CA Paris, 13e ch. A, 26 novembre 2008, n° 07-11156

Rappel de la procédure :

La prévention :

La société X a été poursuivie à la requête du Procureur de la République d'Evry, pour avoir à Evry, Courcouronnes, entre le 1er et le 24 décembre 2005, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, effectué une publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur la portée des engagements pris par l'annonceur, en l'espèce en effectuant une publicité relative à une offre promotionnelle portant sur du "foie gras de canard 50 % morceaux Montfort" alors que le produit réellement mis en vente en magasin était du bloc de foie gras de canard 50 % morceaux Montfort, sachant que le décret n° 93-999 du 9 août 1993 relatif aux préparations à base de foie gras classe ces préparations en sept catégories distinctes, le foie gras et le bloc de foie gras constituant deux catégories différentes,

Le jugement :

Le tribunal, par jugement contradictoire à l'encontre de la société X, prévenue et à l'égard de l'UFC Que Choisir, partie civile, a :

- Sur l'action publique :

- déclaré la société X coupable de publicité mensongère ou de nature a induire en erreur par personne morale, faits commis entre le 7 décembre 2005 et le 24 décembre 2005, à Evry, Courcouronnes, infraction prévue par les articles L. 121-1, L. 121-5, L. 213-6 al.1 du Code de la consommation, l'article 121-2 du Code pénal et réprimée par les articles L. 213-6 al. 2, L. 121-6, L. 213-1 du Code de la consommation, les articles 131-38, 131-39 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° du Code pénal,

et, en application de ces articles, l'a condamnée à une amende délictuelle de vingt mille euro (20 000 euro),

- a ordonné, aux frais de la société X, représentée par Monsieur Guy A, l'affichage du dispositif du jugement sur chacune des caisses de tous les magasins supermarchés et hypermarchés X établis sur le territoire Français, et ce, pendant une période d'un mois,

- a dit que la présente décision était assujettie à un droit fixe de procédure d'un montant de quatre-vingt dix euro (90 euro) dont est redevable la personne morale condamnée,

- Sur l'action civile :

- déclaré recevable, en la forme, la constitution de partie civile de l'Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir,

- condamné la société X à payer à l'UFC Que Choisir, partie civile, la somme de six mille euro (6 000 euro), à titre de dommages-intérêts, et en outre, la somme de huit cents euro (800 euro) au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale ;

Les appels :

Appel a été interjeté par :

- la société X, le 28 juin 2007, des dispositions pénales et civiles,

- Monsieur le Procureur de la République, le 28 juin 2007 contre la société X,

- l'UFC Que Choisir, le 3 juillet 2007 contre la société X,

Décision :

Rendue contradictoirement à l'encontre de la prévenue et de la partie civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant sur les appels de la société X, de la partie civile UFC Que Choisir et du Ministère public contre le jugement entrepris,

Madame l'Avocate générale a requis la confirmation du jugement.

La partie civile UFC Que Choisir a demandé la confirmation partielle du jugement et sa réformation quant au montant des dommages et intérêts qui lui ont été attribués, la condamnation de la société X, à la publication d'un communiqué judiciaire sur son site Internet.

La partie civile a demandé que les dommages et intérêts lui étant alloués soient portés à la somme de vingt mille euro (20 000 euro) et l'allocation de la somme de deux mille deux cents euro (2 200 euro) au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.

La personne morale prévenue, la société X, représentée par son conseil a fait déposer et développer des conclusions pour lesquelles elle demande :

- à titre principal, sa relaxe aux motifs que le délit n'est pas constitué, et le débouté de la partie civile de ses demandes,

- à titre subsidiaire, de constater que la société X, n'a plus d'activité et de "réduire à de plus justes proportions la peine d'amende et les sommes accordées à l'UFC Que Choisir".

Rappel de la procédure

Le 23 décembre 2005, la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du département du Val-de-Marne transmettait à son homologue du département de l'Essonne, un document publicitaire émanant de la société X, distribué courant le mois de décembre et comprenant en page 25, un encart mentionnant la vente promotionnelle au prix de 12,50 euro la pièce, d'un produit présenté comme étant un " foie gras de canard 50 % morceaux Monfort, alors qu'il s'agissait d'un bloc de foie gras dont la composition, selon le décret n° 93-999 du 9 août 1993, diffère de celle du foie gras et qui est un produit qualifié de "moins valorisant".

