne permettant pas une implantation qualitative de nos produits."

Par acte d'huissier de justice du 21 mai 1999, Monsieur Lionel Masson, qualifiant de manœuvres discriminatoires les motifs opposés à sa demande par la SNC Biotherm Distribution & Compagnie, a assigné celle-ci en réparation de son préjudice et pour obtenir, en application des dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, sa condamnation à cesser immédiatement ses agissements, en lui accordant l'agrément de vente sollicité, ce, sous astreinte, le tout avec exécution provisoire.

La SNC Biotherm Distribution & Compagnie a contesté la réalité d'une discrimination.

Par jugement rendu le 3 juillet 2000, le Tribunal de commerce de Toulouse a, principalement:

- dit que la SNC Biotherm Distribution & Compagnie n'a pas appliqué de façon discriminatoire ses critères d'agrément à son réseau de distribution sélective à l'encontre de la pharmacie Lafayette,

- dit en conséquence qu'il y avait lieu de débouter la pharmacie Lafayette de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- dit, de même, qu'il n'y avait pas lieu à l'allocation de dommages et intérêts, ni de prononcer une injonction sous astreinte d'agrément au réseau de distribution sélective de Biotherm,

- dit, par contre, qu'il y avait lieu, au titre des frais irrépétibles, de condamner la pharmacie Lafayette au paiement à la SNC Biotherm Distribution & Compagnie de la somme de 20 000 F (3 048,98 euro) et aux entiers dépens,

- dit qu'il n'y avait pas lieu à exécution provisoire dudit jugement.

Suivant déclaration reçue au greffe de la Cour d'appel de Toulouse, le 26 juillet 2000, Monsieur Lionel Masson a régulièrement relevé appel de cette décision.

Des conclusions ont été prises devant cette cour, par Monsieur Lionel Masson, les 27 novembre 2000 et 24 août 2001.

La SNC Biotherm Distribution & Compagnie a conclu, elle, les 6 juillet 2001 et 3 septembre 2001.

La Cour d'appel de Toulouse a rendu un arrêt confirmatif, le 22 novembre 2001.

Sur le pourvoi formé par Monsieur Lionel Masson à l'encontre de cet arrêt, la Cour de cassation, par arrêt rendu le 26 novembre 2003, l'a cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, a remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la présente cour.

En premier lieu, la Cour de cassation a censuré cet arrêt de la Cour d'appel de Toulouse, au motif qu'elle s'était fondée sur le règlement n° 2790-99, entré en vigueur le 1er janvier 2000, alors que le refus d'agrément opposé par Biotherm remontait au mois de juillet 1997 et à janvier 1998.

En deuxième lieu, la Cour de cassation a censuré encore cet arrêt, en ce qu'il y a été retenu que la clause d'enseigne n'était pas en cause en l'espèce, sans examiner, comme il lui était demandé, si cette clause d'enseigne dont la licéité était contestée par Monsieur Lionel Masson, avait été prise en compte dans l'évaluation du point de vente litigieux.

En troisième lieu, statuant au visa de l'article L. 420-1 du Code de commerce la Cour de cassation a reproché encore à l'arrêt, retenant que, la décision d'agrément étant prise au vu de la notation du point de vente, rien n'interdisait au représentant de la société Biotherm de transmettre les informations recueillies par ailleurs sur ce point de vente visualisé, pour renseigner sa direction, de s'être ainsi déterminé sans relever que les appréciations négatives formulées sur ce point de vente litigieux et ayant motivé le refus opposé à Monsieur Masson portaient sur les critères d'agrément au réseau de distribution de la société Biotherm.

En suite de cet arrêt de la Cour de cassation et de la déclaration de saisine faite par Monsieur Lionel Masson, le 16 janvier 2004, Monsieur Lionel Masson a pris des conclusions, les 16 novembre 2004, 22 février 2005, 7 juin 2005, 8 août 2005, 8 novembre 2005, 21 février 2006, 7 juin 2006 et 7 novembre 2006.

La SNC Biotherm Distribution & Compagnie a conclu, elle, les 16 novembre 2004, 22 février 2005, 12 avril 2005, 27 avril 2005, 26 août 2005, 3 janvier 2006, 4 avril 2006 et 19 septembre 2006.

La clôture est intervenue le 29 novembre 2006.

II. Ce qui soutenu est demandé:

Dans l'état de ses dernières écritures, Monsieur Lionel Masson demande à la cour de:

Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et en tout cas mal fondées,

Vu le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Toulouse, le 3 juillet 2000,

Vu l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 22 novembre 2001,

Vu l'arrêt rendu par la Cour de cassation, le 26 novembre 2003,

Considérant le caractère illicite des critères d'agrément de la SNC Biotherm Distribution & Compagnie,

Considérant la carence de la SNC Biotherm Distribution & Compagnie dans l'administration de la preuve de la non discrimination,

Considérant, en tout état de cause, que la SNC Biotherm Distribution & Compagnie s'est rendue coupable d'une application discriminatoire des critères de sélection,

Dire que le refus de l'agréer comme revendeur des produits Biotherm constitue un refus abusif et une entente prohibée, au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 modifiée (devenu l'article L. 420-1 du Code de commerce),

Dire que la SNC Biotherm Distribution & Compagnie a engagé sa responsabilité à son égard,

En conséquence,

Condamner la SNC Biotherm Distribution & Compagnie à lui verser :

• la somme de 30 500 euro, en réparation des manœuvres discriminatoires,

• la somme de 80 035 euro par an, depuis le 15 janvier 1998, en réparation du préjudice financier subi,

• la somme de 4 600 euro, par application des dispositions de l'article 700 du NCPC , outre les entiers dépens dont les frais des constats d'huissiers,

En outre,

Enjoindre à la SNC Biotherm Distribution & Compagnie de cesser ses agissements en lui accordant l'agrément de vente sollicité, sous astreinte de 1 500 euro par jour de retard à compter de la signification de la décision,

La condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.

