CCE, 2 juin 2004, n° 38.096

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), vu le règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, et notamment ses articles 7, paragraphe 1, et 23, paragraphe 2 (2), vu la décision de la Commission du 27 mars 2003 d'engager la procédure dans la présente affaire, après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue sur les griefs soulevés par la Commission conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17 et au règlement (CE) n° 2842-98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 81 et 82 du traité CE (3), vu le rapport final du conseiller-auditeur dans la présente affaire, après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes (4), considérant ce qui suit:

1. PARTIES CONCERNEES PAR LA DECISION

1.1. Clearstream International SA et Clearstream Banking AG

(1) Clearstream International SA ("CI") est une société holding dont le siège est situé à Luxembourg. Elle détient Clearstream Banking AG ("CBF"), établie à Francfort, en Allemagne, et Clearstream Banking Luxembourg SA ("CBL"), établie au Luxembourg.

(2) "CBF" est un dépositaire central de titres ("DCT", voir considérant 18 ci-après) en Allemagne. Selon le rapport sur les "systèmes de paiement et de règlement de titres dans l'Union européenne", de juin 2001, de la Banque centrale européenne (5), "Clearstream Banking AG Frankfurt est la Wertpapiersammelbank de l'Allemagne (appelée généralement le dépositaire central)".

(3) Actuellement, CBF est la seule banque à avoir le statut de Wertpapiersammelbank (6), c'est-à-dire de banque qui assure la conservation collective des valeurs mobilières (actions et obligations) (voir ci-après, section 3.2).

(4) Le prédécesseur légal de CBF était Deutsche Börse Clearing AG ("DBC"), qui était détenue à 100 % par Deutsche Börse (7). Le premier juillet 1999, Deutsche Börse et Cedel International ont créé Clearstream International SA, dont chaque partenaire détenait 50 %. Le premier juillet 2002, le groupe Deutsche Börse a acquis les 50 % de CI détenus par Cedel International et a ainsi pris le contrôle intégral de CI (et, par conséquent, de CBF et CBL). Deutsche Börse est une société privée dont les actions sont cotées à la bourse de Francfort. CBL est l'un des deux seuls dépositaires centraux internationaux de titres ("DCIT", voir considérant 18 ci-après) opérant actuellement dans l'UE, l'autre étant Euroclear Bank SA. La bourse de Francfort est détenue à 100 % par le groupe Deutsche Börse, le propriétaire de Clearstream International.

(5) Le groupe Clearstream ("Clearstream") fournit des services de compensation, de règlement et de conservation de valeurs mobilières. La valeur des titres dont CBF et CBL assurent la conservation s'élevait à 6,9 milliards d'euro en 2002 (8).

1.2. Euroclear Bank SA

(6) Euroclear Bank SA ("EB") est un dépositaire central international de titres ("DCIT", voir considérant 19 ci-après), établi à Bruxelles, Belgique.

(7) Euroclear a été constituée en 1968 par un groupe de banques et de maisons de titres sous le patronage de Morgan Guarantee Trust Company de New York.

Le système de compensation et de règlement d'Euroclear, appartenant à Euroclear Clearance System plc., a été concédé sous licence à Clearance System Société Coopérative en 1987. Il était exploité sous contrat par Morgan Guarantee. En 2000, il a été mis fin au lien avec Morgan et Euroclear Clearance System plc. a été convertie en Euroclear Bank SA/NV ("EB"), société à responsabilité limitée de droit belge sise en Belgique et titulaire d'un agrément bancaire limité. EB a fusionné avec Sicovam, le dépositaire central français (désormais Euroclear France) en janvier 2001, puis avec AEX-Necigef, le dépositaire central néerlandais (désormais Euroclear Netherlands) en février 2002, et avec Crest, le dépositaire central britannique, en juillet 2002. Elle est également sur le point d'absorber BXS-CIK, le dépositaire central beige.

(8) La valeur des titres conservés par EB s'élevait à 10,6 milliards d'euro en 2002 (9).

(9) Dans la présente décision, l'abréviation EB est utilisée également pour désigner le Euroclear Operations Centre (EOC), c'est-à-dire l'unité d'EB chargée des activités opérationnelles telles que les services de compensation et de règlement.

2. PROCEDURE

(10) Le 22 mars 2001, la Commission a lancé une procédure d'enquête d'office portant sur les services de compensation et de règlement en adressant une première série de demandes de renseignements à un certain nombre d'agences de compensation et de règlement, de plateformes de négociation et de banques. Les réponses à celles-ci ont amené la Commission à adresser des demandes de renseignements supplémentaires et à concentrer progressivement son enquête sur un comportement abusif éventuel de CI et de CBF vis-à-vis d'EB.

(11) Une communication des griefs a été adressée à CI et à CBF le 28 mars 2003. CI et CBF ont eu accès au dossier de la Commission le 14 avril 2003 et une nouvelle fois le 3 novembre 2003.

(12) Les parties ont répondu à la communication des griefs par lettre du 30 mai 2003 de leur représentant légal.

(13) Une audition orale a eu lieu le 24 juillet 2003.

(14) En tant que tiers concerné par la procédure, EB a donné son avis sur la définition du marché à l'occasion de l'audition orale et en réponse à une demande de renseignements de la Commission (10).

(15) Par lettre du 17 novembre 2003, les services de, la Commission ont attiré l'attention de CI/CBF sur la manière dont la Commission comptait utiliser certains éléments insérés dans son dossier postérieurement à l'octroi de l'accès à ce dossier le 14 avril 2003, ainsi que les informations relatives aux coûts fournies par CI/CBF après l'audition du mois de juillet, et ont invité ces sociétés à faire part de leurs commentaires. CI/CBF ont répondu à la lettre du 17 novembre 2003 par lettre du 1er décembre 2003.

3. INFORMATION GENERALE SUR LA COMPENSATION ET LE REGLEMENT DES OPERATIONS SUR VALEURS MOBILIERES

3.1. Compensation et règlement des opérations sur valeurs mobilières

(16) La liquidation des opérations d'achat et de vente de valeurs mobilières se différencie des opérations en numéraire en ce qu'elle nécessite une vérification de la propriété des valeurs concernées. Cette vérification est indispensable pour garantir la sécurité juridique en cas de transfert de propriété à la suite de l'opération d'achat ou de vente et pour assurer le service continu de l'instrument, notamment le paiement des dividendes.

(17) Par conséquent, une fois qu'une valeur mobilière a été négociée, un certain nombre d'opérations complémentaires doivent être accomplies. Cela vaut tant pour les négociations en bourse que pour les négociations sur un marché de gré à gré. La Commission est consciente que les termes utilisés dans le secteur ne sont pas toujours exactement les mêmes, mais les caractéristiques de chacun de ces services peuvent néanmoins se résumer comme suit:

- la compensation est l'opération qui s'effectue entre la négociation et le règlement. Pour chaque négociation, elle garantit que le vendeur et l'acheteur ont conclu une transaction identique et que le vendeur vend des valeurs mobilières qu'il est habilité à vendre, avant l'établissement des positions finales en vue du règlement;

- le règlement consiste dans le transfert définitif des valeurs mobilières du vendeur à l'acheteur et dans le transfert définitif des fonds de l'acheteur au vendeur, ainsi que dans la passation des écritures correspondantes dans les comptes titres. Dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission, pour décrire les opérations de post-négociation concernant des valeurs mobilières, CI/CBF parlent fréquemment de " liquidation " des opérations. Elles utilisent apparemment le terme "liquidation" comme synonyme de "compensation et règlement" (11). Quant à elle, la Commission utilise l'expression "compensation et règlement" pour décrire l'ensemble des opérations nécessaires après la négociation pour exécuter une opération sur valeurs mobilières, c'est-à-dire le traitement et l'enregistrement du transfert des valeurs mobilières, ainsi que les inscriptions pertinentes dans les comptes titres des clients et la déclaration des opérations;

- en plus de ces opérations nécessaires pour exécuter une opération sur valeurs mobilières, les valeurs doivent être physiquement ou électroniquement déposées auprès d'une institution pour y être conservées. Aux fins de la présente décision, les termes "conservation" et "garde" sont utilisés indifféremment pour désigner d'une manière générale la conservation physique ou électronique réelle des titres, comme dans l'expression "keeping/holding in final custody" utilisée par CI/CBF dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission. Ce dépôt auprès de l'institution qui conserve les titres sous une forme physique ou électronique est aussi appelé "dépôt primaire". Les institutions qui ne conservent pas elles-mêmes les titres en dépôt final jouent à cet égard le rôle "d'intermédiaires". En ce sens, CI/CBF établissent également une distinction entre la "conservation finale" et la "conservation intermédiaire", cette dernière prenant la forme d'une inscription comptable auprès d'une institution qui ne conserve pas directement les titres. Au cours de l'audition orale du 24 juillet 2003, CI/CBF ont également parlé de conservation "virtuelle" pour désigner ce type de conservation;

- la conservation définitive diffère des services de compensation et de règlement, étant donné que ces derniers ne sont nécessaires que lorsque des valeurs mobilières font l'objet d'une opération, alors que tout propriétaire de valeurs mobilières a besoin de les faire conserver physiquement ou électroniquement et de les faire administrer ou gérer même en l'absence de toute opération (par exemple, en ce qui concerne les actions de sociétés, encaissement des dividendes et vote par procuration. Il convient de noter d'emblée qu'en ce qui concerne l'examen du comportement de CI/CBF dans la présente décision, la Commission s'intéresse aux services de compensation et de règlement fournis en liaison avec les opérations sur valeurs mobilières, et non pas aux services de conservation.

3.1.1. Prestataires de services de compensation et de règlement

3.1.1.1. Dépositaires centraux de titres

(18) D'une manière générale, un dépositaire central de titres (DCT) est une institution qui détient et administre des valeurs mobilières et qui permet d'effectuer des transactions sur valeurs mobilières, comme le transfert de titres entre deux parties, par la passation d'écritures comptables. Dans son pays d'origine, il fournit des services de compensation et de règlement des opérations effectuées sur les valeurs mobilières qu'il a en dépôt (dont il assure la conservation finale). Il peut aussi offrir des services en qualité d'intermédiaire dans des opérations transfrontalières de compensation et de règlement lorsque le dépôt primaire des valeurs mobilières se situe dans un autre pays. Il y a opération transfrontalière lorsqu'un intermédiaire agit pour le compte ou vis-à-vis de parties non allemandes. Par définition, puisque le dépositaire central non allemand ou le dépositaire central international ne constitue pas une partie "domestique", l'opération sera toujours transfrontalière. L'association européenne des dépositaires centraux de titres (ECSDA) a convenu en 1998 que chacun de ses 15 membres (12) fournirait à tout autre membre qui le souhaiterait un point d'accès unique à leur DCT. L'objectif était de contribuer à améliorer l'efficience et la sécurité du règlement des opérations transfrontalières sur valeurs mobilières. Dans le cas de CBF, sept DCT (voir la liste au considérant 126) avaient accès à ses services de compensation et de règlement primaires (au sens de la section 3.3 ci-après). Deux d'entre eux [mot effacé] ont également accès à Cascade RS (voir paragraphe 46 ci-après).

3.1.1.2. Dépositaires centraux internationaux de titres (DCIT)

(19) Un dépositaire central international de titres (DCIT) est une institution dont l'activité principale est la compensation et le règlement dans un environnement international (non domestique) (13). Comme on l'a déjà indiqué, à l'heure actuelle, il n'existe que deux DCIT dans l'UE: Euroclear Bank (EB) et Clearstream Banking Luxembourg (CBL). Pour les deux DCIT, la compensation et le règlement des opérations purement domestiques (opérations entre contreparties beiges dans le cas d'EB et entre contreparties luxembourgeoises, dans le cas de CBL) ne représentent qu'une part non significative de leur activité. Alors qu'ils concentraient traditionnellement leurs activités sur les euro-obligations (14), les DCIT fournissent maintenant d'autres services comme des services d'intermédiaires pour les actions.

3.1.1.3. Banques

(20) En tant qu'intermédiaires, les banques offrent à leurs clients des services afférents aux opérations sur valeurs mobilières. Dans l'Union européenne, la plupart de ces opérations sont domestiques. De ce fait, la compensation et le règlement le sont également, pour l'essentiel. Une fraction seulement revêt un caractère transfrontalier (15).

3.2. Conservation collective et liquidation post-négociation des opérations sur valeurs mobilières en Allemagne - le contexte légal et la position de CBF

(21) En Allemagne, la Depotgesetz (16) (loi sur le dépôt de valeurs mobilières) prévoit deux types de conservation finale de valeurs mobilières: la conservation collective et la conservation individuelle.

(22) Dans le cas de la conservation collective, des valeurs mobilières fongibles et techniquement adaptées du même type déposées par une pluralité de déposants et/ou de propriétaires sont conservées sous la forme d'un dépôt collectif unique. Le client acquiert la propriété d'une fraction de ce dépôt collectif (§ 6(1) de la Depotgesetz). Les dépôts collectifs effectués auprès du dépositaire servent de base au règlement des opérations par écritures comptables, sans mouvement physique des titres.

(23) En règle générale, en Allemagne, les titres font l'objet d'une conservation collective (" Girosammelverwahrung "). Ce type de conservation est considéré par les acteurs du marché comme le moyen le plus efficace de conservation, d'administration et de règlement des valeurs négociées, étant donné qu'il est tout aussi sûr que la conservation individuelle, mais beaucoup moins coûteux et beaucoup plus simple en termes de règlement (17). Selon le rapport de juin 2001 de la Banque centrale européenne sur les "systèmes de paiement et de règlement de titres dans l'UE", seule la conservation collective de titres immobilisés ou dématérialisés est significative en Allemagne actuellement (18). Selon le groupe Clearstream, la grande majorité des titres sont conservés de manière collective : "Toutes les valeurs fongibles allemandes - qui représentent plus de 90 % des valeurs allemandes existantes - sont déposées dans les coffres de CBF, ce qui permet un règlement par écritures comptables rapide et sûr" (19). CI déclare aussi que "les acteurs du marché préfèrent que leurs titres soient conservés collectivement" (20). Cela a été confirmé dans la réponse de CI/CBF à la communication des griefs de la Commission, dans laquelle on peut lire: "... l'affirmation selon laquelle dans la pratique, la conservation collective est la forme de conservation la plus utilisée en Allemagne est correcte" (21).

(24) En vertu de l'article 5 de la Depotgesetz, toutes les valeurs conservées collectivement en Allemagne doivent être détenues par une Wertpapiersammelbank reconnue (dépositaire central). Il s'agit d'une banque titulaire d'un agrément bancaire limité conformément à la Kreditwesengesetz (22) (loi bancaire allemande) et désignée par le Land sur le territoire duquel l'institution a son siège légal.

(25) Actuellement, CBF est le seul dépositaire central de ce type reconnu en Allemagne (23) Elle est le successeur légal de toutes les Wertpapiersammelbanken antérieures, comme l'indique son ancienne dénomination (Deutsche Kassenverein). CBF a été formée par la réunion de huit dépositaires régionaux. Selon Deutsche Börse, les acteurs du marché ont réalisé que le règlement des opérations sur valeurs mobilières par l'intermédiaire de huit Wertpapiersammelbanken différentes était source de nombreuses difficultés pratiques, et que la création d'une grande institution unique était la meilleure manière de faciliter les opérations portant sur les titres détenus par cette institution: "Le grand avantage de cette fusion (des huit Wertpapiersammelbanken différentes) était qu'elle permettait de créer une infrastructure centrale de règlement offrant des connexions directes ou indirectes à tous les participants" (24). D'autres institutions peuvent demander à devenir une Wertpapiersammelbank, c'est-à-dire un dépositaire central national. Cependant, comme indiqué précédemment, depuis sa création, CBF est le seul DCT en Allemagne.

(26) Dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission, CI/CBF écrivent: "La seule considération qui explique l'importance de CBF en tant que dépositaire central est le fait que, pour des raisons économiques, les valeurs mobilières sont émises principalement sous la forme de certificats destinés à faire l'objet d'une conservation collective, et qu'en vertu de la Depotgesetz, ces certificats ne peuvent être conservés définitivement que par un dépositaire central [Wertpapiersammelbank]". (25)

(27) Les valeurs mobilières faisant l'objet d'une conservation individuelle peuvent être conservées soit par un dépositaire central, soit par une autre institution. Les valeurs conservées individuellement par un dépositaire central peuvent être négociées, fût-ce moins activement que dans le cas de valeurs conservées collectivement, les différentes opérations nécessaires étant alors beaucoup plus compliquées (26). Le propriétaire de valeurs mobilières qui émet des certificats individuels et qui les dépose auprès d'une institution autre qu'un dépositaire central n'émet normalement pas ces valeurs pour qu'elles soient négociées. En l'absence de transactions sur ces titres, il n'y a pas non plus de compensation ni de règlement. Dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission, CI/CBF écrivent que cette forme de conservation a perdu beaucoup de son importance (27).

Les règles boursières ont contribué à renforcer la position de CBF en ce qui concerne les opérations en bourse. Par exemple, en vertu de l'article 16, paragraphe 2, du règlement de la bourse de Francfort (Börsenordnung), la condition de règlement en bonne et due forme (28) fixée par la Börsengesetz (29) (loi sur la bourse) est remplie si la société qui demande l'admission à la négociation à la bourse de Francfort (30) assure le règlement de ses opérations en bourse par le biais de CBF (volet valeurs mobilières, c'est-à-dire le transfert des titres) et de la banque centrale d'un Land (volet espèces, c'est-à-dire le paiement en espèces). Des dispositions similaires sont applicables dans les autres bourses allemandes. L'Allemagne compte sept places boursières situées à Berlin (qui a fusionné avec Brême en 2003), Düsseldorf, Francfort, Hambourg, Hanovre, Münich et Stuttgart. La bourse de Francfort est celle qui génère le plus gros chiffre d'affaires. Elle est détenue à 100 % par le Groupe Deutsche Group, le propriétaire de Clearstream International.

(28) Selon l'explication des procédures de règlement de CBF donnée dans le rapport de la Banque centrale européenne de juin 2001 sur les systèmes de paiement et de règlement de titres dans l'Union européenne, "toutes les opérations traitées dans les bourses [allemandes], au parquet ou au moyen du système de négociation électronique de Deutsche Börse AG, XETRA, sont automatiquement transmises pour liquidation à Clearstream Banking AG Frankfurt au moyen d'installations de TI appropriées... ".

3.3. La compensation et le règlement primaires effectués par le dépositaire central émetteur (CBF) et la compensation et le règlement secondaires effectués par les intermédiaires financiers

(29) Aux fins de la présente décision, et en particulier de la définition du marché (voir ci-après, section 5.1), la Commission considère qu'il y a lieu d'établir une distinction entre les compensations et règlements "primaires" et "secondaires".

(30) Il y a compensation et règlement dans l'institution auprès de laquelle les valeurs ont été déposées à chaque modification de la position dans les comptes titres tenus par cette institution. C'est ce que l'on appelle dans la présente décision la compensation et le règlement "primaires". Cette compensation et ce règlement primaires sont donc effectués par l'institution qui assure elle-même la conservation finale des titres. En outre, pour les titres émis selon le droit allemand et conservés collectivement, CI/CBF expliquent que le transfert des titres s'effectue par un transfert d'une fraction de la propriété collective (31), qui ne peut être réalisé que par CBF: "Seule la Wertpapiersammelbank [l'émetteur-dépositaire central] peut effectuer ce transfert de propriété. Dans cette mesure, la simple détention [comptable] par des tiers n'est pas suffisante, la participation d'une Wertpapiersammelbank en tant que dépositaire final à la compensation et au règlement par le canal de dépositaires intermédiaires pour les certificats conservés collectivement va plus loin." (32)

(31) Comme indiqué ci-dessus, CBF est actuellement la seule Wertpapiersammelbank (c'est-à-dire le seul dépositaire central) agréée pour les valeurs mobilières conservées collectivement en Allemagne. La grande majorité des valeurs mobilières émises conformément au droit allemand font l'objet d'une conservation collective (voir ci-dessus, section 3.2) (33). Aux fins de la présente décision, la Wertpapiersammelbank allemande agréée sera appelée "le dépositaire central-émetteur", et il faut entendre par là l'institution auprès de laquelle le dépôt primaire de la grande majorité des titres émis conformément au droit allemand est effectué et qui assure la conservation finale de ces titres (34).

(32) En sa qualité de dépositaire central-émetteur, CBF assure la compensation et le règlement primaires des opérations portant sur les valeurs mobilières qu'elle conserve, à chaque modification de la position dans les comptes titres tenus par elle. Comme indiqué au paragraphe 30, dans le cas de valeurs mobilières émises et conservées collectivement conformément au droit allemand, la conservation finale assurée par le dépositaire central-émetteur permet le règlement des opérations par écritures comptables sans mouvement physique des titres.

(33) La compensation et le règlement secondaires sont effectués par des intermédiaires, c'est-à-dire par des acteurs du marché autres que l'institution auprès de laquelle les titres sont conservés et ont lieu en aval. Dans le contexte de la présente décision, le terme "secondaire" fait référence au fait que l'activité est exercée à un autre niveau que l'activité primaire. Il ne signifie pas, comme l'ont suggéré CI/CBF dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission (35) et au cours de l'audition orale du 24 juillet 2003, qu'il y a répétition d'une activité primaire, ni qu'il faut nécessairement qu'il y ait une compensation et un règlement primaires et une compensation et un règlement secondaires pour chaque transaction.

(34) Les intermédiaires (comme les banques, les dépositaires centraux internationaux et les dépositaires centraux autres que le dépositaire central-émetteur) conservent les valeurs mobilières en leur nom et pour le compte de leurs clients auprès du dépositaire central-émetteur, en utilisant soit des comptes séparés - c'est-à-dire un compte distinct pour chaque client de l'intermédiaire -, soit ce qu'on appelle un compte "omnibus" reflétant toutes les positions de l'intermédiaire auprès du dépositaire central-émetteur.

(35) Comme on l'explique ci-dessous, la compensation et le règlement secondaires couvrent soit (a) des opérations internalisées, soit (b) des opérations miroir par lesquelles les intermédiaires financiers procèdent aux écritures comptables nécessaires pour refléter le résultat de la compensation et du règlement primaires dans les comptes de leurs clients.

- Il y a internalisation lorsqu'une transaction a lieu entre deux clients du même intermédiaire. Dans ce cas, la compensation et le règlement peuvent s'effectuer dans les livres de cet intermédiaire sans entrées correspondantes au niveau du DCT. Comme l'indique le second rapport Giovannini sur les systèmes de compensation et de règlement dans l'UE: "Le règlement en interne n'est possible que lorsque les titres sont détenus sur un compte "omnibus" auprès du DCT et que les deux parties à la transaction sont des clients de la banque dépositaire concernée" (36).

- À condition qu'ils y soient autorisés, les intermédiaires financiers peuvent donc (par exemple en utilisant un compte "omnibus") compenser et régler des opérations entre leurs clients (c'est ce que l'on appelle les "opérations internalisées") s'ils ont dans leur clientèle un acheteur et un vendeur pour un titre et un volume donnés, et si les positions des deux clients sont tenues dans le même compte de l'intermédiaire auprès du dépositaire central-émetteur. Étant donné qu'au total, la position de l'intermédiaire n'aura pas changé après cette opération internalisée - c'est-à-dire puisqu'il n'y a pas de modification dans les comptes de l'intermédiaire auprès du dépositaire central-émetteur, il n'y a ni compensation ni règlement au niveau du dépositaire central-émetteur. En d'autres termes, lorsque les opérations sont internalisées et traitées au niveau secondaire, il n'y a ni compensation ni règlement "primaires".

- Inversement, comme indiqué plus haut, lorsqu'une position auprès du dépositaire central-émetteur varie à la suite d'une opération, une compensation et un règlement primaires au niveau du dépositaire central-émetteur sont nécessaires. C'est le cas lorsque, pour une raison quelconque (37), les intermédiaires financiers ne peuvent pas internaliser la compensation et le règlement d'une opération. Dans ce cas, il y aura une opération miroir, au niveau secondaire, reflétant la compensation et le règlement primaires effectués par le dépositaire central-émetteur. Une fois les opérations réglées auprès du dépositaire central-émetteur, c'est-à-dire une fois que les positions auprès du dépositaire central-émetteur ont été modifiées, la compensation et le règlement primaires sont inscrits dans les comptes de l'intermédiaire (c'est-à-dire dans les comptes des clients de l'intermédiaire auprès de celui-ci).

(36) CI/CBF ne contestent pas que " lorsque les dépositaires intermédiaires - c'est-à-dire les intermédiaires financiers, mais aussi les DCIT, les établissements assurant la conservation de titres, etc. - ne peuvent effectuer la compensation et le règlement, ceux-ci doivent être réalisés par le dépositaire final ", en d'autres termes le dépositaire central-émetteur. Ils expliquent en outre, sous le titre "participation nécessaire du dépositaire final", que les intermédiaires ne peuvent fournir de services de compensation et de règlement à leurs clients que s'il existe un lien contractuel avec le dépositaire final. "Ce lien juridique que tout dépositaire intermédiaire doit avoir en tout état de cause avec le dépositaire final des titres en question assure la nécessaire participation de ce dernier (39)". Enfin, comme indiqué au considérant 30 plus haut, CI/CBF expliquent que pour les titres conservés collectivement, soit de loin la très grande majorité des titres émis selon le droit allemand, la participation du dépositaire central-émetteur consiste, en particulier, à assurer le transfert d'une fraction de la propriété, ce que seul le dépositaire final peut faire. Le rôle du DCI émetteur dans le transfert du titre de base n'est pas contesté par les participants au marché.

(37) CI/CBF ont également insisté lors de l'audition orale, en ce qui concerne spécifiquement la compensation et le règlement transfrontaliers, sur le fait que la compensation et le règlement primaires pouvaient devoir avoir lieu "au niveau du DCI" lorsque les deux parties ne possédaient pas de compte auprès du même DCIT (40).

(38) De la même façon, EB a confirmé que les fournisseurs de services de compensation et de règlement secondaires étaient tributaires des dépositaires centraux-émetteurs:

"Les intermédiaires financiers ont besoin de l'accès à un DCT pour leurs activités de compensation et de règlement secondaires. Nous sommes d'accord avec la Commission sur le fait que les intermédiaires ne sont normalement pas en mesure d'assurer le règlement des transactions avec toutes les contreparties potentielles. Ils doivent donc pouvoir accéder au DCT afin de compenser et de régler les transactions qu'ils ne peuvent internaliser (41)".

3.4. Les liens entre CBF et les banques, les dépositaires centraux et les dépositaires centraux internationaux

(39) La communication entre le système de règlement CBF - constitué par Cascade et Cascade RS (voir ci-après, section 3.6) - et ses utilisateurs (les intermédiaires) est fréquemment qualifiée de liaison. On entend par là le canal de communication physique par lequel les instructions et informations relatives aux opérations sont échangées et les règles et procédures qui régissent cette communication. CBF a des liens avec des banques, avec des dépositaires centraux non allemands et avec des dépositaires centraux internationaux.

(40) La liaison avec le système CBF permet aux intermédiaires - banques, dépositaires centraux non allemands et dépositaires centraux internationaux - de bénéficier des services de compensation et de règlement primaires offerts par CBF pour les titres qui sont émis et conservés collectivement conformément au droit allemand lorsqu'ils ne peuvent pas internaliser une opération donnée.

(41) Ce sont les banques qui représentent traditionnellement l'essentiel du volume d'opérations de CBF. Les banques exécutent un grand nombre d'opérations conclues entre deux parties domestiques, mais elles agissent aussi pour le compte ou vis-à-vis d'acheteurs et de vendeurs non allemands. La forme de la liaison évolue avec le temps suivant les développements techniques, réglementaires et commerciaux. Dans le cas des liaisons avec les banques, le processus de communication et d'opération est dans une large mesure automatisé.

(42) Pour pouvoir bénéficier des services de compensation et de règlement primaires offerts par CBF, les dépositaires centraux non allemands et les dépositaires centraux internationaux ont également besoin d'un lien entre leur propre système et celui de CBF. Le processus de communication et d'opération est moins automatisé dans le cas des dépositaires centraux et des dépositaires centraux internationaux que dans le cas des banques (42). Par définition, puisque le dépositaire central non allemand et le dépositaire central international ne constituent pas une partie domestique, l'opération sera toujours transfrontalière. Il s'agit là d'une différence par rapport à la compensation et au règlement primaires normalement effectués pour les banques titulaires de comptes auprès de CBF, étant donné que la majeure partie de leurs opérations sont domestiques.

(43) Dans leurs relations avec CBF, les dépositaires centraux internationaux présentent des similitudes avec les dépositaires centraux en ce sens qu'ils effectuent toujours des opérations transfrontalières, normalement pour le compte de leurs clients. Toutefois, en raison de la nature de leur activité, les opérations des dépositaires internationaux auront tendance à être plus automatisées que celles des dépositaires centraux (voir ci-après, voir ci-après section 4.3.3).

3.5. Accès direct et indirect à la compensation et au règlement primaires

(44) Comme on le verra plus en détail ci-après (section 5.1), on peut avoir accès au dépositaire central-émetteur (CBF dans le cas de l'Allemagne) directement, en tant que membre ou client, ou indirectement, en passant par un intermédiaire (43). Les fournisseurs de services de compensation et de règlement secondaires (intermédiaires) choisiront l'accès direct ou l'accès indirect au dépositaire central-émetteur en fonction de leurs besoins en tant qu'utilisateur, c'est-à-dire par exemple en fonction des volumes à liquider ou du niveau de service qu'ils offrent à leurs propres clients.

3.6. "Cascade" et "Cascade RS"

3.6.1. Le système Cascade de CBF

(45) Cascade est un système CBF informatisé qui permet d'entrer et d'apparier des instructions de règlement tant pour les opérations en bourse que sur un marché de gré à gré. C'est aussi la plateforme de règlement pour ces instructions.

3.6.2. Cascade RS

(46) Cascade RS est un sous-système de Cascade. "RS" signifie "actions nominatives" (c'est-à-dire actions inscrites dans le registre des actionnaires tenu par l'émetteur, par opposition aux actions au porteur). La principale fonction de Cascade RS est de permettre aux clients de CBF d'entrer les informations spécifiques exigées par les processus d'enregistrement et de désenregistrement (44). Le règlement véritable des actions nominatives s'effectue sur la plateforme Cascade, mais les fonctions nécessaires pour les processus d'enregistrement et de désenregistrement ne sont disponibles que si les instructions nécessaires ont été données par le biais de Cascade RS (45). Bien que les processus d'enregistrement et de désenregistrement aient lieu non pas à chaque règlement, mais uniquement à certains intervalles (46), le règlement des actions nominatives sur Cascade n'est autorisé que si l'accès au sous-système Cascade RS a été accordé.

(47) En 1997, avec l'introduction du système de conservation collective pour les actions nominatives, le règlement de celles-ci a été aligné sur les procédures appliquées aux actions aux porteurs. L'importance des actions nominatives s'est accrue en Allemagne, en particulier depuis l'introduction de l'eux-o fiduciaire en 1999. Un nombre croissant d'actions sont émises en Allemagne sous forme d'actions nominatives, et certaines actions qui étaient à l'origine au porteur ont été converties en actions nominatives (47). C'est particulièrement vrai pour les actions largement négociées au niveau international, comme Daimler-Chrysler, Allianz, Deutsche Post, Deutsche Telekom, Siemens, ou Lufthansa (48).

3.6.3. Types d'accès à Cascade et à Cascade RS

(48) Il y a deux types d'accès différents à Cascade et à Cascade RS (49). Le premier, appelé "manuel" ou "en ligne", requiert l'entrée manuelle des instructions par l'utilisateur, par le biais soit de Cascade-Host, soit de Cascade PC. Quant au second type d'accès, il est complètement automatisé, grâce à des dispositifs techniques tels que Lima File Transfer ou SWIFT ISO 15022. L'établissement d'un accès entièrement automatisé exige nettement plus d'efforts que l'installation d'un accès en ligne. Selon CLICBF, le transfert de fichiers (file transfer) est particulièrement intéressant pour les volumes croissants d'opérations, l'accès en ligne exigeant un travail manuel plus important par opération. CI/CBF expliquent également (50) que les banques commerciales, les dépositaires centraux et les dépositaires centraux internationaux utilisent différentes formes d'accès à Cascade RS en fonction de leurs besoins spécifiques. Selon CI/CBF, les banques commerciales avec un faible volume d'opérations sur actions nominatives utilisent généralement l'accès en ligne à Cascade RS. Les dépositaires centraux utilisent uniquement l'accès en ligne en raison de leur nombre peu élevé d'opérations sur actions nominatives. CI/CBF expliquent que l'utilisation parallèle de l'accès en ligne et de l'accès par transfert de fichiers est toujours possible. Comme on le verra ci-dessous, EB a d'abord demandé un accès manuel (en ligne). Selon CI/CBF, les deux dépositaires centraux internationaux disposent maintenant de l'accès par transfert de fichiers. Toutefois, lorsqu'EB a obtenu accès à Cascade RS à compter du 19 novembre 2001, cet accès était manuel et il l'est resté jusqu'à fin 2002, lorsqu'il a été automatisé à l'initiative de CBF (51).

4. LE COMPORTEMENT DE CLEARSTREAM INTERNATIONAL ET DE CLEARSTREAM BANKING AG

4.1. Accès à Cascade RS

(49) Jusqu'à ce qu'elle obtienne l'accès à Cascade RS le 19 novembre 2001, EB n'avait qu'un accès indirect aux services de compensation et de règlement de actions nominatives via une banque commerciale allemande, [mot effacé].

(50) Les contacts entre EB et CBF concernant l'accès à Cascade VNA, prédécesseur de Cascade RS, remontent au moins à 1997. Dans une lettre du 5 septembre 1997 de [mot effacé] du Euroclear Opérations Centre (EOC) à [mot effacé] de Deutsche Kassenverein (le prédécesseur légal de DBC et de CBF, [mot effacé] écrit: "Nous voudrions maintenant savoir quand nous pourrons avoir accès à Cascade VNA" (cf. réponse d'EB du 27 mai 2002, question 7) (52). CBF a répondu par lettre du 11 septembre 1997 comme suit: "La participation au système Cascade VNA a - pour autant que nous sachions - été rejetée par Euroclear parce que EB ne souhaite pas que ses actions soient enregistrées au nom du propriétaire bénéficiaire mais souhaite les conserver en dépôt auprès de la [mot effacé]. Dès lors, nous ne voyons pas non plus en quoi Euroclear est désavantagée par rapport aux autres participants" (53).

4.1.1. La demande d'accès à CascadeRS d'EB et les négociations au niveau opérationnel

(51) Dans un message électronique du 3 août 1999 de [mot effacé] de EOC à [mot effacé] de DBC, on peut lire notamment:

"Vous nous avez déclaré l'année dernière que EOC ne pouvait avoir un accès direct à Cascade RS. Compte tenu du nombre croissant de valeurs traitées via ce système, nous voudrions savoir comment nous pourrions dans la pratique mettre en œuvre cet accès direct. Si je comprends bien le système:

(i) EOC pourrait donner à DBC les instructions nécessaires pour le règlement des actions nominatives, exactement de la même façon que pour les actions au porteur;

(ii) EOC devrait simplement s'occuper du transfert des titres au compte dispo (pour les livraisons) et de l'enregistrement des actions (pour la réception des titres) : cela pourrait se faire soit manuellement dans Cascade RS soit électroniquement. Les résultats de ces transferts seront donnés dans Cascade et électroniquement (uniquement sur instruction par transferts de fichiers).

=> Pouvez-vous confirmer que mon interprétation exposée aux points (i) et (ii) est correcte et me donner plus de détails sur ce qui a été fait pour que EOC:

(iii) ait un accès règlement à DBC pour les actions nominatives (par transferts de fichiers);

(iv) ait un accès par transferts de fichiers pour la transmission des instructions d'enregistrement ou puisse transférer des ordres au compte dispo;

(y) ait accès à Cascade RS?" (54).

(52) [mot effacé] de DBC répond à ce message électronique par un message électronique du 18 août 1999 dans lequel il écrit que [mot effacé] (chef du service compensation et règlement de CBF) contactera [mot effacé] au sujet de l'accès à Cascade RS (55). [mot effacé] d'EB a adressé un message électronique à [mot effacé] de CBF le 24 septembre 1999 dans lequel elle répète que "nous voudrions savoir comment nous pourrions avoir directement accès au système Cascade RS... et comment automatiser notre liaison avec RTS", et répète les mêmes questions dans son message électronique du 3 août 1999 (voir plus haut). [mot effacé], dans un message électronique du 19 octobre 1999 (56), explique que: "pour avoir directement accès au système, Euroclear devra accepter d'entrer toutes les [données personnelles] de chaque propriétaire bénéficiaire et/ou investisseur... pour le processus de réenregistrement". Elle déclare également que: "un accès manuel (en ligne) peut être arrangé assez facilement, après la fin de la zone gelée (57). Pour une liaison automatisée, des modifications importantes du système seraient nécessaires, et en raison de la complexité des processus, nous devons encore analyser les workflows de manière un peu plus approfondie afin de pouvoir fixer une date de début définitive". [mot effacé] propose également une réunion pour examiner ces questions et s'excuse expressément pour le "retard de la réponse".

(53) La question de l'accès direct à Cascade RS a également été abordée dans une lettre du 20 septembre 1999 de [mot effacé], Chief Executive Officer de EOC, à [mot effacé], Managing Director de DBC. Bien que cette lettre porte avant tout sur la question des prix (voir section 4.2 ci-après), on peut y lire également que: "au cours des derniers mois, plusieurs demandes d'Euroclear qui demandait à pouvoir bénéficier des services offerts par DBC à d'autres clients ont été rejetées ou sont restées sans réponse, et notamment : ... liaison directe avec Cascade RS" (58).

(54) Dans sa réaction à cette lettre, DBC répond au sujet de cette question, dans une lettre du premier octobre 1999 de [mot effacé], que: "en ce qui concerne les autres souhaits que vous avez exprimés concernant une amélioration de nos relations d'affaires, nous aimerions attirer votre attention sur le fait que des discussions approfondies sont en cours des deux côtés au niveau des différents départements et qu'en ce qui nous concerne, nous poursuivrons ces efforts" (59).

(55) Le 29 octobre 1999, [mot effacé] écrit dans un e-mail adressé à concernant l'accès à Cascade RS, que "je ne sais toujours pas si des instructions de règlement ponant sur des actions nominatives (in freien Meldenbestand) pourraient être incluses dans nos transferts de fichiers ordinaires, c'est-à-dire sans mise à jour du système. Je comprends, bien sûr, que c'est très différent en ce qui concerne le processus d'enregistrement... Je propose que nous attendions une première analyse de l'impact des spécifications RTS (61) ainsi que votre clarification sur le point mentionné plus haut avant de fixer une date de réunion."