L'enquête de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du département de l'Essonne définissait avec la collaboration de la société X :

- qu'à l'occasion de la période des fêtes de la fin de l'année 2005, le catalogue, titré "A vous les fêtes féeriques", valable du 7 au 24 décembre, tiré à 16 623 074 exemplaires avait été distribué auprès du public par la société B, la société X étant l'annonceur,

- que selon les déclarations, reçues le 31 janvier 2006, de Myriam C, Helder D et Joël e, c'était le service achat, service dirigé par Monsieur Joël e, qui avait à trois reprises "validé les allégations sur les prospectus lors des trois étapes de son élaboration : déclinaison - bon à graver - bon à tirer,

- que, selon les préposés de la société X, entendus le 31 janvier 2006, l'erreur n'avait été décelée qu'une fois le catalogue imprimé définitivement et le 1er décembre 2005, la décision d'afficher un erratum prise,

- que cet erratum avait la forme d'une affichette apposée à l'accueil et en rayon R.20 de chacun des points de vente de l'enseigne,

- que s'agissant de la publicité litigieuse, il était défini que l'inscription Foie gras de canard 50 % morceaux Montfort "était composée de caractères d'imprimerie de quatre millimètres de hauteur, de couleur noire mis en valeur par un fond de couleur jaune et légendant le produit présenté par une photographie.

Au reçu de la procédure, le 26 mai 2006, Monsieur le procureur de la république du Tribunal de grande instance d'Evry décidait d'une composition pénale consistant en le versement d'une amende de 15 000 euro que la société X refusait au motif (cf : conclusions déposées en cause d'appel page 8) "qu'elle estimait avoir été de bonne foi".

Sur citation directe du chef de publicité trompeuse, la personne morale X était, après débats du 22 mai 2007, déclarée coupable le 26 juin 2007 par le Tribunal correctionnel d'Evry et condamnée dans les termes figurant au dispositif de la décision, intégré au présent arrêt.

Une condamnation figure au casier judiciaire délivré le 15 mai 2007 de la personne morale poursuivie : Tribunal correctionnel de Paris du 5 novembre 2004 : 6 000 euro d'amende pour tromperie.

Sur ce

Sur l'action publique

Considérant que les faits et leur chronologie sont précisément rapportés par le dossier constitué par le Direction Départementale de la Concurrence et de la Répression des Fraudes du département de l'Essonne et n'ont fait l'objet d'aucune contestation ; qu'il en résulte qu'est acquis aux débats le caractère publicitaire du catalogue "A vous les fêtes féeriques" et des promotions qu'il contient ; que l'article L. 121-1 au niveau de la définition de la publicité est applicable à ce document et à la promotion du foie gras figurant à la page 25 ;

Considérant qu'il convient de répertorier les prétentions de la défense de la personne morale poursuivie puis d'en examiner la portée et les incidences juridiques ; que trois motifs tendant à la relaxe sont invoqués :

- 1) s'étant rendue compte de l'erreur avant le début de l'opération promotionnelle, la société, au moyen d'un erratum, l'avait rectifiée, permettant au consommateur de faire un choix éclairé,

- 2) le message en ce qu'il représentait deux photos de foie gras et un bloc de foie gras (la publicité en cause) distinguait de manière évidente les deux types de produit, d'autant que, d'une part, l'étiquette portant la mention bloc de foie gras était visible et d'autre part, la mention "foie gras de canard 50 % morceaux" signifiait qu'il ne pouvait s'agir de foie gras,

- 3) en conséquence, "il n'était pas un seul consommateur, moyennement avisé ou d'intelligence moyenne, qui n'aura pas constaté au vu de la photographie que le produit dont il s'agissait était un bloc de foie gras" ;

Considérant que la société X, a fait le choix, en page 25 de son catalogue, de présenter trois produits illustrés de photographie ; que sont mis en page deux foies gras (l'un de marque Montfort, le second de marque Larnaudie) et le produit en cause présenté comme un "foie gras de canard 50 % morceaux Montfort" ; que sa représentation photographique est la même que celle du foie gras Larnaudie ;

Que ces deux produits sont représentés à l'identique / un cylindre, en partie tranché ayant, pour celui qui consulte le catalogue, la même couleur et consistance ;

Que contrairement aux affirmations de la défense de la personne morale poursuivie, ce choix de présentation est de nature à faire accroire qu'il s'agit de foie gras, ce que proclame la légende de la photographie, rédigée en caractère d'imprimerie de quatre millimètres de hauteur, de couleur noire, sur fond de couleur jaune, ce procédé de présentation mettant en évidence l'affirmation qu'il s'agit d'un "foie gras de canard 50 % morceaux Montfort" ;

Considérant qu'ainsi qu'il a été relevé par les premiers juges la lecture de la page 25 du catalogue crée une confusion entre les produits et conforte le consommateur/lecteur dans l'idée que la société X vend à bon prix un produit alimentaire de luxe, du foie gras alors que cette qualité ne peut être reconnue qu'à deux des trois produits présentés à l'exclusion du "foie gras de canard 50 % morceaux Montfort" ;