A ces fins, Monsieur Lionel Masson fait principalement valoir:

1. que, ni les dispositions issues du droit communautaire, s'agissant de celles du règlement communautaire n° 2790-1999 ou des termes de la lettre de classement émanant de la Commission, ni les dispositions nouvelles du Code de commerce, se rapportant à la définition endroit interne d'un seuil de sensibilité, ne font obstacle à l'appréciation qu'il revient à la cour de faire, in concreto, du caractère fautif du comportement de Biotherm, au regard des exigences de la libre concurrence, afin de réparer le préjudice occasionné à la pharmacie Lafayette,

En ce sens:

• qu'ainsi qu'il ressort de l'arrêt de cassation, le règlement communautaire n° 2790-1999, entré en vigueur le 1er janvier 2000 et relatif aux accords verticaux, qui a pour objet de définir les conditions d'exemption de certains accords entre entreprises de l'interdiction des ententes anticoncurrentielles, n'est pas applicable aux refus d'agrément opposés par la SNC Biotherm Distribution & Compagnie en 1997 et 1998, alors, à cet égard:

- Que ni le Conseil de la concurrence, ni la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris, qui se bornent à utiliser les dispositions du règlement comme guide d'analyse, ne leur reconnaissent de caractère rétroactif, qui serait contraire au principe de non-rétroactivité des lois, de sorte que ce règlement rie saurait, en la cause, lier le juge pour l'appréciation du caractère fautif d'un comportement antérieur,

- que les décisions invoquées du Conseil de la concurrence et de la Cour d'appel de Paris statuant sur recours à l'encontre de la décision dudit Conseil de la concurrence, ne sauraient se voir reconnaître, dans l'ordre juridique interne, une valeur supérieure à la décision de la Cour de cassation, qui, en la présente cause, a fait application du principe de non-rétroactivité défini à l'article 2 du Code civil et reconnu par la Cour de justice des Communautés européennes, comme constituant un principe fondamental,

- que ne saurait s'appliquer, en l'espèce, le principe de la rétroactivité des lois in mitius, qui ne concerne que le domaine des dispositions pénales, alors que le règlement considéré, qui intéresse le droit de la concurrence, n'a, lui-même, aucun caractère répressif, tandis encore que n'est pas démontré le fait que l'abandon de la liste des clauses qui régissait la situation antérieure, au profit d'une appréciation des accords verticaux en fonction du pouvoir de marché des entreprises en cause et qui définit ainsi de nouveaux critères d'exemption, serait plus favorable,

• que la lettre de classement qui a été adressée à la SNC Biotherm Distribution & Compagnie par la Commission, le 18 décembre 2001 ne constitue en rien un élément qui serait décisif, alors:

- que ne constituant ni une décision d'attestation négative dont il ressortirait que le comportement soumis ne constituerait pas une entente prohibée, au sens du paragraphe 1er de l'article 81 du traité CE, ni une décision d'application de l'exemption du paragraphe 3 de ce même texte, cette lettre de classement ne lie pas les juridictions nationales, pas plus d'ailleurs qu'elle ne lie la Commission,

- que, serait-elle admise comme élément d'appréciation de la licéité des critères de sélection, cette lettre de classement ne répond en rien à la contestation élevée par la pharmacie Lafayette relativement à la mise en œuvre discriminatoire de ces critères,

• que s'avère encore inutile le fait d'invoquer le principe de la rétroactivité des lois in mitius, relativement aux articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, issus de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 définissant un seuil de sensibilité en termes de parts de marché en-deçà duquel le Conseil de la concurrence peut décider de ne pas poursuive et doit être tenu pour inefficace, comme le moyen pris par la société Biotherm de l'application de leurs dispositions consacrant des dispositions établies par la jurisprudence antérieure, qui, selon le moyen, priverait d'objet la discussion du premier motif ayant entraîné la cassation, alors:

- que l'application d'un seuil de sensibilité n'est que facultative, lequel ne constitue pas, en toute hypothèse, un élément constitutif de l'infraction,

- qu'elle ne concerne que le Conseil de la concurrence, au regard de l'intérêt du marché, et ne saurait être prise en considération par le juge national, saisi dans le cadre de la préservation des intérêts privés d'une entreprise victime, en ce qu'un refus d'agrément illégitime restreint, de façon fautive le jeu de la concurrence et occasionne un dommage qui doit être réparé, ce, indépendamment du degré de gravité de la faute et alors même que si le fonctionnement du marché n'en est pas affecté, les pratiques restrictives ne relèvent pas alors de la compétence du Conseil de la concurrence, mais des tribunaux judiciaires,

- que l'application d'un seuil de sensibilité peut même être exclue, lorsque sont constatées des restrictions caractérisées à la concurrence, et ainsi lorsque les restrictions ont pour objet la fixation du prix de vente, ce qui constitue, en l'espèce, le motif occulte du refus d'agrément,

2. que le refus d'agrément s'est trouvé fondé sur une mise en œuvre discriminatoire de critères illicites:

En ce sens:

• que le refus d'agrément se trouvait être illicite au regard des solutions applicables, alors que Les systèmes de distribution sélective ne sont licites qu'à condition que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels, qui doivent être justifiés par les nécessités d'une distribution adéquate des produits et appliqués de façon non discriminatoire, revenant au fournisseur la charge d'établir des critères réalistes pouvant être satisfaits par l'ensemble de ses distributeurs et suffisamment précis pour qu'ils puissent être appliqués objectivement,

• que le contrôle de ces exigences doit être opéré en se plaçant au moment du refus, devant être, de surcroît et en tout état de cause, retenu que les principes d'objectivité des critères et de non discrimination sont toujours des critères de validité des accords de distribution sélective,

• que, le Conseil de la concurrence ayant examiné les conditions d'agrément fixées par les principaux fabricants de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, dont la SNC Biotherm Distribution & Compagnie, sur le marché français, a, par décision du 1er octobre 1996, qui a été confirmé par arrêt de la Cour d'appel de Paris devenue définitive et qui a autorité de la chose jugée, déclaré anticoncurrentielles certaines dispositions contenues dans les conditions d'agrément des fabricants,

• que figurent dans les conditions générales d'agrément et sur la fiche d'évaluation de Biotherm, des critères qui ont ainsi été sanctionnés et déclarés illicites, tandis encore que cette fiche d'évaluation fait état de critères supplémentaires non prévus aux conditions générales, de sorte que, tandis que c'est bien en l'état de ces critères antérieurs à la mise en conformité des conditions générales qu'est intervenu le refus d'agrément, celui-ci a bien été décidé sur la base de critères illicites, la situation ayant de plus provoqué une nouvelle discrimination entre les distributeurs qui ont ultérieurement bénéficié des clauses modifiées et ceux auxquels avaient été imposées des conditions d'agrément illicites, le moyen portant ainsi, pour ce qui a été déclaré illicite:

- selon ce qui figure dans les conditions générales et qui a été repris dans les fiches d'évaluation, sur la clause d'enseigne et la clause de marques concurrentes,

- en sus, selon des critères supplémentaires mentionnés sur les fiches d'évaluation, sur la clause relative à la surface de vente et la clause de vitrine, critères eux encore déclarés anticoncurrentiels par le Conseil de la concurrence,