(56) La demande d'accès direct à Cascade RS est répétée dans une lettre du 21 décembre 1999 de [mot effacé] (directeur général de EOC) à [mot effacé] (président-directeur général de Deutsche Börse) et [mot effacé] de DEC, dans laquelle on peut lire: "De plus, Euroclear n'a toujours pas accès à des services qui sont offerts à d'autres clients de DBC, notamment la communication par SWIFT, le règlement physique, l'accès direct au sous-système OLGA, la liaison directe avec Cascade RS, la communication automatisée pour le règlement en RTS et le règlement conservation" (62).

(57) Une réunion a eu lieu le 28 janvier 2000 entre des représentants d'EB et de CBF pour examiner toute une série de questions, et notamment les nouvelles mesures à prendre en ce qui concerne l'accès à Cascade RS. Le compte rendu de la réunion est contenu dans un message électronique du 31 janvier 2000 de [mot effacé], vice-président d'EB, à [mot effacé] et [mot effacé], [mot effacé] et [mot effacé] de CEE (63). Concernant la question de l'automatisation de la livraison avec le règlement en temps réel (RTS), on peut lire: "Le lancement serait fixé au 17 avril". Plus loin, on peut encore lire:

"EOC peut avoir un accès automatisé à Cascade RS.

D'un point de vue purement "opérationnel", le règlement est identique aux instructions pour les instruments au porteur dans Cascade.

Chaque compte a trois "sections": une section "détention libre", une section "à enregistrer" et une section "enregistrée". Le règlement s'effectue à partir de la section "détention libre"...

FOC n'est actuellement pas en mesure de divulguer le nom des propriétaires bénéficiaires. L'idée est d'avoir un accès direct à Cascade RS, d'avoir une partie de la position dans le compte "détention libre" et une autre partie enregistrée sous un nom de portage d'Euroclear.

Par rapport à aujourd'hui, la situation est meilleure pour les sociétés étant donné qu'actuellement, nos avoirs sont enregistrés au nom de la [mot effacé] alors qu'à l'avenir, ils seront clairement inscrits sous un nom Euroclear.

Clearstream Banking Frankfurt (CBF) pense que les émetteurs aimeraient plus d'informations.

EOC doit à nouveau examiner jusqu'où elle peut aller en matière de divulgation (7 février).

CBF doit vérifier si la divulgation des noms de nos clients à la demande de la société et avec l'approbation des clients pourrait constituer une solution (fin février).

EOC souhaiterait mettre cette liaison en œuvre en même temps que l'automatisation de RTS (avril). Cela implique des effets internes chez CBF en mars.

La prochaine date de lancement possible pour CBF est seulement septembre 2000.

(Dans un premier temps, nous organiserions l'enregistrement susmentionné (c'est-à-dire sous un nom de portage) manuellement. A l'avenir, en fonction de la disponibilité de SWIFT et de l'augmentation des volumes, nous souhaiterions analyser la manière dont nous pourrions utiliser le nouveau format SWIFT ou éventuellement le format actuel)".

(58) Dans une lettre du 3 février 2000 de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CBF, on peut lire: " Nous avons le sentiment que notre dernière réunion nous a permis de commencer à avancer sur le dernier point [accès à certains services]. Nous avons en effet examiné spécifiquement la question de l'accès à Cascade RS et l'automatisation de notre liaison avec RIS [règlement en temps réel]. Des deux côtés, on examine maintenant ces questions de plus près et nous espérons pouvoir conclure conformément au calendrier qui a été discuté. " (64)

(59) Par message électronique du 31 mars 2000 (65), [mot effacé] d'EB écrit à [mot effacé] de CBF, concernant le système RTS susmentionné: " Malheureusement, au stade actuel, nous ne sommes pas en mesure de faire le lancement en avril." Dans un autre paragraphe, intitulé "Accès direct pour les actions nominatives", on peut lire : "Notre département juridique devrait finaliser notre position sur cette question dans les prochaines semaines. Comme nous l'avons indiqué en janvier, notre intention est de les détenir directement et de les enregistrer sous notre nom de portage."

(60) L'accord avec EB de postposer l'utilisation de RTS est enregistré dans un message électronique interne de CBF de [mot effacé] du 3 avril 2000 (66). Ce message se termine par le "PS suivant: En ce qui concerne l'accès direct à Cascade RS, notre engagement concernant le 4e release de septembre 2000 tient-il toujours ?".

4.1.2. Préparatifs en vue de l'accès de CBF et EB au niveau opérationnel et négociations ultérieures

(61) [mot effacé] (responsable "formation" de CBF) a donné une formation au personnel d'EB à Bruxelles le 11 septembre 2000 (67). Cette formation portait sur les modalités techniques du traitement post-négociation des actions nominatives dans le système CBF.

(62) À la suite de cette formation, [mot effacé] de CBF envoie le 12 septembre 2000 le message suivant à [mot effacé] ("Network Management") d'EB:

"... Nous sommes heureux de pouvoir présenter Cascade RS à Euroclear et nous vous remercions, vous et vos collègues, pour votre intérêt... Nous espérons qu'Euroclear tirera un excellent parti de la nouvelle application. Si vous avez d'autres questions, n'hésitez pas à nous contacter au n° suivant ++ 49 (0 %)...

En outre, une question reste à régler : quelques jours avant qu'Euroclear commence à utiliser Cascade RS, nous voudrions informer nos clients de la nouvelle procédure. Nous souhaiterions donc recevoir les informations suivantes :

Quels types d'actions nominatives ne faut-il pas transférer sur le compte Euroclear [mot effacé]? (j'ai cru comprendre de notre conversation que les actions nominatives dont la transférabilité est limitée ne doivent pas être détenues par des clients EOC ?)

À quelle date EOC commencera-t-elle à utiliser Cascade RS et à quelle date le compte [mot effacé] sera-t-il disponible pour les actions nominatives ?

Dans nos informations à la clientèle, nous indiquerons clairement que les actions nominatives ne doivent pas être transférées au compte [mot effacé]

Dès réception de votre réponse, nous vous soumettrons notre projet d'informations à la clientèle. "

(63) En réponse à ce message électronique, EB écrit (par message du 15 septembre 2000 de [mot effacé] à [mot effacé] de CBF (68) :

"En effet, les actions nominatives dont la transférabilité est limitée (Vinkulierte Namensaktien) ne peuvent actuellement pas être transférées sur un compte EOC. En principe, les parties à l'opération savent quelles sont les valeurs qui peuvent être acceptées sur un compte EOC. De toute façon, même si la contrepartie donne instruction de livrer des actions à transférabilité limitée, nous rejetterons cette instruction étant donné que le code de la valeur ne pourra pas être accepté.

De toute façon, si vous estimez qu'il est utile de donner cette information à vos clients, nous n'y voyons aucune objection.

En ce qui concerne la date du transfert [des actions nominatives d'EB inscrites sur un compte de [mot effacé] sur le compte direct d'EB auprès de CBF], nous ne sommes pas encore sûrs à 100 %. La première date cible est le 30 octobre, mais elle pourrait être postposée. Nous vous informerons de la date exacte dès que possible."

(64) Le système Cascade RS a été ouvert à EB pour accès non actif le 18 septembre 2000, à un moment où les actions nominatives d'EB étaient inscrites sur le compte EB de [mot effacé]. Cela a eu pour conséquence que des opérations en temps réel ont erronément été dirigées sur des comptes EB non opérationnels auprès de CBF. L'ouverture de cet accès a ensuite été annulée (69). Selon un message interne du 19 septembre 2000 de [mot effacé] d'EB à d'autres membres du personnel d'EB: "... à la suite [de l'ouverture de l'accès], les actions nominatives livrées par des contreparties CBF en notre faveur ont été dirigées vers notre compte direct au lieu du compte de la [mot effacé]. Étant donné qu'il n'est pas possible de séparer l'accès non actif de la production, CBF nous a informés que jusqu'à la date du lancement véritable, ils étaient obligés de fermer l'accès, afin d'éviter toute nouvelle confusion... " (70). Un message électronique interne de CBF de [mot effacé] du 19 septembre 2000 (71) décrit la situation comme suit: "Je suis désolée, mais nous devons annuler l'ouverture de l'accès pour Euroclear pour les actions nominatives. Selon [mot effacé] d'Euroclear, EOC ne traitera pas les actions nominatives avant fin octobre. Toutefois, nous ne pouvons pas induire nos clients en erreur pendant six semaines et accepter des instructions que nous ne pouvons pas traiter. Le volume est trop important. [mot effacé] : je vous demande de mettre la pression sur EOC afin qu'ils nous informent à temps de la date à laquelle ils souhaitent utiliser notre RS-feature. Il devra alors être ouvert à temps."

(65) Selon un message électronique du 30 septembre 2000 de [mot effacé] de CBF à [mot effacé] d'EB:

"En vue de la publication de nos informations à la clientèle concernant l'ouverture du compte d'Euroclear pour les actions nominatives et pour nous permettre de prendre les dispositions techniques nécessaires pour notre installation TI, je vous demande de veiller à ce que nous recevions les informations concernant la date au moins trois semaines à l'avance...".

(66) Le 10 octobre 2000, EB a arrêté un plan d'action interne (72) pour le lancement du transfert des actions nominatives et l'accès à Cascade RS le 4 décembre 2000. La première mesure prévue dans ce plan est la formation assurée par CBF le 11 septembre 2000.

(67) Message électronique du 13 octobre 2000 de [mot effacé] de CBF à [mot effacé] d'EB concernant l'accès d'EB à Cascade RS indique notamment: "Maintenant que nous approchons de la mi-octobre, il serait utile que nous soyons informés de la décision concernant l'accès d'Euroclear à Cascade RS. Pouvez-vous nous faire savoir si Euroclear maintient la date de fin octobre" (73). il est dit également que CBF aura besoin "d'au moins 15 jours de préavis pour installer l'accès".

(68) Dans la réponse d'EB du 16 octobre 2000, [mot effacé] d'EB écrit que: "En ce qui concerne la date de lancement, malheureusement, en raison de certains problèmes opérationnels et juridiques en suspens, nous ne pourrons pas vous transférer les titres le 30 octobre. Nous devrions être prêts pour décembre 2000. Nous tiendrons compte du délai de préavis de 15 jours minimum et nous vous avertirons en temps voulu" (74).

(69) Le 15 novembre 2000, par un message électronique de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CBF, EB annonce à CBF que le transfert des actions nominatives de son compte [mot effacé] à son compte CBF aura lieu le 1er décembre 2000 (vendredi), de sorte que le règlement via le compte EB auprès de CBF commencera le 4 décembre 2000.

"Nous avons le plaisir de vous informer que le transfert des actions nominatives domestiques du compte de [mot effacé] au compte Euroclear auprès de CBF aura lieu durant le second cycle même jour le 1er décembre 2000. Cela signifie qu'à compter du 4 décembre 2000 (c'est-à-dire de STD le 1er décembre pour valeur du 4 décembre), le règlement en actions nominatives domestiques aura lieu directement via notre compte [mot effacé] et plus via le compte de la [mot effacé]...

En ce qui concerne le transfert, j'ai quelques questions supplémentaires, auxquelles je vous demanderais de répondre à votre meilleure convenance:

1. Quand pouvons-nous avoir accès à Cascade RS ?

2. Qui devons-nous appeler si nous rencontrons des problèmes d'accès à Cascade RS... " (75).

(70) La date du 4 décembre 2000 est confirmée par CBF dans un message électronique de [mot effacé] du 16 novembre 2000, en réponse au message ci-dessus. Dans son message, [mot effacé] remercie [mot effacé] d'EB " pour vos informations concernant la date d'ouverture de Cascade RS pour Euroclear." (76) Toutefois, [mot effacé] soulève une question technique sur laquelle Clearstream souhaiterait quelques informations supplémentaires:

"Avant d'arriver à une décision définitive concernant la date d'ouverture de l'application, nous voudrions savoir exactement les raisons pour lesquelles les actions "vinkulierte" ne peuvent pas être transférées à Euroclear. Si nous avons bien compris et comme on nous l'a expliqué lors de notre formation à Bruxelles en septembre, le fait qu'une émission soit "vinkulierte" n'affecte pas la liquidité en termes de négociation et de règlement. En outre, nous avons le sentiment que le fait de ne pas autoriser le transfert des actions "vinkulierte" à un compte EOC pourrait engendrer de très nombreux malentendus sur le marché bancaire, étant donné que la plupart des banques éprouveraient de sérieuses difficultés à créer une méthode TI permettant de distinguer les actions nominatives "vinkulierte" et "normales". C'est la raison pour laquelle nous vous recommandons vivement d'accepter également les actions "vinkulierte".

(71) [mot effacé] d'EB répond à [mot effacé] de CBF par message électronique du 17 novembre 2000 (77), expliquant: "En ce qui concerne l'acceptation des actions "vinkulierte" dans Euroclear, en fait, il y a deux principaux critères d'éligibilité qui doivent être remplis... [approbation par l'émetteur et absence de restriction vis-à-vis du propriétaire bénéficiaire final.] Si les émetteurs allemands acceptent ces deux principes, c'est avec plaisir que nous accepterons les valeurs dans notre système. Les contreparties des clients Euroclear sont généralement au courant du problème et s'efforcent de ne livrer des actions "vinkulierte" qu'à de très rares occasions. J'espère que j'ai répondu à votre question...

PS: [mot effacé] pouvez-vous me contacter au sujet de la confirmation définitive de la date de transfert, avant de l'annoncer à vos clients ?"

(72) Il ressort ensuite de l'échange de correspondance et de messages électroniques entre EB et CBF en novembre et décembre 2000 que CBF a retardé l'accès à Cascade RS et ce pour des raisons autres que les questions techniques liées aux actions "vinkulierte".

4.1.3. Non-ouverture de l'accès à la date convenue et liaison avec la négociation d'un nouvel accord plus large par la direction de Clearstream International

(73) Dans un message électronique du 17 novembre 2000 de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] ("liaisons DCT") de CBF, on peut lire:

"Je vous écris à la suite d'une conversation que j'ai eue aujourd'hui avec [mot effacé] au sujet de l'accès d'Euroclear à Cascade RS en vue du transfert d'actions nominatives sur notre compte direct auprès de CBF, prévu pour le 4 décembre 2000.

Nous avons été très surpris d'apprendre ce matin que l'accès ne peut être donné à temps, bien que nous vous ayons avertis deux semaines à l'avance comme vous nous l'aviez demandé (nous vous avons avisés le 15/11/2000). Cette nouvelle nous affecte profondément. Le fait de ne pas avoir accès à l'application, qui revêt une importance cruciale pour nos opérations quotidiennes, nous contraint à geler le transfert et à retarder la date de lancement. J'apprécierais beaucoup que vous me donniez de plus amples informations sur les raisons pour lesquelles l'accès n'a pu être donné à temps et sur la date à laquelle il pourra nous être accordé. [mot effacé] m'a informée que nous devrions recevoir des nouvelles de votre part à ce sujet lundi 20 novembre (78)."

(74) Le 1er décembre 2000, [mot effacé] (Head of the Office of the President et CEO) de CI a envoyé une télécopie à [mot effacé] d'EB, dont le contenu est le suivant:

"Je me réfère à nos discussions et négociations actuelles concernant votre demande d'ajustement des commissions applicables aux services de règlement fournis par Clearstream Banking Frankfurt à Euroclear.

Je regrette qu'il ait fallu plus de temps que prévu pour analyser en détail tous les éléments pertinents de nos processus actuels de règlement. Je pense qu'il a été très utile de pouvoir progresser d'une manière saine et constructive.

J'ai également pris en considération notre récent engagement mutuel de collaborer plus étroitement en ce qui concerne les développements qui apporteront une valeur ajoutée au marché en général et à la clientèle en particulier.

Dans ces conditions, j'ai le plaisir de vous informer que nous sommes disposés en principe à signer un accord avec EB qui concerne non seulement la question de notre analyse des processus actuels de règlement, mais qui prend également en considération votre demande de réduction des commissions et de services additionnels. Par conséquent, nous devons négocier un nouvel accord. Nous devrions également saisir cette occasion pour examiner les demandes que nous adressons à Euroclear et les nouveaux services que nous en attendons.

Les négociations devraient commencer aussi tôt que possible pour pouvoir être conclues avec succès pour le milieu de l'année prochaine.

Je vous appellerai lundi après-midi pour fixer une réunion au cours de la quelle nous arrêterons le calendrier des négociations." (79)

(75) CBF n'a pas permis à EB d'avoir accès à Cascade RS à partir du 4 décembre 2000, comme EB l'espérait après avoir prévenu CBF 15 jours à l'avance, c'est-à-dire le 15 novembre 2000. Le message suivant de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CBF du 4 décembre 2000 demande quelles sont les raisons de ce retard:

"Voici maintenant deux semaines que nous essayons d'être fixés en ce qui concerne notre accès à Cascade RS. Malgré de nombreux coups de téléphone et messages, nous n'avons reçu aucune information sur les raisons du retard ni sur la date à la quelle nous devrions normalement avoir accès à Cascade RS.

Comme indiqué dans ma note antérieure du 24 novembre, nous souhaitons pouvoir aviser nos clients suffisamment à l'avance. En raison des restrictions de fin d'année, il est possible que nous soyons maintenant forcés de reporter ce lancement au début de l'année prochaine, en raison de la décision de CBF de retarder subitement notre accès.

Nous avons été surpris par la décision de CBF de reporter notre accès à Cascade RS alors que nous l'avons avertie deux mois à l'avance comme elle l'avait demandé et qu'elle nous avait donné un premier feu vert. Nous sommes maintenant préoccupés par le fait que nous ne recevons pas d'informations concernant les raisons de ce retard ni sur le temps estimé dont vous aurez besoin pour résoudre les "problèmes techniques" que vous rencontrez.

J'attends vos explications afin de débloquer la situation" (80).

(76) Dans un message électronique interne d'EB du 4 décembre 2000 de [mot effacé] à [mot effacé] et d'autres destinataires, on peut lire ce qui suit:

"Surprise, surprise,

[mot effacé] vient de me rappeler à la suite de la dernière note que je lui ai envoyée. Elle m'a finalement déclaré que le lancement était en attente et que c'était lié aux discussions que nous menons avec [mot effacé]. Il semble que le développement RS soit lui aussi reporté à plus tard... " (81).

(77) Une réunion prévue pour le 12 janvier 2001 entre EB et CI a été annulée par CI au dernier moment le 8 janvier 2001. C'est ce qui ressort d'une lettre de [mot effacé] de CI à [mot effacé] d'EB.

"Je voudrais vous informer qu'au dernier moment, nous devons reporter notre réunion qui était prévue pour le vendredi 12 janvier 2001.

Toutefois, vous n'ignorez certainement pas que Deutsche Börse AG à l'intention de lancer une introduction en bourse dans laquelle nous sommes directement impliqués en raison de la participation de 50 % que détient DBAG dans Clearstream International. Compte tenu de l'impact financier potentiel de nos discussions à venir, nous ne sommes pas en mesure de nous engager dans des négociations financièrement importantes pour l'instant.

Nous maintenons notre engagement de négocier avec vous des solutions à nos demandes à tous deux et nous sommes certains que vous comprendrez les raisons pour lesquelles nous devons reporter le début de nos discussions. Dans ces conditions, je reprendrai contact avec vous dès que possible pour fixer une nouvelle date de réunion"(82).

(78) Selon une lettre du 22 janvier 2001 de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CI:

"... nous avons également été informés en décembre dernier que Clearstream Frankfurt avait changé d'avis et en fin de compte, ne donnerait pas à Euroclear accès à son système d'actions nominatives, qui est toutefois ouvert à d'autres clients de Clearstream Frankfurt. Après que nous avions demandé pendant des mois à obtenir le même accès que d'autres clients, un accord avait été atteint, et les modifications des systèmes nécessaires avaient été mises en œuvre des deux côtés, pour permettre l'accès à partir de début janvier. Toutefois, Clearstream nous a informés, seulement une semaine avant le lancement prévu, qu'il nous refusait l'accès. Il s'agit une fois de plus d'une forme de discrimination qui affecte notre capacité de fournir des services à nos clients (83)".

(79) Le 24 janvier 2001, [mot effacé] de CI écrit ce qui suit à [mot effacé] d'EB:

"Je vous remercie de votre lettre du 22 janvier 2001 concernant nos prochaines négociations au sujet du lien entre Clearstream Banking Frankfurt (CBF) et Euroclear.

Au cours de la première réunion entre Clearstream International et Euroclear sur ce sujet qui s'est déroulée dans votre bureau à Bruxelles le 23 octobre 2000, la question de la comparaison de vos commissions avec les commissions payées par des banques allemandes a été examinée. A cette époque, nous avions offert à Euroclear la possibilité de recevoir les mêmes services aux mêmes prix que les clients réguliers de CBF. Nous vous avons immédiatement envoyé par courrier la documentation complète pour vous permettre de solliciter ces services. Contrairement à ce que vous laissez entendre dans votre lettre, il s'agit là d'une preuve de notre engagement d'égalité de traitement et de non-discrimination.

En dépit de notre offre, vous avez insisté pour continuer à recevoir le jeu de services sur mesure prévu dans l'accord conclu en 1997 entre l'ex-DBC et Euroclear. Vous avez également ajouté de nouvelles exigences à la liste des services spéciaux existants fournis à Euroclear. A cette époque, nous vous avons expliqué que la manière dont Euroclear gérait son compte auprès de CBF soulevait de sérieux problèmes. Nous vous avons exposé en détail la nécessité de revoir et de réviser un grand nombre de ces services spéciaux avant de s'engager dans le développement de services nouveaux et additionnels taillés sur mesure pour Euroclear. Nous vous signalons également que Clearstream Banking Luxembourg paie la même commission de règlement qu'Euroclear. Votre accusation de discrimination est sans fondement.

En ce qui concerne le système d'actions nominatives de CBF, nous sommes prêts à l'inclure dans nos prochaines négociations. Toutefois, nous faisons observer que le service des actions nominatives est proposé par plusieurs fournisseurs et que par conséquent, CBF ne détient pas une position exclusive sur le marché allemand. Une fois encore, nous vous prions de noter que Clearstream Banking Luxembourg n'a pas non plus d'accès direct au système des actions nominatives de CBF. Là encore, votre accusation de discrimination est sans fondement.

...

En ce qui concerne votre demande spécifique visant à résoudre la question de la réduction de la commission et la question du service des actions nominatives, nous pourrions entamer la renégociation globale du contrat (y compris votre demande de réduction de la commission et de services supplémentaires) début mars... " (84).

4.1.4. Nouvelles discussions et préparatifs de CBF en vue de l'accès à Cascade RS

(80) Il semble qu'aucune autre action concernant l'accès à Cascade RS n'ait été entreprise jusqu'après le lancement de l'enquête de la Commission en mars 2001.

(81) Lors d'une réunion du 21 mars 2001 entre CBF et EB (85), la renégociation de l'ensemble du contrat a été discutée, notamment la question du prix des services et "les questions en suspens avec les entreprises apparentées à EB (par exemple, EB France)". L'accès à Cascade RS n'a pas été mentionné expressément. Il a été convenu que "tout le paquet sera présenté à la prochaine réunion, y compris une proposition relative à un nouveau tarif de commissions et aux autres services demandés par EB", lors d'une réunion prévue pour le 26 avril 2001. Cette réunion n'a finalement pas eu lieu en raison de divergences de vues au sujet d'un accord de confidentialité (voir considérant 118 ci-après).

(82) Le 10 juillet 2001, CBF ([mot effacé]) a indiqué à EB ([mot effacé]), par téléphone que "nous n'avons pas de problème (en ce qui concerne l'accès direct au règlement des actions nominatives) dès le moment où, de son côté, Sicovam ouvre la liaison à CBF pour plus d'actions françaises" (86).

(83) Une série de messages électroniques internes de CBF (87) ont été échangés entre le 10 août 2001 et le 7 septembre 2001. Ces messages ont trait à l'organisation d'une phase test devant se dérouler du 1er au 26 octobre 2001 et à l'obtention de l'accord interne de la direction de CBF ([mot effacé]) de donner au compte [mot effacé] d'Euroclear auprès de CBF accès à Cascade RS par connexion en ligne. Cet accord interne a été donné le 6 septembre 2001.

(84) Le 17 septembre 2001, apparemment à la suite d'une conversation téléphonique de la semaine précédente, [mot effacé] d'EB envoie un message à de CBF (88), dans lequel elle expose les détails des tests proposés: "A la suite de notre conversation téléphonique de la semaine dernière, je vous prie de trouver ci-après des précisions sur la façon dont nous souhaiterions procéder en ce qui concerne le test des instructions relatives aux actions nominatives, en prévision de l'accès d'Euroclear à Cascade RS...". Les tests destinés à préparer l'accès à Cascade RS ont effectivement lieu en octobre 2001. Le 4 octobre 2001, [mot effacé] d'EB adresse un message à [mot effacé] de CBF, en faisant suivre le message du 17 septembre 2001 et en joignant en annexe un dossier test. Le 8 octobre 2001, [mot effacé] de CBF répond à [mot effacé] d'EB avec les résultats du premier test. Le 8 octobre 2001, [mot effacé] de CBF répond à [mot effacé] d'EB avec les résultats du premier test. Le 11 octobre 2001, [mot effacé] d'EB adresse un message à [mot effacé] de CBF, en lui demandant de confirmer certains problèmes concernant les résultats des tests. [mot effacé] de CBF répond le 12 octobre 2001, en répondant aux questions et en concluant;

"J'informerai mes collègues du département commercial que les tests réalisés avec vous ont été couronnés de succès et que nous pouvons ouvrir les actions nominatives en production à partir du 19 novembre 2001" (89).

(85) Dans sa deuxième demande de renseignements du 9 octobre 2001, la Commission a pose à CBF la question suivante (question 32):

"Au cours des cinq dernières années, CBF et/ou CBL ont-elles refusé de créer un (certain type de) liaison ou de modifier/améliorer une liaison avec un autre dépositaire central et/ou plate forme de négociation de l'UE au sujet de laquelle aucune décision formelle n'a été prise jusqu'à présent ?"

(86) Par message interne du 10 octobre 2001 (90), [mot effacé] d'EB a écrit à [mot effacé] d'EB ce qui suit: "Je viens de recevoir un appel [mot effacé] (chef du département règlement à CBF) qui me dit qu'il y a actuellement une décision politique de ne pas donner accès à Cascade RS. Pour information, la date prévue pour le lancement est le 19 novembre, les tests sont en voie de finalisation et la publication des informations destinées à la clientèle est prévue pour lundi (ou pour la semaine suivante au plus tard). La décision est due au fait que CBF n'a pas reçu de réponse positive à sa demande d'avoir accès à toutes les valeurs mobilières françaises pour leur liaison avec EF [Euroclear France, le dépositaire central français].... Pour CBF, l'accès aux actions nominatives est, à ce stade, soumis à la condition que CBF ait accès à toutes les valeurs françaises sur son compte auprès de EF" (91).

(87) Dans une lettre du 26 octobre 2001 de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CI confirmant une conversation téléphonique antérieure, on peut lire:

"Comme vous le savez, depuis plus de deux ans, Euroclear Bank demande à CBF qu'elle lui donne accès à Cascade RS, un service d'actions nominatives offert aux membres de CBF. Je me réjouis que vous confirmiez l'accord de CBF de donner à Euroclear Bank accès à Cascade RS et que le lancement définitif de l'accès à ce service aura lieu le 19 novembre. Notre lettre d'information annonçant l'accès à ce service sera publiée le 31 octobre" (92).

4.1.5. L'octroi à EB d'un accès à Cascade RS

(88) Le 16 novembre 2001, CI répond comme suit à la demande de renseignements de la Commission du 9 octobre 2001:

"En ce qui concerne CBF, la réponse est non. CBF était et continue d'être très intéressée à créer des liaisons supplémentaires avec des dépositaires centraux ou à améliorer les liaisons existantes. Cela correspond aux demandes et aux besoins de notre clientèle.

CBL n'a jamais refusé d'ouvrir une liaison pour un autre dépositaire central dans son système au cours des cinq dernières années."

(89) CBF donne à EB un accès direct à Cascade RS à partir du 19 novembre 2001 (93).

4.1.6. L'octroi à CBL d'un accès à Cascade RS

(90) Toujours en novembre 2001, Clearstream Banking Luxembourg SA, dépositaire central international et société-sœur de CBF appartenant au holding commun de Clearstream International, a demandé accès à Cascade RS. L'accès lui est accordé par CBF en mars 2002 (94).

4.2. Les commissions facturées par CBF à EB et les négociations visant à obtenir une réduction

(91) Le 11 juillet 1997, les prédécesseurs de CBF et EB conviennent que CBF facturera à Euroclear un tarif de DM XX (approximativement X euro) pour les opérations sur valeurs mobilières allemandes, c'est-à-dire pour chaque opération de débit ou de crédit au compte de dépôt EOC (95). Selon les informations obtenues par la Commission, EB a essayé de plusieurs reprises de faire baisser cette commission à partir au moins du 18 septembre 1998.

CBF a réduit la commission de 50 % à compter du 1er janvier 2002. Les paragraphes ci-dessous décrivent la façon dont les choses ont évolué pendant cette période.

(92) Au cours d'une réunion entre CBF et EB tenue à Bruxelles le 18 septembre 1998, les deux sociétés examinent la possibilité d'une révision des commissions facturées à EB. Selon le compte rendu de cette réunion (96):

"EOC a souligné que ses commissions d'activité étaient un multiple des commissions que paient les participants DBC "normaux". DBC a expliqué qu'un tarif plus élevé pouvait se justifier par la complexité de la liaison ainsi que par les procédures d'urgence mais a confirmé que la différence de prix pouvait être réduite. DBC établira une description des caractéristiques spéciales de la liaison EOC qui servira de base pour fixer le nouveau tarif [nous soulignons.]

EOC a également proposé de revoir la commission forfaitaire de garde et a proposé de la remplacer par une commission par service effectivement fourni. DBC a mentionné que la facturation par service pouvait poser des problèmes techniques, mais elle a accepté d'envisager une révision de la commission forfaitaire. Il a été décidé que DBC reverrai la liste des services qui sont actuellement utilisés par EOC ou qui lui sont offerts. Cette liste révisée servira de base aux discussions ultérieures sur les services à maintenir et sur leur prix. "

(93) Dans un message électronique de [mot effacé] de EOC à [mot effacé] de DBC du 2 avril 1999 intitulé "Suivi de notre réunion du 18 septembre 1998", on peut lire que "en septembre 98, DBC a accepté de revoir les commissions d'activité et la commission forfaitaire de garde. Pour fixer les nouveaux tarifs, il a été convenu que DBC dresserait la liste des services spéciaux ou des caractéristiques spéciales de la liaison de nature à justifier un prix "supérieur à la normale". Jusqu'à présent, nous n'avons pas vu cette liste... Pouvez-vous s'il vous plaît assurer le suivi de cette révision des commissions..." (97).

(94) Dans un message électronique de [mot effacé] de DBC à [mot effacé] de EOC du 8 avril 1999, intitulé "Antwort: Suivi de notre réunion du 18 septembre 1998", il est dit: "Nous sommes justement en train de définir les services additionnels que nous fournissons aux DCIT afin de fixer les tarifs. Je serai en vacances les deux prochaines semaines et je reprendrai contact avec vous après mon retour" (98).

(95) [mot effacé] de EOC a adressé trois messages à [mot effacé] de DBC entre mai et août 1999, dont le contenu est le suivant (99) :

"Avez-vous des nouvelles pour moi concernant les questions en suspens suivantes: - révision des commissions d'activité et de garde... " (message du 6 mai 1999);

"En mai dernier, vous m'avez annoncé que vous auriez du temps à consacrer à la révision des commissions d'activité et de garde appliquées à EOC: avez-vous des nouvelles pour moi ? Dans la négative, pouvez-vous m'indiquer pour quelle date au plus tard je peux attendre une réponse ? (message du 28 juillet 1999);"

" Vous trouverez ci-joint une liste de questions en suspens avec DBC:

1) Révision des commissions d'activité et de garde; ... ".... Vous noterez que la plupart de ces questions sont en suspens depuis de nombreux mois. Puis-je vous demander où en sont les trois premières questions et pouvez-vous m'indiquer à quelle date elles pourraient être résolues ?" (e-mail du 03.08.99)."

(96) En réponse à ce dernier message du 3 août 1999, [mot effacé] de DBC a adressé le message suivant à [mot effacé] le 18 août 1999: "Merci pour votre message électronique du 3 août 1999. En raison de notre lourde charge de travail liée à la préparation de notre fusion avec Cedel Intl, nous ne sommes pas en mesure actuellement de réviser les commissions. Nous comptons sur votre compréhension et nous reprendrons contact avec vous dès que possible" (100).

(97) En raison de l'absence de progrès en ce qui concerne le problème des prix (définition des services ou des caractéristiques de la liaison justifiant un prix supérieur à la normale) au niveau opérationnel, [mot effacé] de EOC écrit à [mot effacé] de DBC le 20 septembre 1999:

"Je vous écris pour aborder directement avec vous une question urgente qui nous préoccupe, à savoir la question du tarif des opérations de règlement et de la commission forfaitaire de garde que DBC applique à Euroclear Operator (Euroclear).

DBC facture à Euroclear un tarif de X euro pour les opérations sur titres allemands. Cela représente ZZ fois (pour les opérations contre paiement) à ZZ fois (pour les opérations sans paiement) plus que le tarif officiel des opérations facturé par DBC à ses autres clients. Ainsi, au cours des 12 derniers mois, Euroclear a payé au moins 2 500 000 euro de plus que ce qu'elle aurait dû payer sur la base du tarif standard (y compris les commissions de communication que EOC ne paie pas actuellement). De plus, DBC facture à Euroclear une commission forfaitaire de garde de [mot effacé] euro par an qui n'est pas applicable aux autres clients de DBC.

Nous avons exprimé officiellement notre préoccupation au sujet de cette situation il y a déjà un an, comme en témoigne la copie ci-jointe du compte rendu d'une réunion des hauts représentants de nos sociétés qui s'est tenue le 18 septembre 1998 (voir annexe 1). À l'époque, les représentants de DBC avaient admis que le tarif devait être ajusté et ils avaient promis de faire une proposition en ce sens. Il avait également été convenu que dans la mesure où un tarif spécial aurait été justifié par des services spéciaux qui seraient fournis exclusivement à Euroclear et pas aux autres clients, DBC identifierait clairement ces services spéciaux de manière à ce qu'Euroclear puisse décider si elle avait besoin ou non de ces services.

Un an plus tard, nous n'avons toujours reçu ni la proposition de réduction des prix qui avait été promise ni aucune explication concernant ces prétendus "services spéciaux". Nous avons envoyé de nombreux rappels et on a promis de nous répondre à plusieurs reprises, mais sans succès. Finalement, en août 1999, on nous a signalé que DBC n'avait tout simplement pas le temps de s'occuper de cette question en raison de la fusion imminente et que DBC nous recontacterait " aussitôt que possible " à ce sujet...

Il est manifestement inacceptable que DBC, compte tenu en particulier de son rôle de dépositaire central pour les titres allemands, facture à Euroclear des prix tellement disproportionnés et refuse d'en discuter depuis plus d'un an. Cette question revêt d'autant plus d'importance que la Banque centrale européenne exige, comme condition de son approbation aux fins de colatéralisation Target, que la liaison directe d'Euroclear avec DBC soit utilisée.

Comme Euroclear doit donner une réponse à la Banque centrale européenne concernant l'utilisation de sa liaison directe avec DBC pour fin septembre, nous vous demandons de nous soumettre aussitôt que possible, et de toute façon avant fin septembre, une proposition de réduction de prix qui traiterait Euroclear de la même façon que les autres clients DBC et, s'il y a des services spéciaux qui sont fournis à Euroclear, la liste de ces services et les tarifs que DBC se propose d'appliquer pour ceux-ci. (101)

(98) Dans un message électronique de [mot effacé] de EOC à [mot effacé] de DBC du 28 septembre 1999 concernant la révision des commissions et d'autres questions relatives au service, il est fait référence à la lettre ci-dessus adressée à [mot effacé] et la question est posée de savoir si l'on peut espérer des nouvelles de DBC dans les deux prochains jours (102).

(99) En réaction à la lettre de [mot effacé] du 20 septembre 1999, [mot effacé] et [mot effacé] de DBC répondent, par lettre du 1er octobre 1999 adressée à [mot effacé] d'EB, que:

"Nous devons néanmoins vous informer qu'une réduction de prix n'est pas possible en raison des services spéciaux que nous offrons à Euroclear depuis de nombreuses années, et à la lumière de notre politique commerciale actuelle.

Nous voudrions répéter tout d'abord que notre structure de prix repose sur le principe fondamental de l'égalité de traitement. Cela signifie que les clients qui utilisent exclusivement des services usuels sur la base de notre tarif sont facturés selon le tarif applicable à ces clients. D'autres clients, auxquels le tarif ne peut s'appliquer (services spécifiques,), comme les dépositaires centraux ou les dépositaires centraux internationaux de titres, par exemple, sont en principe également traités de la même manière à l'intérieur de leurs groupes respectifs de clients, sauf si des services spéciaux sont demandés.

Du fait qu'Euroclear demande différents services spéciaux à notre société (par exemple, transferts de fichiers séparés, actions de sociétés, reconversion de droits partiels en actions selon les instructions, nombreux services liés aux assemblées générales, émission de déclarations fiscales, règles d'urgence impliquant plus d'informations, transfert de fonds au correspondant pour les revenus en monnaies étrangères, etc.), la structure de prix actuelle est appropriée. Dans ces conditions, nous vous demandons de comprendre qu'une réduction de prix n'est pas possible en ce moment, pour des raisons d'égalité de traitement et en vue d'assurer la conformité de nos prix aux marchés. Néanmoins, comme nous sommes en relation d'affaires depuis de nombreuses années, nous examinerons la question de votre demande de réduction de prix en temps opportun et nous vous contacterons de notre propre initiative à ce sujet." (103)

(100) [mot effacé] d'EB adresse ensuite une lettre à [mot effacé], Président du conseil de surveillance de DBC le 12 octobre 1999 pour indiquer que "nous sommes très préoccupés au sujet des prix discriminatoires que DBC appliqué à Euroclear par rapport à d'autres clients DBC" et que "nous avons maintenant reçu sa [mot effacé] réponse. Elle est malheureusement tout à fait insuffisante et ne nous laisse pas d'autres choix que d'envisager toutes les options possibles pour obtenir de DBC un traitement non discriminatoire. Toutefois, comme proposé, j'aborde tout d'abord cette question avec vous pour voir si, grâce à vos bons offices, une solution amiable peut encore être trouvée à bref délai."(104)

(101) Une note interne de CBF de [mot effacé] à [mot effacé] du 25 octobre 1999 (105) énumère les observations en réaction à la lettre de [mot effacé] :

"En ce qui concerne les commissions de conservation, Euroclear et Cedel sont traitées de la même manière que tous les autres clients depuis la fusion entre DKV et AKV. De plus, Euroclear paie une commission forfaitaire de [mot effacé] par an pour services spéciaux additionnels.

