CA Lyon, 3e ch. civ. A, 5 juin 2008, n° 07-02559

Les faits et le jugement entrepris

La SARL Aldi Marché Beaune (Aldi) spécialisée dans la distribution de produits essentiellement alimentaires au sein de magasins à l'enseigne Aldi Marché exploite depuis janvier 2004 un magasin 1 rue Terrenoire à Saint-Etienne distant de 1.5 kms du centre commercial Monthieu où la SA Distribution Casino France exploite un hypermarché Géant,

La SAS Casino a " mis en place " une publicité sur un prospectus de deux pages

- intitulé : " Géant Monthieu, nos produits 1er prix moins chers que les produits 1er prix chez Aldi Terrenoire. La preuve est dans cette liste *

- comportant en bas de la première page: * prix constatés par huissier le mardi 18 janvier 2005 chez Aldi Terrenoire

- mentionnant sur 2 pages les prix comparés de 32 articles produits 1er prix nouvelle gamme Casino et produits 1ers prix Aldi Terrenoire

- comportant en fin de deuxième page un montant total de 50,90 euro pour les 32 produits 1er prix nouvelle gamme Casino et de 58,14 euro pour les 32 produits les prix Aldi Terrenoire et les mentions suivantes

" Les produits 1er prix du Géant Monthieu les moins chers au quotidien * "

* avec Géant faites plus de 12,45 % d'économies soit 7,24euro sur ces produits "

- comportant en bas de la seconde page * Economie réalisée sur les 32 produits.

La SARL Aldi a alors missionné Maître Toutard huissier de justice associé, qui le 8 février 2005, a rejoint une collaboratrice de la SARL Aldi avant que celle-ci ne pénètre seule dans le Monthieu pour procéder à des achats des produits visés dans le prospectus, et a dressé constat des 62 produits achetés.

Le 23 février 2005 le conseil de la SARL Aldi a demandé à la SAS Casino de lui faire parvenir une copie du constat du 18 janvier 2005 visé dans son prospectus, ce que la SAS a refusé le 4 mars en répondant que son concurrent disposait déjà des éléments lui permettant de vérifier les informations contenues dans la publicité comparative citant l'enseigne Aldi.

Par exploit du 7 juillet 2005 la SARL Aldi a fait citer la SAS Casino devant le Tribunal de commerce de Saint-Etienne au visa des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation et 1382 du Code civil pour voir

- dire que la SA Casino n'avait pas respecté les dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation relatives à la publicité comparative et ainsi commis des actes de concurrence déloyale lui portant préjudice

- condamner la SAS Casino à lui payer la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts et une indemnité de procédure de 5 000 euro

- ordonner la publication du jugement à intervenir dans cinq revues aux frais de la SA Casino

- ordonner l'affichage de la décision à intervenir à l'entrée de l'entrée principale du magasin hypermarché Casino Monthieu pendant quinze jours sous astreinte.

Par jugement en date du 15 mars 2007 le tribunal a :

- jugé que la publicité comparative faite par la société Distribution Casino France était licite et respectait les dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation

- jugé que la société Distribution Casino France n'avait pas commis d'acte de concurrence déloyale

- dit cependant que le message publicitaire délivré par la société Distribution Casino France était entaché d'une erreur

- condamné en conséquence la société Distribution Casino France à payer à la société Aldi Marché Beaune la somme d'1 centime d'euro à titre de dommages et intérêts

- rejeté les demandes de la société Distribution Casino France de publicité et d'affichage du jugement

- rejeté les demandes d'indemnités de procédure formées par chacune des parties et partagé les dépens par moitié.

Par déclaration remise au greffe le 17 avril 2007 la SARL Aldi a interjeté appel de ce jugement dans toutes ses dispositions.