• qu'il a de plus été opéré une distorsion entre les critères retenus dans les conditions générales d'agrément et les critères qui ont été appréciés dans l'évaluation, tandis que le rapport d'évaluation comporte des commentaires inexacts et, en toute hypothèse étrangers aux conditions générales d'agrément, ayant trait à la possibilité d'implantation des produits Biotherm au regard de la superficie du point de vente, au chiffre d'affaires réalisé, à l'endettement de Monsieur Lionel Masson, à la fréquentation par la clientèle, toutes indications confirmant le caractère non objectif et anticoncurrentiel de la procédure d'agrément,

• que la SNC Biotherm Distribution & Compagnie, qui s'est abstenue de communiquer la liste de ses revendeurs agréés à Toulouse, comme de produire les fiches des évaluations réalisées pour ses autres points de vente, ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de la licéité de son réseau considéré dans son ensemble et à cette fin de l'objectivité des critères retenus, ainsi que de leur application non discriminatoire, étant, depuis considéré à cet égard, sur le fondement de l'article 1315, al. 2 du Code civil, que la pharmacie Lafayette justifie, elle, aux débats de la réalité d'une différence de traitement et que la société Biotherm n'établit pas la cause de sa libération, à savoir la légitimité de cette différence de traitement,

• qu'il ressort des éléments justificatifs que produit la pharmacie Lafayette, qu'ont été mal appliqués à la pharmacie Lafayette, au regard de sa situation objective, et au surplus différemment appliqués selon les revendeurs agréés, les critères définis par les clauses de localisation, de points de vente, de qualification professionnelle et de service de démonstration,

3. que, quoiqu'il en soit de l'application ou non du règlement intervenu, les principes tenant au caractère objectif quantitatif et qualitatif précis des critères, comme à la nécessité d'en faire une application non discriminatoire qui préexistaient au règlement ont été maintenus, devant être apprécié en ce sens, leur maintien par la Cour de cassation, dans des décisions antérieures, comme postérieures à la date d'entrée en vigueur de ce règlement et l'interprétation conforme à l'esprit des textes, telle que retenue par la Commission européenne et par le Conseil de la concurrence, alors encore:

• que la distribution sélective repose au regard des règles posées par le règlement, sur des critères dont il est expressément indiqué qu'ils doivent être "définis",

• que des accords verticaux ne peuvent être exemptés, selon les règles encore dudit règlement, qui contiendraient des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre les effets positifs,

• que les nouvelles règles d'exemption ne posent qu'une présomption de compatibilité des accords couverts par leurs dispositions, avec les exigences du droit de la concurrence, de sorte qu'une application différenciée de critères mal définis produit un effet restrictif disproportionné, qui doit être considéré comme incompatible avec les conditions de l'exemption énoncée au paragraphe 3 de l'article 81 CE,

• que cette interprétation, conduisant au maintien des solutions antérieures, est confortée par la position exprimée par la Commission européenne dans les "Lignes directrices" sur les restrictions verticales, retenant que "les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif qui sont fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire "comme par le Conseil de la concurrence, dans une décision du 13 mars 2006 ayant retenu lui en termes quasi-identiques que "les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères qualitatifs, qui sont fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire"

4. que, s'il était fait référence aux nouvelles dispositions du Code de commerce instaurant un seuil de sensibilité, l'application de la règle nouvelle devrait néanmoins être écartée en raison de l'existence d'une restriction caractérisée de concurrence, tandis que le motif réel du refus d'agrément tient dans le rejet par la société Biotherm d'agréer les conditions de détermination par la pharmacie Lafayette de ses prix de vente, la restriction pratiquée par la société Biotherm ayant ainsi indirectement pour objet la fixation du prix de vente, en violation de l'article L. 464-6-2 du Code de commerce,

5. que la SNC Biotherm Distribution & Compagnie doit, en raison de son comportement fautif, être condamnée à réparer le préjudice qui en est résulté, tel que fixé dans les écritures et repris dans les demandes.

La SNC Biotherm Distribution & Compagnie forme, elle, les demandes suivantes:

Vu l'arrêt rendu le 26 novembre 2003 par la Cour de cassation,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- dire et juger Monsieur Lionel Masson mal fondé en son appel, le débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- dire et juger n'y avoir lieu à prononcer l'injonction sous astreinte sollicitée,

- dire et juger Monsieur Lionel Masson mal fondé en ses demandes de dommages et intérêts, en réparation du préjudice dont il allègue à tort l'existence,

Y ajoutant,

- condamner Monsieur Lionel Masson à lui payer une indemnité de 4 000 euro, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- condamner Monsieur Lionel Masson en tous les dépens.

Elle soutient:

En réponse aux moyens ayant entraine la cassation:

I Sur le premier motif de cassation relatif à la date d'entrée en vigueur et à la portée du règlement CE n° 2790-99 en date du 22 décembre 1999:

Qu'il doit être tenu compte de l'évolution du droit, plus favorable aux entreprises qui est intervenu depuis lors,

A. A titre principal, sur la modification du droit français postérieurement à l'arrêt rendu le 26 novembre 2003 par la Cour de cassation:

- que le règlement CE n° 2790-99, du 22 décembre 1999, entré en vigueur le 1er janvier 2000 et en application le 1er juin 2000, exempte les accords verticaux, dès lors que la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 30 % du marché, à la condition que l'accord ne comporte aucune des restrictions proscrites par l'article 4 du règlement, relatives aux prix imposés, aux cloisonnements de marché et à la restriction des livraisons croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective.

- que Biotherm a reçu le 18 décembre 2001, postérieurement à l'arrêt de la Cour de cassation, une lettre de classement de la Commission CE, couvrant la période antérieure au 1er juin 2000, antérieure à l'entrée en application du règlement d'exemption, qui, quoiqu'elle ne lie pas les juridictions nationales, constitue ainsi un élément d'appréciation nouveau, constituant, selon une jurisprudence de la Cour d'appel de Paris, une présomption de validité au regard du droit communautaire et qui doit être, à tout le moins, pris en compte en tant qu'élément de fait, dans l'examen de la conformité des accords ou comportements en cause.

- que la pharmacie Lafayette ne démontre, en la cause, aucune circonstance qui devrait conduire à apprécier différemment ce qui a ainsi été par la Commission.

- que, de plus et en suite de l'entrée en vigueur des dispositions des articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, introduites dans ce Code par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, dispositions dont le caractère immédiatement applicable aux situations antérieures a été jugé par la Cour d'appel de Paris, sur recours d'une décision du Conseil de la concurrence et qui a été effectivement appliqué depuis à d'autres situations par le dit Conseil de la concurrence, l'institution d'un seuil de sensibilité pour l'application de l'interdiction des ententes, qui doit être tenu comme constituant un élément de qualification des pratiques, fait échapper le système de distribution de Biotherm au champ d'application de l'interdiction des ententes, en raison de son absence d'effet sensible sur la concurrence, de sorte que le premier motif ayant entraîné la cassation est devenu sans objet, le système de distribution sélective de Biotherm n'ayant pas même besoin d'une exemption.