Il en va différemment pour les opérateurs. Alors que l'échange de données avec les clients autres que les dépositaires centraux s'effectue selon une procédure standardisée, pour Euroclear et d'autres institutions de compensation, des procédures spéciales et donc différentes sont utilisées. Ces procédures spéciales d'échange de données nécessitent une maintenance et un entretien séparés, un développement et un appui séparé de deuxième niveau.

De plus, ce que nous n'avons pas fait avec d'autres clients, nous avons conclu avec Euroclear et Cedel des arrangements en matière de responsabilité en cas de livraison tardive des données pouvant entraîner des dommages-intérêts importants à charge de DBC. Le prix des services a également été majoré pour tenir compte de cet élément".

(102) Les contacts de haut niveau ont débouché sur une proposition de DBC de réduire la commission d'opération de X euro par unité facturée à EOC de 50 %, comme il ressort d'une lettre du 11 novembre 1999 de [mot effacé] et [mot effacé] de Deutsche Börse (DBAG) et DBC à [mot effacé] d'EB (106):

"... nous voudrions exposer plus en détail ce qui doit faire l'objet d'un nouvel arrangement.

Aujourd'hui, nous facturons X euro par transaction et nous appliquons un rabais en fonction du volume. C'est ce qui a été convenu contractuellement avec EOC depuis le 11 juillet 1997. Nos frais de réseau et de communication en ligne sont inclus dans cette commission.

En ce qui concerne l'overnight-bridge entre Cedel et EOC et la liaison entre DBC et EOC, les participants au marché attendent impatiemment de nouvelles améliorations, c'est-à-dire une séquence de règlements finaux intraday qui permettrait de réduire de manière significative le risque et le coût de la liquidité. La fonction de règlement en temps réel ou de règlement continu a été mise sur le marché par EOC et Cedel dans le courant de cette année. Ainsi, ces nouvelles possibilités devraient nous permettre de mettre le produit qui convient sur le marché.

Dans ce contexte, une nouvelle structure de prix doit être élaborée pour la future solution de bridge/link pour le milieu de l'année prochaine. En attendant, nous pourrions réduire notre commission d'opérations de 50 % à compter du 1er janvier 2000, jusqu'au 30 juin 2000.

Sur la base de notre proposition, nous entendons avoir une première réunion le plus tôt possible." (107)

(103) EB a réagi à cette lettre dans une lettre adressée par [mot effacé] d'EB à [mot effacé] et [mot effacé] de DBAG/DBC (108) du 21 décembre 1999, dans laquelle on peut lire:

"Cela constitue un grand pas dans la bonne direction, mais je voudrais souligner que ce n'est pas suffisant pour éliminer toutes les discriminations vis-à-vis d'Euroclear. Même après une réduction de 50 %, les commissions d'opération qui nous sont facturées resteraient toujours ZZ fois (pour les opérations contre paiement) et ZZ fois (pour les opérations sans paiement) plus élevées que le tarif officiel de DBC. De plus, votre lettre reste muette sur la suppression de la commission forfaitaire de garde de [mot effacé] euro par an que vous nous facturez et qui n'est pas applicable aux autres clients DBC. En outre, Euroclear n'a toujours pas accès à des services qui sont offerts à d'autres clients DBC, à savoir la communication par SWIFT, le règlement physique, l'accès direct au sous-système OLGA, la liaison directe à Cascade RS, la communication automatique pour règlement dans RTS et les services de garde. Par conséquent, sans préjudice de la réduction immédiate de 50 % des commissions d'opération mentionnée, nous continuons à vous demander qu'une solution satisfaisante soit trouvée sans délai pour ces différentes questions [nous soulignons].

Vous demandez également dans votre lettre l'engagement de discussions sur les améliorations possibles dans la liaison DBC-Euroclear, ainsi que dans le bridge Euroclear/Cedel à la suite des améliorations de la plateforme lancée dans les deux cas en 1999. Il s'agit manifestement là d'une question distincte de celle du tarif DBC et nous considérons qu'il ne faut pas lier ces deux questions. Néanmoins, je peux vous confirmer qu'Euroclear est prête, et même désireuse, d'engager des discussions avec Cedelbank sur des améliorations possibles du bridge" (109)

(104) Dans une lettre du 2 février 2000 de [mot effacé] de CI à [mot effacé] d'EB, [mot effacé] demande "de la compréhension pour le fait que les discussions au sujet du bridge et de la liaison restent suspendues encore quelques semaines" (110). Cela parce que CI, à la lumière de sa fusion, travaille à un nouveau modèle de règlement.

(105) Dans une lettre de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CBF du 3 février 2000, on peut lire que: "en ce qui concerne la réduction des commissions, nous avons été surpris de constater à la lecture de votre facture du mois de janvier qu'aucune réduction n'a été appliquée. Nous nous attendions à voir une réduction des commissions d'opération de 50 % à partir du 1er janvier 2000, comme mentionné dans votre lettre du 11 novembre" (111).

(106) Dans une lettre du 16 février 2000 de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CI, EB écrit:

"En ce qui concerne les prix de la liaison Clearstream Banking Frankfurt (DBC), vous savez sans doute qu'un accord a déjà été conclu l'an dernier entre [mot effacé] au nom de DBC, et [mot effacé] au nom de l'opérateur Euroclear, sur une réduction de 50 % à compter du 1er janvier 2000 des commissions d'opération facturées à Euroclear. Cet accord figure officiellement dans un échange de lettre..., modifiant ainsi nos arrangements contractuels antérieurs à compter du 1er janvier. À ce propos, nous avons noté que Clearstream Banking Frankfurt nous a erronément facturé l'ancien tarif pour janvier....

Comme [mot effacé] l'a déjà souligné dans ses lettres précédentes à [mot effacé] et [mot effacé] je tiens à répéter que nous considérons cette réduction de 50 % seulement comme un premier pas, et que nous continuons à insister pour que Clearstream Banking Frankfurt cesse tout à fait d'appliquer un tarif discriminatoire à Euroclear. Vous comprendrez que nous ne pouvons accepter que Clearstream Banking Frankfurt nous facture, même après cette réduction de 50 %, jusqu'à ZZ fois la commission qu'elle facture à ses autres clients." (112)

(107) Dans une lettre du 21 avril 2000 de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CI, la question a été à nouveau abordée. EB écrit que "un accord a été conclu l'année dernière entre [mot effacé] et [mot effacé] à titre de solution intérimaire, sur les réductions de 50 % à compter du 1er janvier 2000. À notre grand regret, Clearstream Frankfurt n'a toujours pas appliqué cet accord et a continué à faire débiter automatiquement notre compte à l'ancien tarif " (113). EB indique qu'il a contacté CI à plusieurs reprises depuis début février 2000 pour discuter de cette question. EB indique clairement qu'elle est extrêmement préoccupée tant par le tarif discriminatoire (même après la réduction de 50 %, elle paierait jusqu'à ZZ fois plus que le tarif applicable aux autres clients) que par le retard dans la mise en application de l'accord sur la réduction de 50 % du tarif à partir du 1er janvier 2000, en tant que première mesure. EB a également demandé à CI "de tenter encore une fois de résoudre ce problème entre nous et je voudrais donc vous demander confirmation de ce que la réduction de tarif de 50 % sera appliquée dans la facture de la fin de ce mois, avec remboursement rétroactif des commissions perçues en trop jusqu'au 1er janvier comme convenu" (114). EB indique qu'elle attend une réponse de CI pour le 25 avril 2000.

(108) CI réagit à cette lettre par une lettre du 23 mai 2000 de [mot effacé] à [mot effacé] d'EB. CI renvoie à la lettre du 11 novembre 1999 dans laquelle [mot effacé] et [mot effacé] écrivaient qu'ils seraient heureux de réduire la commission d'opération facturée à EB de 50 % pendant une période de six mois. CI considère que:

"... EOC n'a manifestement pas considéré cela comme une offre, au sens juridique du terme, étant donné que dans sa réponse du 21 décembre 1999 à Deutsche Börse AG, exprime sa satisfaction concernant le fait que nous soyons prêts à négocier une réduction significative des commissions, mais le reste de la lettre constitue un rejet du pourcentage envisagé.

Mon avis est que (i) la question du prix ne doit pas être dissociée des autres questions plus importantes abordées dans la correspondance et que (ii) nous ne sommes pas en présence d'une offre, et encore moins d'une acceptation de celle-ci. Toute autre interprétation reviendrait à ne retenir que certains éléments; or, nos discussions n'ont toujours eu de sens que parce que nous prenons en considération l'ensemble de ceux-ci.

Je suggère donc que nous nous en tenions à la tarification convenue par contrat et que nous reprenions les discussions au sujet du bridge et de la liaison en temps voulu." (115)

(109) Dans la télécopie du 1er janvier 2000 de [mot effacé] de CI à [mot effacé] d'EB (voir point 69 ci-dessus), il est fait référence aux discussions et négociations en cours concernant la demande d'EB d'ajuster les commissions applicables aux services de règlement fournis par CBF à Euroclear. Il y est dit également que CI "est prête en principe à signer un accord avec Euroclear Bank qui non seulement porte sur les questions que soulève notre analyse des processus actuels de règlement, mais qui prend également en considération votre demande de réduction des commissions et de services supplémentaires. Par conséquent, nous devons négocier un nouvel accord". (116)

(110) Dans une lettre de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CI du 8 janvier 2001, EB demande à CI, se référant aux discussions sur l'accord entre Euroclear Bank et CBF, qu'elle lui communique les sujets que Clearstream veut mettre à l'ordre du jour. EB déclare également que la réduction de la commission constitue plus que jamais le point critique de l'ordre du jour. Elle écrit que plus de deux années se sont écoulées depuis que Clearstream Banking Frankfurt (alors DBC) a accepté le principe d'une réduction des commissions. Elle ne peut accepter un nouveau report de cette réduction. Elle ajoute que "On nous avait promis une proposition pour l'année dernière et c'est uniquement sur la foi de cette promesse que nous avons accepté d'attendre votre proposition jusqu'en décembre 2000. Dès lors, nous insistions pour que vous nous fassiez une proposition de réduction des commissions sans délai pour le début de la semaine prochaine : sinon, vous ne nous laisserez pas d'autre choix que de demander réparation par tous moyens juridiques appropriés, avec effet rétroactif" (117).

(111) Dans une télécopie du 8 janvier 2001 de [mot effacé] de CI à [mot effacé] d'EB, CI reporte la réunion prévue pour le 12 janvier 2001 (voir considérant 72 ci-dessus). Il se réfère aux projets de la Deutsche Börse de lancer une entrée en bourse dans laquelle CI est indirectement impliquée du fait que DB détient une participation de 50 % dans CI. CI écrit: "Compte tenu de l'impact financier potentiel sur nos discussions futures, nous ne sommes pas en mesure d'engager des négociations financières importantes en ce moment." (118) Dans sa télécopie, [mot effacé] écrit à EB que "nous sommes plus que jamais déterminés à négocier avec vous des solutions à nos demandes communes et nous sommes convaincus que vous comprendrez les raisons pour lesquelles nous avons dû reporter le début de nos discussions. Dans ces conditions, je reprendrai contact avec vous dès que possible pour fixer une nouvelle date de réunion.".

(112) Dans une lettre de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CI du 22 janvier 2001 à laquelle il est fait référence au point 73 ci-dessus (119), EB écrit:

"Après des demandes répétées en 1998 et dans le courant de 1999, finalement, un accord a été atteint à la fin de 1999 entre [mot effacé] d'une part et [mot effacé] et d'autre part, sur une réduction de 50 % des commissions à compter du 1er janvier 2000. Toutefois, à la suite de la fusion Clearstream, vous nous avez écrit en février pour nous informer que vous ne considériez pas qu'un accord juridiquement contraignant avait été atteint et vous demandiez quelques semaines pour faire une nouvelle proposition. Lorsque je vous ai appelé en avril, vous avez demandé un nouveau délai et vous m'avez assuré que la réduction qui serait convenue serait rétroactive jusqu'au 1er janvier 2000. Toutefois, aucune proposition n'a suivi. En septembre, lorsque nous nous sommes rencontrés, vous avez accepté de rouvrir le dossier et vous avez chargé [mot effacé] de négocier la réduction.

De nombreuses réunions ont eu lieu pour fixer le niveau approprié de la réduction des commissions, mais en décembre, [mot effacé], plutôt que de soumettre une proposition concrète comme cela avait été convenu, nous a informé qu'une réduction éventuelle devrait faire partie d'une plus large négociation de l'accord de liaison entre Clearstream Frankfurt et Euroclear Bank. Il a indiqué qu'il prévoyait que ces négociations pourraient se terminer pour la mi-2001 et a offert de lancer ces négociations au cours d'une réunion prévue pour le 12 janvier 2001. Toutefois, lorsque nous avons répété que nous voulions que la question de la réduction des commissions soit traitée sans délai supplémentaire, [mot effacé] nous a informés le 8 janvier qu'en raison de l'entrée en bourse imminente de Deutsche Börse, toutes discussions devaient être suspendues sine die, et que la réunion du 12 janvier était annulée".

(113) Dans une télécopie de [mot effacé] de CI à [mot effacé] d'EB du 24 janvier 2001, CI renvoie à une réunion du 23 octobre 2000 entre eux au cours de laquelle il a été question de la comparaison des commissions payées par EB et des commissions payées par les banques allemandes. CI écrit que "A cette époque, nous avons offert à Euroclear la possibilité de recevoir les mêmes services aux mêmes prix que les clients normaux de CBF. Nous vous avons immédiatement envoyé par courrier la documentation complète pour vous permettre de demander ces services. Contrairement à ce que vous laissez entendre dans votre lettre, cela constitue une preuve irréfutable de notre engagement de respecter le principe d'égalité de traitement et de non-discrimination". CI déclare qu'EB a insisté pour continuer à recevoir la série de services sur mesure prévus dans l'accord de services individuels de 1997 et qu'elle a ajouté de nouvelles demandes à la liste des services spéciaux existants fournis à Euroclear. CI souligne que "A cette époque, nous vous avons expliqué que nous étions très préoccupés concernant la façon dont Euroclear gère son compte auprès de CBF. Nous avons expliqué en détail la nécessité de réviser un grand nombre de ces services spéciaux avant de développer de nouveaux services et des services additionnels taillés sur mesure pour Euroclear. Notez que CBL paie les mêmes commissions de règlement qu'Euroclear. Votre argument relatif à la discrimination est sans fondement." CI écrit que "Au cours de cette première réunion du 23 octobre 2000, nous nous sommes engagés à renégocier ensemble un nouveau contrat de liaison qui résoudra les problèmes qui se posent dans le présent contrat et à examiner votre demande de réduction des commissions dans la mesure voulue. L'engagement d'Euroclear d'engager des négociations a été ratifié par vous dans vos lettres des 7 et 8 décembre 2000. Ces deux lettres, ont confirmé que vous compreniez que cette question de la réduction des commissions faisait partie de la négociation globale du nouveau contrat et que vos deux lettres n'étaient assorties d'aucunes autres conditions" (120). En ce qui concerne la réduction des commissions d'opération proposée par Deutsche Börse dans sa lettre du 11 novembre 1999, CI déclare que "Dans une lettre du 21 décembre 1999, Euroclear a rejeté la proposition dans son ensemble". En ce qui concerne la demande spécifique d'EB de résoudre la question de la réduction des commissions, CI indique que "...nous entamerons avec plaisir la renégociation globale du contrat (y compris votre demande de réduction des commissions et de services supplémentaires) début mars, au moment ou l'entrée en bourse de DBAG sera achevée".

(114) Un message électronique de [mot effacé] de CI à [mot effacé] d'EB (portant la date manuscrite du 20 mars 2001) propose l'ordre du jour d'une réunion de négociation et contient en annexe le premier projet d'un accord de confidentialité, signé au nom de CBF (121).

(115) Le compte rendu de la réunion du 21 mars 2001, qui a été envoyé aux représentants des deux parties, montre clairement que EB avait des commentaires à faire sur ce premier projet d'accord de confidentialité et qu'elle a soumis un nouveau projet à CBF, que celle-ci a accepté de revoir. EB indique aussi qu'en ce qui concerne la révision des arrangements entre CBF et EB, le point central restera l'accord de liaison de 1997 et son annexe relative aux commissions. Pour EB, le prix constitue la principale question à négocier. Selon elle, toutes les questions devraient être négociées sur la base de l'accord de liaison actuel. CBF a indiqué clairement qu'elle "veut négocier l'ensemble du paquet et non pas des services individuels, étant donné que le prix est toujours fonction de l'ensemble des services fournis à EB; en d'autres termes, le prix ne peut être négocié séparément des services fournis. Finalement, les participants sont convenus que tout le paquet serait présenté à la prochaine réunion, et notamment une proposition relative à un nouveau tarif de commissions et aux autres services demandés par EB." (122).

(116) Toujours selon le compte rendu, les parties sont convenues que lors d'une future réunion qui devait se tenir le 26 avril 2001, CBF présenterait à EB le projet d'un nouveau contrat qui contiendrait à la fois la proposition relative aux prix et les différents services.

(117) Dans une télécopie du 6 avril 2001 d'EB ([mot effacé]) à CI ([mot effacé]), EB écrit qu'elle n'a pas reçu de commentaires de CBF au sujet du projet modifié d'accord de confidentialité remis à CBF au début de la réunion du 21 mars 2001 (123). De même, une télécopie du 25 avril 2001 d'EB ([mot effacé]) à CI ([mot effacé]) fait à nouveau référence au fait qu'aucun commentaire n'a été reçu concernant l'accord de confidentialité. EB suppose donc que le seul objectif de la réunion du 26 avril est d'obtenir les explications de CI concernant la proposition de CBF relative à un accord de dépôt révisé en ce qui concerne principalement la nouvelle structure des commissions (124).

(118) En réaction à cette dernière télécopie d'EB, [mot effacé] de CI écrit dans une télécopie du 25 avril 2001 que deux questions extrêmement importantes pour CI sont encore en suspens en ce qui concerne l'engagement de confidentialité (125) et qu'ils ne peuvent envisager de signer l'accord sans accord ou sans clarification suffisante sur ces deux points. Par conséquent, CI reporte la réunion du 26 avril 2001 tout en restant persuadée qu'un accord sur ces deux points peut être trouvé: "Considérant qu'il n'y a pas d'accord ni d'entente entre vous et nous sur la question susmentionnée, je me vois malheureusement dans l'obligation de reporter la réunion de demain à une date ultérieure. Je ne doute pas que nous pourrons trouver un terrain d'entente sur ces questions et que la négociation pourra commencer aussitôt que possible."(126)

(119) Dans une lettre du 26 avril 2001 de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] de CL, EB exprime sa surprise et sa déception à la suite de la décision d'annuler la réunion. EB s'interroge également sur la volonté de CBF de résoudre rapidement le problème. Dans la même lettre, il est fait référence à une conversation au cours de laquelle a confirmé la volonté de CBF de rencontrer Euroclear pour discuter de sa proposition relative à un accord de dépôt révisé en ce qui concerne principalement la nouvelle structure des commissions. Dans cette lettre, EB relève qu'il n'avait été fait mention d'aucun obstacle susceptible de retarder le début des négociations. Elle répond aux deux points soulevés par CBF concernant la confidentialité et indique qu'elle souhaite mener rapidement cette discussion sur la confidentialité (127).

(120) Il semble qu'il n'y ait pas eu de nouveaux développements en ce qui concerne le règlement de la question des commissions jusqu'après que la Commission a envoyé une demande de renseignements couvrant la question des prix le 9 octobre 2001. Dans la seconde quinzaine d'octobre 2001, CBF a finalement accepté de mettre en œuvre son offre d'une réduction de 50 % de la commission de règlement et de disjoindre cette offre des autres questions. Dans une lettre de d'EB à de CBF du 26 octobre 2001, il est dit que "Je vous écris afin de confirmer mon interprétation de notre conversation téléphonique de la fin de la semaine dernière concernant un certain nombre de points... 2. Je vous remercie également de votre confirmation du fait que CBF est d'accord pour réduire de 50 % les frais d'opération facturés à Euroclear Bank à partir du 1er janvier 2002." (128)

(121) CBF a réduit les commissions d'opération facturées à EB de 50 % (elle les a ramenées à [mot effacé]) à partir du 1er janvier 2002 (129). C'est plus de deux ans et un mois après l'offre initiale de réduction de 50 % (130) et plus de trois ans et trois mois après la réunion du 18 septembre 1998 au cours de laquelle CBF avait confirmé à EB qu'en principe, le prix pourrait être réduit.

4.3. Éléments des services fournis par CBF à ses différentes catégories de clients

(122) Selon les informations fournies par CI/CBF (131), il existe trois catégories différentes de clients de CBF pour les services de règlement, à savoir les clients non-dépositaires centraux (principalement des banques en Allemagne), les dépositaires centraux (non allemands) et les dépositaires centraux internationaux. En tant que clients de CBF en Allemagne, les dépositaires centraux non allemands jouent un rôle d'intermédiaire (voir considérant 16 ci-dessus) qui est différent, en tenues de contenu, du rôle qu'ils jouent dans leur pays d'origine respectif en tant que dépositaire central national. Les services de règlement fournis à chacune des catégories de clients se décomposent comme suit.

4.3.1. Clients non-dépositaires centraux (établissements de crédit et institutions de services financiers)

(123) À ces clients, CBF offre des "standard services based on CBF's AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen/Conditions générales)".

(124) Les services sont facturés à tous les clients non-dépositaires centraux sur la base du tarif publié par CBF. Pour ces clients, le prix moyen total de CBF par opération est d'environ 0,20 euro (132).

4.3.2. Dépositaires centraux de titres (DCT) non allemands

(125) Selon CBF/CI, "En plus des services standard, les services de règlements suivants sont fournis pour répondre aux besoins spécifiques des DCT (pour les opérations transfrontalières) sur la base des accords avec les dépositaires et des accords sur le niveau de services:

- Horaire spécifique et individuel de communication élaboré en étroite collaboration avec chaque DCT et adapté aux besoins de chacun d'entre eux, par exemple délai concernant les instructions pour règlement le même jour ou livraison des titres avec ou sans paiement.

- Suivi de l'horaire spécifique et individuel de communication chaque jour ouvrable.

- Création, administration et maintenance des données de chaque DCT (par exemple, données de tous les participants à SIS) afin de permettre le règlement transfrontalier.

- Admission de titres à régler dans le cadre des liaisons CBF-DCT à la demande du DTC.

- Les frais de communication (frais d'utilisation, d'administration et de maintenance des systèmes de règlement CBF et frais d'interface, etc.) sont inclus dans les communications de règlement.

- Une unité séparée de notre Network Management Department (actuellement trois employés) est responsable de la coordination de toutes les activités internes et externes relatives aux liaisons DTC. Cette unité est principalement responsable de la gestion des relations entre CBF et les DCT (comprenant régulièrement des visites externes, l'amélioration des liaisons avec les DCT, par exemple amélioration de la communication TI, niveaux de services,).

Huit employés travaillent dans une unité de règlement distincte chargée de suivre les opérations transfrontalières journalières avec chaque DCT, qui sert de contact direct pour chaque DCT (en revanche, les opérations intra-journalières des [mot effacé] clients non DCT sont gérées directement par notre Customer Service Unit qui comprend neuf employés)

Par opération, les chiffres sont les suivants:

- Huit employés de la CSD Seulement Unit traitent approximativement [mot effacé] opérations par mois, ce qui représente [mot effacé] opérations par employé.

- Le Customer Service Unit (neuf employés) traite les opérations intra-journalières des clients non DCT, qui représentent approximativement [mot effacé] d'opérations par mois, c'est-à-dire plus de [mot effacé] transactions par employé.

Ces chiffres illustrent la complexité des services transfrontaliers sur mesure fournis aux DCT par rapport aux services standardisés fournis aux clients non DCT.

- Moins de possibilités de règlement STP pour les DCT (taux de STP pour les liaisons transfrontalières avec les DCT de 80 % contre 99 % pour les opérations domestiques hors bourse avec des non DCT). Cela s'explique par un travail manuel plus important.

- Procédures spéciales pour imprévus (par exemple, extension des délais de règlement en cas de livraison tardive par le DCT, maintenance de facilités de back-up, etc).

- Selon la loi allemande sur la conservation des titres, CBF est tenue de fournir, à ses frais, des avis juridiques élaborés par des cabinets juridiques externes ou par des professeurs d'université externes sur le statut juridique de chaque DCT avant l'établissement d'une liaison CBF-DCT. Le coût par avis s'élève au moins à [mot effacé] euros. De plus, les avis juridiques existants doivent être actualisés régulièrement, ce qui représente un coût supplémentaire d'environ euro par avis."

(126) Selon les renseignements fournis par CI/CBF (134), les dépositaires centraux qui reçoivent les services décrits ci-dessus sont au nombre de sept. Il s'agit de : [mot effacé]. Dans chaque cas, les accords de services individuels ont le même contenu. Tous ces dépositaires doivent payer X euro par opération (135). Les dates à partir desquelles le tarif de Y euro (ou l'équivalent approximatif en DM avant 1999) s'applique sont les suivantes (136) :

Dépositaire central 1 Depuis septembre 1996 (DM YY)

Dépositaire central 2 Depuis décembre 1996 (DM YY)

Dépositaire central 3 Depuis avril 1998

Dépositaire central 4 Depuis novembre 1998 (DM YY)

Dépositaire central 5 Depuis septembre 1999

Dépositaire central 6 Depuis septembre 2000

Dépositaire central 7 Depuis fin février 2001

(127) L'application du tarif de Y euro est liée à l'abandon du traitement purement manuel (instructions par télécopie et entrée manuelle dans le système CBF). Par exemple, dans le cas de [mot effacé] la commission applicable depuis début 1998 jusqu'à la date mentionnée dans le tableau ci-dessus était de YY euro. Les commissions ont été réduites dans les trois cas en raison de la modification de la structure de communication technique entre CBF et ces trois dépositaires centraux, c'est-à-dire en raison du passage d'un traitement purement manuel à des procédures totalement automatisées (instructions par transfert de fichiers et entrée automatisée dans le système CBF). Dans les autres cas, la commission de Y euro n'a pas changé étant donné que la liaison initiale avec CBF était déjà automatique.

4.3.3. Dépositaires centraux internationaux de titres (DCIT)

(128) Selon CBF/CI, "La troisième classe de clients comprend les DCIT (actuellement CBL et EB). Les DCIT reçoivent à la fois des services standards et des services spéciaux comparables à ceux fournis aux DCI qui sont énumérés ci-dessus. [nous soulignons.]

Par comparaison avec les DCT, les services spéciaux suivants ne sont pas demandés par les DCIT :

- Admission de titres pour la liaison CBF-DCIT.

- Fourniture d'avis juridiques avant l'établissement d'une liaison CBF-DCIT.

A part ces différences, le volume d'opérations réglées pour les DCIT est nettement supérieur à celui des opérations réglées pour les DCT. En conséquence, le niveau d'automatisation (STP) est plus élevé lui aussi. [nous soulignons.]

Par conséquent, les frais facturés aux DCIT sont fixés en fonction des niveaux de services spécifiques (quantité et qualité) qu'ils exigent." (137).

(129) Les services de règlement fournis par CBF à EB sont plus standardisés et portent sur des volumes beaucoup plus élevés que les services fournis par CBF aux dépositaires centraux. Selon les informations fournies par CBF (138) ;

" ...il faut noter que les services que CBF fournis à EB portent principalement sur la compensation d'euro-obligations et ce travail peut être standardisé dans une large mesure. En revanche, les services que CBF fournis aux DCT concernent pour une grande part des titres nationaux de propriété ou d'emprunt qui exigent des procédures spéciales (par exemple, procédures de paiement et de vote) ainsi que le respect de règles nationales divergentes. Par conséquent, le travail à effectuer ne peut être standardisé dans la même mesure que pour les services que CBF fournit à EB." [nous soulignons.]

(130) Selon les renseignements fournis par CBF et CI (139), la commission par opération couvre le règlement et ne concerne pas les services spéciaux éventuels fournis à EB autres que le règlement.

(131) La commission de conservation prévue dans le barème de CBF s'applique à la conservation. De plus, CBF facture à EB [mot effacé] euro par an pour un certain nombre de services que CBF qualifie de services spéciaux autres que le règlement. Selon CI/CBF (140), ces services sont les suivants:

- déclarations de compensation en espèces disponibles sur demande

- confirmations de règlement de CBF disponibles sur demande

- confirmations de dépôt

- réconciliation avec agents payeurs en cas de refus de paiement au moment de la confirmation du dépôt

- information sur tous les tirages

- augmentations et/ou réductions de capital; communication de la comptabilité des droits de souscription

- reconversion de droits partiels suivant instructions

- livraison de droits partiels suivant instructions

- assemblées générales: blocage d'actions et communication au chef de file pour l'exercice des droits de vote; libération d'actions

- émission de déclarations fiscales.

(132) La liaison originale entre BB et CBF a été établie en 1989 et a été améliorée à un certain nombre d'occasions. Le 11 juillet 1997, EB et CBF ont conclu un "accord de liaison" qui contenait les spécifications pour le traitement des messages de ce qu'on appelle le "bridge" DKV/EOC (141).

4.3.4. Conclusions concernant les services fournis par CBF.

(133) La Commission conclut qu'il n'y a pas de services de compensation et de règlement que CBF fournissait aux dépositaires centraux internationaux et qu'elle ne fournissait pas aux dépositaires centraux nationaux.

(134) La liste des services fournis par CI/CBF est incohérente et contradictoire. La Commission fonde sa position sur l'appréciation d'ensemble des éléments suivants:

a) CBF éprouvait des difficultés à identifier de façon précise les services concernés aux différents moments. CBF s'est engagée vis-à-vis d'EB, le 18 septembre 1998, à élaborer une " liste revue" des services qui servirait de base aux nouvelles discussions avec EB sur les services à assurer et sur leur prix (142). En avril 1999, CBF était encore "en train de définir les services additionnels que nous fournissons aux DCIT...". Cette liste n'avait toujours pas été dressée un an après la réunion du 18 septembre 1998. La première fois que CBF a donné à EB une description des "services spéciaux" qu'elle lui fournissait a été dans une lettre du 1er octobre 1999 adressée à [mot effacé] d'EB, selon laquelle "du fait qu'Euroclear obtient différents services spéciaux de notre société (par exemple, des transferts de fichiers séparés, des actions de sociétés, la conversion de droits partiels en actions sur instructions, divers services liés aux assemblées générales, l'émission de déclarations fiscales, des règles de sécurité répondant à des exigences supérieures d'information, des transferts de fonds à des correspondants pour des revenus en devises étrangères, etc.), la présente structure des prix est appropriée". La plupart des services décrits dans la lettre de DBC du 1er octobre 1999 ont toutefois trait à la conservation et pas à la compensation et au règlement primaires, comme les actions de sociétés et les services liés aux assemblées générales. De même, selon les explications fournies par CBF et CI, la reconversion de droits partiels en actions et l'émission de déclarations fiscales ne sont pas liées au règlement (voir liste à la lettre b) ci-après). Ces services constituent donc plutôt des services de conservation.

b) CI/CBF a également fourni une autre liste de ce qu'elle appelle les services spéciaux fournis à EB "autres que le règlement" (voir considérant 131 ci-dessus). Après avoir comparé la liste des services de règlement figurant aux sections 4.3.2. et 4.3.3. d'une part et la liste des services spéciaux autres que le règlement d'autre part, la Commission arrive à la conclusion que cette séparation ne se justifie pas. Par exemple, la fourniture d'avis juridiques, qui est incluse dans la liste des services de règlement fournis aux dépositaires centraux nationaux n'est pas, à proprement parler, un service de règlement, mais constitue plutôt une condition préalable à l'exécution des opérations. En revanche, les "confirmations de règlement de CBF disponibles sur demande" et les "confirmations de dépôt" qui figurent sur la liste des services autres que le règlement, sont des services liés au règlement.

5. LE MARCHE EN CAUSE

5.1. Le marché de produits en cause

(135) Selon la pratique de la Commission, un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés (143).

(136) Le comportement de CBF soumis à examen concerne la compensation et le règlement post-négociation de transactions portant sur des valeurs mobilières émises selon le droit allemand, en particulier de transactions transfrontalières (voir aussi le paragraphe 9).

(137) Comme on l'a expliqué à la section 3.1 ci-dessus, ce traitement post-négociation inclut la compensation et le règlement faisant suite à une transaction, mais non les services de conservation ou de garde. Toutes les valeurs mobilières sont conservées en dépôt final, qu'elles aient ou non fait l'objet d'une transaction, et les services de garde afférents à une telle conservation, qui incluent aussi des services d'administration, sont à distinguer des services de compensation et de règlement des transactions. Bien qu'il existe une distinction conceptuelle entre la compensation et le règlement d'une part et la conservation et la garde d'autre part, la compensation et le règlement ne peuvent être considérés tout à fait séparément de la conservation, étant donné que la compensation et le règlement ne sont possibles que pour des valeurs mobilières faisant l'objet d'une conservation. Ce rapport est souligné à la fois par Clearstream (" les sociétés qui effectuent la compensation et le règlement doivent assurer la conservation des valeurs " (144) et par Euroclear ("la compensation et le règlement ne peuvent être considérés séparément de la conservation" (145).

5.1.1. Pour les clients (intermédiaires) qui demandent un accès direct au DCT-émetteur (CBF), un accès indirect ne constitue pas une alternative valable

(138) L'accès à CBF peut être direct ou indirect (voir la section 3.5 ci-dessus). En cas d'accès direct, l'intermédiaire détient un compte auprès de CBF. En cas d'accès indirect, il détient un compte auprès d'un client de CBF, à savoir un agent local détenant lui-même un compte auprès de CBF (146).

(139) La question de savoir si l'accès indirect représente un substitut adéquat à l'accès direct à CBF dépend du type de client et de ses exigences en tant qu'utilisateur, comme le besoin d'une compensation et d'un règlement le plus rapide possible. Pour les intermédiaires qui souhaitent fournir à leurs clients un service de règlement aussi efficace et rapide que possible, l'accès indirect ne constitue pas une bonne alternative. En effet, l'accès indirect impose un certain nombre d'inconvénients, étant donné que : a) les délais seront plus longs (147), b) le risque plus important, c) les coûts plus élevés, du fait de leur majoration pour intervention de l'intermédiaire, d) le fait de passer par un intermédiaire est une source potentielle de conflits d'intérêts et e) l'accès direct au DCT-émetteur (CBF en l'espèce) est une, exigence de la Banque centrale européenne (BCE) visant à permettre aux DCI et aux DCIT de constituer une garantie dans le système TARGET.

5.1.1.1. Des délais moins performants

(140) D'une manière générale, tous les intermédiaires ont nécessairement besoin de temps pour leur propre travail de traitement post-négociation des transactions, dès lors que tous les processus, à leur niveau, ne sont pas complètement automatisés. En outre, chaque opérateur est normalement en droit de prévoir une période "tampon" lui permettant de tenir ses délais contractuels, même dans des circonstances inhabituelles. L'intermédiation a donc pour effet de réduire les plages temporelles dont disposent les fournisseurs de services de compensation et de règlement secondaires vis-à-vis de leurs clients: le jour de négociation se clôt plus tôt, ce qui laisse moins de temps pour recueillir et traiter les informations, conformément aux instructions données par ces derniers. De plus, la réception du résultat du règlement, tel qu'il est communiqué par le DCT-émetteur, est moins efficace, puisque ce résultat transite par l'intermédiaire et n'arrive au client (lui-même fournisseur de services de compensation et de règlement secondaires) que plus tard - d'où une réduction du délai disponible pour traitement. En conclusion, une chaîne de services fondée sur un accès indirect est invariablement moins performante que la même chaîne reposant sur un accès direct. Dans le cas particulier d'EB, la Commission a obtenu des informations comparant les délais de CBF avec ceux requis par [mot effacé] (un intermédiaire) (148). Il en ressort que l'accès indirect peut retarder sensiblement - la différence peut atteindre 11 heures - la confirmation du règlement. Or, l'heure à laquelle parvient cette confirmation est capitale étant donné que de nouvelles transactions ne peuvent avoir lieu que sur la base des transactions réglées. Pour un fournisseur de services compétitifs de compensation et de règlement tel qu'un DCIT, le délai de traitement résultant de l'intermédiation représente un intervalle trop grand entre la livraison de la valeur mobilière et la réception du paiement. Il implique à la fois un risque (individuel et systémique) trop élevé, une liquidité insuffisante et une gestion transfrontalière inefficiente de garanties. C'est pourquoi des circuits indirects de règlement ne permettent pas aux DCIT de fournir un service efficient à leurs clients.

5.1.1.2. Un risque et une complexité accrus

(141) En termes de services, il convient aussi de noter que les professionnels du traitement post-négociation ont notamment à cœur de limiter le risque d'erreurs dans la transmission des informations, des valeurs mobilières et des espèces. En cas d'accès direct, ces erreurs - de nature opérationnelle ou technique - ne peuvent se produire qu'à un niveau. En particulier, si l'intermédiaire requiert une intervention manuelle, toujours plus susceptible d'erreurs compte tenu du facteur humain, il est très avantageux de pouvoir procéder sans recourir à lui.

5.1.1.3. Surcoûts

(142) Les coûts de règlement qu'implique l'accès indirect sont souvent plus élevés que ceux facturés en cas d'accès direct, puisque l'intermédiaire doit tirer un profit de la transaction.

(143) À l'audition du 24 juillet 2003, CI/CBF ont confirmé que les coûts afférents à l'accès indirects sont importants et qu'un lien direct représente la solution la plus efficace.

5.1.1.4. Risque de conflits d'intérêts lié à l'utilisation d'un intermédiaire

(144) Pour les grands intermédiaires qui souhaitent accéder aux services de compensation et de règlement primaires directement après du DCT-émetteur, le fait de recourir à une banque locale comme intermédiaire peut être source de conflits d'intérêts, comme le montre la présente affaire, dans laquelle EB a utilisé les services de [mot effacé], avec laquelle elle est en concurrence sur le marché en aval. L'utilisation comme intermédiaire d'un concurrent effectif ou potentiel a pour conséquence que celui-ci est au courant des opérations du client avec lequel il est en concurrence sur le marché en aval. Dans le cas des "petits" intermédiaires (qui traitent un volume peu élevé de transactions), en revanche, le fait de choisir d'utiliser les services d'administration d'un autre intermédiaire ne crée pas de conflit d'intérêt potentiel (si les deux intermédiaires ne se font pas concurrence, pas même potentiellement, sur le marché en aval) ou représente un risque limité, acceptable pour le client, c'est-à-dire correspondant au nombre relativement peu élevé de ses transactions dont la compensation et le règlement sont assurés par l'intermédiaire.