Les prétentions et les moyens des parties

Par conclusions en réplique et récapitulatives signifiées le 15 janvier 2008 la SARL Aldi demande à la cour, au visa des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation et 1382 du Code civil

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS Casino pour usurpation de la dénomination " pastis 45 "

- d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses autres demandes

- de dire que la publicité comparative réalisée par la SAS Casino est trompeuse en ce que 7 des 32 produits comparés ne figuraient pas dans les rayons du magasin et avec les caractéristiques indiquées sur le prospectus

- de donner acte à la SAS Casino de ce qu'elle reconnaît n'avoir pas respecté la dénomination sirop de grenadine au sens du décret du 18 août 1992 et commis une erreur quant au poids du Coulommiers; dire que la SAS Casino a présenté sur son prospectus trois produits dont les dénominations sont usurpées et un produit dont le poids et le prix au kilo sont erronés

- de dire que la publicité comparative réalisée par le prospectus Casino ne respecte pas la condition d'objectivité de la comparaison alors que

* les produits premiers prix du Géant Monthieu et les produits Aldi n'étaient pas comparables du fait de leurs différences de qualité et de composition

* l'échantillon des produits comparés était trop restreint pour permettre la généralisation opérée par le prospectus

* le consommateur n'était pas en mesure de vérifier l'exactitude matérielle de la comparaison et les caractéristiques des produits justifiant la différence de prix

et en conséquence

-de dire que la SAS Casino n'a pas respecté les dispositions de la loi relatives à la publicité comparative en a ainsi commis à son encontre des actes de concurrence déloyale

- de condamner la SAS Casino à lui payer la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts et une indemnité de procédure de 7 500 euro

- d'ordonner la publication du jugement à intervenir dans cinq revues aux frais de la SA Casino

- d'ordonner l'affichage de la décision à intervenir à l'entrée de l'entrée principale du magasin hypermarché Géant Monthieu pendant quinze jours sous astreinte qu'elle se réservera le pouvoir de liquider.

L'appelante reproche d'abord au tribunal d'avoir dénié toute force probante au constat du 8 février 2005, en exposant qu'il était indifférent que l'huissier n'ait pas pénétré dans le Géant Monthieu.

Elle fait valoir que la date précise de la diffusion du prospectus litigieux est sans importance alors que ce document publicitaire qui se réfère à un constat du 18 janvier 2005 a nécessairement été diffusé de façon concomitante à l'établissement du constat du 8 février 2005 et qu'en première instance la SAS Casino a reconnu l'avoir distribué dans la zone de chalandise commune des 2 magasins.

Elle indique qu'elle a communiqué deux autres constats pour montrer que le mode opératoire suivi à Saint-Etienne avait été répété à l'identique à Chaumont et à Lons-le-Saulnier où elle exploite d'autres magasins.

Elle ajoute que sont aussi probants les documents émanant de professionnels de l'agro alimentaire et de fournisseurs qu'elle a produits pour démontrer les différences de qualité entre ses produits et les produits " premiers prix " vendus par le Géant Monthieu.

La SARL Aldi soutient que la publicité comparative réalisée par la SAS Casino est illicite car trompeuse par allégations relatives à

- l'existence des produits alors que le constat d'huissier mentionnait l'absence dans les rayons le 8 février 2005 de 7 produits " 1ers prix " figurant sur le prospectus (produit lave-vitre, déodorant homme, crème fraîche, hamburgers, eau minérale, café arabica et pastis 45°)

- la composition, la quantité et les qualités substantielles de quatre produits alors que le prospectus présentait

* comme du sirop de grenadine un sirop parfum grenadine

* comme une boisson instantanée au cacao une préparation ne contenant pas de cacao en poudre mais du cacao maigre

* comme du Pastis à 45° du Pastis à 40°

* un poids et un prix au kilo erroné pour le Coulommiers

Elle souligne que quand bien même les dénominations indiquées dans le magasin et sur les étiquettes des produits étaient exactes, la SAS Casino a sciemment fait figurer des renseignements inexacts sur son prospectus.

La SARL Aldi fait aussi valoir que la publicité comparative réalisée par la SAS Casino est illicite en raison de l'absence de comparaison objective entre des produits non comparables. Elle soutient que si le prix peut faire partie de caractéristiques essentielles et pertinentes lorsque les autres caractéristiques des produits comparés sont identiques, ses produits et les produits premiers prix Casino ne sont pas comparables.