- que la pharmacie Lafayette n'établit pas le moyen qu'elle invoque, pris de ce que l'article L. 464-6-1 du Code de commerce serait sans application en la cause du fait de l'existence de restrictions caractérisées à la concurrence qui porteraient sur l'existence d'un motif occulte de restriction retenu par la société Biotherm, tiré de la pratique des prix pratiqués par la pharmacie Lafayette, qui n'aurait pas reçu son agrément,

B A titre infiniment subsidiaire sur la date d'entrée en vigueur et sur la portée du règlement CE n° 2790-99 du 22 décembre 1999:

1.1 Sur la référence au règlement CE n° 2790-99 du 22 décembre 1999 pour apprécier les refus d'agrément antérieurs à l'entrée en vigueur de ce règlement

- que le règlement d'exemption a adopté une conception entièrement nouvelle des restrictions verticales, en exemptant les accords mis en œuvre par des fournisseurs dont la part du marché pertinent est inférieure à 30 %, sous réserve que l'accord ne contienne pas des clauses dites noires, qui se ramènent en substance à des pratiques de prix imposés et à des pratiques de cloisonnement de marché.

- que ce même règlement, introduisant une nouvelle définition de la distribution sélective, a cessé de subordonner sa licéité au regard de l'interdiction des ententes, à son application non discriminatoire,

- que la pharmacie Lafayette n'établit pas le moyen qu'elle invoque, pris du fait que le système de distribution de Biotherm comporterait des restrictions en matière de prix imposés ou cloisonnement des marchés qui, par référence au considérant n° 10 et à l'article 4 du règlement, feraient obstacle à l'exemption,

- que c'est à tort que la pharmacie Lafayette se réfère aux dispositions relatives au retrait de l'exemption, alors qu'aucune mesure de cet ordre n'a été prise et n'est susceptible de l'être en considération de la lettre de la Commission du 18 décembre 2001, de sorte que l'exemption doit jouer,

- que, même s'il n'était pas encore entré en vigueur à la date des faits de l'espèce, le règlement d'exemption constituait, tout au moins, un guide d'analyse pertinent, ainsi que l'ont retenu le Conseil de la concurrence et la Cour d'appel de Paris,

1.2 En tout état de cause, sur l'application du règlement d'exemption et aujourd'hui sur l'application de l'article L. 464-6-1 du Code de commerce pour apprécier les injonctions sollicitées pour l'avenir par la pharmacie Lafayette

- qu'en tout état de cause, l'appréciation des mesures d'injonction sollicitées pour l'avenir doit être effectuée en se plaçant à la date à laquelle il est statué sur cette demande et donc la licéité des critères appréciée en appliquant l'article L. 464-6-1 du Code de commerce et, à défaut, le règlement d'exemption,

- qu'ainsi donc, compte tenu de la part de marché de Biotherm et de l'absence de restriction caractérisée mise en œuvre par Biotherm, au sens de l'article L. 464-6-1 du Code de commerce et, à défaut, de l'article 4 du règlement d'exemption, le système de distribution sélective de Biotherm ne tombe pas sous le coup de l'interdiction des ententes et, à supposer qu'elle ne puisse bénéficier des dispositions du nouvel article L. 464-6-1 du Code de commerce, bénéficie de l'exemption accordée par le règlement,

1.3 A titre infiniment subsidiaire sur le caractère rétroactif du règlement, en raison de son caractère de loi in mitius et la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris sur l'article L. 464-6-1 du Code de commerce confirmant le bien fondé du moyen soutenu par Biotherm à propos du règlement CE n° 2790-99 du 22 décembre 1999 tout en le rendant dépassé par suite de l'adoption de l'article L. 464-6-1 applicable en l'espèce

- que, l'article L. 464-6-1 du Code de commerce et le règlement CE n° 2790-99, du 22 décembre 1999 présentant, dans le domaine du droit de la concurrence qui constitue un droit répressif ou quasi-répressif, le caractère de lois plus douces que celles qui existaient avant leur entrée en vigueur, doivent se voir reconnaître un effet rétroactif,

II Sur le second motif de cassation relatif à la licéité de la clause d'enseigne et sa prise en compte dans l'évaluation du point de vente litigieux:

2.1 Sur le caractère licite de la clause d'enseigne

- que la question de la licéité de la clause ne se pose plus désormais, dans le cadre de l'application de l'article L. 464-6-1 ou en application du règlement CE n° 2790-99, du 22 décembre 1999, étant étrangère par nature aux restrictions caractérisées définies par les articles L. 464-6-2 du Code de commerce et 4 du règlement,

- que le Conseil de la concurrence, en sa décision du 1er octobre 1996, n'a pas condamné la clause d'enseigne, mais au contraire reconnu sa légitimité, en demandant à Biotherm et autres fabricants, de la rendre plus précise et plus objective,

- qu'une position du même ordre a été adoptée par le TPI, dans des arrêts du 12 décembre 1996, qui seront visés dans la lettre de classement du 18 décembre 2001,

- qu'en suite de ces décisions, la société Biotherm a modifié les termes de la clause, qui a été transmise à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, le 3 avril 1997 et au rapporteur au Conseil de la concurrence, le 5 juin 1998,

- que, de plus, la clause d'enseigne n'a jamais constitué pour la société Biotherm un motif de rejet de candidature d'une officine de pharmacie,

2.2. Sur l'absence de détournement de pouvoir lors de la notation de l'enseigne du point de vente

- que la note de 5/10 reconnue à l'enseigne de la pharmacie Lafayette qui ne présentait aucun caractère particulièrement attractif, ni aucun caractère défavorable était logique et légitime et ne caractérisait pas un détournement de pouvoir,

2.3. Sur l'absence d'incidence de la notation de l'enseigne sur le refus d'agrément opposé à la pharmacie Lafayette

- que les motifs de refus portés sur les deux lettres de notification de ces décisions, ne font en rien état de l'enseigne,

- qu'aurait-elle donné lieu à l'attribution de la note maximale de 10, la situation n'en aurait pas été changée quant à la décision de refus.

