CA Amiens, ch. corr., 11 avril 2007, n° 06-00341

Rappel de la procédure :

Le jugement :

Le Tribunal correctionnel de Laon, par jugement contradictoire du 9 février 2006, a :

- reçu la société Distribution Leader Price et la société Leader Price Région Sud en leur constitution de partie civile mais les déboute de leurs demandes du fait de la relaxe prononcée ;

- condamné solidairement la société Distribution Leader Price et la société Leader Price Région Sud à payer à Messieurs X Christian, Y Pascal et Z Jean-Claude un euro de dommages et intérêts chacun ainsi que la somme de 1 500 euro au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale.

Les appels :

* Appel a été interjeté par :

Distribution Leader Price, le 13 février 2006 sur les dispositions civiles,

Leader Price Région Sud, le 13 février 2006 sur les dispositions civiles,

Décision :

Dénoncés par voie de citation directe, sur la plainte avec constitution de partie civile de la société Distribution Leader Price, sise à Gretz-Armainvilliers, et de la société Leader Price Région Sud, sise à Fontenay-aux-Roses, les faits de publicité comparative imputés à Christian X, Pascal Y, et Jean-Claude Z, ès qualités de dirigeants du magasin Leclerc de Beautor, sont les suivants :

Apprenant le 24 juin 2004 que le magasin Leclerc de Beautor organisait une publicité comparative à la faveur de laquelle il se présentait comme que celui, à prédominance alimentaire, qu'elle exploitait à Tergnier, la société Leader Price Région Sud sollicitait, par voie de requête, déposée le 24 juin 2004 auprès du président du Tribunal de grande instance de Laon, l'autorisation de faire procéder par huissier de justice à toutes constatations utiles, sur cette action publicitaire décrite comme manifestement contraire aux dispositions du Code de la consommation, prises dans ses articles L. 121-1, L. 121-3, L. 213-1 et suivants.

Par ordonnance du 25 juin 2004, le Président du Tribunal de grande instance de Laon y faisait droit, et commettait la SCP Piette-Flodemer, huissier de justice avec pour mission de se rendre au magasin Leclerc de Beautor, d'y relever d'une part, la liste complète de tous les produits ainsi que leurs caractéristiques contenus dans les deux caddies, l'un sous la marque Leclerc, le second sous celle Leader Price, d'autre part, toutes les indications autour des deux caddies pour attirer l'attention du public, ainsi que tous éléments démonstratifs des offres promotionnelles ou de soldes organisées par Leclerc, enfin de prendre toutes photographies nécessaires à une bonne vision de la situation.

Dans son procès-verbal de constat dressé le 30 juin 2004, l'huissier de justice mentionnait que, dans le hall d'entrée du magasin Leclerc, se trouvaient juchés sur une estrade, deux caddies emplis de produits ménagers et denrées alimentaires, et fermés par un film plastique, chacun des deux caddies étant muni d'une photocopie du ticket de caisse relatif aux produits placés dans lesdits caddies.

Au dessus, était posée une affiche sur laquelle figurait le texte suivant :

"Chers clients,

Un nouveau concurrent voudrait vous faire croire qu'il est moins cher qu'E. Leclerc !!!

Alors, nous avons comparé sur 65 produits de consommation courante

A vous de juger !!!

Total Caddie E. Leclerc Beautor : 58,46 euro.

Total Caddie Concurrent* : 76,43 euro.

Un écart en faveur d'E. Leclerc Beautor de 17,97 euro (117,87 F), soit 23,52 % moins cher que notre nouveau concurrent

Faites le savoir

E. Leclerc Beautor, moins cher sur tout, depuis toujours et pour toujours.

E. Leclerc

* Prix contrôlés le 18 juin 2004, (ticket de caisse faisant foi)."

L'huissier de justice devait procéder à l'inventaire du contenu de chacun des deux caddies et joindre à son constat plusieurs clichés photographiques ainsi que les copies des deux tickets de caisse concernés.

Dans la citation qu'elle a fait délivrer aux dirigeants du magasin E. Leclerc Beautor, le 7 février 2005, les deux sociétés plaignantes ont fait valoir que la publicité comparative réalisée par ledit magasin E. Leclerc l'avait été en violation des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, tel qu'issu de la directive européenne transposée dans le droit français par l'ordonnance 2001-741 du 23 août 2001 et applicable au temps de la publicité litigieuse.