Elle souligne qu'elle ne distribue pas des produits premiers prix mais une gamme réduite de produits pour offrir la meilleure qualité au meilleur prix; qu'elle justifie de la différence de qualité entre ses produits et les produits premiers prix de Géant Casino qui ne leur sont pas substituables ; que les produits Aldi se rapprochent des produits et non des produits premiers prix de Géant Casino

La SARL Aldi ajoute que la publicité n'est pas non plus objective en raison du nombre limité de l'échantillon des 32 produits comparés, qui représentaient seulement 6 % de son magasin Terrenoire. Elle estime que la SAS Casino ne pouvait donc au regard de cet échantillon faire croire au consommateur qu'il pourrait réaliser 12,45 % d'économies sur tous les produits 1ers prix de géant par rapport à l'ensemble des produits Aldi et qu'elle a pratiqué une généralisation abusive.

Enfin elle expose que la publicité n'est pas non plus objective en raison de l'impossibilité pour le consommateur de vérifier l'exactitude matérielle et les caractéristiques des produits justifiant la différence de prix.

S'agissant de son préjudice la SARL Aldi souligne qu'il s'infère nécessairement de la violation des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation et des actes déloyaux constatés. Elle souligne qu'il a été porté atteinte à son image de marque dans sa zone de chalandise afin de capter la clientèle du magasin Terrenoire;

Elle insiste sur le caractère particulièrement approprié des mesures de publicité et d'affichage qu'elle sollicite.

Par conclusions n°3 signifiées le 27 février 2008 la SAS Casino demande à la cour au visa des articles 9 du Code de procédure civile, L. 121-1 et suivants du Code de la consommation et 1382 du Code civil,

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a

* jugé que la publicité comparative qu'elle a faite est licite et respecte les dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation

* jugé qu'elle n'avait pas commis d'acte de concurrence dé1oyale

* rejeté les demandes de la société Distribution Casino France de publicité et d'affichage du jugement et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que le message publicitaire qu'elle a délivré était entaché d'une erreur, l'a condamnée en conséquence à payer à la société Aldi Marché Beaune la somme d' 1 centime d'euro à titre de dommages et intérêts et a rejeté sa demande d'indemnité de procédure

- a titre principal de débouter la SARL Aldi de toutes ses demandes et de lui allouer une indemnité de procédure de 7 500 euro

- à titre subsidiaire de constater que la SARL Aldi ne rapporte pas la preuve d'un préjudice et de la débouter de ses demandes à ce titre.

A titre liminaire l'intimée fait valoir que la SARL Aldi ne rapporte pas la preuve des modalités matérielles et temporelles de la publicité dont elle invoque le caractère trompeur et l'illicéité, ni celle de la concomitance du constat avec cette publicité.

Elle souligne que l'huissier requis par la SARL Aldi n'a pas pénétré dans le Géant Monthieu de sorte que le constat dressé le 8 février 2005 n'a pas la portée que l'appelante veut lui donner. Elle ajoute qu'il ne peut être tiré aucun argument des procès verbaux concernant d'autres publicités dont le caractère trompeur n'est pas démontré et qui n'ont pas fait l'objet d'une procédure.

Elle en conclut que la SARL Aldi ne rapporte aucune preuve à l'appui de ses prétentions.

La SAS Casino ajoute que la publicité comparative qu'elle a réalisée est licite.

- D'abord elle conteste tout caractère trompeur à la publicité.

Elle soutient que les 32 produits premiers prix mentionnés dans le prospectus étaient disponibles à la vente et ont notamment été vendus le 8 février 2005.

Elle conteste aussi toute fausse allégation sur la dénomination de trois produits et la quantité d'un autre. Elle fait valoir que l'étiquette du produit boisson instantanée au cacao, du sirop parfum grenadine et du Pastis étaient conformes à la réglementation que la dénomination de vente ne figure pas dans les éléments prévus par l'article L. 121-1 du Code de la consommation et l'erreur commise dans la publicité sur ces produits n'est pas déterminante dans la décision d'achat et ne peut donc être considérée comme trompeuse. Elle ajoute que si la publicité a mentionné par erreur que le produit Coulommiers pesait 350 g au lieu de 350 grammes l'étiquette de ce produit mentionnait le poids exact, le prix au kilo étant au demeurant encore inférieur à celui du produit Aldi.