Considérant que c'est en fonction de ce choix de présentation et de promotion cherchée par l'annonceur, que doit être examiné l'argument de la défense selon lequel l'adjonction de la mention "50 % morceaux Montfort" rétablirait la réalité de la composition du produit ; que cet argument consiste en une affirmation alors que, replacé dans le contexte de la présentation ci-dessus décrit, cette mention dont le sens n'est pas, à l'évidence, clair à la lecture, est un commentaire ou simple ajout de texte qui ne mentionne pas qu'il s'agit en réalité d'un bloc de foie gras ;

Considérant que l'unique mention bloc de foie gras sur la reproduction d'une étiquette de la marque Montfort est de lecture malaisée du fait de la taille de taille de caractère employée ; que, de plus, il doit être relevé que cette étiquette est différente de celle présentée comme apposée sur l'emballage du produit en cause ;

Considérant que ces différences ne sont pas de nature à inciter le lecteur du catalogue, perçu comme moyennement averti ou avisé, à penser que l'étiquette comportant la mention bloc de foie gras, est l'indication de la nature véritable du produit proposé ; qu'en réalité le lecteur a son attention attirée sur la similitude des photographies représentant le foie gras de canard entier Larnaudie et le "foie gras de canard 50 % morceaux Montfort" et n'est pas conduit par cette présentation d'étiquettes, l'une floue, la seconde différente au niveau typographique et rédigée en petits caractères, d'une part, à les identifier comme correspondant à l'emballage du produit en cause et, d'autre part, à comprendre qu'il s'agit d'un bloc de foie gras et non d'un foie gras ; que la finalité du message publicitaire est jugée établie au niveau de sa présentation textuelle et photographique, le mode de communication choisi affirmant que les produits représentés sont des foies gras alors que seul le premier foie gras Montfort représenté par un lobe et le foie gras Larnaudie ont ses caractéristiques ; que le consommateur, décrit comme raisonnablement attentif et avisé, comprend de l'annonce que X fait la promotion du foie gras sous trois déclinaisons, à un bas prix et n'est pas, selon les choix de mise en page et d'illustration décrété par l'annonceur, incité à décrypter l'expression 50 % morceaux Montfort et une étiquette de lecture difficile comme signifiant le contraire de ce qui est proclamé ;

Considérant ensuite que la diffusion selon décision prise le 1er décembre 2005, d'afficher un erratum dans ses points de vente est, contrairement aux prétentions de la défense de la personne moral poursuivie, sans effet sur la caractérisation de l'élément matériel du délit ;

Qu'il est acquis aux débats que le catalogue a été diffusé sans rectificatif à plus de seize millions d'exemplaires en dehors des surfaces de vente ; que de ce fait de diffusion, le consommateur a reçu une information fausse à propos du foie gras, ce qui fonde la poursuite ; que la diffusion de l'erratum est une opération distincte de la distribution des catalogues et ne s'adressait qu'aux clients des magasins intéressés par la lecture d'une affichette ; que la communication portant sur cet erratum n'annihile ni n'occulte le faux message publicitaire diffusé dans le catalogue, le délit de publicité trompeuse étant un délit instantané et la diffusion d'information réhabilitant la réalité sans effet sur la caractérisation de l'infraction ;

Considérant que pour ces motifs, la cour ne retenant pas l'argumentation et les prétentions de la personne morale, juge établi l'élément matériel du délit de publicité trompeuse retenu à la poursuite ;

Considérant qu'en droit, les éléments matériel et moral du délit de publicité mensongère de nature à induire en erreur, procèdent du seul caractère trompeur des éléments d'information donnés au client potentiel pour lui permettre de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens qui lui sont proposés, ce qui peut résulter d'une faute de négligence ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que le catalogue a compris trois phases principales d'élaboration et qu'aucune vérification à propos de la conformité à la réalité de la publicité incriminée n'a eu lieu alors que se sont succédées, la phase de la déclinaison des produits, suivie de l'établissement des bons à graver puis à tirer du catalogue, qu'ont été impliquées l'entité "Charcuterie-Fromages-Traiteur-Coupe" qui, par fonction est au fait de la réglementation du produit foie gras et détenait l'information exacte quant à la nature de "foie gras de canard 50 % morceaux Montfort", et le service communication de la société X ;

Considérant qu'un défaut de vérification pratiquée par ces départements de la société est l'équivalent de la négligence, peu important que le catalogue comprenait 598 autres produits, car on doit retenir de l'argumentation ci-dessus détaillée des tâches et fonctions au sein de la société X qu'elle est spécialement organisée de longue date pour effectuer des communications publicitaires massives portant sur d'importantes quantités de produits ;