5.1.1.5. Exigences de la BCE

(145) Pour certains clients, tels que les DGT et les DCIT, l'accès direct à CBF est une obligation à remplir pour que le lien soit accepté par la BCE aux fins de la constitution d'une garantie dans TARGET (149). Cette obligation concerne essentiellement les obligations d'État, non les actions.

(146) Les participants au marché ont confirmé que pour les intermédiaires qui souhaitent offrir à leurs clients des services efficaces et compétitifs de compensation et de règlement, l'accès indirect au DCT ne constitue pas une alternative valable à l'accès direct. EB a souligné que " les intermédiaires financiers doivent avoir accès à un DCT pour que la compensation et le règlement secondaires aient lieu... Euroclear partage l'avis de la Commission selon lequel l'accès indirect ne constitue pas une alternative valable à l'accès direct et que l'accès direct est une condition nécessaire pour les prestataires de services de compensation et de règlement secondaires" (150). D'autres intermédiaires confirment cette évaluation. Par exemple, BNP Paribas déclare que " les banques dépositaires facilitent l'accès aux marchés des valeurs mobilières, elles servent leurs clients sur une base contractuelle dans un environnement très concurrentiel... Leur compétitivité dépend de leur capacité d'avoir accès à un DCT. ... Elles sont membres des infrastructures de post-négociation [les DCT] et offrent à leurs clients un accès indirect à l'infrastructure des DCT... "(151).

(147) CI/CBF elles-mêmes confirment (152) qu'"il est vrai que l'accès direct au dépositaire final du souscripteur [le DCT] offre des avantages par rapport àl'accès indirect". Elles ajoutent que "toutefois, l'accès indirect peut offrir l'avantage par exemple que les banques dépositaires intermédiaires peuvent offrir des services financiers plus développés dépassant les capacités du dépositaire final". Elles ajoutent que "le mode d'accès constitue finalement un paramètre concurrentiel mais ne délimite pas le marché". La première phrase citée semble confirmer l'appréciation de la Commission citée ci-dessus. La Commission ne conteste pas que certains clients puissent être intéressés par d'autres services non liés au règlement, qu'offre une banque dépositaire locale mais que n'offre pas un DCT, et non pas par un accès direct à CBF. Pour ces clients, les services administratifs et financiers offerts par un autre intermédiaire peuvent revêtir plus d'importance que l'efficience du traitement post-négociation des transactions. Cela peut être vrai pour les clients moins sophistiqués, mais les intermédiaires (banques, DCT ou DCIT) désirant fournir à leurs propres clients des services de compensation et de règlement véritablement significatifs, efficaces et compétitifs en tenues économiques, demanderont un accès direct à la compensation et au règlement primaires. Un accès indirect au DCT n'est pas suffisant pour permettre à un intermédiaire de fournir ces services de règlement dans un environnement concurrentiel, comme l'ont décrit des acteurs du marché comme EB et BNP Paribas. C'est le cas en particulier pour les intermédiaires qui traitent de gros volumes ou qui veulent faire concurrence à d'autres intermédiaires efficaces. En effet, en termes de substitution de la demande, les caractéristiques de la demande des clients constituent un facteur important à prendre en considération. La Commission ne peut donc partager l'avis de CI/CBF selon lequel le mode d'accès (direct ou indirect) demandé par un client ne peut être utilisé pour délimiter les marchés. Au contraire, comme la Cour de justice l'a établi dans l'arrêt Hugin (153), pour déterminer si un type donné de fourniture constitue un marché spécifique ou fait partie d'un marché plus large, il faut déterminer la catégorie de clients demandeurs du produit ou service concerné. Il existe un groupe d'intermédiaires financiers (les banques dépositaires, les DCT agissant comme intermédiaires dans des transactions transfrontalières et les DCIT) pour lesquels le recours à un autre intermédiaire n'est pas une option envisageable, compte tenu des conséquences négatives que cela implique en tenues de délais, de coûts et de complexité.

(148) À la lumière de ce qui précède, il est manifeste qu'il existe un groupe de fournisseurs de services de compensation et de règlement pour lesquels l'accès indirect à un DCT-émetteur (en l'occurrence, CBF) ne constitue pas un substitut valable à l'accès direct, et que cette absence de substituabilité constitue un facteur important pour définir le marché.

5.1.2. La fourniture, par le DCT-émetteur (CBF), de services de compensation et de règlement primaires à des DCT et des DCIT représente un marché distinct de la fourniture des mêmes services aux "clients conditions générales" (également appelés par CI/CBF "clients non-DCT")

(149) Selon les informations communiquées par CI/CBF, les "clients conditions générales" ou non-DTC obtiennent de CBF des services d'un type différent de ceux qu'obtiennent les DCT et les DCIT (voir les listes différentes d'éléments de services dans la section 4.3). À la différence de ce que prévoient les conditions générales applicables aux clients non-DCT, les DCT et les DCIT bénéficient de services fondés sur des accords négociés individuellement. CI/CBF affirment que "... les DCT demandent un type différent de services fournis par CBF et ont généralement besoin d'une infrastructure technique modifiée qui varie d'un pays à l'autre. Il existe par exemple, pour chaque DCT, un schéma de communication détaillé (transfert de dossier et SWIFT), contrôlé de près par CBF pour chaque jour ouvrable. Ce service est fourni pour les DCT/DCIT..." (154) [nous soulignons]. Les moyens de communication et la forme des transferts de données diffèrent également entre les deux catégories de services.

(150) Il existe de grands écarts de prix entre les services fournis aux clients non-DCT d'une part et aux DCT et aux DCIT d'autre part. Les clients non-DCT paient un prix moyen d'environ 20 centimes d'euro par opération; les DCT et les DCIT paient des prix nettement plus élevés. Sauf dans les cas où un lien n'a pas été établi (c'est-à-dire où les instructions ont été transmises par fax et ont nécessité une entrée manuelle dans le système de CBF), les DCT paient Y euro par opération. Jusqu'au 1er janvier 2002, EB versait même X euro. Ces grands écarts de prix sont un indice de l'existence de marchés séparés.

(151) CI/CBF confirme que les services et les prix différents pour les DCT et les DCIT reflètent une demande différente de celle des clients non-DCT: "Des paquets prix-services différents résultent d'exigences différentes des clients. A cet égard, CBF établit une distinction entre les clients auxquels s'appliquent ses conditions générales ("clients conditions générales")..., les DCT et les DCIT" (155). Cela est confirmé également par une déclaration de CI/CBF (voir section 4.3.3) selon laquelle les DCIT reçoivent "des services spéciaux comparables aux services susmentionnés offerts aux DCT".

(152) CI/CBF déclarent qu'"[e]n principe, des groupes de clients différents peuvent être attribués à des marchés différents. Toutefois, c'est le cas uniquement lorsqu'ils ne peuvent obtenir l'autre paquet prix/services. Ce n'est pas vrai dans le cas des DCT et des DCIT, étant donné que ces deux institutions peuvent à tout moment avoir le statut de "clients conditions générales". S'ils ne le font vas dans la pratique, c'est parce qu'ils ont vis-à-vis de CBF des exigences supérieures à celles des banques commerciales" (156). Cette déclaration confirme que les services standards fournis aux "clients conditions générales" ne représentent pas une alternative valable pour les DCT/DCIT. Il est toutefois inexact d'affirmer comme CI/CBF que ces services différents ne peuvent constituer un marché séparé que si d'autres prix ou d'autres services ne peuvent être obtenus par le groupe de clients en question. Pour définir le marché, le critère est de savoir non pas si d'autres services sont disponibles ou non, mais si ces services constituent une véritable alternative du point de vue de la demande. Le fait qu'" en pratique" il n'y ait pas de substitution confirme également l'existence de marchés séparés.

(153) Il apparaît que les prix facturés aux clients "conditions générales" ou "non-DCT" n'agissent pas comme une contrainte concurrentielle sur les prix facturés aux DCT et aux DCIT. Si les services fournis aux clients non-DCT pouvaient être substitués aux services fournis aux DCT et aux DCIT qui ont demandé les services de CBF, ceux-ci passeraient normalement à ces services, étant donné le prix nettement plus élevé qu'ils paient par rapport aux clients non-DCT. Toutefois, cela ne semble pas se passer dans la pratique. Comme le montrent les faits en l'espèce, EB a insisté pour obtenir une réduction de prix pour les services qui lui sont fournis, mais elle n'est pas passée au service standard malgré leur prix inférieur, et il ne semble pas non plus qu'une menace de passer aux autres services ait modifié la position de CBF en matière de prix. Plus précisément, la réduction des prix que CBF a accordée à EB à partir du 1er janvier 2002 n'était liée à aucune contrainte concurrentielle résultant des prix facturés aux "clients conditions générales".

(154) De plus, les services demandés à CBF par les DCT et les DCIT ont toujours trait à la compensation et au règlement transfrontière, étant donné que les DCIT et les autres DCT sont situés en dehors de l'Allemagne. En revanche, de nombreux clients non-DCT de CBF sont des banques situées en Allemagne qui traitent des opérations domestiques.

(155) En conséquence, les services de compensation et de règlement primaires fournis par le DCT-émetteur (CBF) aux clients "conditions générales" et "non-DCT" (banques) ne représentent pas une alternative substituable aux services fournis aux DCT/DCIT et n'exercent pas de contrainte concurrentielle. La fourniture par le DCT-émetteur de services de compensation et de règlement primaires aux clients "conditions générales" ou "non-DCT" constitue par conséquent un marché séparé de la fourniture de services de compensation et de règlement primaires aux DCT et aux DCIT.

5.1.3. Les services de compensation et de règlement secondaires ne sont pas une alternative valable pour certains clients (intermédiaires) qui demandent des services de compensation et de règlement primaires pour fournir leurs services de manière efficace

(156) D'une manière générale, et comme on l'a décrit à la section 3.3 ci-dessus, la compensation et le règlement peuvent être effectués par l'institution au sein de laquelle les valeurs mobilières qui ont été émises sont déposées ("compensation et règlement primaires") ou bien, en aval, par des intermédiaires de marché ("compensation et règlement secondaires"). Compensation et règlement primaires et secondaires ont donc lieu à deux niveaux différents.

(157) Il y a compensation et règlement "primaires" dans l'institution où les valeurs mobilières ont été déposées chaque fois qu'il y a modification de position dans les comptes titres détenus auprès de cette institution. Cette compensation et ce règlement primaires sont donc effectués par l'institution qui assure elle-même la conservation finale des titres.

(158) CIBF est actuellement la seule Wertpapiersammelbank (c'est-à-dire le seul dépositaire central de titres) agréée pour les valeurs mobilières conservées collectivement en Allemagne. La grande majorité des valeurs mobilières émises selon le droit allemand (157) fait l'objet d'une conservation collective. Ainsi, la compensation et le règlement primaires de transactions portant sur des valeurs mobilières émises (et conservées collectivement) conformément au droit allemand sont effectués par CBF (voir la section 3.3 ci-dessus).

(159) Les utilisateurs de la compensation et du règlement primaires sont généralement des intermédiaires de marché qui offrent à leurs clients des services de compensation et de règlement d'opérations sur valeurs mobilières (bien qu'eux-mêmes puissent également faire office d'utilisateurs finaux).

(160) La compensation et le règlement "secondaires" sont effectués par des acteurs du marché autres que l'institution au sein de laquelle les valeurs mobilières qui ont été émises sont conservées, c'est-à-dire par des intermédiaires de marché, et ont lieu en aval. Dans le contexte de la présente décision, le terme "secondaire" fait donc allusion au fait que l'activité est exercée à un autre niveau que l'activité primaire. Comme on l'a précédemment expliqué (à la section 3.3), l'idée n'est pas d'impliquer qu'il y a répétition de l'activité primaire, ni que, pour chaque transaction, il doit nécessairement y avoir compensation et règlement à la fois primaires et secondaires.

(161) Ainsi qu'il est indiqué à la section 3.3 ci-dessus, on peut considérer qu'il y a compensation et règlement secondaires ou que la compensation et le règlement sont effectués à un niveau secondaire a) soit dans le cas d'opérations internalisées, lorsque celles-ci sont autorisées et réalisables, b) soit dans le cas d'opérations "miroirs", par lesquelles les intermédiaires financiers procèdent aux écritures comptables nécessaires au niveau des comptes des clients au nom desquels la transaction est conclue. Ces écritures comptables sont, en effet, le reflet de transactions ayant fait l'objet d'une compensation et d'un règlement primaires dans le compte détenu par l'intermédiaire financier concerné auprès de l'institution au sein de laquelle les valeurs mobilières ont été émises et sont conservées.

(162) Lorsque les transactions peuvent être internalisées (58) et traitées au niveau secondaire, il n'y a ni compensation ni règlement "primaires". En revanche, lorsqu'une position dans un compte détenu auprès de CBF varie à la suite d'une transaction, une compensation et un règlement primaires - au niveau de CBF - sont nécessaires. Dans ce cas, la compensation et le règlement secondaires auxquels l'intermédiaire procède dans ses livres constituent une simple opération miroir par laquelle il rend compte, au niveau des comptes de ses clients, du résultat de la compensation et du règlement primaires.

(163) Il convient de noter, dans ce contexte, que CBF offre le plus grand pool individuel de titres émis selon le droit allemand, puisque "toutes les valeurs fongibles allemandes - qui représentent plus de 90 % des valeurs allemandes existantes - sont déposées dans les coffres de CBF, ce qui permet un règlement par écritures comptables rapide et sûr "(159). La valeur boursière totale des titres détenus collectivement par CBF s'élevait à [mot effacé] d'euro environ à la fin de 2002 (160).

(164) Aucun des fournisseurs de services de compensation et de règlement secondaires n'est en mesure de régler, au niveau de ses propres livres, toutes les transactions possibles avec toutes les contreparties potentielles. En effet, la capacité d'offrir et de fournir effectivement le règlement des transactions pouvant être effectuées avec toutes les contreparties potentielles, c'est-à-dire d'offrir et de fournir effectivement un portefeuille ou un paquet complet de services de compensation et de règlement pour les valeurs mobilières émises selon le droit allemand, suppose d'avoir accès aux services de CBF, qui est le seul pool commun de contreparties potentielles pour les transactions sur valeurs mobilières émises selon le droit allemand. De plus, dans certains cas (par exemple lorsque les titres sont émis pour la première fois à l'intérieur de l'institution émettrice), toutes les opérations exigeront des services de compensation et de règlement primaires, en tant que condition préalable à la compensation et au règlement secondaires dans les livres des intermédiaires financiers.

(165) Il en résulte que chaque fois qu'une compensation et un règlement secondaires ne peuvent avoir lieu pour achever une opération donnée, notamment parce que le vendeur et l'acheteur ne sont pas clients d'un seul et même intermédiaire, la compensation et le règlement primaires par CBF sont indispensables pour achever l'opération. D'ailleurs, Clearstream elle-même confirme que: "Lorsque des dépositaires intermédiaires - par exemple des intermédiaires financiers, mais également des DCIT, des banques dépositaires, etc. - ne sont pas capables d'effectuer la compensation et le règlement, c'est effectivement le dépositaire final [le DCT] qui doit le faire" (161).

(166) il convient de noter en outre que les participants au marché considèrent la compensation et le règlement "internalisés" dans les livres d'un intermédiaire comme un cas exceptionnel dû à des circonstances qui échappent à l'intermédiaire. Un investisseur ne peut pas "choisir" de régler son opération dans les livres d'un dépositaire au lieu de passer par un DCT et il ne détermine pas quels produits il négocie ou avec qui il les négocie après avoir examiné si sa contrepartie est ou non cliente de son intermédiaire (162).

(167) Il résulte de ce qui précède que les services de compensation et de règlement primaires pour des valeurs émises conformément au droit allemand et conservées par CBF ne constituent généralement pas une alternative valable pour les services de compensation et de règlement primaires de ces titres.

(168) La présente affaire concerne la demande de services de compensation et de règlement d'un groupe bien déterminé de clients, à savoir d'intermédiaires tels que des DCIT et des DCT (voir section 5.1.2 ci-dessus). Par conséquent, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant dans quelle mesure la compensation et le règlement primaires et secondaires pourraient constituer des alternatives pour un investisseur quelconque participant à des opérations sur des valeurs mobilières émises conformément à la législation allemande. Il suffit d'indiquer que pour des intermédiaires comme les DCIT et les DCT, lorsqu'ils sont en concurrence avec d'autres intermédiaires, l'accès à CBF est indispensable pour pouvoir fournir des services de compensation et de règlement secondaires aux clients. En effet, comme indiqué plus haut, CBF représente le seul pool dans lequel les opérations avec toutes les contreparties potentielles peuvent être réglées. Étant donné que les intermédiaires ne sont pas en mesure de régler les opérations avec toutes les contreparties potentielles, ils ont besoin d'un accès direct aux services de compensation et de règlement primaires de CBF pour la compensation et le règlement des opérations qu'ils ne peuvent internaliser. Cela a été confirmé par les participants au marché (163).

(169) Dans leur réponse à la communication des griefs (164), CI/CBF soutiennent que dans son évaluation, la Commission se place dans une perspective trop étroite et qu'elle comprend mal la relation entre la conservation d'une part et la compensation et le règlement d'autre part : "CBF détient uniquement en Allemagne un monopole de fait pour la conservation finale des instruments pouvant faire l'objet d'une conservation centrale..." mais "tout instrument pouvant/aire l'objet d'une conservation centrale et qui est déposé sous une forme physique ou électronique après de CBF... peut également faire l'objet d'une conservation comptable" auprès de sous-dépositaires (intermédiaires). CI/CBF critiquent ensuite la Commission parce qu'elle tirerait "du fait incontesté que CBF détient un monopole de fait pour la conservation finale des titres conservés collectivement conformément au droit allemand la conclusion que CBF détient un monopole également pour certains services de règlement". Elles arguent ensuite qu'aussi bien les dépositaires finaux que les sous-dépositaires peuvent offrir à leurs clients des services de compensation et de règlement et que "[l'] erreur fondamentale commise dans la communication des griefs consiste à prendre comme angle de vue la gamme des services offerts par CBF, et non les besoins des clients". À leur sens, " la qualité de la compensation et du règlement effectués par les sous-dépositaires ne diffère pas de la qualité des mêmes services offerts par les dépositaires finaux. Sous-dépositaires et dépositaires finaux sont donc effectivement en concurrence pour la fourniture de ces services. " Elles concluent que "du point de vue du client, la compensation et le règlement constituent un processus que tant les dépositaires finaux que les sous-dépositaires peuvent offrir et exécuter, puis que la possession indirecte de titres suffit à cet effet" et que "chaque sous-dépositaire représente une alternative au dépositaire final du souscripteur pour les utilisateurs des services de compensation et de règlement" (165).

(170) La Commission, tout d'abord, n'accepte pas l'assertion de CI/CBF selon laquelle elle comprendrait mal la relation entre la conservation dune part et la compensation et le règlement d'autre part (166). Il est incontestable que a) toutes les valeurs mobilières faisant l'objet d'une conservation collective sont déposées auprès de CBF (167); en d'autres termes, CBF jouit d'un "monopole de fait" pour la fourniture du service de conservation collective en Allemagne (168) et b) la grande majorité des valeurs mobilières émises selon le droit allemand fait l'objet d'une telle conservation collective (voir section 3.2 ci-dessus). Clearstream elle-même souligne, dans une publication, que "[t]outes les valeurs fongibles allemandes - qui représentent plus de 90 % des valeurs allemandes existantes - sont déposées dans les coffres de CBF, ce qui permet un règlement par écriture comptable rapide et sur (169)" (nous soulignons). Donc, Clearstream elle-même confirme le lien entre sa position dominante en matière de conservation collective des valeurs mobilières allemandes et le "règlement par écriture comptable rapide et sûr". Il est également incorrect de dire que le "monopole de fait" de CBF en matière de conservation amène la Commission à conclure à un "monopole pour certains services de règlement". Au contraire, la Commission examine si, pour un groupe de clients déterminés, à savoir des intermédiaires tels que des DCT et des DCIT, il existe ou non des alternatives à la compensation et au règlement primaires.

(171) En outre, en présentant les services de compensation et de règlement par les "dépositaires finaux" (DCT) et par les "sous-dépositaires" (banques dépositaires) comme des services totalement interchangeables pour les "utilisateurs de services de règlement", définis par CI/CBF comme étant toute "partie à une opération sur valeurs mobilières" (170), CI/CBF ignorent les distinctions qui sont reconnues par d'autres participants au marché et ne prennent pas en considération les exigences spécifiques de certains groupes de clients déterminés. La présentation par CI/CBF des services de compensation et de règlement fournis par les "dépositaires finals" et par les "dépositaires intermédiaires" comme des services totalement substituables est donc trompeuse en l'espèce.

(172) Premièrement, CI/CBF reconnaissent que seul le règlement par le DCT, c'est-à-dire CBF, mais pas le règlement par n'importe quel "dépositaire intermédiaire", peut effectuer le transfert partiel de propriété d'une valeur faisant l'objet d'une conservation collective, et que le règlement effectué par un "dépositaire intermédiaire" n'est pas suffisant pour conférer de tels droits de propriété (voir section 3.3 ci-dessus). Cette fonction spécifique de règlement primaire par le DCT-émetteur est reconnue par les autres participants au marché (171).

(173) Il y a lieu de noter également que CI/CBF elles-mêmes, dans leur réponse à la communication des griefs (172), confirment que tout intermédiaire souhaitant fournir des services de compensation et de règlement à ses clients doit avoir un lien contractuel avec le "dépositaire final" (en l'espèce, le DCT-émetteur, CBF) pour obtenir la "collaboration nécessaire" de ce dernier (voir également section 3.3 ci-dessus).

(174) Deuxièmement, la présente procédure ne concerne pas les possibilités d'obtenir les services de compensation et de règlement que tout client au sens large - c'est-à-dire toute partie à une opération sur valeurs mobilières - peut obtenir, contrairement à ce que CI/CBF suggèrent dans leur réponse à la communication des griefs. La présente décision concerne les services fournis à un groupe de clients déterminé, à savoir des intermédiaires tels que des DCIT et des DCT qui reçoivent, comme CI/CBF le disent elles-mêmes, des services de règlement particuliers. Selon la jurisprudence Hugin par exemple, à laquelle il est fait référence dans le considérant 147 ci-dessus, l'analyse des diverses sources d'approvisionnement possibles doit tenir compte, pour définir le marché, des besoins particuliers de ce groupe de clients. Comme on l'a vu dans les sections 5.1.1 et 5.1.2 ci-dessus, ces intermédiaires n'ont pas d'alternative valable à la fourniture directe de services primaires de compensation et de règlement par le DCT-émetteur, c'est-à-dire CBF.

(175) Comme CI/CBF l'affirment, des annotations comptables permettent effectivement à un sous-dépositaire d'entrer en "possession indirecte" de valeurs mobilières. Toutefois, comme on l'a expliqué en détail au considérant 162 ci-dessus, les sous-dépositaires peuvent procéder à la compensation et au règlement pour le compte de leurs clients dans certains cas, mais il y a des situations où ce n'est pas possible. Même lorsqu'un intermédiaire est en mesure d'offrir des services de compensation et de règlement aux clients en général, cette offre ne convient pas à tous les types de clients. Contrairement à ce qu'affirment CI/CBF, la Commission considère que les besoins spécifiques des clients constituent un élément critique pour la définition du marché en cause et elle a donc évalué ces besoins.

(176) Dans sa lettre du 28 octobre 2003, EB estime qu'"il n'existe pas de marchés différents pour des types de clients différents", et qu'"il y a chevauchement entre les services de compensation et de règlement primaires et secondaires", dans la mesure où l'utilisation par l'intermédiaire du compte DCT n'est normalement nécessaire que lorsque l'acheteur et le vendeur n'utilisent pas le même intermédiaire. C'est la raison pour laquelle EB considère - dans les cas autres que celui des premières transactions suivant une nouvelle émission - que la possibilité théorique de l'internalisation représente une concurrence et une contrainte pour les DCT, et que si le prix de la compensation et du règlement primaires augmente, les clients "déserteront" le fournisseur de ces services pour celui de services de compensation et de règlement secondaires. EB estime également que, puisque l'accès est nécessaire pour qu'il y ait concurrence, "la Commission devrait prendre pour hypothèse que l'accès est octroyé afin de déterminer si les fournisseurs de compensation et de règlement secondaires font concurrence aux fournisseurs de compensation et de règlement primaires. Dans cette hypothèse, la question qui se pose est de savoir si les premiers peuvent (effectivement au potentiellement) régler suffisamment d'opérations dans leurs livres pour représenter une menace sur le plan de la concurrence et donc une contrainte pour la politique de prix des DCT" (173) [nous soulignons]. Par conséquent, selon EB, la Commission devrait considérer l'internalisation par les intermédiaires comme une source de concurrence potentielle pour les DCT, et examiner dans quelle mesure l'internalisation s'effectue sur un marché local spécifique.

(177) Selon la Commission, la position d'EB en ce qui concerne la description du marché est plus nuancée que celle de CI/CBF. Plutôt que de mettre est équation d'une manière générale les services de compensation et de règlement primaires fournis par un DCT et les services de compensation et de règlement secondaires fournis par les intermédiaires, comme le font CI/CBF, EB reconnaît que les services de compensation et de règlement primaires et secondaires sont différents, mais elle avance la théorie que les intermédiaires pourraient représenter une contrainte pour les DCT en ce qui concerne les services fournis aux clients en général, à condition qu'ils atteignent un degré élevé d'internalisation.

(178) La Commission a examiné la position d'EB, mais ne la partage pas pour les raisons suivantes.

(179) Premièrement, comme EB le dit elle-même, "l'accès indirect ne constitue pas une alternative satisfaisante à l'accès direct" pour le DCT et "les intermédiaires financiers ont besoin d'un accès à un DCT pour que la compensation et le règlement secondaires aient lieu" (174). Le cas d'espèce illustre précisément une situation dans laquelle un intermédiaire (EB) demande des services de compensation et de règlement primaires directement au DCT-émetteur et ne les obtient pas. Dans les cas où une compensation et un règlement primaires sont requis, la fourniture de services de compensation et de règlement secondaires par un intermédiaire ne constitue pas une solution de remplacement adéquate.

(180) Deuxièmement, la Commission ne peut légitimement supposer dans son évaluation que l'accès est octroyé. Comme le montre le cas présent, il existe des situations dans lesquelles le DCT-émetteur n'accorde pas d'accès direct à un intermédiaire.

(181) Troisièmement, EB, comme CI/CBF, nie l'importance des besoins spécifiques de certains groupes de clients pour la définition du marché, comme expliqué au considérant 174 ci-dessus. Certains clients d'EB peuvent effectivement choisir de détenir un compte chez un intermédiaire (EB) ou chez le DCT- émetteur. Pour d'autres cependant - et c'est le cas d'EB elle-même -, le fait d'utiliser un autre intermédiaire (un concurrent est matière de compensation et de règlement secondaires) au lieu du DCT-émetteur n'est pas une solution acceptable. Il ressort clairement de l'échange de correspondance entre CBF et EB reproduit à la section 4.1 ci-dessus que l'utilisation de la [mot effacé] comme intermédiaire pour les actions nominatives ne constituait pas une alternative économiquement efficace et acceptable pour EB, qui demandait un accès direct à Cascade RS pour pouvoir fournir efficacement des services de compensation et de règlement secondaires. En d'autres termes, pour ce qui est de la définition du marché dans la présente affaire, la Commission doit examiner non pas les besoins des clients des intermédiaires, mais les besoins spécifiques de la catégorie de clients qui requiert le produit ou le service. Étant donné que le recours à un accès indirect par le biais d'autres intermédiaires au lieu d'un accès direct au DCT-émetteur ne constitue pas une alternative acceptable pour un intermédiaire comme EB, la suggestion d'EB, selon laquelle la Commission devrait analyser l'étendue de l'internalisation par les banques, doit être rejetée.

(182) Quatrièmement, comme le montre le cas d'espèce, lorsque s'exprime un besoin de compensation et de règlement primaires, les prix appliqués par les intermédiaires ne représentent pas une contrainte pour le DCT-émetteur. Durant la période pendant laquelle EB a cherché en vain à obtenir des services de compensation et de règlement primaires directement de CBF et a cessé d'utiliser la [mot effacé] comme intermédiaire, les prix appliqués par cette dernière n'ont pas représenté une contrainte pour CI/CBF dans leurs discussions avec EB. En outre, Euroclear a continué à chercher à obtenir des services de compensation et de règlement primaires de CL/CBF même si elle estimait que les prix étaient nettement excessifs.

(183) EB considère également que les clients sont principalement intéressés par la liquidité. Selon la lettre d'EB du 28 octobre 2003, " la concurrence peut être qualifiée de concurrence pour la liquidité... Plus de liquidité signifie plus d'internalisation, ce qui signifie plus d'efficacité dans la compensation et le règlement. Pour les investisseurs, il est indifférent que la liquidité soit concentrée au niveau des fournisseurs de services de compensation et de règlement secondaires, ou au niveau des fournisseurs de services de compensation et de règlement primaires, ils ont intérêt à ce que la liquidité soit concentrée quelque part..."

(184) EB affirme toutefois qu'"en raison des coûts que représente une dispersion de la liquidité, les dépositaires préféreront concentrer leurs relations et ils ne seront pas disposés par exemple à travailler avec plusieurs agents bancaires sur un marché donné, ni à devoir travailler avec un DCT et un agent bancaire en même temps". EB donne un exemple relatif au Royaume-Uni, un "centre financier important", où un grand nombre de banques internationales ont des filiales. EB déclare que " l'affiliation directe au DCT britannique local l'emporte sur le recours à un intermédiaire, qu'il s'agisse d'une banque ou d'un dépositaire". Ces déclarations vont à l'encontre de la théorie selon laquelle l'internalisation par d'autres intermédiaires constitue une véritable alternative à l'utilisation du pool commun de toutes les valeurs mobilières, à savoir le DCT-émetteur.

(185) Selon EB, il existe une vive concurrence au Royaume-Uni entre les banques et les dépositaires pour attirer les clients, y compris en concurrence directe avec CREST, le DCT-émetteur britannique. Toutefois, le seul exemple que donne EB pointe dans la direction opposée: "il y a plusieurs exemples où ces banques internationales ont renoncé à l'intermédiation et ont remplacé leur relation avec un agent bancaire par une relation avec CREST". Par conséquent, la réponse d'Euroclear du 28 octobre 2003 illustre le remplacement des intermédiaires (clients des DCT) par le DCT considéré comme le pool le plus liquide de valeurs mobilières, et pas l'inverse.

(186) Dans le cas de valeurs mobilières émises conformément à la législation allemande, le plus grand pool de valeurs mobilières est celui du DCT-émetteur (CBF), comme expliqué au considérant 163 ci-dessus. Par conséquent, en ce qui concerne les valeurs mobilières émises conformément à la législation allemande, il n'y a pas de raisons liées à la liquidité qui inciteraient un intermédiaire comme EB souhaitant fournir des services de compensation et de règlement secondaires à ses clients à utiliser les services d'un autre intermédiaire plutôt que les services de compensation et de règlement primaires offerts par CBF. Cette conclusion est cohérente à la fois avec l'affirmation d'EB selon laquelle " l'accès indirect ne constitue pas une alternative satisfaisante à l'accès direct" et avec le fait qu'aucun intermédiaire n'est est mesure d'internaliser toutes les transactions avec toutes les contreparties potentielles pour toutes les valeurs mobilières conservées par le DCT-émetteur.

(187) Pour être complète, la Commission note que ni les arguments avancés par EB, ni aucun autre argument avancé dans le cours de la procédure ne suggère un degré d'internalisation de la compensation et du règlement des opérations en valeurs mobilières émises conformément à la législation allemande qui pourrait remettre en question l'évaluation de la Commission. Après avoir invoqué le degré d'internalisation du marché français, marché qui n'est pas concerné par la présente procédure (175), Euroclear poursuit est déclarant en ce qui concerne le marché allemand uniquement que : "Euroclear internalise une part importante des opérations en obligations allemandes ("Bunds"). Les opérations des clients d'Euroclear avec des contreparties qui ne figurent pas dans les livres d'Euroclear sont réglées par CBF" (176). La Commission suppose que cette déclaration se réfère aux obligations du Gouvernement allemand, les "Bunds", un type particulier de valeurs mobilières allemandes.

(188) La déclaration d'EB n'explique pas comment l'internalisation, qui n'a une certaine importance qu'en ce qui concerne les obligations allemandes, peut libérer les participants au marché de la nécessité d'obtenir des services de compensation et de règlement de CBF pour toutes les valeurs mobilières émises conformément à la législation allemande et faisant l'objet d'une conservation collective. En effet, en disant que " les opérations d'Euroclear avec des contreparties qui ne figurent pas dans les livres d'Euroclear sont réglées par CBF", EB semble confirmer que même un degré "important" d'internalisation en ce qui concerne un type bien particulier de valeurs mobilières, à savoir les obligations du Gouvernement allemand, ne peut remplacer la nécessité d'avoir accès au DCT-émetteur (CBF) ou lui permettre de fournir des services de règlement autonomes pour toutes les contreparties possibles. Cela semblerait être d'autant plus le cas pour un intermédiaire comme EB elle-même qui appartient au groupe de clients en cause en l'espèce et qui entend être en mesure d'assurer le règlement des opérations pour tous ses clients. En outre, comme indiqué plus haut, il apparaît que la possibilité d'internalisation ne constituait pas une contrainte pour les prix facturés par CBF au groupe de clients en cause en l'espèce, à savoir des DCIT et des DCT. En particulier, tout au long de la période concernée par la présente procédure, EB a essayé est vain d'obtenir des prix de règlement plus bas de CBF. Il est évident que sa capacité d'internaliser le règlement des obligations du gouvernement allemand n'a eu aucune incidence sur le comportement de CBF est matière de prix et EB n'explique pas comment elle aurait pu en avoir une.

(189) Par conséquent, la proposition d'EB, bien que plus nuancée que la présentation de CI/CBF (qui met en équation d'une manière générale les services de compensation et de règlement primaires d'un DCT et les services de compensation et de règlement secondaires des intermédiaires) apparaît théorique et ne semble pas confirmée par les faits en l'espèce.

(190) EB renvoie aussi dans sa lettre du 28 octobre 2003 au rapport consultatif de juillet 2003 de la BCE et du CERVM (177). En particulier, EB attire l'attention de la Commission sur un passage du rapport où il est dit que certains dépositaires mondiaux "disposent de leurs propres infrastructures de règlement pour leurs clients..., ce qui leur permet de compenser et de régler des opérations en interne... Certains d'entre eux exercent des activités de compensation et de règlement comparables à celles des DCT nationaux en termes de volume et de valeur. Par conséquent, le niveau de risque systémique déclenché par les plus gros dépositaires peut affecter l'ensemble du marché financier de l'Union européenne. C'est la raison pour laquelle plusieurs normes sont également pertinentes pour les dépositaires qui gèrent des systèmes importants...

(191) En liaison avec cet argument, la Commission note ce qui suit. Premièrement, le rapport consultatif de la BCE et du CERVM est un document qui examine les activités de compensation et de règlement avant tout dans le contexte de la régulation du risque et qui prend donc est considération la taille des opérations du dépositaire pour déterminer la pertinence des normes de risque. Il ressort clairement du texte que ledit rapport n'entend est aucune façon analyser si les différents fournisseurs de services de règlement satisfont ou non aux exigences de la demande ou s'ils se font ou non concurrence entre eux : "le groupe [de travail BCE/CERVM] tient à souligner que les questions de concurrence ne rentrent pas dans son mandat et qu'elles relèvent plutôt des autorités nationales et européennes compétentes". On ne voit donc pas ce que la référence au rapport peut prouver dans le contexte d'une analyse de politique de concurrence. Deuxièmement, comme son nom l'indique, ce rapport est un document consultatif, et le processus de consultation a montré que la position d'EB (qui correspond dans une large mesure à celle de CBF sur ce point) n'est pas partagée par les autres participants au marché. Parmi les contributions reçues dans le cadre de la consultation, nombreuses sont celles qui soulignent la différence entre le rôle d'infrastructure du DCT-émetteur et le rôle des intermédiaires. Par exemple:

- dans les commentaires publics de la Fédération bancaire européenne concernant le rapport consultatif de la BCE et du CERVM, on peut lire que " la différence fonctionnelle essentielle entre les DCT et les banques dépositaires est qu'un DCT est créé pour servir d'infrastructure à l'ensemble du marché, alors que les dépositaires servent d'intermédiaires qui donnent accès à cette infrastructure aux investisseurs et qui se livrent une vive concurrence entre eux. Les fonctions importantes du point de vue de la politique de régulation et de l'intérêt public doivent être 1) les infrastructures et 2) les intermédiaires...

- dans sa réponse d'octobre 2003 au rapport consultatif, Citigroup écrit:

"Depuis l'immobilisation ou la dématérialisation des valeurs mobilières chez les DCT, un grand nombre de dépositaires de chaque marché se font concurrence pour donner aux clients un accès à ces infrastructures de marché, parce que les clients soit ne remplissent pas les conditions, soit choisissent de ne pas être membres directs des DCT... Dans presque tous les pays, les DCT assurent l'enregistrement définitif de la propriété légale des valeurs mobilières, alors que les dépositaires conservent simplement les titres pour les clients... "; et "le règlement internalisé n'est pas un service spécial offert par le dépositaire... Lorsqu'il est possible, le règlement comptable "internalisé" s'effectue uniquement dans certains cas, en fonction de circonstances qui échappent au dépositaire. Ce n'est pas le fait que sa contrepartie est ou n'est pas elle aussi cliente de sa banque dépositaire qui détermine quels produits un investisseur négocie ou avec qui il négocie";

- selon la contribution d'octobre 2003 des Securities Services de BNP Paribas au rapport consultatif de la BCE et du CERVM:

- "les DCT sont des infrastructures essentielles qui servent l'ensemble du marché dans le but d'éviter le risque systémique et de permettre des économies d'échelle. Les DCT remplissent deux fonctions qui sont liées entre elles et qui sont essentielles au marché: en tant que notaire, ils garantissent l'existence des valeurs mobilières, et en tant qu'opérateur du système de règlement, ils assurent le règlement définitif des opérations.