III Sur le troisième motif de cassation relatif aux informations transmises par le représentant de Biotherm dans le rapport de visualisation:

- que les observations transmises par le représentant de la société Biotherm n'entrent pas dans le champ des restrictions caractérisées définies par les articles L. 464-6-2 du Code de commerce et 4 du règlement,

3.1 Rappel des critères d'agrément mis en œuvre par Biotherm, en rapport avec la surface du magasin

- que, si la décision du Conseil de la concurrence du 1er octobre 1996 a prohibé les clauses imposant une surface minimum de vente exprimée sous forme de m², elle ne s'est pas prononcée à l'égard des critères définis différemment par la société Biotherm, qui font entrer dans le champ de la notation l'appréciation de la qualité intérieure du point de vente et celle de l'utilisation de la surface et du linéaire, qui sont, elles parfaitement licites,

- que les notes qui ont été définies à cet égard se trouvaient parfaitement justifiées, ainsi que l'a très exactement apprécié le premier juge, au vu des documents photographiques qui ont été produits,

3.2. Rapprochement des commentaires du représentant avec les critères mis en œuvre

- que les indications qui ont été données par le représentant de Biotherm en son rapport de visualisation n'ont rien ajouté aux critères dont s'agit et n'ont pas introduit de critère qui aurait porté sur une surface minimum de vente,

- que, tandis que ce représentant n'est pas le décideur en matière d'agrément, rien ne s'oppose à ce qu'il mentionne d'autres observations sur le rapport destiné à sa hiérarchie, devant seuls être pris en compte les motifs exprimés dans la lettre de rejet notifiée,

2.3. A titre infiniment subsidiaire licéité du critère relatif à l'exigence d'une surface minimum de vente, selon le règlement d'exemption n° 2790-99

Le règlement CE n° 2790-99, du 22 décembre 1999, qui doit être retenu comme guide d'analyse, pour l'appréciation de la situation antérieure au 1er janvier 2000 et qui est, à tout le moins, applicable pour l'appréciation de la demande d'injonction d'agrément, n'interdit plus à un fournisseur ayant une part de marché inférieure à 30 % de mettre en œuvre un critère lié à une surface minimum de vente exprimée en m²,

En reprise des moyens de confirmation du jugement entrepris:

- que c'est à tort que la pharmacie Lafayette se réfère aux Lignes directrices de la Commission CE publiées au JOCE du 13 octobre 2000, pour soutenir que la licéité d'un système de distribution sélective resterait subordonnée, sous l'empire du nouveau règlement d'exemption sur les accords verticaux, à la mise en œuvre de critères de sélection objectifs et appliqués de manière non discriminatoire, alors que cette interprétation a été condamnée par décision du Conseil de la concurrence du 17 décembre 2003, confirmée en appel par arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 juin 2004, tandis que les décisions citées par la pharmacie Lafayette, mais dont elle dénature la portée ne s'avèrent pas opérantes,

- que, sur le fondement de l'article L. 442-6-1 du Code de commerce, alors que la question de la licéité même du réseau de distribution sélective ne se pose pas, il revient à la pharmacie Lafayette d'établir la preuve de l'existence de la discrimination, celui qui se prétend victime d'une discrimination ayant en effet la charge de la prouver,

I Sur le caractère mal fondé et dépassé de la contestation par la pharmacie Lafayette de la licéité des critères d'agrément de Biotherm relatifs à l'environnement de marques et à l'existence de vitrines:

- que la clause de marques concurrentes incluse dans les conditions générales d'agrément posées par Biotherm n'est pas de celles qui a été condamnée par le Conseil de la concurrence dans sa décision du 1er octobre 1996, alors que le seul reproche qui lui a été fait à ce sujet concernait un traitement discriminatoire qui avait été opéré, avant 1991 et ainsi de manière ancienne, au détriment des grands magasins et en faveur du réseau officinal, de sorte que ce reproche ne peut exercer aucune incidence sur le présent litige,

- que la clause de vitrine, correspondant au critère repris dans la grille de notation n'est nullement prohibée, le Conseil de la concurrence et la Cour de justice ayant seulement invité les marques à préciser qu'il pouvait s'agir de vitrines intérieures ou extérieures, ce qui correspond à l'application qu'en a toujours faite la société Biotherm,

II Sur l'absence d'application discriminatoire par Biotherm de ses critères de sélection:

1. Remarques liminaires

a) sur les principes invoqués par la pharmacie Lafayette

- que le fait que le système de distribution sélective de Biotherm ne tombe pas sous le coup de l'interdiction des ententes, en raison de son absence d'effet sensible, implique que la licéité de ce système n'est pas en cause. Cette situation ne préserve pas Biotherm de l'application de l'article L. 464-6-1 du Code de commerce, mais impose à la pharmacie Lafayette d'établir l'existence de la discrimination dont elle allègue l'existence, ce qu'elle ne fait pas,

- que le rappel fait par la pharmacie Lafayette de décisions qui ont été prises en ce qui concerne le système de distribution sélective de la société Biotherm ne sont pas opérantes ni de nature à être transposées dans le présent litige,

b) sur le cadre dans lequel doit se placer l'appréciation de la cour

- que, tandis que les textes communautaires, comme de droit interne et la jurisprudence reconnaissent à Biotherm le droit d'établir sa propre grille d'appréciation conforme aux exigences du maintien du prestige attaché à l'image de ses produits, comme de noter les points de vente candidats à leur distribution, le litige se trouve circonscrit à l'appréciation qui doit être faite de l'existence ou non d'un détournement de pouvoir et d'un abus et partant d'une pratique discriminatoire,

- que la société Biotherm a strictement observé la procédure d'agrément définie en la matière par la Commission CE, et a notifié à la pharmacie Lafayette, par courrier, les points sur lesquels l'officine n'était pas conforme,

- que la pharmacie Lafayette n'établit pas la réalité d'une discrimination,

2. Sur l'évaluation de la pharmacie Lafayette par Biotherm

- que la discussion engagée par la pharmacie Lafayette relativement à son emplacement géographique à la qualité de l'environnement extérieur du point de vente, comme à l'existence ou non d'une enseigne lumineuse extérieure, est dépourvue d'utilité en la cause, alors que ces éléments n'ont pas été pris en considération dans l'appréciation de la non conformité du point de vente,

- que l'appréciation des compétences a été portée, non pas relativement à Monsieur Lionel Masson, dont la qualification professionnelle n'est pas contestée, mais par rapport à la part du personnel possédant la qualification requise, affecté à la vente des produits cosmétiques dans le point de vente et à la fréquentation par le personnel des formations proposées par les marques, avec en perspective, le comportement dudit personnel relativement aux formations qui lui seraient proposées par Biotherm,

- que toute discussion élevée sur la notation de l'environnement des marques est sans objet, la pharmacie Lafayette n'ayant pas été pénalisée dans sa notation par l'absence de commercialisation sur son point de vente de marques de prestige diffusées en parfumerie,

- que s'avèrent par contre non conformes la qualité de la façade du magasin (sa devanture), comme son aménagement intérieur, encombré et ne permettant pas un accès aux linéaires et une implantation valorisante de la marque,