Considérant que face à ces éléments précis, la défense de la personne morale se borne à affirmer qu'une erreur sur une référence ne constitue pas une "erreur de négligence coupable constituant la mauvaise foi", à discuter la motivation des premiers juges à propos de la confusion entre deux des trois produits et à contester le caractère habile, relevé par le tribunal correctionnel, comme caractéristique de la présentation du message faux ;

Considérant que la cour doit rappeler que la démonstration de la mauvaise foi n'est pas exigée en la matière et relever que les discussions à propos de la motivation du jugement sont inopérantes sur la définition de l'élément intentionnel ;

Considérant que le délit est jugé constitué par la cour en tous ses éléments constitutifs et la déclaration de culpabilité prononcée par les premiers juges confirmée, la cour substituant à l'affirmation par le tribunal d'une présentation habile du message publicitaire faux, le constat qu'un dysfonctionnement persistant a en réalité caractérisé le mode de fonctionnement de la société X et qu'il est significatif de la négligence de l'entreprise qui a omis de procéder ou de faire procéder à des vérifications, mêmes sommaires, sur la nature des foies gras qu'elle promouvait à la vente d'autant que ce produit alimentaire, de longue date perçu en France comme emblématique de la consommation festive est un produit alimentaire essentiel de l'offre publicitaire de la fin de l'année civile ;

Considérant, ainsi qu'il a été précisé à la décision, qu'une inattention persistante a été le fait de la personne morale poursuivie, nonobstant les phases de contrôle prévues lors de l'élaboration du catalogue et la sectorisation et répartition des tâches au sein de la société X, ce que, selon l'observation de la cour, le responsable du secteur concerné, Monsieur e avait reconnu lors de son audition du 13 juillet 2006 ;

Considérant, pour ces motifs, que la déclaration de culpabilité est confirmée ;

Considérant sur la peine, que la casier judiciaire de la personne morale poursuivie comprend la mention d'une condamnation ; qu'eu égard aux éléments de la cause ci-dessus rapportés et établis, la cour, réformant la décision entreprise, condamnera la personne morale poursuivie à cinquante mille euro (50 000 euro) d'amende et ordonnera, aux frais de la prévenue, la publication par extrait de l'arrêt dans les publications "Le Figaro", "Le Monde" et "Libération" selon les modalités précisées au dispositif en application de l'article L. 121-4 du Code de la consommation, l'affichage étant exclu des préventions légales ;

Sur l'action civile

Considérant qu'en cause d'appel, la partie civile "UFC Que Choisir" sollicite l'augmentation des dommages et intérêts alloués en première instance ainsi que la publication d'un communiqué sur le site Internet de la société X et l'allocation de la somme de deux mille deux cents euro (2 200 euro) au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale en cause d'appel ;

Considérant qu'au soutien de la demande d'augmentation de dommages et intérêts il est énoncé, en page 8 des conclusions déposées, l'importance de la diffusion et l'atteinte portée à l'action de la partie civile dans le cadre des instances de concertation chargées de la conception de la réglementation ;

Considérant que les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice résultant directement pour la partie civile des agissements délictueux de la société X ; qu'il convient de confirmer le jugement attaqué sur les dommages et intérêts alloués d'autant que selon l'appréciation de la cour, l'invocation par la partie civile d'une atteinte à son action dans les instances de concertation n'est pas précisément établie ;

Considérant sur les demandes de la partie civile, l'UFC Que Choisir sur le fondement de l'article 475-1 du Code de procédure pénale, l'organisation de la défense de ses intérêts a rendu nécessaire le débour de frais irrépétibles supplémentaires ; que selon les pièces versées aux débats, la cour est en mesure de fixer à mille euro (1 000 euro) la somme due à ce titre par la personne morale condamnée ;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement à l'encontre de la prévenue et à l'égard de la partie civile, Reçoit les appels de la prévenue, de la partie civile et du Ministère public ; Confirme le jugement déféré sur la déclaration de culpabilité, Le réformant sur la peine, Condamne la société X à cinquante mille euro (50 000 euro) d'amende en application de articles L. 121-6, L. 23 1-1 du Code de la consommation et 131-38 du Code pénal, La personne morale condamnée n'étant pas présente au jour du délibéré, l'avertissement prévu par les articles 707-2 et 707-3 du Code de procédure pénale, n'a pu être donné. Vu l'article L. 121-4 du Code de la consommation, Ordonne la publication du présent arrêt, par extraits, aux frais de la société X dans les quotidiens "Le Figaro". "Le Monde" et "Libération", Confirme le jugement déféré sur les intérêts civils, Y ajoutant, condamne la société X à payer à la partie civile l'UFC Que Choisir, la somme de mille euro (1 000 euro), en application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale, pour les frais irrépétibles exposés on cause d'appel ; Rejette toutes conclusions plus amples ou contraires.