- Les banques dépositaires facilitent l'accès aux marchés des valeurs mobilières.., dans un environnement hautement concurrentiel, et gèrent les risques en leur qualité de banques. Pour se faire concurrence, elles sont tributaires de leur capacité d'accéder aux DCT. C'est une erreur de conception que de croire qu'une part importante du marché du règlement dans l'UE est "internalisée" dans les livres des banques dépositaires...".

(192) Les citations ci-dessus illustrent les discussions en cours sur la réglementation future du secteur européen de la compensation et du règlement. Il convient de souligner que la présente décision ne porte pas sur les questions de réglementation soulevées dans le cadre de ce débat. Elles portent uniquement sur l'évaluation du point de vue de la concurrence des événements spécifiques qu'elle décrit et sur la situation de marché dans laquelle ces événements se sont produits. La Commission note néanmoins qu'Euroclear, comme Clearstream, plaide en faveur d'une option réglementaire qui est contestée par de nombreux autres participants au marché et que la description que donnent Euroclear et Clearstream du marché, dans le contexte de ce débat, est loin d'être acceptée d'une manière générale.

(193) Compte tenu des considérations qui précèdent, la Commission estime que pour les clients (les intermédiaires) qui demandent des services de compensation et de règlement primaires afin de pouvoir fournir efficacement des services de compensation et de règlement secondaires, la compensation et le règlement secondaires ne sont pas une alternative économiquement valable.

5.1.4. Les services de compensation et de règlement primaires fournis par des institutions autres que CBF ne constituent pas une alternative substituable aux services de compensation et de règlement primaires fournis par celle-ci.

(194) Comme on l'a expliqué précédemment (à la section 3.2), toutes les valeurs mobilières émises selon le droit allemand et conservées collectivement en Allemagne doivent l'être au sein d'une Wertpapiersammelbank reconnue, à savoir "le DCT-émetteur" (CBF), et la grande majorité des valeurs mobilières émises selon le droit allemand font l'objet d'une telle conservation collective. L'émetteur de valeurs mobilières allemandes qui choisit d'assurer la garde finale de ces titres sous la forme de certificats individuels déposés dans une institution autre que CBF ne vise pas leur négociation. En l'absence de transactions sur ces titres, il n'y a pas non plus de compensation ni de règlement.

(195) En certaines occasions par exemple en cas de changement de propriétaire dans une société familiale), il se produit des transactions sur des titres conservés est dehors de CBF sous la forme de certificats individuels. Lorsque tel est le cas, une compensation et un règlement primaires ont lieu également au sein de l'entité qui assure la garde finale des titres. Cependant, pour les utilisateurs des services de compensation et de règlement primaires offerts par CBF (à savoir, les intermédiaires souhaitant offrir un portefeuille de services de traitement des transactions sur valeurs mobilières à leurs propres clients), les services de compensation et de règlement primaires proposés est certaines occasions par des institutions autres que CBF ne constituent pas une alternative substituable aux services fournis de compensation et de règlement fournis par CBF pour les valeurs mobilières qu'elle conserve.

5.2. Le marché géographique en cause

(196) Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services est cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, est particulier, les conditions de concurrence y différent de manière appréciable.

(197) La présente affaire concerne la compensation et le règlement primaires de transactions portant sur des valeurs mobilières émises selon le droit allemand. À l'heure actuelle, ces titres font l'objet d'une conservation finale en Allemagne. Selon CI/CBF, en effet, les valeurs mobilières émises selon le droit allemand sont, en pratique, conservées finalement (c'est-à-dire déposées) en Allemagne. Les valeurs mobilières émises selon le droit d'autres Etats membres sont concrètement déposées en garde finale auprès du DCT correspondant (par exemple, les valeurs françaises sont déposées auprès d'Euroclear France, qui est le DCT français). Par conséquent, pratiquement aucune concurrence ne s'exerce entre les différents DCT nationaux pour le dépôt et la garde ou la conservation finale des titres (179).

(198) S'il n'existe aucun obstacle juridique à la conservation, hors d'Allemagne, des valeurs mobilières émises selon le droit allemand, tout nouvel entrant sur le marché souhaitant y procéder se trouve, en pratique, confronté aux hautes barrières à l'entrée décrites à la section 6 ci-après, indépendamment de l'endroit où les opérations de conservation ont lieu. Pour cette raison, la conservation des valeurs mobilières émises selon le droit allemand va très probablement continuer, dans un proche avenir, à être effectuée en Allemagne. En conséquence, la compensation et le règlement primaires afférents à ces titres, qui sont réalisés par l'institution assurant la conservation, ont aussi lieu en Allemagne.

5.3. Conclusion concernant le marché en cause

(199) Il résulte des considérations qui précèdent que:

- il existe un groupe de prestataires de services de compensation et de règlement pour lesquels l'accès au DCT-émetteur (CBF est l'espèce) n'est pas une alternative substituable à l'accès direct;

- la fourniture par le DCT-émetteur (CBF) de services de compensation et de règlement primaires aux clients "conditions générales" ou "non-DCT" (banques) se situe sur un marché distinct de celui de la fourniture de services de compensation et de règlement primaires aux DCT et aux DCIT;

- pour les clients (les intermédiaires) qui demandent des services de compensation et de règlement primaires pour pouvoir offrir efficacement des services de compensation et de règlement secondaires, la compensation et le règlement secondaires ne constituent pas une alternative économiquement valable;

- les services de compensation et de règlement primaires fournis par des entités autres que CBF ne constituent pas une alternative valable pour certains clients (des intermédiaires comme les DCT et les DCIT) aux services de compensation et de règlement primaires offerts par CBF.

(200) il n'existe de substituabilité ni du côté de la demande ni du côté de l'offre, dans la mesure où :

- du côté de la demande, les intermédiaires qui offrent un paquet de services de traitement transfrontalier de transactions sur valeurs mobilières ne peuvent aisément opter pour un autre fournisseur de services de compensation et de règlement primaires en remplacement des services fournis par le DCT-émetteur, pas plus que les DCT et les DCIT traitant un volume important de transactions ne peuvent utiliser comme substitut les services offerts aux autres clients ou un accès indirect au DCT-émetteur;

- du côté de l'offre, aucune autre société que CBF ne sera est mesure, dans un proche avenir, de fournir des services de compensation et de règlement primaires du type requis par des intermédiaires comme les DCT et les DCIT, pour des opérations sur valeurs mobilières émises selon le droit allemand et conservées par celle-ci (180).

(201) La Commission estime donc que le marché en cause dans la présente affaire est celui de la fourniture, par le DCT-émetteur (CBF) à des intermédiaires comme les DCT et les DCIT, de services de compensation et de règlement primaires pour les valeurs mobilières émises selon le droit allemand.

6. LA POSITION DOMINANTE

(202) L'article 82 du traité interdit le fait, pour une ou plusieurs entreprises, d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté.

(203) CBF est une entreprise exerçant une activité économique, à savoir la fourniture de services de conservation, de compensation et de règlement portant sur les valeurs mobilières dont elle assure la conservation, et elle relève, à ce titre, de l'article 82 du traité CE.

(204) Dans l'arrêt United Brands (181), la Cour de justice a défini la position dominante comme "une position de puissance économique détenue par une entreprise, qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants, dans une mesure appréciable, vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs".

(205) De l'avis de la Commission, CBF détient une position dominante sur le marché en cause, tel qu'il est défini dans la section 5 de la présente décision, pour les raisons suivantes.

(206) Comme on l'a décrit à la section 3.2 ci-dessus, la grande majorité des valeurs mobilières émises selon le droit allemand fait l'objet d'une conservation collective, et seule une Wertpapiersammelbank est autorisée à assurer cette conservation en Allemagne. CBF est à l'heure actuelle le seul établissement de ce type dans le pays. Par conséquent, la compensation et le règlement primaires de transactions portant sur des valeurs mobilières émises et conservées collectivement conformément au droit allemand sont effectués par CBF.

(207) Le groupe Clearstream écrit: "[t]outes le valeurs fongibles allemandes - qui représentent plus de 90 % des valeurs allemandes existantes - sont déposées dans les coffres de CBF, ce qui permet un règlement par écriture comptable rapide et sûr" (182).

(208) Aucune concurrence effective n'entrave actuellement la position de CBF sur le marché allemand. Comme on l'a déjà indiqué, CI/CBF ont qualifié cette position, par référence à la conservation collective, de "monopole de fait". La circonstance qui veut que CBF ne soit pas "responsable" des dispositions législatives n'autorisant que les DCT-émetteurs reconnus à conserver collectivement des valeurs mobilières ou qu'aucune autre institution n'ait déposé de demande aux fins d'obtenir ce statut (183) ne modifie en rien l'existence de ce "monopole de fait", comme l'appellent CI/CBF.

(209) En outre, tout indique qu'une concurrence potentielle ne devrait émerger dans un proche avenir et, par conséquent, qu'elle ne représente pas une contrainte pour CBF. La Commission ne conteste pas l'assertion de CBF selon laquelle l'établissement d'un autre DCT en Allemagne est possible, du moins théoriquement, sous réserve des dispositions de la Depotgesetz en relation avec la Kreditwesengesetz (184), mais cette possibilité n'est pas réaliste dans un avenir relativement proche pour les raisons suivantes.

(210) Premièrement, pour être économiquement viable, le nouvel entrant sur le marché devrait devenir le DCT-émetteur d'un grand nombre de valeurs mobilières allemandes, afin de pouvoir assurer le traitement post-négociation des transactions. En conséquence, CBF ne serait plus le DCT-émetteur des valeurs mobilières relevant désormais du nouvel entrant, dès lors qu'il n'est pas possible qu'il y ait deux DCT-émetteurs pour le même titre. Autrement dit, le pool commun de valeurs mobilières actuellement conservées par CBF devrait être divisé en deux. Outre la difficulté, pour le nouvel entrant, d'éroder la position dominante de CBF et de préserver sa viabilité durant une phase de lancement pouvant se révéler très longue, Deutsche Börse considère qu'il est peu probable que les participants au marché seraient intéressés par une telle évolution, qui compliquerait le traitement post-négociation des transactions et qui le rendrait plus coûteux. En particulier, dans sa lettre du 19 août 2002 à la Commission, Deutsche Börse indique que les participants au marché ont "mis en place leurs infrastructures de post-marché sur une longue période, en engageant des dépenses élevées, et les ont conformées, dans une large mesure, aux systèmes de CBF... Une modification de ces infrastructures générerait des coûts très importants, qu'ils sont peu enclins à consentir". La réalité économique montre également que, dans quelque État membre que ce soit, la position d'un DCT-émetteur n'a jamais été contestée par un nouveau DCT et qu'aucun Etat membre n'en compte plus d'un pour un instrument donné.

(211) Deuxièmement, les règles régissant les bourses allemandes (186) stipulent que la condition de règlement en bonne et due forme fixée dans la Börsengesetz (loi sur la bourse) est remplie dès lors qu'une société sollicitant l'admission à la négociation sur une de ces bourses assure le règlement de ses transactions boursières via Clearstream Banking AG (pour le transfert de titres) et la banque centrale d'un Land (pour le versement des espèces). Bien que cette formulation n'exclue pas expressément d'autres possibilités pour le règlement en bonne et due forme, tout nouvel entrant sur le marché devrait obtenir la reconnaissance de la bourse de Francfort et des autres bourses. Dans tous les cas, Deutsche Börse a indiqué, dans sa lettre du 19 août 2002, qu'elle "n'a pas connaissance de demandes d'agrément déposées par d'autres prestataires de services, ni de manifestation d'intérêt pour le règlement des transactions effectuées à la bourse de Francfort" (187).

(212) Troisièmement, Deutsche Börse a souligné dans la même lettre que, si l'on considère la chaîne de traitement des opérations de bourse, qui commence par la négociation et finit par le règlement, "on ne peut que noter que la mise à disposition de la plate-forme de négociation et l'offre de services de règlement sont interconnectées sur le plan fonctionnel. En conséquence, la majorité des clients a aussi intérêt à ce que l'une et l'autre soient fournies par la même source" - ce qui est "également conforme à l'usage du marché" (188). Il semble donc que ni Deutsche Börse elle-même, ni les participants au marché n'encourageraient de nouvelles entrées sur le marché.

(213) Quatrièmement, Deutsche Börse a déclaré (189) que "pour pouvoir assurer le règlement en bonne et due forme des transactions effectuées à la bourse de Francfort, il est nécessaire de prévoir une infrastructure de compensation uniforme, qui soit obligatoire pour tous les participants au marché... Une telle infrastructure peut consister en un système de compensation unique ou en un réseau de systèmes. La deuxième solution suppose une connexion très efficace et très sûre entre les différents systèmes composant le réseau. Une telle connexion est synonyme d'exigences si élevées que, très souvent, soit la solution économiquement viable n'y satisfait pas, soit le projet d'y satisfaire n'est économiquement pas réalisable... Or, si les structures proposées et leur sécurité n'inspirent pas confiance, il y a lieu de craindre que le marché des capitaux ne perde en liquidité en raison de la mise en cause de sa fonctionnalité, même s'il est suffisamment sûr." Autrement dit, tout nouvel entrant potentiel devrait mettre en place des systèmes complexes et onéreux, sans être assuré de pouvoir fournir des services en bonne et due forme ou économiquement viables.

(214) Cinquièmement, l'établissement d'un autre DCT supposerait la réalisation d'investissements importants est développement informatique et en ressources humaines. En réponse aux questions de la Commission, CREST a estimé que pour établir un nouveau DCT, il faudrait budgétiser des coûts de construction et de gestion. Selon les estimations de CREST, la mise en place d'un système également capable de soutenir l'activité d'un marché sophistiqué de grande taille pourrait coûter environ 100 millions de livres sterling (soit 156 millions d'euro) (190). Rien ne montre que, dans ces conditions, une autre entreprise serait susceptible d'engager les investissements nécessaires pour pouvoir entrer sur le marché est cause et contester la position de CBF dans un proche avenir.

(215) On notera, en conclusion, qu'il existe un certain nombre d'obstacles aux nouvelles entrées sur le marché, qu'aucune n'a eu lieu récemment (au contraire, il y a eu concentration des structures allemandes de compensation et de règlement) et qu'aucun intérêt à cet égard n'est actuellement manifeste. Aux fins de la présente décision, il suffira d'observer que les obstacles susmentionnés, en termes de réglementation, d'exigences techniques, d'intérêt des participants au marché, de coûts à l'entrée, de coûts pour les clients et de probabilité de pouvoir fournir des produits compétitifs, sont si élevés qu'on peut exclure la possibilité de nouvelles entrées exerçant une contrainte concurrentielle sur CBF dans un avenir prévisible.

7. L'abus

(216) Le comportement de CBF a consisté:

- à refuser de fournir des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives, en empêchant l'accès direct à Cascade RS, et à exercer une discrimination envers EB concernant la fourniture de ces services. Le refus de fournir et la discrimination injustifiée en ce qui concerne l'accès direct à Cascade RS ne sont pas deux infractions séparées, mais plutôt deux manifestations d'un même comportement, puisque la discrimination injustifiée existe parce que CBF a refusé de fournir à EB les mêmes services que ceux qu'elle fournissait à des clients comparables ou des services similaires (section 7.1);

- à appliquer des prix discriminatoires pour les services de compensation et de règlement primaires comparés aux prix qu'elle facturait à d'autres clients comparables pour les mêmes services (section 7.2).

7.1 Le refus de fournir des services de compensation et de règlement primaires et la discrimination envers EB

(217) Le système établi par le droit de la concurrence de la Communauté reconnaît le principe de la libre entreprise et de la liberté des entreprises de traiter avec d'autres sociétés. Le droit de choisir son partenaire commercial et de disposer librement de sa propriété est également reconnu de façon générale dans le droit des Etats membres. Selon la jurisprudence, toutefois, une entreprise détenant une position dominante assume une responsabilité spéciale au regard des objectif du traité CE, est particulier de son article 82 et de son article 3, point g). Une telle entreprise ne doit pas permettre que son comportement entrave une concurrence non faussée dans le Marché commun (191).

(218) La Cour de justice européenne a dit pour droit à plusieurs reprises que la notion d'abus est une notion objective relative au comportement d'une société dominante qui est de nature à influencer la structure de la concurrence sur le marché en cause et à affecter cette concurrence (192). L'"intention" de la société dominante n'est pas en tant que telle une condition nécessaire pour qu'il y ait abus. Toutefois, si une telle intention est constatée, la démonstration de l'existence d'un comportement objectivement abusif s'en trouve facilitée.

(219) La Cour de justice européenne a reconnu l'importance de sauvegarder la libre entreprise lorsqu'elle a indiqué que même une entreprise détenant une position dominante peut, dans certains cas, refuser de vendre ou modifier sa politique de fourniture ou de livraison sans tomber nécessairement sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 82 CE (193). Par conséquent, un refus de fournir n'a été considéré comme abusif que dans certains cas (194).

(220) Si une entreprise dominante peut prendre des mesures raisonnables pour défendre ses intérêts commerciaux, ces mesures doivent être raisonnables et proportionnelles à la menace pour la clientèle et pour la concurrence (195). La société dominante est bien entendu autorisée à démontrer que l'interdiction énoncée à l'article 82 CE n'est pas applicable si elle établit qu'il existe des justifications objectives, compte tenu des objectifs importants des règles de concurrence de la Communauté.

(221) La Commission a également estimé, par exemple dans l'affaire British Midland contre Aer Lingus (196) qu'un refus injustifié de fournir d'une entreprise dominante peut constituer un abus contraire à l'article 82 du traité CE.

(222) Un refus de vente d'une entreprise occupant une position dominante au sens de l'article 82 du traité CE est jugé contraire à l'objectif inscrit à son article 3, point g), notamment lorsqu'il consiste, conformément audit article 82, points b) et c) respectivement:

- à limiter la production, les débouchés ou le développement technique;

- à appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.

(223) Un refus de fournir ou de vendre peut prendre la forme soit d'un refus de commencer les fournitures (197), soit d'une cessation des fournitures dans le cadre d'une relation commerciale existante (198). Le concept de refus de vente couvre non seulement le refus catégorique et définitif (comme CI/CBF semblent le suggérer (199), mais aussi les atermoiements et pratiques dilatoires d'une entreprise est position dominante qui équivalent à un refus de fournir ou de vendre dans un délai raisonnable, sans raison valable. Face à de telles pratiques et délais tactiques dans la fourniture de certains services, il y a lieu d'examiner Si le comportement commercial de l'entreprise dominante s'inscrit dans le cadre d'un schéma comportemental plus général, qui n'est pas raisonnable dans le cas d'espèce et qui peut avoir ou a déjà eu un effet anticoncurrentiel tel que ceux qu'interdit l'article 82 du traité (200).

7.1.1. Eléments qui, en l'espèce, conduisent à établir la violation de l'article 82 CE

(224) Les éléments de fait et les considérations juridiques suivantes, qui seront développées ultérieurement, démontrent l'existence d'une violation de l'article 82 du traité en l'espèce:

- en tant qu'entreprise en position dominante, CI/CBF ont refusé de fournir dans un délai raisonnable à EB un accès direct à des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives émises en Allemagne et dont elle assurait la conservation. Le comportement de CI/CBF en qualifié d'infraction à l'article 82 du traité notamment du fait qu'il n'existait pas d'autres fournisseurs valables des services fournis à EB par CBF, du fait que cette dernière détient un monopole de fait pour la fourniture de services de compensation et de règlement primaires sur le marché en cause. En raison de la nature du marché en cause et des barrières élevées à l'entrée évoquées dans la section 6, EB ne pouvait dupliquer les services qu'elle demandait à CBF, partenaire commercial inévitable. De plus, le refus de fournir de CI/CBF nuisait à l'innovation et à la concurrence sur le marché en aval et en fin de compte aux consommateurs du marché commun (section 7.1.1.1 (i) et (ii));

- le comportement de CI/CBF en matière de fourniture de services de compensation et de règlement primaires (section 7.1.1.2) constitue une discrimination vis-à-vis de FB parce qu'il contraste avec le délai raisonnable dans lequel CI/CBF fournissaient tous les autres clients comparables qui demandaient des services équivalents à CI/CBF (section 7.1.1.3).

(225) En outre, il convient de relever, pour établir le contexte dans le cadre duquel l'abus doit être examiné, que l'importance croissante des actions nominatives en Allemagne a entraîné une réduction des services fournis à EB, un client existant, ce qui a eu pour effet de violer les attentes légitimes d'EB qui pensait pouvoir continuer à fournir efficacement ses propres services de compensation et de règlement secondaires à ses clients (section 7.1.1.1 (iii) et (iv)).

7.1.1.1. Le refus de fournir

(226) Le fait que le refus de fournir de CI/CBF soit contraire à l'article 82 du traité résulte d'un certain nombre de facteurs, notamment: i) de ce que CI/CBF détiennent un monopole de facto et sont donc un partenaire commercial inévitable pour la fourniture de services de compensation et de règlement primaires sur le marché en cause, et de l'existence de barrières élevées à l'entrée, qui font qu'il n'est pas possible à EB de dupliquer les fonctions de CBF en tant que Wertpapiersammelbank (DCT-émetteur) et ii) de ce que le refus de fournir à EB un accès direct aux services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives nuit à l'innovation et à la concurrence dans la fourniture de services transfrontières de compensation et de règlement secondaires et en fin de compte aux consommateurs dans le marché unique. De plus, pour établir le contexte dans lequel il convient d'examiner l'abus en l'espèce, il faut considérer que iii) l'importance croissante des actions nominatives en Allemagne entraîne une réduction des services fournis à FB, client existant de CI/CBF, et iv) qu'il y a une violation des attentes légitimes d'EB qui pensait que CI/CBF lui fourniraient des services de compensation et de règlement primaires dans un délai raisonnable.

i) CI/CBF, en tant que monopoleurs de facto, sont un partenaire commercial inévitable et EB ne pouvait pas dupliquer les services qu'elle demandait.

(227) Comme expliqué en détail dans l'examen des barrières à l'entrée dans la section consacrée à la domination (section 6 ci-dessus), la position qu'occupe CBF en tant qu'unique Wertpapiersammelbank (et, par conséquent, en tant qu'unique dépositaire final conservant les valeurs mobilières en dépôt collectif conformément au droit allemand et en tant qu'unique fournisseur de services de compensation et de règlement primaires pour ces valeurs) ne devrait pas être menacée dans un avenir prévisible. Une concurrence potentielle ne constitue pas une possibilité réaliste, étant donné qu'il n'est pas possible - ni pour EB ni pour aucune autre entreprise - de dupliquer la fonction exercée actuellement par CBF dans un délai raisonnable. La nature même d'un dépositaire central des valeurs émises conformément au droit allemand tel que CBF fait que le partage du pool de titres n'est pas commercialement viable actuellement, notamment parce que - comme le reconnaît Deutsche Börse - les participants au marché ne seraient pas intéressés par une évolution en ce sens, qui rendrait les opérations de post-négociation plus complexes et plus chères. Comme le souligne également Deutsche Börse, l'émergence d'un dépositaire central de titres en Allemagne s'explique précisément par la volonté de créer "une infrastructure centrale de règlement" chargée de conserver Les titres dans un coffre-fort collectif et de fournir des services de compensation et de règlement primaires (201), c'est-à-dire, en d'autres termes, de servir tous les participants au marché qui le souhaitent par le biais d'une seule infrastructure.

ii) Le refus de donner à EB un accès direct aux services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives nuit à l'innovation et à la concurrence dans la fourniture de services transfrontaliers de compensation et de règlement secondaires et en fin de compte aux consommateurs dans le marché unique.

(228) La Cour européenne de justice a vu dans l'article 82 du traité une application de l'objectif général des activités de la Communauté énoncé dans l'article 3, paragraphe 1, point f), du traité, à savoir un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur (202).

De l'avis de la Commission, les entreprises dominantes sur le marché de la fourniture de services de compensation et de règlement primaires sont tenues, en vertu de l'article 82 du traité, d'éviter les comportements qui affectent la concurrence dans le domaine de la compensation et du règlement et, partant, des opérations sur valeurs mobilières dans le marché intérieur. En refusant d'accorder un accès direct à Cascade RS dans un délai raisonnable, le comportement de CI/CBF a eu pour effet d'empêcher EB de fournir en aval des services novateurs de compensation et de règlement secondaires en l'obligeant à recourir à un autre intermédiaire avant le 19 novembre 2001.

(229) L'absence de fourniture par CI/CBF de services de compensation et de règlement primaires à FB pour les actions nominatives, en plus d'affecter une relation client/fournisseur spécifique, a eu pour effet de limiter effectivement ou potentiellement les services fournis par FB, en tant que fournisseur paneuropéen de services de compensation et de règlement secondaires, et a également ou pour effet de restreindre les échanges transfrontaliers de ces valeurs mobilières dans le Marché commun.

(230) La fourniture de services de compensation et de règlement primaires par CI/CBF, monopoleur de facto sur le marché en cause, tel que défini dans la présente décision, est une condition préalable à la compensation et au règlement secondaires des opérations transfrontalières sur valeurs mobilières dans le marché commun. Le développement d'un négoce transfrontalier efficace de ces valeurs mobilières est quant à lui indispensable si l'on veut créer un marché unique des capitaux dans la Communauté.

(231) Sur le marché de la compensation et du règlement secondaires, les DCIT (comme EB) offrent à leurs clients - en général des investisseurs institutionnels actifs - un point d'accès unique à un grand nombre de marchés de valeurs mobilières sans être présents dans les divers États membres concernés. Ils mettent à leur disposition un guichet unique sous la forme d'un seul compte titres opérationnel. Une grande partie des transactions qu'ils traitent sont internalisées (203), et ils évitent pour le reste de devoir être concrètement présents dans chaque État membre. Par conséquent, les DCIT offrent un service novateur, à l'échelle de l'Europe, de compensation et de règlement secondaires pour les opérations transfrontalières sur valeurs mobilières au sein du marché intérieur.

(232) Tant qu'elle n'a pu bénéficier d'un accès direct aux services de compensation et de règlement primaires de CBF, EB a été empêchée de fournir efficacement des services secondaires pour les actions nominatives émises conformément au droit allemand, dans des conditions de risque et de liquidité qui satisfassent aux exigences du vaste marché de gros qu'elle dessert. Comme expliqué dans la section 5.1.4, il n'est pas efficace pour certains intermédiaires, comme un DCIT, d'utiliser les banques locales pour fournir ces services.

(233) Rien n'indique que le comportement de CI/CBF ait été motivé par la volonté de rendre la fourniture de ses propres services ou ses propres opérations plus efficientes, ou par la nécessité de faire profiter leurs clients de quelque avantage. CI/CBF n'ont rien invoqué de tel.

(234) Au contraire, la motivation et les conséquences effectives de ce refus de fournir doivent être appréciées dans le contexte de l'ensemble du groupe financier auquel CBF appartient. Comme on l'a déjà dit, Clearstream Banking Luxembourg (CBL), la société-soeur de CBF détenue comme elle par Clearstream International (CI), est le seul autre DCIT dans l'UE, et donc un concurrent direct d'EB sur le marché en aval de la compensation et du règlement des opérations transfrontalières sur valeurs mobilières. Les investisseurs institutionnels qui souhaitent utiliser les services de "guichet unique" d'un DCIT ont fondamentalement le choix entre CBL et EB. Une concurrence, fondée sur leurs mérites propres, entre ces deux institutions devrait donc accroître l'efficience du traitement transfrontalier des opérations sur valeurs mobilières.

(235) Dans ses publications commerciales, Clearstream se présente comme une entité unique, sans distinguer entre CBF et CBL. Par exemple, dans deux brochures destinées aux investisseurs professionnels (204), la section intitulée "About Clearstream Banking" mentionne: "Clearstream Banking est la première institution internationale de compensation et de règlement qui offre un service global couvrant à la fois les opérations sur actions et obligations domestiques et internationales. Nous avons plus de 2 500 clients répartis entre 80 places dans le monde entier... ". Enfin, dans la section "contacts", CBF et CBL sont présentées comme "business centres", tandis que CI est le "siège social".

(236) Par conséquent, il est raisonnable de penser que CBF avait intérêt à limiter la concurrence d'EB sur le marché en aval de la compensation et du règlement secondaires, au profit de sa société-soeur CBL. Les éléments additionnels suivants du dossier de la Commission plaident en ce sens:

- premièrement, comme indiqué plus haut, en décembre 2000 et en janvier 2001, après que CBF eût semble-t-il effectué certains préparatifs techniques en vue d'un octroi de l'accès à Cascade RS, et alors que cet accès pouvait effectivement être techniquement accordé, CI elle-même est intervenue pour stopper le processus en posant des conditions supplémentaires injustifiées. CI/CBF l'ont explicitement admis dans leur réponse à la communication des griefs. Aucune justification objective n'étant offerte, il est raisonnable de penser que cette intervention était également motivée par le souci d'empêcher un concurrent de sa filiale CBL d'offrir un service efficient sur le marché de la compensation et du règlement secondaires, sur lequel opérerait aussi CBL;

- deuxièmement, une fois que EB a finalement obtenu l'accès à Cascade RS en novembre 2001, CBL a immédiatement demandé à y accéder, durant ce même mois de novembre 2001, ce qu'elle a obtenu en l'espace de quelques mois (mars 2002) (206). Il est par conséquence raisonnable de conclure de la chronologie de ces événements, de la différence entre les délais imposés aux deux sociétés et de la discrimination qu'elle implique que le comportement de CBF et de CI était notamment motivé par le souci d'empêcher EB d'offrir des services efficients et novateurs sur le marché en aval, ce qu'il a de toute façon eu effectivement pour conséquence.

(237) La Commission en conclut donc que le comportement de CI et de CBF a empêché EB de fournir des services innovateurs sur le marché en aval de la compensation et du règlement secondaires, et a donc fait obstacle à l'innovation et à l'efficience du marché.

iii) L'importance croissante des actions nominatives en Allemagne a entraîné une réduction des servies fournis à EB.

(238) Une autre caractéristique de l'espèce est le contexte dans lequel le refus de CI/CBF de fournir dans un délai raisonnable s'est situé. En effet, jusqu'au moment où CI/CBF ont donné accès Cascade RS, il y a eu interruption d'une relation commerciale qui existait déjà entre CBF et EB, dans le cadre de laquelle CBF fournissait à EB des services de compensation et de règlement primaires.

(239) La relation commerciale bien établie entre CBF et EB remonte au moins à 1989, lorsqu'une liaison électronique entre les deux sociétés a été créée (voir considérant 132 ci-dessus). Dans le cadre de cette relation, CBF a fourni à EB des services de compensation et de règlement primaires pour les valeurs mobilières allemandes, conservées collectivement en coffre, y compris des valeurs largement négociées.

(240) Comme expliqué au considérant 47 ci-dessus, les actions nominatives ont acquis une importance croissante en Allemagne, en particulier depuis l'introduction de l'euro en 1999. Un nombre croissant d'actions émises récemment l'ont été sous la forme d'actions nominatives (et non au porteur) et des actions qui étaient à l'origine au porteur ont été converties en actions nominatives.

(241) La fourniture des services de compensation et de règlement primaires à EB pour tous les titres conservés collectivement en coffre (actions au porteur et actions nominatives) s'effectue donc après le règlement dans Cascade (207). Toutefois, étant donné que CI/CBF n'ont pas autorisé le règlement des actions nominatives dans Cascade aussi longtemps que l'accès direct au sous-système Cascade RS n'avait pas été accordé (208), et étant donné qu'elles refusaient en même temps à EB d'avoir accès à Cascade RS, l'étendue réelle des services fournis par CI/CBF à EB se réduisait progressivement à partir du moment où des actions au porteur conservées collectivement étaient converties en actions nominatives et où les nouvelles actions émises conservées collectivement n'étaient plus émises sous la forme d'actions au porteur. Comme expliqué au considérant 285, les actions de sociétés importantes sont des actions nominatives et peuvent être qualifiées de produits que "doivent avoir" les intermédiaires financiers desservant un marché international.

iv) La violation par CI/CBF des attentes légitimes d'EB qui pensait que CI/CBF lui fourniraient des servies de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives dans un délai raisonnable.

(242) Comme expliqué dans la section 7.1.1.3. ci-après, la pratique normale de CI/CBF vis-à-vis de ses clients était de fournir des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives (ce qui présuppose un accès à Cascade RS) à bref délai. Selon les termes de CI elle-même, "CBF était, et continue d'être, très intéressée à établir plus de liaisons avec les dépositaires centraux ou à améliorer les liaisons existantes. Cela est conforme aux demandes et aux besoins de nos clients" (209).

(243) Les observations qui précèdent établissent le contexte exact dans lequel le comportement de CI/CBF doit être examiné à la lumière de l'article 82 du traité CE. Les faits montrent, dans le cas d'espèce, que EB comptait sur cette pratique normale dès avant le début des négociations, et que sur la base des déclarations de CBF, elle s'attendait raisonnablement à ce que l'accès à Cascade RS lui soit accordé. En particulier:

- à la suite des contacts initiaux pris en 1997 entre EB et CBF, la demande d'accès adressée par EB à CBF le 3 août 1999 rappelle que "[v]ous nous avez dit l'année dernière [1998] que EOC pouvait maintenant avoir un accès direct à Cascade RS",

- lors des contacts pris avec EB avant que la direction de CI n'intervienne en décembre 2000 en liant l'accès direct à Cascade RS à d'autres questions, CBF avait alimenté ces attentes en laissant entendre que cet accès était imminent. Par exemple, le 12 septembre 2000, [mot effacé], de CBF, a écrit à EB que: "quelques jours avant qu'Euroclear commence à utiliser Cascade RS, nous voudrions informer nos clients de la nouvelle procédure" (voir considérant 62 ci-dessus). Cependant, l'accès direct ne sera accordé que plus d'un an et deux mois après cette annonce.

7.1.1.2. Comportement dilatoire dans la fourniture des services

i) Le refus initial d'octroi d'accès à Cascade RS (août 1999-novembre 2000)

(244) Les éléments disponibles en l'espèce montrent que, sur la période allant du 3 août 1999 à décembre 2000, CBF a fait preuve d'un comportement dilatoire dans le traitement qu'elle a réservé à la demande d'accès à Cascade RS présentée par EB.

- Demandes répétées d'EB de pouvoir accéder à Cascade RS

(245) Tout d'abord, EB a déposé un certain nombre de demandes d'accès à Cascade RS. La Commission estime que la première demande a été faite, au niveau opérationnel, par le courrier électronique de [mot effacé] (vice-président, Product Management) d'EB, du 3 août 1999. Suite à une réponse d'attente du 18 août 1999, cette demande a été réitérée le 24 septembre 1999.

(246) La demande originale a été confirmée, au niveau directionnel, par le courrier électronique du CEO d'EB, du 20 septembre 1999 les négociations opérationnelles ayant ensuite été reconnues par le Managing Director de CBF, dans sa réponse du 1er octobre 1999. Elle a été répétée par le CEO d'EB, le 21décembre 1999.

(247) La demande d'EB a encore été renouvelée lors d'une réunion tenue avec CBF le 28 janvier 2000, elle a été confirmée par une lettre d'EB à CBF du 3 février 2000 et le 15 novembre 2000 EB a notifié une date pour le début d'accès. Le 17 novembre 2000 EB a sollicité une explication des raisons pour lesquelles l'accès ne pouvait lui être accordé en temps voulu et, le 4 décembre 2000 s'est enquise à nouveau de ces raisons. Le 22 janvier 2001, EB a encore fait part, à la direction de CI, de ses préoccupations quant au retard observé dans l'octroi de l'accès.

- Le comportement dilatoire de CI/CBF, du 3 août 1999 à décembre 2000

Appréciation des faits par la Commission

(248) Des documents montrent que, comme suite à la première demande d'EB d'accéder à Cascade RS, adressée le 3 août 1999 CI/CBF ont fait preuve d'un comportement dilatoire injustifié et déraisonnable. La première réponse circonstanciée formulée par CBF est parvenue le 19 octobre 1999, soit deux mois et 16 jours après la demande initiale; CBF s'y excusait expressément pour sa "réponse tardive". Dans son courrier, CBF indiquait que "l'accès manuel (en ligne) peut être organisé assez facilement", mais que l'établissement d'une liaison automatisée requérait des modifications importantes et qu'en raison de la complexité des processus, il faudrait procéder à une analyse approfondie du flux de travail avant de convenir d'une date de démarrage ferme. Dans une réponse datée du 29 octobre 1999, soit 10 jours plus tard, EB demandait une clarification des instructions de règlement pour les actions nominatives et proposait d'attendre une première analyse de l'impact des spécifications RTS (question distincte) ainsi que la réponse à sa demande de clarifications avant de fixer une date de réunion. Il ressort du dossier de la Commission que CBF n'a pas répondu à cette demande d'éclaircissements avant une réunion entre elle-même et EB, tenue le 28 janvier 2000.

(249) Lors de cette réunion CBF-EB du 28 janvier 2000, les deux parties sont convenues de prendre certaines mesures, CBF devant agir pour la fin février 2000. Le compte rendu de la réunion montre également qu'EB souhaitait activer son accès à Cascade RS en avril 2000, ce qui requérait de procéder à des tests internes en mars 2000. Il ressort également que si cette activation ne pouvait avoir lieu en avril 2000, CBF pourrait alors accorder cet accès au plus tôt en septembre 2000. Bien que EB ait indiqué dans une lettre du 3 février 2000 que: "des deux côtés, des personnes travaillent de plus près à ces questions", la Commission ne dispose d'aucun indice laissant à penser que CBF ait procédé à des tests ou à tout autre préparatif entre la réunion du 28 janvier 2000 et la formation du personnel d'EB le 11 septembre 2000.

(250) Un courrier électronique interne de CBF du 3 avril 2000 (voir considérant 60) indique que CBF s'était engagé à accorder à EB l'accès à Cascade RS au cours du "4th release Sept. 2000". Même si cet engagement devait s'interpréter comme un accord opérationnel avec EB offrant à celle-ci l'accès en septembre 2000 et bien qu'EB ait pu accepter cette proposition après que CBF eût précisé que septembre 2000 serait la première date ultérieure possible en cas d'impossibilité d'accès en avril 2000, il n'en reste pas moins que EB avait sollicité cet accès à Cascade RS en août 1999 et ne l'a pas obtenu avant le 19 novembre 2001.

(251) Comme suite à la réunion entre CBF et EB du 28 janvier 2000, CBF a fourni une formation au personnel d'EB le 11 septembre 2000. Le 12 septembre 2000 CBF a demandé à EB de lui faire savoir quelles actions ne devaient pas être transférées sur le compte de celle-ci, en entendant qu'il s'agissait d'actions à "transférabilité limitée" ("vinkulierte Aktien"). Dans sa réponse datée du 15 septembre 2000 EB a confirmé la position concernant les actions à transférabilité limitée en précisant qu'il n'y avait pas matière à divergence, et elle a clairement informé CBF que sa première date objectif pour l'accès à Cascade RS serait le 30 octobre 2000, mais qu'un report était envisageable.