3. Sur les constatations effectuées dans d'autres points de vente

- que la discussion engagée par la pharmacie Lafayette à partir des constats réalisés dans d'autres points de vente est dénuée de fondement, alors que les constatations sur lesquelles elle s'appuie n'ont pas trait aux points de non conformité retenus dans le cadre de sa propre notation et alors de surcroît que ces constatations par voie d'huissier de justice font au contraire ressortir que, sur les points retenus par la société Biotherm pour refuser l'agrément de la pharmacie Lafayette, ces autres points de vente se trouvaient, eux, conformes, tandis enfin que ces constats d'huissier de justice ne prennent pas en compte les ratios et la pondération des critères mis en œuvre par Biotherm dans sa fiche d'évaluation,

- que la pharmacie Lafayette n'est pas fondée à faire grief à la société Biotherm de commercialiser ses produits sur un site Internet qui ne répondrait pas aux critères d'agrément, alors qu'informée de l'existence de ce site, la société Biotherm a obtenu par voie judiciaire sa fermeture, tandis encore que le second site Internet dont il est fait état est, lui, un site étranger,

- que l'observation de la situation des autres points de vente ne permet ainsi pas mieux à la pharmacie Lafayette d'établir la réalité d'une pratique discriminatoire prohibée par l'article L. 442-6 du Code de commerce,

III A titre infiniment subsidiaire sur le mal fondé de la demande de prononce d'injonction et d'allocation de dommages et intérêts de la Pharmacie Lafayette:

- que les demandes d'indemnisation ne sont fondées ni en leur principe, ni dans leur montant, tandis qu'aucune faute n'a été commise par Biotherm et qu'il n'est justifié d'aucun préjudice effectif.

- que, du fait de l'abrogation des dispositions relatives au refus de vente et eu égard aux dispositions de l'article 1142 du Code civil, il ne saurait être ordonné à Biotherm d'agréer de façon contrainte et forcée un point de vente.

- que la pharmacie Lafayette ne justifie pas d'un changement dans l'aménagement de son point de vente et partant d'une conformité de celui-ci avec la grille actuelle de notation de Biotherm.

La cour faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, entend se référer, pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties et au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion aux dernières de leurs écritures ci-dessus visées.

III. Ce qui doit être retenu:

L'action suivie par Monsieur Lionel Masson devant la cour ne tend pas à obtenir l'annulation de l'accord de distribution sélective, mais réparation, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, invoqué dans l'assignation, comme encore sur celui de l'article L. 442-6 du Code de commerce, du dommage résultant pour lui du refus d'agrément opposé à sa demande d'intégration dans le réseau de la société Biotherm.

Les dispositions issues du règlement communautaire n° 2790-1999, du 22 décembre 1999, publié au Journal officiel des Communautés européennes le 29 décembre 1999, relatif aux accords verticaux, et qui a pour objet de définir les conditions d'exemption de certains accords entre entreprises de l'interdiction des ententes anticoncurrentielles, sont entrées en vigueur le 1er janvier 2000.

Il ne ressort d'aucun texte, qu'elles devraient recevoir un effet rétroactif.

Le principe de la rétroactivité des lois in mitius ne doit pas recevoir application en la matière, tandis que le règlement (CE) n° 2790-1999 dont s'agit, qui a trait l'application de l'article 81, paragraphe 3 du traité de Rome, ne constitue pas un texte de caractère répressif, seul susceptible d'être concerné par ce principe.

En ce sens d'ailleurs peut-il être, de surcroît, observé que la lettre de classement dont la société Biotherm se prévaut, établit un distinguo entre la situation antérieure à l'année 2000 et celle qui lui a succédé, en ne se fondant sur l'exemption par catégorie définie par ce règlement qu'à compter du 1er juin 2000.

Le Tribunal de première instance des Communautés européennes, comme la Cour de justice des Communautés européennes ont, eux-mêmes, refusé d'attribuer un caractère rétroactif au dit règlement (jugement du 8 juillet 2004, Mannesmannröhren-Werke AG - Commission, et arrêt du 25 janvier 2007, affaire C-411-04 P, Salzgitter Mannesmann Gmbh/Commission).

Ainsi donc, en considération de ce principe de non-rétroactivité énoncé à l'article 2 du Code civil et par ailleurs reconnu par la Cour de justice des Communautés européennes comme constituant un principe fondamental, ces dispositions du règlement CE n° 2790-1999 ne sauraient-elles déterminer le sort de l'action exercée par Monsieur Lionel Masson du fait du refus d'agrément qui lui a été opposé en juillet 1997 et janvier 1998, avant la date de son entrée en vigueur. Tout au plus pourraient-elles être considérées à titre de grille d'analyse dans l'appréciation de la gravité des comportements analysés.

S'agissant des dispositions des articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, issus de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 et définissant notamment, en droit interne, un seuil de sensibilité en termes de parts de marché, en-deçà duquel le Conseil de la concurrence peut décider de ne pas poursuivre, il peut être apprécié que la définition ainsi donnée du seuil de sensibilité, n'ouvre qu'une faculté pour le Conseil de la concurrence de ne pas poursuivre la procédure, ne concerne directement que cette autorité, sous les conditions et limites définies par ces textes et n'emporte aucun effet impératif, relativement au droit applicable par les juridictions judiciaires saisies hors de son champ d'attribution, que ce soit sur le fondement des articles L. 420-1 à L. 420-5, ou sur celui des articles 81 et 82 du traité de Rome.

De surcroît, le principe de non-rétroactivité ci-dessus évoqué trouve logiquement et dans les mêmes conditions à s'appliquer en droit interne à ces dispositions.

Il peut de plus être observé que reconnaître à ces dispositions une portée rétroactive aurait un effet contraire aux règles prééminentes du droit communautaire dans la situation d'une application à faire des dispositions de l'article 81 du traité de Rome.

Selon ce qui a été indiqué par la société Biotherm elle-même, en page 7 de ses propres écritures, les produits de la marque se trouvaient aussi distribués dans les pays étrangers, notamment dans l'espace européen, ce que confirment, implicitement, les indications de la lettre de classement du 18 décembre 2001, comme encore, de manière explicite, celles, non remises en cause à cet égard de la décision produite du Conseil de la concurrence n° 03-D-53 du 26 novembre 2003, laquelle précise, notamment:

"... La société Biotherm est une filiale du groupe l'Oréal, leader mondial en matière de produits cosmétiques, qui a réalisé un chiffre d'affaires de 38 191 400 euro en 1998 et de 40 736 900 euro en 2002. Depuis 1991, la société Biotherm était rattachée à la division "Parfums et Beauté" du groupe l'Oréal, qui réunit un ensemble de grandes marques à vocation internationale, distribuées sélectivement en parfumeries et en grands magasins. Cette division, transformée le 1er janvier 2002 en l'Oréal produits de luxe France, regroupe, outre la marque Biotherm, des marques telles que Lancôme Héléna Rubenstein, Armani et Ralph Lauren. Début 1999, 3 193 points de vente étaient agréés par Biotherm, dont 78 grands magasins, 716 parfumeries et 2 399 pharmacies."