- Ensuite la SAS Casino fait valoir que la publicité réalisée présentait un caractère objectif en ce qu'elle a porté sur des produits répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Elle soutient que la comparaison peut désormais porter sur une seule caractéristique qui peut être le prix; qu'en l'espèce la comparaison porte sur des produits d'entrée de gamme des deux magasins; que s'agissant des produits premiers prix la caractéristique essentielle est le prix; que la comparaison qu'elle a opérée ne porte que sur le prix et non sur la qualité; que la SARL Aldi ne rapporte pas la preuve d'une différence de qualité entre les produits comparés. Elle conteste la valeur et la portée des courriers des fournisseurs et d'un article de la revue 60 millions de consommateurs de février 2007.

Elle ajoute que le caractère limité d'un échantillonnage ne peut en soi constituer une pratique illicite, que sa comparaison a porté sur un panel représentatif des divers rayons et que sa publicité ne permettait pas une généralisation puisqu'elle ne cessait de rappeler que la différence de prix était constatée sur les 32 articles choisis.

S'agissant de l'exactitude matérielle de la comparaison elle rappelle qu'elle a fait dresser constat pour établir le relevé des prix Aldi, constat qu'elle a versé aux débats, de sorte que le consommateur était en mesure de vérifier les informations qui lui étaient données.

A titre subsidiaire la SAS Casino observe que la SARL Aldi ne fournit aucun élément sur l'existence et l'étendue du préjudice allégué alors en outre que les erreurs commises dans le prospectus n'ont pu induire la consommateur en erreur.

Elle ajoute que les demandes de publication et d'affichage sont totalement disproportionnées alors qu'aucun élément n'est produit sur la durée et l'étendue de la diffusion du prospectus litigieux. Elle estime qu'il n'y a pas lieu de tenir compte d'autres publicités mentionnées mais qui ne sont pas l'objet de l'instance.

Une ordonnance en date du 18 mars 2008 clôture la procédure.

Sur ce, LA COUR

Attendu en droit que l'article L. 121-8 du Code de la consommation dispose

" Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si:

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables. "

Qu'aux termes de l'article L. 121-1 une pratique commerciale est trompeuse lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant notamment sur l'un des éléments suivants:

- l'existence et la disponibilité du produit

- les caractéristiques essentielles du produit ou du service à savoir notamment ses qualités substantielles et sa composition;

Attendu qu'en l'espèce la SAS Casino convient avoir " mis en place " suite à un constat du 18 janvier 2005 une publicité imprimée sur un prospectus indiquant les prix pratiqués par les deux magasins pour 32 produits et

- intitulé: " Géant Monthieu, nos produits 1er prix moins chers que les produits 1er prix chez Aldi Terrenoire. La preuve est dans cette liste * "

- comportant en bas de la première page: * prix constatés par huissier le mardi 18 janvier 2005 chez Aldi Terrenoire

- mentionnant sur 2 pages les prix comparés de 32 articles produits 1er prix nouvelle gamme Casino et produits 1er prix Aldi Terrenoire

- comportant en fin de deuxième page un montant total de 50,90 euro pour les 32 produits 1er prix nouvelle gamme Casino et de 58,14 euro pour les 32 produits 1ers prix Terrenoire, et les mentions suivantes

" Les produits 1er prix du géant monthieu les moins chers au quotidien "

" Avec Géant faites plus de 12,45 % d'économies soit 7,24 euro sur ces produits "

- comportant en bas de la seconde page * Economie réalisée sur les 32 produits;

Qu'un exemplaire de ce prospectus qui a été présenté le 8 février 2005 à Maître Toutard huissier de justice que la SARL Aldi a requis, est versé aux débats;

Que dans son courrier du 4 mars 2005 en réponse au conseil de l'appelante la SAS Casino a visé sa publicité comparative citant l'enseigne Aldi.