Avant cette "première date objectif", un accès non actif a été accordé de façon inattendue le 18 septembre 2000 et, selon CI/CBF, retiré le 26 septembre 2000. Les 30 septembre et 13 octobre 2000 CBF a invité EB par écrit à lui faire savoir quand elle serait prête pour l'accès à Cascade RS, en exigeant un préavis de trois semaines dans la première lettre et de 15 jours dans la seconde. Le 16 octobre 2000 EB a informé CBF qu'elle ne serait pas prête pour la fin octobre, en raison de certaines "questions juridiques et opérationnelles en suspens", mais qu'elle comptait avoir terminé ses préparatifs pour la fin décembre 2000. En effet, le 15 novembre 2000. EB a notifié à CBF, dans les délais requis par celle-ci, que le transfert d'actions nominatives sur son compte CBF aurait lieu le 1er décembre 2000 (un vendredi), de sorte que le règlement soit effectivement ouvert le 4 décembre 2000 (un lundi). En dépit de cette notification claire, effectuée dans les délais prescrits par CBF, et des assurances précédemment fournies par EB concernant les actions à transférabilité limitée, CBF a demandé le 16 novembre 2000 des informations complémentaires concernant ces actions, avant de pouvoir arrêter la date d'accès libre à Cascade RS. Le 17 novembre 2000, EB a fourni à nouveau l'explication demandée.

(252) La Commission conclut que les préparatifs entrepris, au niveau opérationnel, par CBF en vue d'accorder à EB l'accès à Cascade RS, indépendamment du délai très long, ont eu pour effet principal de convaincre EB que cet accès lui serait effectivement ouvert à une date déterminée (le 4 décembre 2000). Mais la séquence des événements et les développements ultérieurs montrent que CI/CBF avalent décidé, avant la date prévue, de ne pas donner à EB accès à Cascade RS. L'appréciation de tous ces éléments porte à conclure que le comportement de CI/CBF doit être considéré comme dilatoire et trompeur.

Arguments de CI/CBF quant aux justifications possibles

(253) CI/CBF font valoir que le courrier électronique envoyé par EB le 3 août 1999 ne constitue pas une demande d'accès à Cascade RS, mais juste une demande d'information concernant les possibilités d'accès direct au règlement par CBF des transactions sur actions nominatives (210). La Commission considère, toutefois, que les mots "Vous nous avez dit l'année dernière qu'EOC pouvait maintenant avoir un accès direct à Cascade RS. Étant donné le nombre croissant de valeurs mobilières traitées par ce système, je voudrais savoir comment nous pourrions mettre cet accès direct en vigueur dans la pratique" et "Pourriez-vous s'il vous plaît... nous donner plus de détails sur ce qui a été fait pour que EOC... ait un accès à Cascade RS ?", traduisent clairement une demande d'EB de pouvoir accéder à Cascade RS. C'est particulièrement vrai si on considère en même temps les demandes antérieures d'EB, dont la première semble remonter à 1997 (211).

(254) CI/CBF affirment également que EB a refusé une proposition de réunion dans son courrier électronique du 29 octobre 1999 (voir considérant 55) (212). La Commission est en désaccord avec cette interprétation. Il ressort de ce courrier électronique que EB souhaitait simplement obtenir certaines précisions avant de s'engager sur une date de réunion précise, pas qu'elle souhaitait que la réunion n'ait pas lieu. Mais CI/CBF n'ont fourni aucune réponse à la demande d'EB jusqu'à la réunion du 28 janvier 2000 entre CBF et EB.

(255) CI/CBF font valoir qu'il ressort du compte rendu de la réunion du 28 janvier que EB avait encore des questions à régler concernant le processus d'inscription des actions nominatives en droit allemand (213). La Commission estime que CI/CBF n'ont pas prouvé que les commentaires d'EB concernant ses préférences quant au mécanisme d'inscription (214) étaient de nature à empêcher ou à retarder l'octroi d'un accès direct à Cascade RS. Il faut noter que, depuis, CBF a développé un service pour les actions nominatives qui semble répondre aux exigences d'EB en la matière.

(256) CI/CBF indiquent encore que dans son courrier électronique du 3 août 1999, EB distinguait l'accès manuel à Cascade RS de l'accès électronique (automatisé), et mentionnait expressément l'accès au règlement via des transferts de fichiers (215). CI/CBF en concluent que EB disposait déjà de l'accès en ligne "à Cascade" en août 1999, et a utilisé cet accès. Poursuivant leur raisonnement, elles estiment que l'ouverture d'un accès en ligne à Cascade RS aurait suffit à mettre EB en mesure de traiter des actions nominatives directement via CBF. La Commission partage cette conclusion, mais le fait est que CI/CBF n'ont pas fourni même cet accès direct en ligne à Cascade RS que EB avait demandé.

(257) CI/CBF indiquent également que EB savait que l'accès par transfert de fichiers ne serait possible que dans le cadre du "release" de septembre 2000, si ses préparatifs n'étaient pas suffisamment avancés pour avril 2000 (216). Selon CI/CBF, l'accès des dépositaires centraux et des DICVM au système n'est activé en règle générale qu'à certaines dates de "release" au printemps et en automne, en même temps que d'autres modifications de services, de sorte que toutes les activités relatives aux systèmes de traitement puissent être coordonnées en un seul projet. CI/CBF indiquent qu'à titre exceptionnel, des modifications sont également possibles en dehors des "releases" pour autant qu'il ne faille procéder ni à des changements de systèmes ni à des tests de grande ampleur. Ainsi, l'accès en 'ligne à Cascade RS serait possible en dehors d'un "release", tandis que l'accès par transfert de fichiers requerrait des modifications en profondeur du système et, partant, des tests importants (217). Selon CI/CBF, ce système de "release" était connu d'EB comme de tous les autres clients.

(258) En ce qui concerne l'argument de CI/CBF selon lequel EB cherchait non seulement un accès manuel mais aussi un accès automatique par transfert de fichiers, et l'argument connexe selon lequel l'accès par transfert de fichiers ne serait possible qu'à des dates de "release" données, la Commission note que:

- premièrement, il ressort clairement des différents échanges de messages électroniques et de correspondance entre EB et CI/CBF que EB voulait simplement obtenir un "accès" à Cascade RS, et pas un type d'accès déterminé plutôt qu'un autre. En demandant, au point (v) de son courrier électronique du 3 août 1999, quelles mesures CBF avait prises pour permettre à EOC d'accéder à Cascade RS, EB ne sollicitait pas un type particulier d'accès qui en excluait d'autres. La référence à un "accès" en général se répète en plusieurs occasions. On peut citer en exemple la lettre d'EB du 20 septembre 1999 dans laquelle [mot effacé] déclare qu'"il est arrivé à plusieurs reprises au cours des derniers mois que les demandes d'Euroclear de pouvoir bénéficier des services offerts par DBC à d'autres clients soient rejetées ou restent sans réponse, notamment: ... - lien direct avec Cascade RS ". Un autre exemple est le message électronique d'EB à CBF du 15 novembre 2000 demandant "quand pouvons-nous avoir accès à Cascade RS". En revanche, il n'y a pas d'échange de correspondance entre les deux sociétés montrant que CBF offrirait un accès manuel (en ligne) et que EB refuserait cet accès et insisterait pour obtenir en lieu et place un accès automatique;

- en second lieu, le compte rendu de la réunion de 28 janvier 2000 entre CBF et EB indique clairement, pour ce qui concerne l'accès à Cascade RS: "Dans un premier temps, nous organiserions l'enregistrement susmentionné (c'est-à-dire sous un nom de portage) manuellement ";

- troisièmement, lorsque CI/CBF ont approuvé en interne l'octroi d'un accès à Cascade RS, c'était un accès manuel (en ligne) qui était envisagé, comme il ressort du message du 6 septembre 2001 dans lequel [mot effacé] de CBF écrit à [mot effacé]: "nous avons reçu instruction de [mot effacé] de demander votre accord écrit pour la fonctionnalité ci-après... Le compte [mot effacé] d'Euroclear sera ouvert pour la connexion en ligne (nous soulignons) "Cascade RS", de façon à ce qu'EOC ne doive plus assurer le traitement et la gestion du portefeuille/l'enregistrement par le biais de [mot effacé] ";

- quatrièmement, malgré le fait que CBF a écrit à EB le 19 octobre 1999 qu'"un accès manuel (en ligne) peut être organisé assez facilement", CI/CBF n'ont donné cet accès que deux ans plus tard: lorsque l'accès a finalement été accordé le 19 novembre 2001, il était manuel (en ligne). Cela est confirmé tant par Euroclear ("EB a utilisé l'enregistrement Cascade RS manuel du 17 novembre 2001 jusque vers la fin de 2002, lorsqu'il a été automatisé à l'initiative de CBF. CBF a procédé au développement nécessaire pour l'automation") (218) et par CI/CBF ("...l'accès direct à Cascade RS, qui est nécessaire pour transférer les données d'enregistrement, n'était possible que manuellement à cette époque, pour des raisons techniques. EB a obtenu l'accès manuel en novembre 2001... En mars 2002, CBF a offert aux DCIT la possibilité d'enregistrer les actions automatiquement... Mais EB n'a pas utilisé cette option avant le 16 décembre 2002 " (219). Cette dernière affirmation de CI/CBF confirme un autre point important, à savoir qu'avant l'octroi de l'accès manuel à Cascade RS le 19 novembre 2001, il n'y avait en fait pas de possibilité technique de donner un autre type d'accès à Cascade RS aux DCT et DCIT;

- cinquièmement, CI/CBF a donné la fausse impression à EB que l'accès automatique à Cascade RS était possible. Par exemple, le compte rendu de la réunion du 28 janvier 2000 entre EB et CBF indique qu'EB " peut avoir un accès automatique à Cascade RS". Comme expliqué au tiret précédent, selon CI/CBF, ce n'était cependant pas possible techniquement à cette époque. Il s'agit là d'une preuve du comportement trompeur de CI/CBF.

(259) il ressort que tout type d'accès à Cascade RS, y compris un accès manuel, aurait été une base de départ acceptable pour EB. En effet, as already explained, le fait d'accorder à EB un accès manuel (ou en ligne) à Cascade RS aurait suffit à éviter un abus de position dominante, puisque celle-ci sollicitait simplement un accès audit système.

(260) Par ailleurs, CI/CBF (220) font valoir qu'EB n'était pas préparée à accéder au système à la faveur du "release" d'avril 2000, comme le montre le courrier électronique d'EB du 31 mars 2000 (erronément désigné comme datant du 3 avril 2000). Ce courrier électronique indique, concernant " le règlement en temps réel", que EB "n'était à ce stade pas prête pour un lancement en avril". Selon la Commission, l'incapacité d'EB à accéder simultanément au règlement en temps réel (via Cascade) et à Cascade RS ne pouvait être interprétée comme une incapacité à utiliser Cascade RS si l'occasion lui en avait été fournie. Le règlement en temps réel dans Cascade doit, par conséquent, être considéré comme une question distincte de l'accès à Cascade RS qu'EB demandait, même si cette question distincte était discutée en même temps entre EB et CBF. Dans le même courrier, pour ce qui concerne la détention d'actions nominatives, EB (dont l'intention était "de les détenir directement et de les enregistrer sous notre nom de portage") indique "notre département juridique devrait finaliser notre position sur cette question dans les prochaines semaines". La Commission considère que cette affirmation d'EB ne permet pas de conclure qu'EB n'aurait pas été prête pour l'accès en avril 2000 si une offre crédible d'accès direct lui avait été faite. Comme EB l'indique lors de la réunion du 28 janvier 2000 (voir considérant 57), ces actions étaient à cette époque enregistrées sous le nom de la [mot effacé], et leur enregistrement sous un nom Euroclear aurait de toute façon constitué un progrès.

(261) CI/CBF affirme que l'ouverture de l'accès à Cascade RS le 18 septembre 2000 a échoué en raison du manque de préparation d'EB (221). La Commission a examiné si l'ouverture de l'accès le 18 septembre 2000 était en fait appropriée et suffisante pour permettre à CBF de remplir ses obligations.

(262) Comme décrit ci-dessus, EB a reçu de manière imprévue un accès non actif en ligne à Cascade RS le 18 septembre 2000, à une époque où les actions nominatives domestiques détenues par EB étaient inscrites en compte auprès de [mot effacé]. Le lendemain de cette ouverture, CBF avait déjà annoncé à EB la clôture de cet accès (222). Selon CI/CBF cet accès a été effectivement retiré le 26 septembre 2000 (223). La Commission estime que, selon les indices dont elle dispose, l'accès imprévu accordé le 18 septembre 2000 ne peut être comparé à un accès actif, et donc opérationnel en ligne, à Cascade RS, et ce pour les raisons suivantes:

- premièrement (et comme décrit ci-dessus), la question posée par CBF à EB en ces termes: "À quelle date EOC commencera-t-elle à utiliser Cascade RS et à quelle date le compte [mot effacé] d'EOC sera-t-il disponible pour les actions nominatives ?" et la réponse fournie par EB le 15 septembre 2000, selon laquelle: "la date la plus proche envisageable est le 30 octobre, mais elle pourrait être repoussée. Nous vous informerons de la date exacte dès que possible." indique que l'accès ouvert le 18 septembre 2000, de manière totalement imprévue pour EB, ne pouvait en aucun cas être considéré comme un accès actif et opérationnel;

- deuxièmement, le courrier électronique de [mot effacé], de CBF, à [mot effacé], d'EB, daté du 30 septembre 2000 - soit douze jours après l'ouverture de l'accès non actif - indique clairement que la date d'ouverture de l'accès actif dépendait du respect d'un certain nombre de conditions préalables, qui n'étaient pas remplies lors de l'ouverture inattendue de l'accès non actif, notamment:

- la publication d'une information adressée aux clients de CBF et indiquant l'ouverture d'un compte d'EB pour les actions nominatives;

- la prise de dispositions concernant l'adaptation technique du système informatique de CBF;

- la notification du lancement à EB, trois semaines avant la date effective.

(263) En plus de ne pas être comparable à un accès actif, l'ouverture non annoncée de l'accès en ligne le 18 septembre 2000 a eu des effets indésirables. Comme CI/CBF le reconnaissent, "certains ordres d'autres participants (224) ont été aiguillés par erreur sur le compte d'EB le 18 septembre 2000" (225). Dans une situation où les positions d'EB en actions nominatives étaient toujours inscrites en compte auprès de la [mot effacé] et pas dans le compte d'EB auprès de CBF, le changement de compte était un processus complexe qui exigeait la coopération de CBF et d'EB. Le fait de donner accès de manière impromptue le 18 septembre 2000, d'aiguiller les ordres d'autres participants vers le compte direct d'EB auprès de CBF plutôt qu'auprès de [mot effacé] et d'ignorer le message dans lequel EB indiquait que la première date objectif pour le transfert était le 30 octobre ne constitue pas une conduite appropriée de la part de CBF. Cela est corroboré par le message interne de CBF du 19 septembre 2000 cité au considérant 64 ci-dessus, qui explique "l'annulation de l'ouverture de l'accès à Euroclear" par le motif que EB "ne traitera pas les actions nominatives avant fin octobre". Comme expliqué dans le considérant 262, cette information n'était pas nouvelle et avait été transmise par EB à CBF trois jours auparavant, le 15 septembre 2000.

(264) La Commission a examiné aussi la pertinence du report d'un mois à la demande d'EB et comment cela pourrait avoir influencé le comportement de CI/CBF. Ce report prend effet le 16 octobre 2000, lorsqu'EB écrit à CBF que le délai du 30 octobre ne serait pas tenable, pour prendre fin le 15 novembre 2000, lorsqu'EB avertit CBF en respectant le délai de préavis exigé par celle-ci, de sorte que le règlement des actions nominatives domestiques puisse effectivement commencer le 4 décembre 2000. Comme expliqué ci-après, (voir considérants 289-292), un certain délai non supérieur à quatre mois semble nécessaire aux deux parties pour préparer l'accès. Le fait qu'EB ait eu besoin d'un mois pour organiser le transfert de ses positions en actions nominatives de son compte auprès de [mot effacé] à son compte direct auprès de CBF peut être considéré comme faisant partie des préparatifs normaux qu'EB devait exécuter une fois que CBF avait fait une offre crédible de lui fournir l'accès demandé. Toutefois, ce report d'un mois souhaité par EB pour achever les préparatifs nécessaires n'interrompt pas le schéma de comportements dilatoires de CBF puisqu'après qu'EB s'est conformée aux instructions et aux exigences de CBF concernant le délai de notification, cette dernière a de nouveau refusé de fournir l'accès sous d'autres prétextes injustifiés, et ce jusqu'au 19 novembre 2001.

(265) S'agissant de la question des actions à transférabilité limitée, la Commission a cherché à déterminer si l'exclusion de ce type d'actions ("vinkulierte") du sous-système Cascade RS pouvait justifier le refus d'accès intégral par CBF. La réponse doit être négative.

(a) En demandant, le 12 septembre 2000, quelles catégories d'actions nominatives ne devaient pas être transférées au compte [mot effacé] d'EB - et en indiquant avoir compris que des actions "vinkulierte" pouvaient être détenues par les clients d'EB - CBF reconnaissait que le compte direct d'EB auquel seraient inscrites les actions nominatives (et donc l'accès à Cascade RS) pourrait devenir opérationnel sans que toutes les catégories d'actions nominatives ne soient transférées à ce compte.

(b) Les courriers électroniques de CBF des 12 et 30 septembre 2000 indiquent que CBF était/est??? [sic] disposée à accepter que les actions "vinkulierte" ne puissent être traitées par Cascade RS, pour autant que CBF en informât ses clients. Ces deux courriers électroniques attestent donc qu'il était possible de refuser l'entrée des actions "vinkulierte" dans la liaison Cascade RS avec EB.

(c) Le fait que CBF indique, dans son courrier électronique du 12 septembre 2000, que "dès que nous recevrons vos renseignements, nous vous transmettrons notre projet d'informations à la clientèle" et que cette information serait publiée "quelques jours avant qu'Euroclear ne commence à utiliser Cascade RS" démontre qu'à cette date, CBF sollicitait simplement d'EB une confirmation quant au traitement des actions "vinkulierte" et que cela ne devait pas motiver un report de l'ouverture d'accès.

(266) De plus, selon les informations dont la Commission dispose, la question des actions "vinkulierte" n'avait pas été soulevée avant septembre 2000 et ne s'est donc posée que pendant peu de temps. Il apparaît donc que cette question n'était pas de nature à bloquer complètement l'accès en ligne à Cascade RS. Plus précisément, rien ne permet d'affirmer que la question des actions "vinkulierte" justifiait de reporter l'accès à Cascade RS jusqu'au 19 novembre 2001. En outre, alors que le courrier électronique du 12 septembre 2000 dans lequel CBF indique expressément qu'elle informera ses clients n'appelait même pas de réponse de sa part, EB y avait déjà répondu le 15 septembre 2000, de sorte que: i) en principe, les parties à une transaction savaient quels titres pouvaient être acceptés par EB; ii) même si la contrepartie donnait instruction de livrer des actions à transférabilité limitée, cette instruction serait rejetée par EB, le code de la valeur n'étant pas admissible; et iii) "quoiqu'il en soit, si vous pensez que cette information doit figurer dans votre annonce, nous n'y voyons pas d'objections."

(267) En tout état de cause, comme expliqué ci-dessus, il ressort clairement de l'échange de correspondance et de messages électroniques entre EB et CI/CBF en novembre et décembre 2000 que CBF a retardé l'accès à Cascade RS pour des raisons autres que les questions techniques liées aux actions "vinkulierte".

(268) En outre, CI/CBF déclarent elles-mêmes que cet accès aurait pu être ouvert sans plus de clarification sur cette question.

(269) La Commission estime donc que la question des actions "vinkulierte" n'empêchait aucunement CBF d'accorder l'accès à Cascade RS. On pourrait même ajouter que le fait que CBF soulève à nouveau cette question le 16 novembre 2000 - prétendant expliquer ainsi pourquoi elle n'était soudain plus en mesure d'arrêter une date d'accès définitive - constitue une preuve supplémentaire de son comportement dilatoire et de son refus de fournir.

ii) Le refus subséquent d'accorder l'accès à Cascade RS, de décembre 2000 au 19 novembre 2001

Appréciation des faits par la Commission

(270) Un message électronique du 17 novembre 2000 d'EB à CBF rapporte une conversation au cours de laquelle EB est informée de ce qu'en dépit du préavis de deux semaines qu'elle a donné à CBF le 15 novembre 2000, l'accès à Cascade RS ne pourra pas lui être accordé le 4 décembre 2000.

(271) Le 1er décembre 2000 [mot effacé], de CI (227), écrit à EB pour lui annoncer la nécessité d'ouvrir de nouvelles négociations. Il indique que CI/CBF étaient prêtes à signer un accord, qui traite à la fois de l'analyse qu'elles-mêmes font des processus de règlement en vigueur et de la demande présentée par EB en vue d'obtenir des services additionnels et une réduction des commissions, et conclut: "Par conséquent, nous devons négocier un nouvel accord". Le 4 décembre 2000 soit le jour où l'accès à Cascade RS était prévu, EB écrit à CBF pour lui demander les raisons du retard survenu. Un message électronique interne d'EB daté du même jour rapporte une conversation avec CBF, dans laquelle celle-ci explique que le lancement a été suspendu pour des raisons liées aux discussions avec Cl ([mot effacé]). Le 8 janvier 2001 CI écrit à EB pour reporter une réunion prévue pour le 12 janvier en raison de l'introduction en bourse de Deutsche Börse. Le 22 janvier 2001, EB récapitule, dans un courrier adressé à CI, ses préoccupations concernant les commissions qui lui sont facturées et le déni d'accès à la plate-forme de règlement des actions nominatives de CBF, déclarant qu'il s'agit là d'une forme de discrimination. Dans sa réponse du 24 janvier 2001, CI rétorque qu'elle est disposée à inclure la question du système concernant les actions nominatives dans les prochaines négociations, faisant toutefois observer que ce service est aussi proposé par d'autres fournisseurs et que CBL n'a pas d'accès direct, ce qui ôte tout fondement à l'accusation de discrimination. Elle indique enfin qu'elle entamera volontiers la renégociation globale du contrat au début de mars. Lors de la réunion suivante, le 21 mars 2001 (voir le considérant 81, plus haut), cette renégociation du contrat est évoquée et, dans ce contexte et pour la première fois, les problèmes de prix ainsi que les "questions en suspens avec les filiales d'EB (par exemple, EB France)" (228). Il est convenu que "tout le paquet sera présenté à la prochaine réunion, y compris une proposition relative à un nouveau tarif et aux autres services demandés par EB". Le 10 juillet 2001. CBF fait savoir à EB, au cours d'une conversation téléphonique, que "nous n'avons pas de problème (concernant l'accès direct au règlement des actions nominatives) si, de son côté, Sicovam ouvre la liaison à CBF pour plus d'actions françaises" (229). Enfin, durant la période qui précède le 19 novembre 2001, date de l'octroi effectif de l'accès à Cascade RS, un message électronique interne d'EB, daté du 10 octobre 2001 (voir considérant 82, plus haut), note: "il y a maintenant une décision politique de ne pas donner accès à Cascade RS. Pour info, la date de lancement prévue est le 19 novembre 19.... Cette décision est motivée par le fait que CBF n'a pas reçu de réponse positive à sa demande d'avoir accès à leur liaison avec EF pour toutes les valeurs françaises. Pour CBF, l'accès aux actions nominatives est à ce stade subordonné à l'octroi à CBF de l'accès à toutes les valeurs françaises sur le compte auprès de EF".

(272) La conversation téléphonique avec CBF que rapporte le message électronique interne d'EB du 4 décembre 2000 évoqué plus haut au considérant 76 montre que CI/CBF ont décidé de ne pas accorder l'accès à Cascade RS, bien que les travaux techniques destinés à préparer cet accès aient été entamés. Afin d'évaluer le caractère probant ou non de ce message, la Commission tient compte du fait qu'il a été écrit à l'époque des faits et dans l'unique intention d'informer des collègues de travail. il s'agit donc bien d'une appréciation authentique de la situation, émanant d'une personne directement concernée et sans rapport avec une quelconque procédure éventuelle à l'encontre de CBF.

(273) L'échange subséquent de correspondances mentionné plus haut montre qu'à partir de décembre 2000, CI/CBF ont lié l'accès à Cascade RS (et l'ont subordonné) aux négociations globales sur un nouveau contrat ou "paquet", y compris aux négociations sur les prix et, à partir d'octobre 2001, aux questions concernant l'accès de CBF à Euroclear France. Le comportement de CI/CBF montre que le fait de lier l'accès à Cascade RS, à partir de décembre 2000, à une renégociation globale n'est pas justifiée; en effet:

- tous les préparatifs techniques nécessaires étaient en fait achevés en novembre 2000;

- on avait laissé entendre à EB que l'accès serait accordé le 4 décembre 2000;

- à aucun moment depuis la première demande d'accès, le 3 août 1999, ce point n'avait été lié à une autre question quelconque; le lien entre l'accès à Cascade RS et la négociation d'un nouvel accord cadre n'a été établi par la direction de CI et CBF qu'en décembre 2000, soit plus d'un an et trois mois après que EB eut déposé sa demande d'accès le 3 août 1999, et plus d'un an après le commencement des discussions à ce sujet;

- EB et CBF étaient en relation depuis longtemps, la seconde fournissant des services de compensation et de règlement primaires pour les titres;

- CI/CBF considéraient comme une pratique commerciale courante d'accorder l'accès à Cascade RS aux clients qui le leur demandaient, et ce en temps voulu et sans le faire dépendre d'autres questions, comme le montrent l'octroi d'un accès direct à des dépositaires centraux et autres établissements non allemands, ainsi que la réponse de CBF du 16 novembre 2001 à la demande de renseignements de la Commission du 9 octobre précédent (voir considérant 88, plus haut);

- l'accès a finalement été octroyé sans renégociation d'un nouvel accord entre elles.

(274) En outre, la réponse de la CBF à la demande de renseignements de la Commission du 9 octobre 2001 montre qu'il n'existe aucune autre explication raisonnable quant aux motifs possibles d'un report et d'un refus de l'octroi de l'accès sollicité par EB. Dans sa demande de renseignements, la Commission posait la question suivante: "CBF et/ou CBL ont-ils au cours des cinq dernières années jamais refusé de créer un (certain type de) liaison ou de modifier/développer une liaison avec un autre dépositaire central et/ou plateforme de négociation de l'UE... ?" Ayant confirmé à EB, le 26 octobre 2001, que l'accès demandé lui serait accordé le 19 novembre suivant, CI répond à la Commission le 16 novembre 2001: "En ce qui concerne CBF, la réponse est non. CBF était, et continue d'être, très intéressée à établir plus de liaisons avec les dépositaires centraux ou à améliorer les liaisons existantes." Cette déclaration était en contradiction avec les faits établis par la présente enquête. Si CI/CBF avaient eu une raison légitime pour refuser l'accès à EB, on aurait pu s'attendre à ce qu'elles en fassent part dans leur réponse de l'époque à la Commission du 16 novembre 2001, à l'époque des faits.

(275) Apparemment, il n'y a pas eu d'autre discussion concernant l'accès à Cascade RS jusqu'à la série de messages électroniques internes à CBF, entre le 10 août et le 7 septembre 2001. Il ressort de la correspondance échangée qu'un accord a été trouvé entre CBF et EB pour entamer les préparatifs nécessaires pour l'accès en ligne (dans la perspective d'un octroi de l'accès demandé le 19 novembre 2001) aux alentours du 10 septembre 2001. Cependant, même après que cette date cible du 19 novembre a été fixée, et ce jusqu'au 10 octobre 2001, CI/CBF ont continué de laisser entendre à EB qu'il y avait une décision politique de ne pas accorder l'accès à Cascade RS jusqu'à ce que les questions relatives à l'accès de CBF à Euroclear France (anciennement Sicovam) soient réglées. À la suite de la demande de renseignements de la Commission du 9 octobre 2001, CBF a finalement accordé l'accès à Cascade RS à EB le 19 novembre 2001.

(276) De l'avis de la Commission, l'intervention de la direction de CI/CBF de décembre 2000 indiquant qu'il serait nécessaire de négocier un nouvel accord avant qu'un accès à Cascade RS ne soit accordé doit par conséquent être interprétée comme un refus "constructif" de fournir l'accès demandé. Cette appréciation est corroborée par l'explication que donnent CI/CBF dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission (230), selon laquelle la date du 4 décembre 2000 prévue pour l'accès ne pouvait être maintenue en raison d'une intervention de CI (231). CI/CBF se réfèrent aussi à d'autres questions sans rapport, telles que les discussions qui avaient lieu entre EB et CI depuis août 2000 sur les modifications du "bridge agreement" relatif à un lien entre les deux DCIT, EB et CBL (232).

(277) La Commission note que dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission, CI/CBF ne contestent pas que - au niveau des groupes de travail ou de la direction - les négociations entre elles et EB concernant l'accès à Cascade RS étaient menées par les personnes appropriées et au niveau approprié des deux côtés.

Arguments de CI/CBF quant aux justifications possibles

(278) La Commission a examiné si les questions d'accès bilatéral en suspens entre CBF et le DCT français concernent les valeurs françaises, qui ont été mentionnées pour la première fois en mars 2001, pouvaient justifier la non-fourniture à EB de services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives.

(279) Tout d'abord, il convient de souligner qu'en principe, un abus de position dominante au sens de l'article 82 du traité ne cesse pas d'exister si la partie commettant cet abus peut elle-même faire l'objet d'un autre comportement potentiellement anticoncurrentiel. Dans un cas semblable, il peut exister deux violations distinctes de l'article 82, si les conditions d'existence d'un abus sont remplies dans chacun de ces deux cas, mais en principe, un comportement anticoncurrentiel n'annule pas l'autre.

(280) Au-delà de ces considérations juridiques générales, la question se pose de savoir en l'espèce si dans un contexte de développement de négociations commerciales, il pourrait exister une raison valable justifiant que CI/CBF demandent une contrepartie, en ce sens que la question de l'accès de CBF à Sicovam/Euroclear France justifierait le refus de CBF de né pas donner accès à Cascade RS à EB. Dans ce contexte, la Commission note que:

- EB n'était pas responsable du comportement du DCT français dans les négociations avec CI/CBF durant la seconde moitié de 1999 ou au cours de l'année 2000, étant donné que l'acquisition par Euroclear du DCT français (Sicovam, rebaptisé par la suite Euroclear France) a eu lieu en janvier 2001;

- les "questions en suspens avec les filiales d'EB (par exemple, EB France)" ont été évoquées pour la première fois, en termes généraux, lors d'une réunion bilatérale, le 21 mars 2001 (233);

- le fait que l'accès d'EB à Cascade RS était subordonné à la solution de ces problèmes n'est porté à la connaissance d'EB que le 10 juillet 2001, au cours d'une conversation téléphonique entre CBF [mot effacé] et EB ([mot effacé]) (234).

(281) La Commission considère que la question de l'accès de CBF à Sicovam/Euroclear France n'était pas une question qui pouvait justifier - en tant que contrepartie dans les négociations commerciales - le refus de CBF de donner accès à Cascade RS à EB. Comme expliqué au considérant 289 ci-après, la Commission estime que CBF aurait dû donner accès à EB à Cascade RS au plus tard quatre mois après la demande d'EB du 3 août 1999. Cela signifie que cet accès aurait dû être accordé au plus tard le 3 décembre 1999. La responsabilité spéciale de CBF en tant que société dominante vis-à-vis d'EB ne cesse pas d'exister parce que plus d'un an après que l'accès aurait dû lui être accordé, EB a acquis Sicovam, d'autant plus que certaines questions pendantes entre CI/CBF et Sicovam ne sont abordées pour la première fois que le 21 mars 2001, et que EB n'apprend que l'accès à Sicovam/Euroclear France était une condition préalable à l'octroi par CI/CBF de l'accès à Cascade RS que le 10 juillet 2001, c'est-à-dire environ deux ans après la demande d'EB du 3 août 1999 visant à avoir accès à Cascade RS.

(282) La Commission n'est pas d'accord avec l'affirmation de CI selon laquelle le service concernant les actions nominatives est proposé également par d'autres fournisseurs. Comme expliqué plus haut (considérants 25 et 200), il n'existe pas d'alternative au traitement primaire des titres fournis par CBF (le DCT-émetteur) et une nouvelle entrée sur le marché n'est pas une possibilité réaliste (voir section 6 ci-dessus). De plus, l'accès indirect n'est pas une alternative valable pour des intermédiaires comme les DCT et les DCIT qui souhaitent fournir des services efficaces de compensation et de règlement secondaires à leurs clients (voir section 5.1.1 ci-dessus). Cette affirmation de CBF ne permet pas de justifier son attitude dilatoire qui a abouti à un refus de fournir à EB l'accès demandé dans un délai raisonnable afin de lui permettre de fournir efficacement ses services de compensation et de règlement secondaires.

(283) En outre, l'affirmation selon laquelle CBL n'a pas d'accès direct au système de CBF concernant les actions nominatives est trompeuse, ou à tout le moins non pertinente, étant donné que CBL ne semble pas avoir sollicité cet accès au moment qui compte (235). Qui plus est, CBF a accordé cet accès à tous les autres DCT qui l'ont réclamé (236), dans des délais assez courts et sans le faire dépendre d'autres questions.

(284) CI/CBF prétendent que des discussions supplémentaires ont eu lieu avec EB en mars 2001, lors desquelles la question de l'accès à Cascade RS a aussi été abordée (237). La Commission n'a rien vu qui permette d'étayer cette affirmation. CI/CBF expliquent aussi que l'accès par transfert de fichiers requiert des tests très importants et que l'accord du conseil d'administration de CBF a été demandé concernant ces tests et la date de démarrage. L'échange de messages électroniques internes de CBF datant d'août et septembre 2001 montre que cette demande n'a été adressée au conseil que le 6 septembre 2001. Ces messages ne mentionnent pas par contre de date de démarrage. En outre, le message de [mot effacé] (de CBF) du 6 septembre 2001 fait expressément référence à un accès en ligne et non pas par transfert de fichiers (238).

(285) Plus généralement, dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission, et lors de l'audition du 24 juillet 2003, CI/CBF ont laissé entendre que les actions nominatives étaient relativement peu importantes. Elles ont affirmé qu'elles ne représentaient que [mot effacé] % de la valeur et [mot effacé] % du nombre des actions détenues en dépôt collectif par CBF, et que seulement [mot effacé] % du nombre d'actions négociées à la bourse de Francfort sont nominatives. Enfin en valeur, Cascade RS n'aurait de l'importance que pour [mot effacé] % environ de toutes les actions émises conformément au droit allemand.

(286) La Commission observe que les chiffres cités par CI/CBF ont trait à la valeur des actions nominatives par rapport aux actions conservées en dépôt ou bien aux actions émises conformément au droit allemand. Elle est d'avis, cependant, que le pourcentage pertinent devrait être celui qui se fonde sur la valeur des actions négociées, étant donné que c'est à ce stade seulement que les services de compensation et de règlement en cause sont fournis. Lorsque CI/CBF estiment l'importance des actions nominatives en proportion des actions négociées à Francfort, le chiffre indiqué de [mot effacé] % ne représente pas la valeur mais le nombre de cotations. Il apparaît donc que CI/CBF accordent le même poids à un grand nombre de transactions portant sur l'une des actions les plus échangées, d'une part, et à une opération occasionnelle sur un titre rarement négocié, d'autre part.

(287) Les actions nominatives émises selon le droit allemand sont importantes sur le plan économique et toute restriction de la concurrence les concernant, indubitablement, est significative. Les valeurs allemandes les plus négociées (des sociétés Daimler-Chrysler, Allianz, Siemens, Deutsche Telekom, Deutsche Bank, Deutsche Post, Lufthansa...) sont nominatives (240). Ces titres sont considérés comme faisant partie de ceux qu'un intermédiaire financier opérant sur un marché international doit absolument posséder. S'ils veulent offrir un service complet de compensation et de règlement secondaires pour les opérations transfrontalières sur des valeurs mobilières émises conformément au droit allemand, les intermédiaires financiers ne peuvent pas se permettre de ne pas proposer de services liés aux actions nominatives.

(288) CI/CBF déclarent également, en relation avec l'importance des actions nominatives (241), qu'EB elle-même a indiqué dans une note interne du 15 mars 2001, préparée pour la réunion bilatérale du 21 mars 2001 que, compte tenu de l'importance marginale des actions nominatives pour l'activité d'EB, la question de l'accès devait simplement être utilisée comme argument en liaison avec les négociations sur les prix. La Commission ne saurait accepter cet argument. S'il est vrai que EB a écrit que "[l']objectif initial de l'ouverture des discussions avec CBF était (et est toujours) de renégocier les commissions" et que "un second objectif est d'obtenir un accès à Cascade on ne peut déduire de cet ordre de présentation des objectifs d'EB que l'accès à Cascade RS avait une importance "marginale" pour EB, comme le fait CBF. Au contraire, quand dans la même note interne, EB a déterminé la "valeur" qu'elle attribuait à chaque objectif avant la réunion du 21 mars 2001, elle a écrit qu'une réduction des commissions représenterait une économie de [mot effacé] d'euro, alors qu'au même moment, elle évaluait l'obtention d'un accès à Cascade RS à [mot effacé] d'euro. Par conséquent, les propres évaluations d'EB dans la note interne du 15 mars 2001 interdisent d'en déduire que l'accès à Cascade RS revêtait une importance marginale pour EB.

iii) Le délai au terme duquel CI/CBF ont donné à EB accès à Cascade RS dépasse ce qui est raisonnable

(289) L'enquête de la Commission a montré que l'octroi de l'accès à Cascade RS devait normalement prendre quatre mois au maximum, même s'il peut être accordé beaucoup plus rapidement. Ce délai de quatre mois permet au client d'effectuer, en interne, les préparatifs nécessaires et de basculer du compte qu'il détient auprès d'un intermédiaire à un compte direct auprès de CBF. Une fois la date de ce basculement communiquée à CBF, celle-ci semble avoir besoin, au maximum, d'un préavis de trois semaines pour informer les autres clients (si elle le souhaite) de l'ouverture du compte du nouveau client aux actions nominatives et tour procéder à une éventuelle adaptation de ses systèmes informatiques (242). Le délai de quatre mois permet également la réalisation de tests préalablement à l'accès effectif.