Le contrat de distributeur agréé, dont les effets sont discutés, contenait la clause suivante:

" Le distributeur agréé s'engage également à ne vendre ces produits sur le marché français, au détail, qu'à des consommateurs directs et dans le point de vente agréé. Il s'interdit donc de céder ces produits, sous quelque forme que ce soit, à toute collectivité, à tout négociant national ou étranger, grossiste ou détaillant, sauf à l'intérieur du réseau de distributeurs Agréés dans l'EEE et aux conditions décrites ci-après..."

La lettre de classement émanant de la Commission CE et qui a été adressée à la société Biotherm, le 18 décembre 2001, porte, elle, entre autres mentions, les indications qui suivent:

"La notification couvre, au sein de l'espace économique européen, le contrat national de distributeur agréé et des Conditions générales d'agrément pour Biotherm.

"Il ressort de cet examen que les accords en cause s'inscrivent dans un contexte économique où la quasi-totalité des concurrents sur les marchés affectés mettent en œuvre des systèmes de distribution sélective comportant des restrictions similaires."

Dans ce contexte spécifique et compte tenu de la position sur certains des marchés concernés du groupe l'Oréal qui contrôle Biotherm, les dispositions énumérées ci-dessous sont susceptibles d'avoir des effets restrictifs sur la concurrence tombant sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 8 paragraphe 1 du traité CE..." (suit une énumération de quatre clauses ainsi relevées comme susceptibles d'avoir des effets restrictifs sur la concurrence).

Sur la base de ces indications et alors qu'il est soutenu par Monsieur Lionel Masson que les revendeurs se trouvaient être choisis autrement que sur la base de critères objectifs, de caractère qualitatif, fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, situation potentiellement de nature, sans préjudice de ce qui sera ci-dessous considéré quant à l'importance de ses effets, à affecter le commerce entre Etats membres, et être susceptible d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l'action engagée doit donc être envisagée au regard des dispositions résultant, principalement, des articles, ensemble, 81 et 82 du traité de Rome du 25 mars 1957 et 7, 8 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenus les articles L. 420-1, L. 420-2 du Code de commerce, comme, subsidiairement, selon ce qui est invoqué, de l'article et 36 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 devenu l'article L. 442-6 du même Code, dans l'état du corpus de règles antérieur au règlement CE n° 2790-1999 et postérieur à la loi du 1er juillet 1996 qui a supprimé la prohibition du refus de vente entre professionnels.

S'agissant ainsi de la lettre de classement qui a été adressée à la SNC Biotherm Distribution & Compagnie par la Commission, le 18 décembre 2001, en suite de la notification des accords de distribution enregistrée le 27 octobre 1993, relative au contrat national de distributeur agréé et des conditions générales d'agrément pour Biotherm, et établie en suite des lettres et documents adressés par la société entre le 4 novembre 1993 et le 6 décembre 2001, il doit être apprécié que, par sa nature de décision administrative, elle ne lie pas les juridictions nationales.

Ainsi donc, les données de cette lettre de classement, les précisions apportées par le règlement CE n° 2790-1999, ainsi encore que le seuil de sensibilité défini par les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce ne peuvent-ils être pris en considération qu'à titre d'éléments de fait ou de grille d'analyse, dans l'examen de la conformité des accords ou comportements en cause ou pour l'appréciation du seuil de sensibilité au-delà duquel les pratiques anti-concurrentielles en cause pourraient avoir pour effet d'affecter le commerce entre Etats membres, comme le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun ou, selon ce qui est seulement invoqué, sur le marché national.

En ses écritures (page 7), la société Biotherm revendiquait, elle, "une part de marché de 6,07 % sur le segment des produits de soins et de maquillage de luxe", qui la plaçait, en 1999, "au cinquième rang derrière les marques Clarins, Lancôme, Dior et Lauder et devant les marques Sisley, Guerlain, Clinique et Chanel ".

Les éléments produits aux débats, en nature d'analyses statistiques des chiffres d'affaires et parts de marché des principaux distributeurs de produits sélectifs de luxe, telles qu'elles ressortent des données SECODIP, situent la part de marché de la société Biotherm à, sensiblement 1,2 % du marché.

Il ressort encore de la décision du Conseil de la concurrence n° 03-D-53 du 26 novembre 2003, précitée, les indications qui suivent:

"Discussion"

"Sur le marché concerné"

"... Les produits de beauté regroupent deux grandes catégories de produits: les parfums et eaux de toilette, d'une part, les cosmétiques et produits d'hygiène, d'autre part... A l'intérieur de ce marché, la Commission européenne et le TPICE... ont reconnu l'existence d'un segment constitué par les produits de luxe."

"En l'espèce, les produits Biotherm sont des soins de la peau... entrant dans la catégorie des cosmétiques et produits d'hygiène. Tant par leurs propriétés que par leur distribution, ils ne répondent qu'imparfaitement aux critères des produits de luxe tels que dégagés par la jurisprudence. En effet, les produits de la gamme sont présentés par la société Biotherm comme des produits naturels de soins et ne résultent d'aucune recherche comparable à celle qui caractérise les produits de luxe. Ils ne sont d'ailleurs pas perçus comme tels par les consommateurs. Ils sont principalement vendus en pharmacie et, plus accessoirement, par le biais des parfumeries de luxe, ce qui n'est pas le cas des produits de luxe. Concernant les prix, si les produits Biotherm sont plus chers que la moyenne des dermocosmétiques vendus en pharmacie, ils demeurent, dans les parfumeries de luxe, moins chers que les produits de luxe. D'ailleurs, pour les distributeurs de parfumerie interrogés, les produits Biotherm sont une "entrée de gamme ", c'est-à-dire une des marques les moins chères."

"Ainsi et malgré le choix affiché par Biotherm de se positionner sur le marché du luxe, ses produits ne sont qu'imparfaitement substituables aux produits de luxe habituellement commercialisés dans les parfumeries. Le marché à retenir est, donc, celui des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle vendus par toutes les formes de distribution."