Que la SARL Aldi démontre ainsi que la SAS Casino a diffusé une publicité mettant en comparaison 32 de ses produits avec 32 produits vendus par sa concurrente;

Attendu que si Maître Toutard n'a pas pénétré dans le Géant Monhieu de sorte que le constat dressé par cet huissier des produits achetés hors sa présence par la collaboratrice de la SARL Aldi ne peut faire foi des 7 produits indisponibles selon la SARL Aldi le 8 février 2005 dans les rayons de l'hypermarché, il convient d'observer que :

- l'huissier instrumentaire a consigné les déclarations de la collaboratrice de la SARL Aldi selon lesquelles elle n'avait pas pu acheter de l'eau minérale naturelle à 0,15 euro mais de l'eau de source

- pour justifier de la disponibilité des 7 produits indisponibles selon la SARL Aldi le 8 février 2005 la SAS Casino a produit les fiches de stocks de 7 produits dont celles de l'eau de source "des oliviers" pour la période du 18 janvier au 8 février 2005;

Qu'il est ainsi suffisamment établi que l'eau minérale naturelle figurant en page 1 du prospectus litigieux n'était pas disponible dans l'hypermarché Casino mais seulement une eau de source;

Attendu que le prospectus litigieux présentait aussi parmi les produits premiers prix Casino

* comme du sirop de grenadine un sirop parfum grenadine

* comme une boisson instantanée au cacao une préparation ne contenant pas de cacao en poudre mais du cacao maigre

* comme du Pastis à 45° du Pastis à 40°;

Qu'il mentionnait aussi un poids et un prix au kilo erroné pour le Coulommiers premier prix Casino;

Que quand bien même les mentions portées dans les rayons et sur les étiquettes des produits étaient exactes, le prospectus litigieux était donc trompeur sur la disponibilité et les caractéristiques essentielles de cinq produits de sorte que la publicité comparative " mise en place " par la SAS Casino était trompeuse;

Attendu ensuite que le prospectus litigieux s'est contenté de comparer 32 produits, avec pour seules précisions le conditionnement, la contenance, le poids, le prix au kilo ou au litre, le pourcentage de matière grasse, la catégorie pour les œufs, et le prix; que notamment s'agissant des hamburgers il n'est pas précisé la teneur en bœuf respective et s'agissant de la pate à tartiner du pourcentage de noisettes;

Qu'ainsi la SAS Casino démontre pas que les produits ainsi comparés sur le seul critère du prix présentaient les mêmes qualités essentielles, notamment gustatives, répondaient aux mêmes besoins et aient ainsi été équivalents et substituables de sorte que leur comparaison pouvait être opérée de façon objective;

Que les 32 produits disparates ainsi comparés, dont deux boites de petits pois, sur le seul critère du prix ne constituaient pas non plus un échantillon représentatif des produits respectivement vendus, autorisant la SAS Casino à intituler le prospectus litigieux: " nos produits 1er prix moins chers que les produits 1er prix chez Aldi Terrenoire. La preuve est dans cette liste * "

Attendu en conséquence que par la mise en place du prospectus litigieux la SAS Casino a procédé à une publicité comparative illicite constitutive de concurrence déloyale et ainsi causé un trouble commercial à la SARL Aldi sa concurrente justifiant l'allocation de la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts;

Que toutefois la SARL Aldi ne justifie pas les modalités de diffusion de ce prospectus entre le 18 janvier et le 8 février 2005, alors que contrairement aux allégations de l'appelante il n'est nullement démontré qu'il aurait été distribué hors du magasin dans la zone de chalandise des deux magasins; qu'il n'y a donc pas lieu d'ordonner la publication ni l'affichage du présent arrêt;

Qu'ainsi infirmant le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de publication et d'affichage et d'indemnités de procédure et statuant à nouveau il convient de condamner la SA Distribution Casino France à payer à la SARL Aldi Marché Beaune la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts et à supporter les dépens de première instance et d'appel;

Par ces motifs, Confirme le jugement rendu le 15 mars 2007 par le Tribunal de commerce de Saint-Etienne en ce qu'il a rejeté les demandes de publication et d'affichage et d'indemnités de procédure; Infirme le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions; Statuant à nouveau : Dit la SAS Distribution Casino France n'a pas respecté les dispositions de la loi relatives à la publicité comparative et qu'elle a ainsi commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la SARL Aldi Marché Beaune, Condamne la SAS Distribution Casino France à payer à la SARL Aldi Marché Beaune, la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts; Y ajoutant : Vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile dit n'y avoir lieu à allouer en cause d'appel une indemnité de procédure à la SARL Aldi Marché Beaune, Condamne la SAS Distribution Casino France aux dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.