Au terme de ce texte, est licite une publicité comparative, qui porte sur des produits, non plus identiques, comme exigé par l'ancien article L. 121-8 du Code de la consommation, mais sur des produits comparables, la publicité comparative devant dès lors contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits concernés par la comparaison, tandis que l'objectivité exigée par la loi implique que les personnes, auxquelles s'adresse la publicité comparative, puissent avoir connaissance des différences réelles de prix des produits en cause et pas seulement de l'écart de prix moyen entre les ceux pratiqués de part et d'autre.

Si le prix peut être la caractéristique principale sur laquelle la publicité comparative entend porter l'attention du consommateur, cet élément de comparaison peut se suffire à lui seul, sous réserve que le consommateur puisse avoir, dans un souci d'objectivité, connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix.

Dans son jugement du 9 février 2006, le Tribunal correctionnel de Laon a, pour autant, estimé que les prévenus, en comparant le prix global d'un ensemble de produits répondant aux mêmes besoins et comparables entre eux hormis des différences de poids non significatives, étaient restés dans les limites de la loi, et que les différences de quantités constatées n'étaient pas de nature à tromper le consommateur ni à l'induire en erreur quant à la comparaison de prix effectuée.

Aussi, le premier juge décidait-il de relaxer l'ensemble des prévenus des fins des poursuites, et déboutait les parties civiles de leurs demandes, après avoir déclaré recevables leurs constitutions de partie civile.

Ces dernières ont relevé appel le 13 février 2006 de ce jugement, qui, en l'absence de l'exercice par le Ministère Public d'une voie recours, devenait définitif pour ce qui concerne l'action publique.

En l'état de sa saisine, la cour, tout en ne pouvant plus prononcer de peine contre les prévenus, doit, la relaxe correctionnelle laissant entiers les droits de la partie civile à indemnisation, vérifier si les faits, dont elle est saisie, constituent ou non une infraction pénale, afin de statuer sur l'indemnisation sollicitée.

Devant la cour, les sociétés Distribution Leader Price et Leader Price Région Sud ont conclu à l'infirmation du jugement déféré, en faisant valoir qu'une publicité comparative, portant uniquement sur le prix, sans tenir compte de la composition intrinsèque des produits comparés et de leurs qualités respectives ne répondait pas aux prescriptions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation ni au principe posé par l'article 3 bis 1 a de la directive européenne adoptée le 6 octobre 1997, selon lequel la publicité ne doit pas être trompeuse.

Les sociétés appelantes estimaient en effet que la comparaison de produits similaires dans leur composition ne saurait se limiter au fait qu'elle concernait des produits dits "classés dans la gamme économique", alors même que leur qualité peut être totalement différente et justifier un prix moindre, en dehors de toute intervention d'une concurrence saine et loyale.

Au cas d'espèce, elles relevaient, pour une dizaine de produits, des différences ne permettant pas de considérer les produits en cause comme comparables, tant en ce qui concerne la qualité des ingrédients, entrant dans leur composition, que leur teneur en matières premières ou leur poids.

Aussi demandaient-elles la condamnation in solidum des trois prévenus au paiement de 15 000 euro au profit de chacune d'elles, en réparation du préjudice consécutif aux agissements publicitaires illégaux, et à une somme de 5 000 euro en application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale.

Les trois prévenus, Pascal Y, Christian X, Jean-Claude Z estimaient pour leur part que l'opération publicitaire de juin 2004 était parfaitement régulière, en ce que la comparaison critiquée avait bien porté sur des produits répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, dans la mesure où, dans chacun des deux caddies, se trouvait le produit strictement équivalent du concurrent ; ce faisant, la comparaison répondait exactement aux exigences de l'article L. 121-8 20 du Code de la consommation, tandis qu'au terme d'un arrêt rendu le 19 septembre 2006 par la CJCE, la comparabilité des produits devait s'analyser par référence à un degré suffisant d'interchangeabilité pour le consommateur.

Ils ajoutaient, en outre, que les différences dénoncées par les sociétés plaignantes pour 21 des 65 produits comparés, en première instance, pour il seulement en cause d'appel, étaient dénuées de pertinence factuelle, et devaient être considérées comme strictement inopérantes en droit. En effet, au delà de légères différences de composition, les différences alléguées tenaient à l'intitulé des produits et à leur présentation.

Il était par ailleurs objecté par Pascal Y qu'il n'était devenu le dirigeant de droit de la société exploitant l'hypermarché Leclerc de Tergnier qu'à la fin de l'opération publicitaire contestée, de sorte qu'il ne pouvait se voir en aucune façon reprocher l'infraction dénoncée, faute d'y avoir participé en quelque façon que ce soit.