"La Fédération des industries de la parfumerie (FIP) publie le chiffre d'affaires de la profession pour les produits de soin, tous modes de distribution confondus, sur un panel de 250 distributeurs représentant 95 % du chiffre d'affaires de la profession. Ce chiffre d'affaires s'est élevé à 1 271 885 810 euro en 1998 et 1 613 687 000 euro en 2002. Les parts de marché de la société Biotherm se situent donc entre 2 et 3 %

"Sur les pratiques"

"Dans sa communication relative aux accords d'importance mineure en date du 22 décembre 2001, la Commission précise que, lorsque la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 15 % (seuil de minimis) un accord de distribution n'est généralement pas susceptible d'avoir un effet anticoncurrentiel sensible. L'application de ce seuil "de minimis" est, cependant, remise en cause si les accords concernés contiennent une des restrictions caractérisées énumérées au considérant 11 de la communication, c'est-à-dire, notamment, celles qui imposent des prix de revente, celles qui instituent des protections territoriales absolues ou celles qui restreignent les livraisons croisées entre distributeurs. Cette communication constitue un guide d'analyse utile pour l'appréciation, en droit national, des effets sur la concurrence des accords verticaux conclus entre un fournisseur et des distributeurs."

"Aucun élément du dossier n'établit que les clauses des conditions générales d'agrément applicables entre le fournisseur et ses distributeurs ou leurs conditions d'application portent sur l'une des restrictions caractérisées susmentionnées. En conséquence, compte tenu de la faible part détenue par les produits Biotherm sur le marché des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle et de l'existence de nombreuses gammes de produits concurrentes, l'application discriminatoire des critères de sélection n'a pu avoir d'effet sensible sur le libre jeu de la concurrence sur ce marché..."

Nonobstant la position adoptée par la Commission dans la lettre de classement, qui a analysé la situation de la société Biotherm, par rapport au segment des produits de luxe, ces indications ressortant de cette décision du Conseil de la concurrence méritent d'être privilégiées en la cause, alors qu'elles ont trait directement à la diffusion spécifique des produits de marque Biotherm, dans la gamme de produits qui leur est propre, commercialisés très prioritairement sur le marché géographique national, ce, dans le cadre du contrat de distribution sélective national, privilégiant un circuit de distribution en officines de pharmacie, qualifiant en matière de produits de soins et ainsi différent de celui des produits de luxe, vis-à-vis desquels, ils ne peuvent être tenus comme substituables.

Quoiqu'il en soit très précisément de la définition du marché pertinent, comme du taux effectif, et eu égard au grand nombre de marques concurrentes de produits de soins et de maquillage, la faible part de marché, en toute hypothèse, de la SNC Biotherm Distribution & Compagnie sur le marché des produits réellement substituables conduit nécessairement à considérer que les pratiques dénoncées, qui feraient dégénérer en entente irrégulière un réseau de distribution sélective qui devrait être tenu pour illicite, n'ont, au regard du dispositif élaboré par les institutions européennes comme par la jurisprudence en droit interne relativement aux accords d'importance mineure, pas pu avoir eu un effet sensible sur la concurrence sur le marché.

En ce sens peut-il être relevé qu'à titre de restriction caractérisée de concurrence, de nature à remettre en cause l'application revendiquée de la communication "de minimis ", comme de la jurisprudence développée sur ce point, est seulement invoqué "le motif occulte du refus d'agrément" qui procéderait d'un rejet d'acceptation par la société Biotherm "des conditions de détermination par la pharmacie Lafayette de ses prix de vente", et dont il ressortirait que le refus de la société Biotherm aurait eu ainsi indirectement pour objet la fixation du prix de vente.

Aucun des termes du contrat de distributeur agréé, des conditions générales de ce contrat, des conditions générales de vente, alors en vigueur entre la société Biotherm et ses cocontractants, pas plus que des fiches d'évaluation, comme des courriers de refus successivement adressés, ne définissent une semblable attente ou opposition de la part de la société Biotherm.

Aucun autre document émanant de la société Biotherm ou pièce versée au dossier ne comporte de restriction ou d'observation quant au prix de revente pouvant être pratiqué par le distributeur agréé ou sur ceux dont la pratique ultérieure de la part de Monsieur Lionel Masson aurait été supputée et ainsi ne font preuve suffisante de ce que les conditions de prix dans lesquelles Monsieur Lionel Masson aurait projet de mettre en vente les produits, auraient été envisagées au soutien du refus d'agrément qui lui a ainsi été notifié.

Le moyen ne peut donc être retenu de ce chef.

Par ailleurs et de surcroît, peut être aussi considéré le fait que la lettre de classement énonce que la Commission a, quant à elle, considéré, indépendamment de l'application qui a pu en être faite, comme suffisamment justifiées les dispositions restrictives effectives de l'accord dont s'agit et a ainsi retenu que les conditions fixées à l'article 81, paragraphe 3 se trouvaient réunies pour la période antérieure au 1er juin 2000.

Cette position confirme l'absence en la cause de restriction caractérisée qui serait tirée de la formulation des clauses mêmes de l'accord de distribution sélective.

La pratique de la société Biotherm ne saurait donc être appréhendée sur le fondement des articles 81 et 82 du traité, comme encore L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

Par ailleurs, en l'absence de relations d'affaires antérieures et de partenariat au temps du refus d'agrément, les dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce, ne sauraient pas mieux fonder l'action de Monsieur Lionel Masson.

Monsieur Lionel Masson sera donc débouté de l'intégralité de ses demandes.

Succombant en sa résistance et son recours, sera condamné à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.

L'équité ne commande pas de le dispenser de prendre en charge les frais non compris dans les dépens qui ont été exposés par la société Biotherm, pour faire valoir ses droits en cause d'appel.

À ce titre et par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Monsieur Lionel Masson sera condamné à lui payer, outre le montant défini par le premier juge et expressément confirmé, la somme de 3 000 euro.

Doit être par contre rejetée la demande formée sur ce même fondement par Monsieur Lionel Masson.

Condamné aux dépens.

IV. Par ces motifs ce qui est décidé, LA COUR, statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort, Reçoit Monsieur Lionel Masson en son appel du jugement rendu par le Tribunal de commerce de Toulouse, le 3 juillet 2000, Vu le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Toulouse, le 3 juillet 2000, Vu l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Toulouse, le 22 novembre 2001, Vu l'arrêt rendu par la Cour de cassation, le 26 novembre 2003, Confirme le jugement en toutes ses dispositions non contraires au présent arrêt, et ainsi en ce que le tribunal a débouté Monsieur Lionel Masson de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et l'a condamné à paiement d'une indemnité pour frais irrépétibles de 3 048,98 euro et aux entiers dépens, Y ajoutant, Condamne Monsieur Lionel Masson à payer à la SNC Biotherm Distribution & Compagnie la somme de 3 000 euro, en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, en cause d'appel, Rejette la demande de Monsieur Lionel Masson, sur ce même fondement, Condamne Monsieur Lionel Masson aux entiers dépens de la procédure d'appel. Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile, la SCP de Ginestet-Duale-Ligney, avoués, à recouvrer directement contre Monsieur Lionel Masson, ceux dont la SCP a fait l'avance sans avoir reçu provision.