(290) Pour apprécier le délai raisonnable maximum auquel CBF pouvait prétendre pour accorder un accès direct à Cascade RS, la Commission a pris en considération les éléments suivants:

- premièrement, elle a étudié la correspondance échangée entre EB et CBF dans la période qui a précédé la date prévue pour l'accès à Cascade RS, à savoir le 4 décembre 2000, ainsi que le plan d'action interne d'EB, du 10 octobre 2000, qui visait à préparer l'entreprise à accéder à Cascade RS à la date prévue (voir le considérant 66 ci-dessus), en premier lieu par la formation dispensée par CBF le Il septembre 2000. Sur cette base, la Commission estime pouvoir conclure qu'un laps de temps pouvant aller jusqu'à quatre mois environ aurait constitué un délai raisonnable pour l'octroi de l'accès à Cascade RS, compte tenu des préparatifs effectués par les deux parties. Elle note par ailleurs que, durant la période considérée, EB a reporté au 4 décembre 2000 l'accès qu'elle espérait obtenir pour le 30 octobre 2000. La Commission en a tenu adéquatement compte en incluant ce report dans le calcul du délai qu'elle juge raisonnable pour la réalisation des préparatifs nécessaires pour les deux parties;

- deuxièmement, la Commission s'est fondée sur les courriers électroniques qui ont été échangés entre CBF et EB à compter du 17 septembre 2001, après que CBF eût décidé, en interne, que l'accès pouvait être accordé (voir les considérants 83 et 84 ci-dessus). Ces courriers électroniques détaillent les tests qui ont été finalement réalisés par EB en liaison avec CBF en vue d'un accès effectif qui a eu lieu le 19 novembre 2001. Le 4 octobre 2001, EB a communiqué le résultat de ces tests à CBF, et, le 12 octobre 2001, celle-ci a confirmé qu'ils avaient été réalisés avec succès. Le courrier électronique d'EB, du 17 septembre 2001, fait référence à une "conversation téléphonique de la semaine passée". Sur cette base, la Commission estime pouvoir tabler sur une date de lancement des préparatifs tombant autour du 10 septembre 2001 en vue d'un accès le 19 novembre 2001 et, partant, sur un délai raisonnable de préparation à cet accès de deux mois et neuf jours environ;

- troisièmement, comme expliqué dans la section 7.1.1.3. ci-après, les autres dépositaires centraux qui ont demandé accès au sous-système Cascade RS de CBF l'ont obtenu dans un délai maximum d'un mois, et CBL a obtenu l'accès en quatre mois.

291) Étant donné que CBF et CI étaient très intéressées à établir de nouvelles liaisons avec les dépositaires centraux ou à améliorer les liaisons existantes (voir considérants 85 et 88 ci-dessus), une pratique commerciale normale aurait consisté à donner à EB accès à Cascade RS dans un bref délai ne dépassant pas quatre mois.

292) Dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission (243), CI/CBF déclarent que l'évaluation par la Commission d'un délai raisonnable (deux mois et demi) repose sur une base incorrecte étant donné que l'accès donné aux dépositaires centraux était un accès en ligne, qui est plus aisé et plus rapide qu'un accès automatique par transfert de fichiers (244). Or, ajoutent-elles, EB a toujours insisté pour obtenir le deuxième type d'accès. Comme exposé au considérant 258 ci-dessus, la Commission considère que les preuves disponibles montrent clairement le contraire.

7.1.1.3. Discrimination de CI/CBF concernant la fourniture à EB d'un accès direct à Cascade RS pour les services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives

(293) Le comportement dilatoire de CBF vis-à-vis d'EB contraste nettement avec le délai court au terme duquel tous les autres clients comparables qui ont demandé accès à Cascade RS ont obtenu cet accès. Comme indiqué ci-dessus, CBF a fait de l'accès à Cascade RS une condition préalable au règlement des opérations sur actions nominatives dans son système Cascade.

(294) Selon les informations réunies par la Commission, le DCT autrichien (OeKB) a sollicité l'accès à Cascade RS en septembre 1998 et l'a obtenu le même mois (245). De la même manière, la demande d'accès à Cascade RS déposée en mai 1998 par le DCT français Sicovam (aujourd'hui Euroclear France) a été satisfaite presque immédiatement (246).

(295) De même, CBL a sollicité l'accès à Cascade RS en novembre 2001, ce qui lui a été accordé en mars 2002 (voir considérant 90 ci-dessus). En ce qui concerne CBL, CI/CBF font observer d'abord qu'il n'y a pas eu de discrimination, car CBL a obtenu l'accès à Cascade RS après EB, et ensuite que la période qui s'est écoulée entre les premières discussions avec CBL et l'octroi de l'accès s'est étirée sur 12 mois. Elles ajoutent que l'installation du dispositif de transfert de fichiers et les préparatifs nécessaires ont duré quatre à cinq mois (247). Pour ce qui est du premier argument, la Commission considère que le fait que CBL ait obtenu l'accès demandé après EB ne signifie pas que cette demande ne puisse servir de base de comparaison pour établir s'il y a eu discrimination. Quant au second argument, la Commission note: a) que la référence à une durée de quatre à cinq mois n'est étayée par aucune preuve. Selon les informations fournies par CI/CBF à la Commission, CBL a demandé l'accès à Cascade RS en novembre 2001 et l'a obtenu en mars 2002, ce qui fait quatre mois; b) que la durée de 12 mois n'est étayée par aucune preuve, et c) que, de toute façon, cette durée est toujours inférieure à la moitié du temps qui s'est écoulé entre les discussions initiales et l'octroi de l'accès dans le cas d'EB.

(296) Étant donné que CI/CBF ont pu fournir rapidement aux DGT des autres États membres qui en faisaient la demande ces services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives, la Commission a examiné le contenu des services fournis par CBF aux DGT, d'une part, et aux DCIT, d'autre part, afin de déterminer s'il y avait certaines prestations, peut-être, qui n'étaient fournies qu'aux seconds et non pas aux premiers. Il ressort de cet examen que tel n'est pas le cas. Cela est confirmé par la comparaison faite par CI/CBF entre les services fournis aux DCT et aux DCIT (voir section 4.3. ci- dessus). En particulier, CI/CBF n'ont en effet identifié aucun service fourni aux DCIT qui ne le soit pas également aux DCT.

(297) De plus, le fait que CBL ait obtenu accès à Cascade RS quatre mois après l'avoir demandé prouve l'existence d'une discrimination vis-à-vis d'EB. CI/CBF n'ont identifié aucune différence dans les services que CBF fournissait aux deux DCIT dans ce contexte qui justifie la différence de traitement.

(298) CI/CBF font valoir dans ce contexte qu'il faut distinguer entre les diverses formes d'accès à Cascade RS et qu'un accès en ligne a toujours été offert à EB, mais que celle-ci a insisté pour obtenir un accès par transfert de fichiers (248). Comme expliqué dans le considérant 258 ci-dessus, la Commission n'est pas d'accord avec ce point de vue. La distinction entre l'accès en ligne et le transfert de fichiers ne permet donc pas de justifier le fait de ne pas accorder du tout l'accès à Cascade RS, et la comparaison avec l'octroi de l'accès aux autres clients comparables (comme les DCT et les DCIT) qui l'ont demandé est appropriée en l'espèce.

(299) La différence dans le traitement des demandes d'accès à Cascade RS, et donc aux services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives, n'étant pas justifiée par des raisons valables et objectives, elle constitue un comportement discriminatoire de la part de CI/CBF et constitue en tant que telle une infraction à l'article 82, paragraphe c), du traité CE.

7.1.1.4. Conclusion concernant le refus de fournir et la discrimination de CI/CBF concernant la fourniture à EB de services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives

(300) Après avoir évalué tous les faits disponibles dans leur contexte, la Commission estime que:

- premièrement, CI/CBF sont un monopoleur de facto pour la fourniture de services de compensation et de règlement primaires sur le marché en cause, tel qu'il est défini dans la présente décision, et sont donc un partenaire commercial inévitable d'EB. En raison de la nature du marché en cause et des barrières élevées à l'entrée, EB ne pouvait dupliquer les services qu'elle avait demandés à CI/CBF afin de fournir efficacement des services de compensation et de règlement secondaires (voir considérant 226);

- deuxièmement, le refus de fournir à EB les services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives nuit à l'innovation et à la concurrence dans la fourniture de services transfrontaliers de compensation et de règlement dans le marché unique. En particulier, EB (et les autres DCT et DCIT) peuvent mettre à la disposition de leurs clients un guichet unique sans devoir recourir à des agents locaux dans différents États membres. EB est actuellement le seul DCIT de l'UE, mis à part CBL, qui est une société-soeur de CBF et une filiale de CI. Les faits et autres éléments de l'espèce considérés dans leur contexte, y compris les intérêts de Clearstream en tant que groupe, la séquence des événements et l'intervention de CI pour retarder l'accès à Cascade RS, après que CBF était convenue qu'il pouvait être techniquement accordé à EB, donnent une base suffisamment claire pour conclure que CI/CBF souhaitaient effectivement que leur comportement abusif ait sur EB l'effet décrit dans la présente décision (voir considérants 228 et 227 à 235);

- troisièmement, l'importance croissante des actions nominatives en Allemagne a entraîné une réduction de la gamme effective des services fournis par CI/CBF à EB, à partir du moment où les actions au porteur conservées collectivement ont été converties en actions nominatives et où les actions nouvellement émises conservées collectivement sont devenues des actions nominatives. Cela est dû au fait que CBF n'a pas autorisé EB à régler dans Cascade des actions nominatives conservées collectivement tant que l'accès à Cascade RS n'était pas accordé, alors qu'elle refusait en même temps d'accorder cet accès (voir considérants 237-1);

- quatrièmement, compte tenu du contexte, CI/CBF ont violé les attentes légitimes d'EB - qui avaient pris naissance dès 1998 - qui pensait que CI/CBF lui fourniraient des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives dans un délai raisonnable (voir considérants 242 et 243).

Cela démontre également le caractère injustifié et discriminatoire du refus de CI/CBF de donner accès à Cascade RS dans un délai raisonnable;

- cinquièmement, CI/CBF ont adopté un comportement dilatoire (voir section 7.1.1.2.). Elles ont refusé à plusieurs reprises de fournir à EB des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives en ne donnant pas accès à Cascade RS pendant presque deux ans, du 3 décembre 1999 au 19 novembre 2001, y compris, pendant une partie de cette période (entre le 1er décembre 2000 et octobre 2001), un refus de fournir des services de compensation et de règlement primaires en établissant de manière déraisonnable un lien avec des questions sans rapport. La Commission a examiné de manière approfondie et rejeté les arguments de CI/CBF qui auraient pu justifier ce retard;

- sixièmement, alors que CBF paraissait entreprendre certains préparatifs au niveau technique, quoique bien plus tard qu'il eût été normal, la direction responsable (de CI) a invoqué des raisons supplémentaires et injustifiées pour ne pas accorder l'accès demandé, une fois que cela était déjà techniquement possible (voir considérants 270 à 276). Les actions de CI/CBF ont eu, par conséquent, pour effet de tromper le client sur la possibilité d'obtenir un accès. L'intervention de la direction responsable a consisté à lier de manière déraisonnable et injustifiée la demande d'accès à d'autres questions sans rapport. Elle représente un refus de donner accès à Cascade RS et, partant, au service de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives;

- septièmement, CI/CBF sont toutes deux responsables d'avoir refusé de fournir à EB des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives pendant une durée qui excède largement et sans justification le délai qui peut être jugé raisonnable, c'est-à-dire quatre mois au plus (voir considérants 289 à 292). La demande d'EB datant du 3 août 1999, on arrive, en appliquant ce délai, au 3 décembre 1999. Or, CBF n'a effectivement fourni à EB les services requis que le 19 novembre 2001;

- huitièmement, le fait que CBF a finalement accordé l'accès demandé à Cascade RS ne contredit pas le point de vue de la Commission selon lequel CI/CBF ont refusé de fournir cet accès sans justification valable pendant la période examinée (249). Dans le cas d'espèce, le délai très important, qui a dépassé de loin ce qui peut être considéré comme raisonnable et justifié, conjugué au fait de lier la demande à des questions qui n'avaient pas de rapport, équivaut à un refus abusif de fournir au sens de l'article 82, paragraphe c), et de la jurisprudence établie;

- neuvièmement, en obligeant en fait EB à recourir à un intermédiaire pour les actions nominatives est contraire à la pratique normale du secteur sur le marché en cause, comme on peut le déduire: a) de la réponse négative de CI/CBF à la question de la Commission de savoir si CBF et/ou CBL avait refusé au cours des cinq dernières années de créer une liaison ou de modifier/renforcer une liaison avec un autre dépositaire central et/ou une plateforme de négociation dans l'UE, et b) du fait que CBF a donné très rapidement accès à Cascade RS à d'autres clients comparables (comme des DCT et des DCIT) qui le demandaient (voir section 7.1.1.3). Il s'agit là d'une preuve évidente de discrimination vis-à-vis d'EB;

- dixièmement, une entreprise en position dominante (en l'occurrence, qui est également un monopoleur de facto) a la responsabilité particulière de ne pas laisser son comportement entraver le libre exercice de la concurrence dans le Marché commun. Le Tribunal de première instance et la Cour de justice ont établi, par exemple dans l'affaire Tetra Pak II (250), que le champ d'application matériel de cette responsabilité particulière devait être apprécié au regard du degré de domination dont jouit l'entreprise concernée ainsi que des caractéristiques spécifiques du marché susceptibles d'influer sur la situation concurrentielle. Dans la présente affaire, tant le degré de domination dont jouit CBF que les particularités du marché incitent la Commission à penser que cette entreprise aurait dû traiter la demande d'EB d'accès direct à Cascade RS avec célérité et ne pouvait la refuser que pour des raisons objectivement justifiées. En ce qui concerne le degré de dominance, il est peu probable que la position de CBF, en tant que seule Wertpapiersammelbank en Allemagne et en raison de l'existence de barrières élevées à l'entrée, soit contestée dans un futur prévisible. La position dominante de CBF ne résulte pas d'un processus de croissance commerciale dans un contexte de concurrence avec d'autres DCT, mais surtout d'un mouvement de concentration qui s'est opéré en liaison avec un certain nombre de mesures réglementaires et quasi règlementaires (voir section 3.2 ci-dessus). Les caractéristiques particulières de l'activité de compensation et de règlement font qu'il est indispensable, pour certains fournisseurs secondaires tels que EB, d'avoir un accès direct aux services primaires fournis par les DCT-émetteurs (tels que CBF) pour pouvoir livrer concurrence efficacement sur le marché des échanges transfrontaliers novateurs de valeurs mobilières.

(301) Enfin, la Commission note que l'accès n'a été finalement accordé que le 19 novembre 2001, après que la Commission eût envoyé deux demandes de renseignements dans cette affaire, la première en mars 2001 et la seconde, plus ciblée, le 9 octobre de cette même année. Il n'est pas déraisonnable de supposer, sur la base de la chronologie des faits - et en particulier du fait que la date cible du 19 novembre 2001 a finalement été respectée par CI/CBF après qu'elle eût indiqué clairement à EB, le 10 octobre 2001, que, l'accès à Cascade RS ne serait effectivement accordé à la date cible du 19 novembre 2001 que si CBF pouvait accéder à Euroclear France - que l'accès demandé a été octroyé non pas en raison d'une décision unilatérale de CBF d'abandonner sa stratégie de refus, mais bien parce que CI avait reçu la demande de renseignements de la Commission le 9 octobre 2001.

Pour les raisons exposées ci-dessus, la Commission conclut que CI/CBF, en ne donnant pas, sans justification, accès à Cascade RS dans un délai raisonnable, ont refusé de fournir à EB, entre le 3 décembre 1999 et le 19 novembre 2001, des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives émises conformément au droit allemand et conservées par CBF. Parce que CI/CBF ont refusé de fournir ces services à EB mais les ont fournis rapidement à d'autres clients comparables dans des situations équivalentes, plaçant ainsi EB dans une situation désavantageuse par rapport à ses concurrents, leur comportement constitue une discrimination abusive, en violation de l'article 82 du traité CE.

7.2. Application de prix discriminatoires à EB pour les services de compensation et de règlement primaires

7.2.1. Critères juridiques d'appréciation de la discrimination

(302) L'article 82 du traité interdit toute discrimination aux entreprises qui sont en position dominante. En particulier, les pratiques abusives peuvent consister à "appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence". L'existence d'une discrimination présuppose donc que les conditions appliquées sont inégales, que les prestations - en l'occurrence, les services fournis - sont équivalentes et que l'entreprise en position dominante, par son comportement, met les partenaires commerciaux en position désavantageuse sur le plan de la concurrence.

7.2.2. Evaluation du comportement de CI/CBF

7.2.2.1. Prix dissemblables

(303) Le prix facturé aux clients autres que des dépositaires centraux (principalement des banques), qui s'élève en moyenne à 0,20 euro par transaction, ne peut servir de base à la détermination d'une éventuelle discrimination au sens de l'article 82, point c), du traité. Comme on l'explique dans la section 5.1.3 plus haut, la raison en est que la Commission considère que la fourniture par CBF de services de compensation et de règlement primaires aux DCT et DCIT s'effectue sur un marché distinct de celui de la fourniture des mêmes services à des clients autres que des dépositaires centraux. CBF fournit à ces derniers ce qu'elle décrit comme étant des "services standard", alors qu'elle offre aux dépositaires centraux nationaux et internationaux des services non standard (251). Une comparaison valable ne peut donc avoir lieu qu'en ce qui concerne les services fournis aux DCT et DCIT.

(304) Jusqu'à ce que CBF ait ramené son prix à X/2 euro le 1er janvier 2002, elle facturait X euro par transaction à EB contre Y euro (ou un montant similaire en monnaie nationale) à un certain nombre de DCT qui avaient supprimé les traitements manuels (fax et saisie manuelle dans le système CBF) et établi un lien avec elle. Comme expliqué dans le considérant 132 plus haut, EB disposait déjà d'un lien avec CBF depuis 1989.

(305) Si les dates à compter desquelles CBF a facturé Y euro par transaction aux DCT varient, le fait demeure qu'elle a appliqué ce tarif au moins à partir de septembre 1996 en ce qui concerne le dépositaire français Sicovam, et de décembre 1996 pour ce qui est d'OeKB (252), le dépositaire autrichien. Pendant plus de 5 ans, par conséquent, CBF a fait payer X euro par transaction à EB pour ses services de compensation et de règlement primaires, alors qu'elle facturait des services équivalents Y euro à au moins deux autres DCT.

(306) Comme expliqué dans le considérant 131 plus haut, outre la commission par transaction dont il est question, EB paye les frais normaux de garde en coffre-fort correspondant aux tarifs de CBF, plus une redevance annuelle de [mot effacé] euro (253). Le fait qu'EB ait dû acquitter une redevance annuelle forfaitaire et que celle-ci ait couvert également les services de règlement (voir section 4.3.4 plus haut) signifie que le prix par transaction effectivement payé par EB est supérieur au tarif nominal de X euro. Les DCT ne devant pas payer cette redevance annuelle forfaitaire (254), la discrimination dont EB a été l'objet dépasse donc la différence de 20 % existant entre les X euro que lui facturait CBF et les Y euro facturés à certains dépositaires centraux.

7.2.2.2. Services équivalents

(307) De l'avis de la Commission, le contenu des services de compensation et de règlement primaires pour les opérations transfrontalières fournis par CBF aux DCT et aux DCIT est équivalent. Ces services comprennent le traitement et l'enregistrement du transfert des valeurs mobilières ainsi que les inscriptions pertinentes dans les comptes titres des clients et la déclaration des opérations.

(308) CI/CBF ont expliqué dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission que les DCT et les DCIT formaient des groupes de clients distincts, compte tenu d'une part des paquets de services différents qu'ils obtiennent de CBF, et d'autre part de leurs positions et fonctions respectives sur le marché, ou de leurs domaines d'activité.

(309) La Commission a examiné de manière approfondie le contenu des services fournis par CBF aux DCT et aux DCIT. Comme exposé dans la section 4.3.4. ci-dessus, les listes de services fournis par CI/CBF sont incohérentes et contradictoires. Comme indiqué au considérant 296 ci-dessus, la Commission a examiné en particulier s'il existe des services que CBF fournissait aux DCIT et qu'elle ne fournissait pas aux DCT. De l'avis de la Commission, tel n'est pas le cas, comme le confirme la comparaison faite par CI/CBF entre les services fournis aux DCT et aux DCIT (voir section 4.3 ci-dessus), dans laquelle CI/CBF n'ont identifié à cette époque aucun service qui serait fourni aux DCIT et qui ne l'étaient pas aux DCT. Les paquets ou niveaux de services prétendument différents fournis à EB et aux DCT auxquels CBF a fait référence dans sa réponse à la communication des griefs et lors de l'audition orale ne modifient donc pas l'avis de la Commission, fondé sur l'information donnée par CI/CBF, selon laquelle les services fournis aux DCT et aux DCIT sont équivalents.

(310) En ce qui concerne les fonctions prétendument différentes qu'assument les DCIT par rapport aux DCT, CI/CBF indiquent premièrement qu'il ne suffit pas de considérer les structures de coût des services respectifs pour établir qu'il y a discrimination, renvoyant sur ce point à l'arrêt de la Cour dans l'affaireAkzo (255). Ils notent qu'en matière de discrimination entre des partenaires commerciaux, la base de comparaison appropriée ne peut pas être simplement le ratio entre le prix facturé et le service presté, mais l'ensemble des circonstances qui façonnent la relation d'affaires, y compris les différences de fonctions. Pour elles, il ne peut y avoir discrimination que si des modalités différentes sont appliquées à des groupes de clients correctement identifiés (256).

(311) En réponse à ces arguments, la Commission indique que les DCIT et les DCT forment bel et bien deux groupes de clients comparables en ce qu'ils fournissent l'un et l'autre des services de compensation et de règlement secondaires pour les opérations transfrontalières portant sur des valeurs mobilières émises conformément au droit allemand. En outre, les premiers et les seconds sollicitent des services comparables de CBF au niveau primaire afin de pouvoir offrir leurs propres services au niveau secondaire.

(312) La Commission a également examiné les arguments plus détaillés de CI/CBF concernant les fonctions des DCIT et des DCT sur le marché.

- Premièrement, CI/CBF font valoir que les DCT sont des dépositaires centraux chargés de la conservation finale des titres, alors que ce n'est pas le cas des DCIT, ce qui accroît le risque (257). La Commission estime que l'argument de CI/CBF ignore le fait que les DCT ne sont pas conservateurs finals en ce qui concerne les valeurs émises conformément à une législation qui n'est pas celle de leur pays d'origine. Dans ce cas, ces dépositaires opèrent en tant qu'intermédiaires, qui ont besoin de services de compensation et de règlement primaires afin de pouvoir offrir leurs propres services au niveau secondaire. En conséquence, pour ce qui concerne les titres émis conformément au droit allemand, les dépositaires centraux nationaux non allemands et les DCIT travaillent au même niveau en fournissant des services de compensation et de règlement secondaires;

- deuxièmement, CI/CBF indiquent que la création des DCIT résulte historiquement du besoin de services de compensation et de règlement pour les opérations sur euro-obligations (258). Par conséquent, l'activité des DCIT consiste principalement à liquider les opérations sur obligations hors bourse. À l'inverse, les DCT s'occupent principalement de compensation et de règlement en rapport avec les marchés boursiers (259). La Commission estime sur ce point que l'origine historique de la création des DCIT n'est pas pertinente aux fins de la comparaison, étant donné qu'à présent, comme expliqué au considérant 311, les deux types d'institutions fournissent des services de compensation et de règlement secondaires pour les opérations transfrontalières.

7.2.2.3. L'absence de justification objective pour les différences de prix

(313) La présente section résume les résultats de l'enquête approfondie menée par la Commission auprès de CI/CBF sur l'existence d'éventuels éléments objectifs justifiant les différences de prix. Afin de vérifier si les coûts effectifs de CBF pouvaient justifier d'une quelconque façon la différence de traitement, la Commission a adressé un certain nombre de demandes de renseignements à CI et CBF. En particulier, la Commission a demandé à CBF les 8 mai et 12 septembre 2002 (260) de justifier les différences apparaissant dans les prix facturés à ses clients et de fournir le détail des éléments de coût dans chaque cas en ventilant ces éléments par opération. En réponse à ces demandes de renseignements, CI/CBF n'ont pas fourni la ventilation des coûts requise. La Commission a à nouveau demandé à CI/CBF de lui donner des informations détaillées sur les coûts le 25 juillet 2003 (voir considérants 321 et 322 ci-après) et à cette occasion, CI/CBF ont fourni un tableau qu'elles avaient utilisé comme base pour leur réponse du 9 octobre 2002, mais qu'elles n'avaient pas joint à celle-ci, malgré une demande explicite de fournir le détail des éléments de coût. CI/CBF ont fourni des informations complémentaires sur les coûts au cours d'une réunion qui s'est tenue le 3 novembre 2003 avec les services de la Commission. Par lettre du 17 novembre 2003, les services de la Commission ont attiré l'attention de la Commission sur la manière dont ils avaient l'intention d'utiliser ces informations, et ils ont donné à CI/CBF l'occasion de présenter leurs observations. CI/CBF ont présenté leurs observations par lettre du 1er décembre 2003. Dans celle-ci, CI/CBF écrivent que: "Pour déterminer s'il y a discrimination abusive, il n'est pas indispensable d'examiner si chaque centime de différentiels de prix peut être attribué exactement à des différences de coûts. En effet, sur des marchés concurrentiels... les prix sont déterminés par l'offre et la demande, et non pas par le principe de couverture des coûts" (261). La Commission convient que sur des marchés concurrentiels, les coûts et les prix ne doivent pas toujours se trouver dans le même rapport proportionnel étant donné que les prix sont déterminés par l'offre et la demande. Toutefois, l'objectif poursuivi par la Commission lorsqu'elle examine les coûts dans le cas d'espèce est simplement d'établir si une différence entre les prix appliqués par CBF pour des services équivalents pourrait éventuellement se justifier par une différence de coûts ou si CBF, pour des services équivalents, a abusé de son pouvoir sur le marché pour facturer des prix plus élevés.

a) Pas d'admission individuelle des titres ni d'avis juridique nécessaire dans le cas de la liaison CBF-EB

(314) Dans leur réponse du 9 octobre 2002 à la demande de renseignements de la Commission du 12 septembre 2002, CI/CBF indiquent que " par comparaison aux DCT, les DCIT ne demandent pas les services spéciaux suivants:

Admission des titres pour la liaison CBF/DCT (262).

Fourniture d'avis juridiques avant l'établissement de la liaison CBF-DCIT".

(315) Les renseignements fournis par la suite (263) par CBF et CI montrent que l'admission des titres nécessite un traitement manuel ?? with "specific manual workaround of both CSDs regarding each security" ? [sic] pour chaque titre de la part des deux DCT. Par comparaison, en ce qui concerne la liaison entre CBF et les DCIT, "tous les titres allemands sont admis automatiquement". Quant à la fourniture d'avis juridiques relatifs aux DCT, ceux-ci coûtent au moins [mot effacé] euro, et des mises à jour coûtant approximativement [mot effacé] euro chacune ont lieu trois à cinq ans après l'émission de l'avis initial.

(316) Étant donné que les DCIT, contrairement aux DCT, ne requièrent ni avis juridique ni admission individuelle de chaque titre, l'explication donnée à la Commission ne peut justifier en elle-même une différence de prix au détriment des premiers.

b) Degré supérieur de standardisation dans la relation CBF-EB par rapport à la relation CBF-DCT

(317) La standardisation est plus avancée dans la relation qu'entretient CBF avec EB qu'elle ne l'est avec les DCT: "... les services que CBF fournit à EB concernent principalement la liquidation des euro-obligations, et... ce travail peut être standardisé dans une large mesure. En revanche, les services que CBF fournit aux DCT concernent principalement les titres de propriété ou d'emprunt nationaux qui exigent des procédures spéciales (par exemple, procédures de paiement et de vote) ainsi que le respect de règles nationales divergentes. Par conséquent, le travail ne peut être standardisé dans la même mesure que pour les services que CBF fournit à EB. (264)

(318) Étant donné que CBF justifie le niveau des prix facturés principalement par les coûts de personnel ("traitement manuel"), le travail plus standardisé dans le cas d'EB devrait normalement se traduire par des prix inférieurs à ceux qui sont appliqués aux DCT nationaux. Tel n'a pas été le cas durant la période où CBF a fait payer Y euro par opération à un ou plusieurs DCT, contre X euro à EB.

c) Volumes d'opérations et degré d'automatisation supérieurs dans le cas d'EB par rapport aux DCT nationaux

(319) Les volumes d'opérations sont bien plus élevés dans le cas d'EB que dans celui des dépositaires nationaux. Entre 1998 et 2002, le volume d'opérations d'EB a été plus de [mot effacé] fois supérieur à celui de sept DCT nationaux réunis.

[mot effacé]

(320) Selon CI/CBF, un volume d'opérations plus élevé a "pour conséquence que le niveau d'automatisation (STP) est plus élevé lui aussi" (265). Un niveau plus élevé d'automatisation (straight-through processing ou STP) implique normalement un niveau moins élevé de "traitement manuel". Par conséquent, cela aurait dû se traduire par une offre de tarifs moins élevés pour EB que pour les DCT.

d) Coûts prétendument supérieurs résultant de l'automatisation plus élevée, du degré supérieur de responsabilité, des services du centre de données et d'une équipe de nuit spécialisée

(321) Dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission, et lors de l'audition du 24 juillet 2003, CI/CBF ont fait valoir que le degré supérieur d'automatisation qu'implique le traitement du volume plus important d'opérations avec EB renchérissait les coûts. Cela s'expliquerait par les services additionnels fournis à EB concernant "le niveau supérieur d'automatisation, les communications spéciales (nature, nombre, horaire), l'administration, la conservation et les mesures pour imprévus" (266). En outre, CI/CBF indiquent que CBF supporte une responsabilité particulière pour les services offerts à EB. La Commission note que:

- la liste des services additionnels mentionnés inclut des services d'administration et de garde qui sont différents des services de traitement des transactions dont le prix est en cause;

- CI/CBF n'expliquent pas dans leur réponse en quoi ces services diffèrent des services également fournis aux DCT. Selon les informations précédemment fournies à la Commission par CI/CBF (voir section 4.3, plus haut), les DCIT et les DCT reçoivent bel et bien des services comparables, à cette différence près que les seconds bénéficient de deux éléments de service supplémentaires;

- l'existence de rabais au-delà d'un certain volume de transactions (voir considérants 328, 329 et 330) ne concorde pas avec l'argument selon lequel des volumes supérieurs entraînent des coûts plus élevés. Au contraire, cela semble indiquer que des volumes plus importants impliquent des coûts réduits. CI/CBF n'ont pas expliqué cette incohérence, déclarant d'une part que EB payait en fait des prix moins élevés en raison des rabais consentis pour les volumes importants, et d'autre part qu'elle devrait acquitter des prix plus élevés du fait des services additionnels liés aux volumes de transactions supérieurs.

(322) En raison des arguments présentés par CI/CBF dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission et lors de l'audition, et malgré le fait que la Commission avait interrogé sans succès CI/CBF sur leurs coûts avant la communication des griefs (voir considérant 313 ci-dessus), la Commission a demandé à CI/CBF, dans une nouvelle demande de renseignements du 25 juillet 2003, de fournir une ventilation des coûts pour les prétendus services supplémentaires et les modifications éventuelles depuis 1997, en insistant sur les éléments de coût spécifiques des services spécifiques. En outre, elle a demandé que ces calculs soient accompagnés de preuves écrites et de documents ayant servi à effectuer cette ventilation, tels que des rapports de fin d'exercice, documents de gestion, documents comptables, etc.

(323) CI/CBF ont répondu à la demande supplémentaire de renseignements le 1er septembre 2003. Dans leur réponse, elles n'ont toujours pas fourni de ventilation des coûts pour la période concernée, mais ont joint un simple calcul d'une demi-page qui, selon CI/CBF, avait servi de base à leur réponse du 9 octobre 2002. Ce calcul n'était toutefois pas joint à cette réponse du 9 octobre 2002 à la Commission. Au cours d'une réunion qui s'est tenue le 3 novembre 2003 entre CI/CBF et les services de la Commission, et qui avait pour but d'expliquer les estimations de coût de CI/CBF, celles-ci ont déclaré que le calcul n'était pas fondé sur leur comptabilité des coûts mais qu'il avait été effectué spécialement pour répondre à la demande de la Commission. Le calcul de coût de CI/CBF aboutit à un coût par opération plus élevé pour les DCIT € [mot effacé] que pour les DCT € [mot effacé].

Les raisons invoquées par CI/CBF pour justifier les coûts plus élevés pour les DCIT et pour EB en particulier

(324) Dans leurs réponses du 1er septembre 2003 et du 1er décembre 2003, CI/CBF avancent les raisons suivantes pour justifier les coûts plus élevés facturés à EB:

• Responsabilité spéciale. CI/CBF expliquent que, conformément à l'accord du 11 juillet 1997 passé entre les prédécesseurs de CBF et EB, CBF est tenue d'indemniser EB pour les pertes que celle-ci encourrait du fait de déficiences ou d'erreurs spécifiques de sa part, détaillées dans l'accord, telles que l'incapacité de fournir sur une base intra-jour/intra-nuit les résultats des règlements dans le délai fixé. Pour éviter que cette responsabilité ne joue, CBF prend des précautions et a contracté une assurance de responsabilité générale:

- les mesures de précaution se rapportent à trois grands secteurs de coûts, selon la lettre de CI/CBF du 1er décembre 2003: i) les exécutions supplémentaires de programme lancées uniquement pour les DCIT pendant la compensation et le règlement intra-nuit; ii) la surveillance spéciale des programmes exécutés pendant la compensation et le règlement intra-nuit par un personnel possédant une formation appropriée, et iii) les coûts que le fournisseur de services DBS ("Deutsche Börse Systems") facture à CBF à la suite de l'obligation de fournir des spécialistes afin d'assurer la maintenance de l'exécution des programmes pendant l'équipe de nuit. Ces trois mesures de précaution sont donc liées à la nécessité de traiter les informations pendant la nuit et aux coûts de l'équipe de nuit, et CI/CBF n'ont pas indiqué séparément le coût de ces mesures;

- le coût annuel de cette assurance s'élève à [mot effacé] d'euro, et il ressort de la réponse du 1er septembre 2003 qu'une fraction non quantifiée des frais d'assurance sont attribués à cette responsabilité spéciale vis-à-vis d'EB. Selon les informations de CI/CBF, le coût de l'assurance est inclus dans la rubrique "frais généraux" de la société.

Les mêmes coûts unitaires sont facturés aux DCT et aux DCIT pour les frais généraux;

• Équipe de nuit. Selon CI/CBF, la compensation et le règlement intra-nuit ne revêt de l'importance que pour les DCIT (267) et les transmissions à destination des DCIT sont surveillées par "Deutsche Börse Systems" pendant la nuit. CI/CBF estiment que cette équipe de nuit représente un salarié (équivalent temps plein);

• Services des centres de données. CI/CBF déclarent qu'étant donné que les systèmes de TI pour les DCIT doivent accomplir plus de tâches que ceux pour les DCT, les programmes sont plus complexes.

L'évaluation de la Commission de l'estimation des coûts de CI/CBF

(325) En ce qui concerne l'estimation des coûts de CI/CBF, la Commission note ce qui suit:

• L'estimation des coûts de CI/CBF contient certains éléments qui amènent CI/CBF à conclure que le coût par opération est plus élevé pour EB que pour les DCT. Toutefois, d'autres éléments de coût allant en sens inverse sont passés sous silence. Par exemple, l'estimation des coûts ne tient pas compte des coûts inférieurs dus au degré plus élevé d'automatisation dans le cas d'EB que dans celui des DCT, qui requièrent davantage de travail manuel. L'estimation des coûts n'identifie pas séparément le coût des avis juridiques et des mises à jour dans le cas des DCT alors que ces coûts n'existent pas dans le cas d'EB. Les coûts représentés par l'admission individuelle de chaque titre dans la liaison CBF-DCT par opposition aux économies résultant de l'admission automatique de toutes les valeurs allemandes dans la liaison CBF-EB n'apparaissent pas non plus.