De même, Jean-Claude Z, qui a démissionné de ses fonctions de président du conseil de parrainage le 30 juin 2004, pour y être remplacé par Pascal Y, avait donné le 28 février 2000 donné une délégation de pouvoir expresse à Christian X, alors embauché en qualité de directeur salarié du magasin de Tergnier ; ce dernier se trouvait investi de l'entière et pleine responsabilité du magasin, avec notamment la mission de respecter et faire respecter les règles relatives à la législation économique et commerciale du magasin, dont celles intéressant la conformité de tout texte publicitaire.

Cette délégation de pouvoirs expresse et précise, donnée à une personne disposant des compétences, de l'expérience et des moyens nécessaires à l'exercice de ses fonctions conduisait à considérer que Jean-Claude Z ne pouvait se voir imputer la publicité litigieuse et devait être mis hors de cause.

Sur la régularité de la publicité comparative incriminée :

Au terme des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, une publicité comparative peut porter sur le prix des produits soumis à comparaison, le législateur considérant que le prix est une caractéristique essentielle, vérifiable et représentative d'un produit.

Si la comparaison peut porter sur une ou plusieurs caractéristiques, dont le prix, elle doit, en tout état de cause, rester objective, ce qui conduit à comparer des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

A ce propos, par plusieurs décisions, tant la cour de justice des communautés européennes que la cour de cassation ont tenu à souligner que, pour être licite, la publicité comparative doit contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables et qu'une telle objectivité implique que les personnes auxquelles s'adresse la publicité puissent ainsi avoir connaissance des différences réelles de prix des produits comparés, et pas seulement de l'écart moyen entre les prix pratiqués par l'annonceur et par le concurrent.

Dès lors, les produits comparés en terme de prix exclusivement doivent pouvoir être identifiés ou désignés de façon suffisamment précise afin que la comparaison soit pertinente pour le consommateur, notamment quant aux besoins auxquels ils peuvent répondre, selon que ces produits sont de qualité simple ou remarquable, et qu'ils répondent ainsi à l'exigence d'objectivité, attachée à la notion de produits comparables.

Au cas d'espèce, le magasin Leclerc a bien établi un tableau comparatif des deux caddies, sous la forme de tickets de caisse agrandis, répertoriant les différents produits placés dans chacun des deux caddies, à l'exclusion de toute autre précision, et sans égard à la comestibilité de chacun des produits comparés par référence aux conditions et lieux de fabrication, aux ingrédients mis en œuvre, et à la personne du fabriquant.

Au surplus, la mise en rapport des seuls tickets de caisse agrandis ne pouvaient permettre au consommateur destinataire de la publicité d'avoir pleinement connaissance des raisons ayant motivé la différence des prix pratiqués, le premier juge ne pouvant affirmer, que les différences de poids ou de quantité n'étaient pas significatives, en ce que portant sur des produits répondant aux mêmes besoins et donc tenus pour comparables, alors qu'il lui incombait, au regard des dispositions légales, de rechercher si ces différences ne conduisaient pas à considérer que les produits sélectionnés par le magasin Leclerc n'étaient pas en réalité comparables entre eux.

Il n'est pas en effet contesté qu'au delà de différences de quantité ou de poids, les produits comparés présentaient pour certains d'entre eux des compositions distinctes : ainsi, la teneur en viande des raviolis, ou encore le fumage des lardons au bois pour le magasin Leader Price, fumés sans autre précision pour le magasin Leclerc, ou encore le taux de caramel des flans, qui varie entre 5 % et 7 % ; de même les gâteaux cookies se différencient par leur teneur en glucides et lipides, ce qui induit une qualité nutritionnelle variable, au vu de laquelle le consommateur se déterminera, en prenant aussi en compte les variations de poids ou de quantités, lesquelles ne peuvent être, à bon droit, considérées par le consommateur, comme dénuées d'intérêt.

Si les dispositions légales applicables à la publicité comparative n'exigent pas expressément une stricte identité dans la composition des produits, il convient pour autant que les produits comparés puissent l'être en toute connaissance de leurs différences de poids, de quantité, et de qualités, s'agissant principalement de denrées alimentaires où le choix du consommateur s'attache plus particulièrement à ces dernières.

Force est au surplus de constater que si les dirigeants du magasin Leclerc se sont attachés à choisir des produits comparables, et offerts dans l'un et l'autre magasin, ceux vendus par le magasin Leclerc s'avèrent, pour nombre d'entre eux, relever de la gamme ECO +, ce qui constitue pour le consommateur une limite dans le choix des produits mis en vente par le magasin Leclerc, tandis que les produits sélectionnés dans le magasin Leader Price appartiennent à des gammes plus variés de produits, et offrent un choix plus élargi, en dehors de gammes dites de produits génériques à prix économiques, ce qui tend à fausser quelque peu la comparaison opérée à l'initiative du magasin Leclerc.

Il est aussi à relever que les produits placés dans les deux caddies ne pouvaient être directement examinés par les consommateurs, à l'instar de ceux placés dans les rayons, de sorte que le consommateur ne pouvait opérer utilement de comparaisons entre les produits sélectionnés.

En l'état, la présentation comparative des produits, telle qu'agencée par le magasin Leclerc, avec les seules mentions de tickets de caisse, ne répondait pas aux exigences légales, faute de permettre au consommateur de vérifier leurs qualités, quantités ou composants, de sorte que la publicité comparative ainsi organisée ne pouvait être considérée comme loyale, régulière et objective.

Aussi l'opération publicitaire organisée à la mi-juin 2004 dans le magasin Leclerc de Beautor était-elle irrégulière et fautive, et a porté préjudice au magasin Leader Price de Tergnier.

Les deux sociétés appelantes estiment leur préjudice respectif à 15 000 euro chacune, en raison de la durée de l'opération publicitaire incriminée sur plusieurs jours, de l'atteinte portée à la notoriété de leurs enseignes, ainsi que des frais engagés par elles pour mettre fin à cette publicité irrégulière, laquelle n'a cessé qu'à la suite du constat par huissier de justice.

La cour dispose des éléments suffisants pour apprécier utilement le préjudice de chacune des deux sociétés plaignantes qu'elle estime s'élever à la somme de 75 000 euro, toutes causes confondues.

S'agissant de l'imputation des faits de publicité comparative irrégulière

C'est à raison que le premier juge a mis hors de cause Pascal Y, dans la mesure où l'intéressé n'a pris ses fonctions de dirigeant social que le 30 juin 2004, soit le jour de sa désignation par le conseil de parrainage, de sorte qu'il les a démarrées effectivement le lendemain, soit à un moment où avait pris fin l'action publicitaire incriminée.

Concernant Jean-Claude Z, l'existence d'une délégation de pouvoirs expresse au profit de Christian X, directeur salarié du magasin Leclerc, n'excluait pas, eu égard à la nature de l'opération publicitaire, à son importance stratégique quant à l'activité du magasin, au fait que des opérations similaires avaient été menées dans d'autres magasins de la même enseigne, sa participation personnelle à l'opération en cause, ayant, concurremment à la délégation de pouvoirs, conservé pour autant, et en l'absence de toute mention explicite dans celle-ci, ses prérogatives de dirigeant social, et donc la faculté et l'initiative de mettre en œuvre une telle action commerciale et de la faire cesser, aux côtés de son directeur salarié.

Aussi Jean-Claude Z et Christian X seront-ils déclarés responsables du préjudice subi par les sociétés Distribution Leader Price et Leader Price Région Sud, du préjudice par elles subie du fait de la publicité comparative irrégulière dont ils ont été les promoteurs.

La mesure de publicité, par voie de presse, sollicitée par les parties civiles ne se justifie pas en raison de l'ancienneté des faits incriminés, ainsi que de leur nature.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Infirme le jugement rendu le 9 février 2006 par le Tribunal correctionnel de Laon, en ce qu'il a débouté les sociétés Distribution Leader Price et Leader Price Région Sud de leurs demandes du fait de la relaxe prononcée par le dit tribunal au profit de Christian X, Pascal Y et Jean-Claude Z, Met hors de cause dans les faits de publicité comparative irrégulière Jean-Claude Z, n'ayant pas la qualité de dirigeant social au temps de la publicité incriminée, Déclare Christian X et Pascal Y entièrement responsable du dommage subi par les sociétés Distribution Leader Price et Leader Price Région Sud du fait de leurs agissements dans la mise en œuvre d'une publicité comparative irrégulière, visant les dites sociétés, Condamne solidairement Christian X et Pascal Y à payer à chacune des sociétés Distribution Leader Price et Leader Price Région Sud une somme de 7 500 euro à titre de dommages et intérêts, Déboute Christian X, Pascal Y et Jean-Claude Z, de l'ensemble de leurs demandes, faute d'être fondées et justifiées, Dit n'y avoir lieu à ordonner la publication du présent arrêt par voie de presse, Condamne solidairement Christian X et Pascal Y à payer à chacune des sociétés Distribution Leader Price et Leader Price Région Sud en application des dispositions de l'article 475-1 du Code de procédure pénale une somme de 1 000 euro.