• L'estimation des coûts fournie par CI/CBF le 1er septembre 2003 parvient à un coût par opération de [mot effacé] euro pour les DCIT et à un coût par opération identique de [mot effacé] euro pour les 10 DCT couverts (en d'autres termes, elles estiment que les coûts par opérations sont les mêmes pour les dépositaires japonais et autrichien, par exemple, malgré l'existence d'un "horaire spécifique et individuel de communication élaboré en étroite collaboration avec chaque DCT et adapté aux besoins de chacun d'entre eux" (268);

• Cette responsabilité spéciale vis-à-vis des DCIT était déjà mentionnée dans une note interne à DBC de [mot effacé] à [mot effacé], datée du 25 octobre 1999 (269), selon laquelle "à la différence de ce que nous avons fait avec les autres clients, nous avons prévu avec Euroclear et Cedel une responsabilité en cas de livraison tardive de données qui peut entraîner des dommages-intérêts importants à charge de DBC. Les prix des services sont majorés pour tenir compte également de cette charge supplémentaire... Pour les raisons susmentionnées, il est exclu de réclamer les prix des services facturés aux clients aux quels sont applicables les conditions générales (c'est-à-dire les banques)". Cette note a été écrite en liaison avec la préparation d'une réponse de DBC à la lettre du 20 septembre 1999 d'EB, dans laquelle cette dernière déclarait qu'elle payait de ZZ à ZZ fois plus cher que le tarif officiel facturé aux banques par DBC. CI/CBF expliquent qu'il leur faut assurer le risque que EB fasse jouer cette responsabilité, ce qui renchérit les coûts. Cependant, cette assurance ne couvre pas spécifiquement le risque qu'il faille indemniser EB ou les DCIT, mais, d'une manière générale, les responsabilités et risques majeurs. CI/CBF expliquent dans la lettre de septembre 2003 que le coût annuel de cette assurance s'élève à [mot effacé] d'euro. Étant donné que ces responsabilités majeures peuvent également être invoquées en ce qui concerne les DCT et les clients autres que les dépositaires centraux (banques), la Commission estime que les coûts d'assurance couvrant d'une manière générale les gros risques de CBF ne peuvent être alloués correctement que s'ils sont partagés entre les DCIT, les DCT et les banques. CI/CBF n'expliquent pas sur quelle base une telle allocation aurait pu être opérée. Par conséquent, un niveau de responsabilité contractuelle supérieur envers les DCIT ne peut être comptabilisé comme coût uniquement pour ces organismes s'il est assuré conjointement avec des responsabilités et des risques majeurs qui peuvent survenir dans le cadre de la responsabilité de CBF vis-à-vis des DCT et de clients autres que les DCT. En tout état de cause, CI/CBF n'ont pas fourni de renseignements concernant la répercussion de la prime sur les frais facturés par opération ni sur les critères sur la base desquels cette prime serait affectée aux différentes catégories de clients. L'estimation des coûts de CI/CBF prend en compte les mêmes coûts unitaires tant pour les DCT que pour les DCLI sous la rubrique "Frais généraux", ce qui contredit la déclaration contenue dans la lettre du 1er septembre 2003 selon laquelle il y a des coûts d'assurance additionnels pour EB. De plus, si (comme l'expliquent CI/CBF) les opérations des DCIT sont plus standardisées que celles des DCT - qui exigent des procédures spéciales et un traitement manuel plus lourd -, ces opérations pour les DCIT présentent moins de risques. CI/CBF ne tiennent pas compte de cet aspect dans leur estimation des coûts;

* l'information contenue dans les réponses de CI/CBF du 1er septembre 2003 et du 1er décembre 2003 concernant l'existence d'une équipe de nuit chargée de surveiller les opérations des DCIT contredit l'information qu'elles ont donnée le 9 octobre 2002 (voir plus haut, section 4.3), lorsque, donnant la composition de leur personnel (270), elles ne mentionnaient nulle part l'existence de personnel se consacrant uniquement aux DCIT, que ce soit durant les heures normales de travail ou pendant la nuit. Même en admettant, en faveur de CI/CBF, que l'information donnée dans leurs réponses du 1er septembre 2003 et du 1er décembre 2003 corrige celle donnée le 9 octobre 2002, CI/CBF estiment que le coût de l'employé unique (équivalent temps plein) est environ quatre fois plus élevé que le coût d'un employé (équivalent temps plein) travaillant pendant les heures de jour normales, ce qui semble douteux même si l'on tient compte du coût du travail pendant des heures plus pénibles d'un point de vue social et des qualifications supérieures éventuellement nécessaires. Il y a également des contradictions directes dans l'information donnée par CI/CBF dans leur réponse du 1er décembre 2003. D'une part, CI/CBF affirment que " la compensation et le règlement infra-nuit ne présentent en fait de l'importance que pour les DCIT ". D'autre part, CI/CBF joignent un tableau qui montre qu'il y a également compensation et règlement intra-nuit pour les DCT. En outre, la proportion de compensation et de règlement intra-nuit dans le volume total traité est plus faible pour EB ([mot effacé] %) que pour certains DCT ([mot effacé] % dans le cas du DCT autrichien et [mot effacé]% dans le cas du DCT italien);

* les coûts supplémentaires alloués aux DCIT pour les services des centres de données représentent quelque [mot effacé] % du total de ce centre de coûts. Toutefois, comme exposé à la première puce du présent considérant, CI/CBF ne tiennent pas compte des coûts inférieurs résultant de la moindre intervention manuelle et des opérations plus standardisées dans le cas des DCIT. CI/CBF considèrent que même si l'on tient compte du niveau d'automatisation, cela n'entraîne pas de différences substantielles. Ce point de vue ne semble pas correct. Au contraire, selon l'estimation de la Commission, si l'on tient compte de cet aspect, les coûts par opération pourraient être moins élevés pour EB que pour les DCT. En liaison avec l'équipe de nuit et les services des centres de données, la méthode utilisée par CI/CBF consiste à allouer un coût unitaire de base à chaque opération des DCT et des DCIT et à facturer en plus un coût supplémentaire pour travail de nuit pour toutes les opérations des DCIT. Cela serait correct si toutes les opérations des DCIT étaient compensées et réglées pendant la nuit, mais selon les informations données par CI/CBF à la Commission pendant une réunion tenue le 3 septembre, une partie non quantifiée des opérations des DCIT sont compensées et réglées avant le début de l'équipe de nuit. Par conséquent, CI/CBF allouent apparemment des coûts d'équipe de nuit aux transactions des DCIT, compensées et réglées pendant la journée.

(326) De plus, la Commission note ce qui suit:

- CI/CBF mentionnent dans leur lettre du 1er septembre 2003 les délais et procédures pour imprévus qui constitueraient un avantage reconnu par EB. De l'avis de la Commission, rien n'indique, dans les renseignements fournis, que les coûts en cas de panne soient plus élevés pour EB que pour les DCT. Au contraire, les informations données par CI/CBF invoquent les tâches manuelles plus lourdes et le moindre degré de standardisation et d'automatisation dans le cas des opérations transfrontalières impliquant des dépositaires centraux non allemands.

- Les frais par transaction facturés aux DCVM ont été réduits de YY à Y euro par CBF à partir du moment où le traitement manuel (y compris la transmission par fax) a été abandonné au profit de procédures automatisées. Il n'est par conséquent pas logique pour CI/CBF d'expliquer le prix plus élevé facturé à EB par le niveau d'automatisation supérieur, alors même que la somme de Y euro par transaction demandée aux DCT est liée à cette automatisation;

- Même si la Commission acceptait tous les postulats dont sont parties CI/CBF pour réaliser leur estimation jointe à la lettre du 1er septembre 2003, l'écart de [mot effacé] euro entre les DCT et les DCIT ne suffirait pas malgré tout à justifier la différence de tarifs.

- Le calcul de coûts par opération qui accompagne la réponse de CI/CBF du 1er septembre 2003 porte non pas sur la période pertinente (à partir de 1997) au sujet de laquelle CI/CBF ont été explicitement interrogées par la Commission, mais sur huit mois entre janvier et août 2002. De plus, pendant la période couverte par l'estimation des coûts, Clearstream ne facturait pas plus à EB qu'aux DCT, ce qui serait cohérent avec son estimation de coûts plus élevés pour les DCIT. A ce moment, Clearstream avait réduit le prix par transaction de 50 % pour EB et elle facturait X/2 euro à EB contre Y euro aux DCT. C'est la preuve qu'il n'y a pas de relation entre les estimations de coûts par opération de CBF et le prix facturé aux clients.

(327) Pour les raisons susmentionnées, la Commission conclut que les coûts prétendument plus élevés pour EB que pour les DCT ne sont pas dûment attestés et n'expliquent pas la différence entre les prix effectivement facturés. Par conséquent, ils ne constituent pas une justification objective. Les éléments dont on dispose diminuent fortement la valeur probante des arguments de CBF à ce sujet. Ils montrent que la conclusion que tire la Commission concernant l'existence de prix discriminatoires est la seule conclusion raisonnable qu'elle puisse tirer de tous les éléments dont elle dispose à l'issue d'une enquête approfondie.

e) Autres arguments avancés par CI/CBF

(328) CI/CBF expliquent dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission que la comparaison qui est faite avec les DCT sur le plan des prix ignore un rabais qui a été consenti à partir du 1er janvier 1997 pour tenir compte du volume important de transactions; selon elles, en réalité, l'écart de prix n'est que de 2-5 % (271), Le prix par transaction aurait donc été compris, en fait, entre [mot effacé] et [mot effacé] euro. En ce qui concerne cet argument, la Commission note que:

- il ressort des informations contenues dans le dossier de la Commission (voir par exemple les considérants 318 et 320 ci-dessus) que, quelques soient les volumes concernés, les coûts inhérents à la fourniture de services de compensation et de règlement primaires à EB sont en fait inférieurs à ce qu'ils sont dans le cas des DCT. Le fait que EB se soit vu facturer X/2 euro par transaction à partir du 1er janvier 2002 sans que ce changement n'ait été justifié objectivement (sur la base des coûts), conforte ce point de vue. Cela amène la Commission à considérer qu'un rabais de volume appliqué à un prix de base plus élevé pour EB (X euro) que pour les DCT (Y euro) n'élimine pas la discrimination, en particulier dans la mesure où le prix après rabais reste plus élevé que Y euro. Pour ce faire, il aurait fallu que ces rabais consentis à EB s'appliquent, au minimum, sur un prix de base de Y euro;

- la redevance forfaitaire de [mot effacé] euro qui recouvre, selon CI/CBF, les services autres que le règlement englobe en fait celui-ci. Par conséquent, le prix calculé aux fins de la comparaison devrait inclure une partie de cette redevance forfaitaire. Or, lorsqu'elles se réfèrent au prix par transaction payé par EB (avec ou sans rabais), CI/CBF ne tiennent pas compte de ladite redevance.

(329) CI/CBF font également valoir dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission que, depuis décembre 2002, EB a reçu des services supplémentaires liés au réenregistrement des actions nominatives, qui sont facturés en plus. La Commission ne considère pas que cet argument qui a trait à une période où CI/CBF avait déjà réduit le prix à facturer à EB de moitié soit pertinent pour apprécier la pratique de prix discriminatoires durant la période concernée, qui est la période antérieure au 1er janvier 2002.

(330) CI/CBF soutiennent en outre que les accusations de discrimination d'EB sont sans fondement dans la mesure où CBF a appliqué les mêmes tarifs à CBL (272). La Commission ne peut accepter cet argument. Premièrement, il existe des liens structurels entre CDL et CBF depuis le 1er juillet 1999 (actionnariat commun à 50 %), et par conséquent les conditions faites à CDL ne peuvent valablement servir à établir si les modalités appliquées à EB étaient discriminatoires ou non. Deuxièmement, il y a discrimination dès le moment où CBF a appliqué des conditions plus défavorables pour des services de règlement transfrontaliers comparables à EB qu'à un ou plusieurs DCT, en principe indépendamment du fait qu'elle puisse avoir appliqué ces mêmes conditions défavorables à d'autres sociétés et fait preuve de discrimination à leur encontre également. Cette dernière raison vaut également pour la période antérieure au 1er juillet 1999, lorsque CBL ne possédait pas encore de lien structurel avec DBC.

f) Preuve additionnelle de l'absence de justification objective pour les différences de prix

(331) Le comportement de CBF, en ce qui concerne sa politique de prix vis-à-vis d'EB, manque aussi de cohérence. Cette société a changé au moins trois fois de position dans ce domaine entre les mois de septembre 1998 et novembre 1999:

- le 18 septembre 1998, CBF a confirmé à EB, lors d'une réunion bilatérale "que la différence de prix [entre les taux appliqués à EB, d'une part, et aux clients autres que des DCT (tels que les banques) d'autre part] pourrait être réduite";

- environ un an plus tard, le 1er octobre 1999, elle a informé EB de ce qu'aucune réduction de prix n'était possible "eu égard à des considérations de politique commerciale". Cette déclaration a poussé [mot effacé], de EB, à écrire à [mot effacé], président du conseil de surveillance de DBC, le 12 octobre 1999;

- le 11 novembre 1999, soit moins d'une mois et demi après que CBF eût affirmé qu'aucune réduction de prix n'était possible, elle offrait de baisser de 50% le prix par transaction. En outre, il n'apparaît pas, lorsque CBF a fait cette offre, qu'il y ait eu des raisons objectives en termes de baisse des coûts.

(332) La section 7.2.2.3 plus haut, qui explique, pour ce qui est de la discrimination concernant la fourniture de services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives, en quoi le comportement de CI/CBF vis-à-vis d'EB a désavantagé celle-ci sur le plan de la concurrence, s'applique ici également. La discrimination sur le plan des prix dont a été victime EB dans le cas présent a eu des effets concrets et mesurables.

7.2.3. Conclusion concernant les prix discriminatoires

(333) En ce qui concerne la fourniture de services de compensation et de règlement primaires, CI/CBF fournissent à EB des services équivalents aux services quelles prestent aux DCT. Contrairement à ces derniers, la création et le maintien d'un lien avec EB n'exige ni avis juridique ni actualisation régulière d'un tel avis. En outre, alors que chaque titre doit être admis individuellement avec les DCT, toutes les valeurs allemandes sont admises automatiquement dans le cas d'EB.

(334) EB effectue un nombre de transactions nettement supérieur à celui des DCT, et le niveau d'automatisation (straight-through processing) est plus poussé. Les services fournis par CBF aux DCT n'atteignent pas le même degré de standardisation que les services prestés à EB. Il ressort des informations communiquées par CI/CBF que les coûts de personnel sont moins élevés pour les opérations d'EB.

(335) CI et CBF n'ont pas fourni de justification suffisante, objective et fondée sur les coûts, pour la différence de prix pratiqués pendant la période examinée qui serait de nature à remettre en question la conclusion que la Commission tire de l'ensemble des éléments dont elle dispose en l'espèce, et en particulier aucune information concluante et cohérente fondée sur une comptabilité des coûts fiable, malgré les demandes répétées et précises de la Commission.

(336) Comme c'était le cas avec le refus d'accorder l'accès à Cascade RS, la réduction du tarif appliqué à EB est intervenu après que la Commission eût commencé à enquêter dans cette affaire, en mars 2001; plus précisément, elle a immédiatement suivi la deuxième demande de renseignements de la Commission, du 9 octobre 2001, qui abordait les questions de prix... Dans la seconde quinzaine d'octobre 2001, CBF a finalement accepté de mettre en œuvre son offre d'une réduction de 50 % de la commission de règlement et de disjoindre cette offre des autres questions. Comme pour l'octroi de l'accès à Cascade RS également, la réduction de la commission a été communiquée par une conversation téléphonique le 18 ou le 19 octobre 2001, dont le contenu a été confirmé dans une lettre de [mot effacé], d'EB, à [mot effacé], de CBF, du 26 octobre 2001. Cette lettre indique: " Je vous écris afin de confirmer mon interprétation de notre conversation téléphonique de la fin de la semaine dernière concernant un certain nombre de points... ...2. Je vous remercie également de confirmer que CBF accepte de réduire de 50 % à partir du 1er janvier 2002 les frais de transaction que CBF facture à Euroclear Bank" (273). Rien n'indique que les prix de CBF, en ce qui concerne la présente affaire, soit motivée par des considérations d'efficacité ou par le souci de réserver des avantages aux consommateurs ou aux consommateurs finals.

(337) Pour toutes ces raisons, la Commission considère que CBF, en facturant X euro par transaction à EB pour la fourniture de services de compensation et de règlement primaires à EB à un moment où elle ne faisait payer que Y euro par transaction pour ces mêmes services à certains dépositaires centraux nationaux, a abusé de sa position dominante, en violation de l'article 82 du traité.

8. PARTIE SUBSTANTIELLE DU MARCHE COMMUN - EFFET SUR LE COMMERCE ENTRE ÉTATS MEMBRES

(338) L'Allemagne est une partie substantielle de la Communauté (274).

(339) Le commerce entre les États membres est affecté du fait de la nature transfrontalière de la fourniture par CBF (basée en Allemagne) à EB (basée en Belgique) de services de compensation et de règlement primaires pour les titres détenus en dépôt collectif en Allemagne. Le volume important des opérations d'EB sur titres allemands démontre que l'effet sur les échanges entre États membres est substantiel. Le fait que les services en question soient transmis principalement par transfert de fichiers électroniques ne modifie pas la présente conclusion.

9. ARTICLE 7, PARAGRAPHE 1, DU REGLEMENT (EC) N° 1-2003

(340) En vertu de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (EC) n° 1-2003, si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 82 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée. Si la Commission y a un intérêt légitime, elle peut également conclure qu'une infraction a été commise dans le passé.

(341) En l'espèce, les infractions ont cessé à partir du 1er janvier 2002, après que la Commission a entamé son enquête. Plus spécifiquement, la durée du comportement abusif décrit plus haut est la suivante:

- du 1er janvier 1997 au 1er janvier 2002 pour ce qui est de la discrimination sur le plan des prix. À compter du 1er janvier 1997 (au plus tard), CBF a appliqué à certains DCT un tarif de Y euro pour la compensation et le règlement primaires transfrontaliers des titres détenus en dépôt collectif en Allemagne; par comparaison, CI/CBF n'ont réduit le prix facturé à EB de X euro à X/2 euro que le 1er janvier 2002. Avant le 1er juillet 1999, DBC (ancienne raison sociale de CBF) prenait ses décisions de manière indépendante par rapport à Cedel International (prédécesseur de Clearstream International). Clearstream International n'a vu le jour que le 1er juillet 1999;

- entre le 3 décembre 1999 et le 19 novembre 2001 en ce qui concerne le refus d'accorder l'accès demandé à Cascade RS et, partant, les services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives, et la discrimination correspondante vis-à-vis des DCT nationaux. La date choisie comme point de départ de l'infraction correspond à un délai de quatre mois après le début de l'échange actif de courriers, le 3 août 1999, c'est-à-dire la durée maximale que la Commission juge raisonnable pour accorder normalement l'accès demandé, en tenant compte des préparatifs nécessaires des deux côtés.

(342) Bien que les infractions relevées dans cette affaire aient pris fin, la Commission estime nécessaire d'adopter une décision, pour les raisons suivantes:

- il faut noter que CI/CBF continuent de nier que ce comportement est contraire au traité. La Commission doit veiller à ce que CI et CBF s'abstiennent réellement et de manière permanente, à l'avenir, d'agir d'une quelconque façon qui puisse avoir le même effet ou objet que les abus décrits dans la présente décision;

- il importe pour le bon fonctionnement d'un marché des capitaux européen unique que les pratiques anticoncurrentielles commises par des acteurs du marché dans le domaine de la compensation et du règlement transfrontières soient éliminées. Comme il est dit dans le premier rapport Giovannini (275): n'est peut-être pas exagéré de conclure..., que les inefficacités dans le domaine de la compensation et du règlement représentent les barrières les plus primitives et donc les plus importantes à des marchés financiers intégrés en Europe. L'élimination de ces inefficacités est une condition nécessaire au développement d'une infrastructure financière de grande dimension et efficace en Europe";

- il n'existe pas de pratique décisionnelle communautaire concernant la fourniture de services de compensation et de règlement transfrontaliers dans le marché intérieur. À un moment où les structures de post-négociation dans la Communauté se consolident, il est bon que la Commission clarifie la situation juridique et donne des orientations, tant aux destinataires de la présente décision qu'aux autres entreprises actives dans ce domaine en ce qui concerne l'application des règles de concurrence du traité CE au marché unique européen des capitaux.

10. ARTICLE 23, PARAGRAPHE 2, DU REGLEMENT (EC) N° 1-2003

(343) L'article 23, paragraphe 2, du règlement (EC) n° 1-2003, prévoit que la Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d'entreprises.

(344) Il n'existe pas de pratique décisionnelle, ni de jurisprudence, afférente au domaine complexe des services de compensation et de règlement. La présente décision analyse pour la première fois le processus complexe de compensation et de règlement dans le contexte de la définition du marché et d'autres questions propres à ce secteur, telles que l'internalisation, et cette analyse a une influence directe sur l'appréciation juridique de l'affaire. À la lumière de la jurisprudence qui existait au moment de l'infraction, on pourrait raisonnablement considérer qu'il n'était pas suffisamment clair pour CI/CBF que leur comportement constituait une infraction aux règles de concurrence du traité. Par ailleurs, les services de compensation et de règlement sont, dans la Communauté, un secteur en évolution, particulièrement en ce qui concerne les transactions transfrontalières, ce qui est le cas avec la relation entre CI/CBF et EB. Diverses institutions et enceintes débattent depuis un certain temps des questions touchant aux fonctions des différents acteurs du secteur. L'étendue possible de l'internalisation, le rôle des DCT et des DCIT et leurs relations avec les grandes banques assurant la garde de titres, autant de questions vivement débattues à l'heure actuelle, qui touchent au sujet même de la présente décision.

(345) Pour ces raisons, la Commission est d'avis qu'aucune amende ne doit être infligée à CI ou CBF dans les conditions particulières de la présente affaire,

A adopté la présente décision:

Article premier

Clearstream Banking AG et Clearstream International SA ont enfreint l'article 82 du traité de la façon suivante:

a) en refusant de fournir des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives à Euroclear Bank SA et à son prédécesseur, du 3 décembre 1999 au 19 novembre 2001, et ce de manière injustifiée et pendant une durée déraisonnable, et en faisant preuve de discrimination à l'égard d'Euroclear Bank SA et de son prédécesseur, durant la même période, en ce qui concerne la fourniture de services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives;

b) en appliquant des prix discriminatoires à Euroclear Bank SA et à son prédécesseur pour les services de compensation et de règlement primaires qu'elles leur fournissaient, du 1er janvier 1997 au 1er juillet 1999 dans le cas de Clearstream Banking Frankfurt, et du 1er juillet 1999 au 1er janvier 2002 pour Clearstream International et de Clearstream Banking Frankfurt.

Article 2

Clearstream Banking AG et Clearstream International SA s'abstiennent à l'avenir de toute action ou de tout comportement contraires à l'article 82 du traité CE tels que décrits à l'article 1er de la décision.

Article 3

1. Clearstream Banking AG Neue Boersenstrasse 1, D-60487 Frankfurt/Main, Allemagne

2. Clearstream International SA 3-5 Place Winston Churchill, L-2964 Luxembourg

sont destinataires de la présente décision.

Article 4

La présente décision forme titre exécutoire conformément à l'article 256 du traité.

Notes :

1 JOL 13 du 21.02.1962, p.204, modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1216-99 (JO L 148 du 15.06.1999, p. 5).

2 JO L1 du 14.01.2003, p. 1, modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 411-2004

(JO L 68 du 06.03.2004, p. 1)

3 JO L 354 du 30.12.1998, p. 18.

4 Réunion du Comité Consultatif du 30 avril 2004.

5 Section 4.3.2., intitulée " Germany's central securities depository ", du chapitre consacré à l'Allemagne, dans le rapport désormais connu sous le nom de "Blue Book" ou "Livre bleu".

6 Réponse de CI du 16 novembre 200l, question 3.

7 Deutsche Kassenverein étant elle-même le prédécesseur légal de DBC.

8 Rapport annuel du groupe Deutsche Börse (2002).

9 Rapport annuel d'EB (2002).

10 Demande de renseignements de la Commission du 29 juillet 2003 et réponse de EB du 28 octobre 2003.

11 Voir réponse de CBF et CI, du 30 mai 2003, à la communication des griefs de la Commission, section B.I.2.

12 Sont membres de l'ECSDA les DCT des 15 États membres de l'Union hormis le Luxembourg, plus ceux de la Suisse et de la Norvège. Source: www.ecsda.com

13 Pour le Groupe des Trente (organisme international privé, à but non lucratif; composé des gouverneurs des banques centrales et des directeurs généraux de banques privées, ainsi que d'universitaires réputés, qui se réunit afin de débattre de questions économiques et financières internationales importantes et de publier des rapports à ce sujet), il faut entendre par DCIT "un dépositaire central de valeurs mobilières qui assure la compensation et le règlement de valeurs mobilières internationales ou de transactions transfrontalières sur valeurs mobilières domestiques, généralement par l'intermédiaire d'agents locaux ou par des liens directs avec les dépositaires centraux locaux. La distinction entre les dépositaires internationaux et les dépositaires centraux locaux est en train de s'estomper en raison des fissions entre dépositaires internationaux et dépositaires centraux locaux.., et du fait que ces derniers assurent des règlements transfrontaliers ("Global Clearing and Settlement: A Plan of Action", 2003).

14 Le terme "euro-obligations" est fréquemment utilisé pour désigner des obligations souscrites par un syndicat international, émises sur la base d'une législation autre que la législation domestique applicable (c'est-à-dire d'une législation autre que la législation de l'État qui émet les obligations lorsqu'il s'agit d'obligations d'État et autre que la législation du pays dans lequel la société émettrice est domiciliée quand il s'agit d'obligations de sociétés) et offertes simultanément aux investisseurs de plusieurs pays.

15 Ce fait est largement reconnu. Par exemple, dans la préface du second rapport du groupe Giovannini d'avril 2003 sur le système de compensation et de règlement dans l'UE, on peut lire : "La compensation et le règlement sont au coeur de tout système financier; des inefficacités dans ce domaine ont de sérieuses conséquences. Lorsque la compensation et le règlement sont trop coûteux ou trop complexes, cela décourage les opérations financières. Dans le contexte de l'UE, le résultat est une les marchés nationaux sont restés Isolés. [nous soulignons]... Dans son premier rapport, le groupe donnait un grand nombre d'exemple d'inefficacité dans le système de compensation et de règlement de l'UE et identifie 15 barrières comme source de ces inefficacités. La principale conclusion du premier rapport était que le marché financier de l'UE ne peut être considéré comme un marché intégré et qui reste une juxtaposition des marchés domestiques. Non seulement un marché financier aussi fragmenté ne remplit pas ses fonctions de manière efficace, mais en plus, il n'attire pas les investissements de l'étranger."

16 Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4.2.1937 (version du 11.01.1995, BGBl 1995 I 34).

17 Réponse de CI du 16 novembre 2001, question 3.

18 Rapport de juin 2001 de la Banque centrale européenne sur les "systèmes de paiement et de règlement de titres dans l'UE", p. 151.

19 Chapitre sur les informations générales sur Clearstream Banking Frankfurt du Domestic Links Guide de juin 2000 publié par Clearstream Banking Luxembourg.

20 Réponse de CI du 16 novembre 2001, question 4.

21 Voir réponse du 30 mai 2003 de CBF et CI à la communication des griefs de la Commission, section B.I.2.a)bb).

22 Gesetz über das Kreditwesen vom 10. Juli 1961, BGBL I 1961, 881, modifiée en dernier lieu par la loi du 31.10.2003 I 2146.

23 Réponse de CI du 16 novembre 2001, page 6.

24 Lettre de Deutsche Börse du 19 août 2002, réponse à la question 5.

25 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. I. 2. a) bb).

26 Réponse de CI du 16 novembre 2001, question 3.

27 Voir réponse de CRF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. I. 2. a) bb).

25 Cette conditio est que pour que les valeurs puissent être négociées en bourse, les dispositions nécessaires doivent être prises pour garantir un règlement régulier des opérations.

29 Börsengesetz, du 21 juin 2002, BGBl I 2002, p. 2010.

30 Aux fins de réglementation et de surveillance, la bourse a été constituée sous forme d'organisme de droit public et est soumise à la surveillance de l'État (voir réponse de Deutsche Börse du 16 novembre 2001, question 6).

31 Décrit en ces termes: " la mutation s'opère par transfert du titre en intérêts indivis ". Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. I. 2. b) cc).

32 Réponse de CRF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission,

section B. I. 2. b) cc).

33 Les valeurs mobilières non allemandes (c'est-à-dire les valeurs mobilières qui ne sont pas émises conformément au droit allemand) ne sont en principe pas déposées auprès d'un dépositaire central, mais conservées par d'autres institutions hors d'Allemagne (réponse du CI du 16 novembre, p. 5). Inversement, selon CI/CRF, pour les valeurs mobilières émises conformément au droit allemand, dans la pratique, seuls des dépositaires finaux allemands seront choisis. Les valeurs mobilières émises conformément à la législation nationale d'un autre pays ne font dans la pratique pas l'objet d'une conservation finale en Allemagne, mais sont conservées par le dépositaire central national concerné (réponse de CI et de CBF du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. I. 2. a) aa) (2)).

34 L'expression "dépositaire central-émetteur" - qui, aux fins de la présente décision, est définie dans l'optique de la situation en Allemagne - est également utilisée par l'ECSDA (European Commun Securities Depository Association). Selon l'ECSDA, un émetteur - dépositaire central est "un dépositaire central qui conserve des valeurs mobilières dans un registre ou dans un coffre", c'est-à-dire un dépositaire central qui détient des valeurs mobilières électroniquement ou physiquement (cf. ECSDA's Working Group 3 Report on cross-border settlement, Annex A (Glossary) (voir www.ecsda.com).

35 Réponse de CRF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. I. 2. b).

36 Second rapport Giovannini sur les systèmes de compensation et de règlement dans l'UE, p.25.

37 Notamment en cas d'entrée en bourse, lorsque les positions des clients de l'intermédiaire sont tenues dans des comptes séparés auprès du dépositaire central-émetteur, lorsque l'intermédiaire n'est pas autorisé à internaliser, ou lorsque l'intermédiaire n'a pas de clients acheteurs et vendeurs appariés pour la valeur concernée ou pour le volume nécessaire pour pouvoir exécuter l'opération en interne.

38 Réponse de CRF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, p. 23.

39 Réponse de CRF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, p. 24; voir aussi pages 26 et 27.

40 (Transparent n° 19 de l'exposé réalisé lors de l'audition orale; voir aussi la réponse à la communication des griefs, p. 31).

41 Réponse du groupe Euroclear du 28 octobre 2003 à la 6e demande de renseignements de la

Commission, p. 4.

42 Voir, notamment, la réponse de CI du 16 novembre 2001, question 20.

43 On peut accéder indirectement au dépositaire

- en passant par une banque locale qui est membre du dépositaire central;

- an passant par un dépositaire mondial qui emploie un agent local;

- en passant par un dépositaire central international qui a un accès direct ou indirect (par exemple, par le biais d'un agent local) au dépositaire central;

- en passant par un dépositaire central qui a établi une liaison avec le dépositaire central du pays d'émission (CBF).

44 Lettre de CI/CBF du 24 mai 2002.

45 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 2. b) bb).

46 Comme par exemple avant les assemblées générales des sociétés ou le paiement par celles-ci de dividendes. Selon CI/CBF, "[t]outes les fonctions principales de règlement (c'est-à-dire entrée des instructions, appariement, déclaration, dispositions, règlement en espèce, comptabilisation) pour les actions nominatives s'effectue par cascade" (lettre de CI/CBF du 24 mai 2002, réponse à la question 8). De même, dans son e-mail aux services de la Commission du 17 juillet 2003, EB explique que "le règlement lui-même est le règlement Cascade automatique normal, et il n'est nullement affecté par les fonctions d'enregistrement". Dans sa réponse à l'exposé des griefs (même section que la note précédente), CI/CBF explique que: "aussi longtemps que l'entrée de la modification du titre n'a pas été faite dans le registre des actions, les droits de l'actionnaire ne peuvent être totalement exercés. En particulier, l'actionnaire qui n'a toujours pas été inscrit dans le registre ne peut assister à l'assemblée générale de la société ni exercer ses droits de vote."

47 Réponse de EB du 16 novembre 2001, question 29 (f).

48 Voir les transparents de la présentation de CI/CBF, notamment le transparent n° 22.

49 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 2. c).

50 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 2. g).

51 Message d'EB à la DG Concurrence du 17 juillet 2003.

52 Réponse d'EB du 27 mai 2002, question 7.

53 Voir annexe 5 à la réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission.

54 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

55 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

56 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 6 ; Réponse de CI/CBF du 28 février 2003. L'annexe 9 de la réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission contient le même massage électronique, daté apparemment du 27 octobre 1999.

57 Selon CI/CBF (réponse du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. c), cette "zone gelée" fait référence aux préparatifs du passage à l'an 2000 pendant lesquels les projets moins prioritaires seraient retardés.

58 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

59 Réponse d'EB du l6 novembre 2001, annexe 11.

60 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, annexe 10.

61 Les spécifications "RTS" ou "Real Time Settlement" - règlement an temps réel - constituent une question distincte de l'accès à Cascade RS, mais elle a été examinée environ au même moment et parallèlement entre CBF et EB.

62 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11

63 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, annexe 11.

64 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11

65 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, annexe 6. Ce message semble avoir été transmis par [mot effacé] à [mot effacé] le 3 avril 2000.

66 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, annexe 12.

67 Réponse de CI/CBF du 10 février 2003.

68 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 8.

69 Selon EB, l'accès technique a été ouvert pendant un jour (voir réponse d'EB du 27 mai 2002, question 11). Selon CI/CBF, dans leur réponse à la communication des griefs de la Commission, l'ouverture de l'accès a été entièrement annulée le 26 septembre 2000 (voir section B. II. 2. d)).

70 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 8.

71 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, annexe 13.

72 Réponse d'EB du 27 mai 2002, question 8 et annexe 4.

73 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

74 Réponse d'EB du 27/05/02, annexe 8.

75 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11

76 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 8.

77 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, annexe 14.

78 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 8.

79 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11

80 Réponse de EB du 27 mai 2002, annexe 8.

81 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 8.

82 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

83 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 9.

84 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

85 Voir compte rendu de la réunion, réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 11.

86 Voir e-mail du 10 juillet 2001 de [mot effacé] de CBF à [mot effacé] de CI rapportant la conversation téléphonique (annexe 17 à la réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission), où il est dit que "...".

87 Tous ces messages sont contenus dans la réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication de la Commission, annexe 18. Dans un message électronique interne de CBF de [mot effacé] à [mot effacé] du 10 août 2001, on peut lire: "pls find below some information relating to EOC's request to make them eligible for german RS-securities : ... As of today, test will take place in between 1st October until 26th of October." [mot effacé] de CBF fait suivre ce message à [mot effacé] de CBF le 10 août en indiquant que [mot effacé] informera EOC et en ajoutant: "Bitte informier doch [mot effacé] das EOC sie möglicherweise in dieser Sache ansprechen wird." [Informez svp [mot effacé] qu'EOC pourrait la contacter à ce sujet. [mot effacé]de CBF répond par message électronique du 16 août 2001 à [mot effacé] de CBF comme suit : "wir haben den CR in den Leistungsumfang aufgenommen. [mot effacé] bitte um eine schriftliche Bestätigung der Anforderung durch [mot effacé] oder [mot effacé]. Möglicherweise hast du bereits einen Auftrag, der dann den Unterlagen zugefügt werden kann." [Nous avons inclus CR dans les services. [mot effacé] demande une confirmation écrite de la demande de [mot effacé] et de [mot effacé]. Peut-être avez-vous déjà une instruction qui pourrait être ajoutée aux documents. Par message électronique du 6 septembre 2001, [mot effacé] de CBF écrit alors à [mot effacé], comme suit: "wir haben den Auftrag von [mot effacé] erhalten, für die nachstehende funktionale Erweiterung Ihr schriftliches Einverständnis zu erfragen. ... Auszug aus dem CR 252375: Das Konto, [mot effacé] " der Euroclear soll für die Online-Anbindung "Cascade RS" geöffnet werden, damit EOC nicht mehr die Abwicklung und Bestandsführung über die [mot effacé] vornehmen murs. Bitte lassen Sie uns wissen, ob die Anforderung im Rahmen des Release 6 implementiert werden kann." [nous avons reçu instruction de [mot effacé] de demander votre accord écrit pour l'extension des fonctionnalités indiquées ci-après. Extrait du CR 252375: le compte "[mot effacé]" d'Euroclear doit être ouvert pour la connexion en ligne Cascade RS afin que EOC ne doive plus passer par pour le traitement de son portefeuille et la gestion de ses comptes. Peut-être avez-vous déjà une instruction qui pourrait être ajoutée aux documents] [mot effacé] de CBF répond par message électronique le 6 septembre 2001 : "Einverstanden". ["d'accord"] [mot effacé] de CBF fait alors suivre ce message le 7 septembre 2001 à [mot effacé], et écrit. "anbei das okay von [mot effacé] zum Change Request EOC" Bitte lass mich wissen, wenn [mot effacé] noch Bedenken hat, damit wir diese umgehend klären können." [veuillez trouver ci-après l'accord de [mot effacé] concernant le Change Request "EOC". Faites-moi savoir svp si [mot effacé] a encore des problèmes, de façon à ce que nous puissions les résoudre immédiatement."].

88 Réponse d'EB du 27 mai 2002, question 8 et annexe 5.

89 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 5.

90 Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 12.

91 Note: EB avait fusionné avec Sicovam en janvier 2001.

92 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

93 Réponse d'EB, du 27 mai 2002, question 5.

94 Réponse de CI/CBF du 10 février 2003, question 2. Dans leur réponse du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, CI/CBF contredisent cette déclaration en disant que CBL a demandé un accès direct à Cascade RS en octobre 2001, et pas en novembre (voir section B. II. 4). L'information donnée dans la réponse n'est toutefois corroborée par aucun élément de preuve.

95 Cf. pièce F de l'accord du 11 juillet 1997 entre DKV et Morgan Guarantee Trust Company of New York, Brussels Office. (Réponse d'EB du 27 mai 2002, annexe 13).

96 Point VI du compte rendu. Ce compte rendu a été rédigé par EOC et faxé à DBC, qui l'a accepté (cf. message électronique de [mot effacé] de DBC à [mot effacé] d'EB du 20 octobre 1998, reproduit sous forme d'annexe à la réponse de CI/CBF du 28 février 2003).

97 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

98 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

99 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

100 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

101 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11

102 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

103 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

104 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

105 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, annexe 23.

106 A ce moment, [mot effacé] était CEO de Deutsche Börse AG et Président du conseil de surveillance de DBC. [mot effacé] était membre du conseil d'administration de Deutsche Börse AG et CEO de DBC.

107 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

108 voir note 55.

109 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11

110 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

111 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

112 Réponse d'EB du 16 novembre 200l, annexe 11.

113 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

114 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

115 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11

116 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

117 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11

118 Réponse d'EB du 16 novembre 200l, annexe 11.

119 Réponse d'EB du 27.05.02, annexe 9.

120 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

121 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

122 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

123 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

124 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

125 Ces deux questions sont : "(i) le caractère confidentiel de l'existence, de la nature ou des conditions de la négociation proposée et, partant, la nécessité d'un accord écrit de chaque partie avant toute annonce à ce sujet, et (ii) l'absence d'explication de votre côté [EB] sur la raison pour laquelle Euroclear Clearance System PLC ne doit pas être partie à l'engagement de confidentialité."

126 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

127 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

128 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

129 Réponse d'EB, du 27.05.02, question 35.

130 Cf. lettre du 11 novembre 1999 de Deutsche Börse à EOC.

131 Réponse de CI/CBF du 9 octobre 2002 à la demande de renseignements de la Commission du 12 septembre 2002.

132 Lettre CI/CBF du 9 octobre 2002, question 5. La période de référence pour le calcul du prix moyen total par opération était janvier-août 2002.

133 Réponse de CI/CBF du 9 octobre 2002.

134 Lettres de CI/CBF du 24 mai 2002 (point 6) et du 8 octobre 2002 (point 2.a). Dans leur lettre du 1er septembre concernant les frais, CI/CBF ont présenté un tableau qui comprenait 10 DCT. [mot effacé]. Les mêmes frais étaient facturés à tous les DCT [mot effacé].

135 Lettres de CI/CBF du 24 mai 2002 (point 6) et du 8 octobre 2002 (point 2.a).

136 Lettre CI/CBF du 27 novembre 2002, question 1. a).

137 Lettre de CI/CBF du 9 octobre 2002, réponse à la question 1

138 Lettre de CI/CBF du 9.10.02, réponse à la question 7.

139 Lettres de CI/CBF du 9 octobre 2002 (point 6) et du 24 mai 2002 (point 5).

140 Lettres de CI/CBF du 9 octobre 2002 (point 6) et du 24 mai 2002 (point 5).

141 Cf. accord de liaison du 11 juillet 1997 (présenté sous forme d'annexe de la lettre d'EB du 27 mai 2002) et en particulier pièce D de cet accord ("Bridge Specifications"). La pièce D est jointe comme annexe 2 à la lettre d'EB du 2 décembre 2002.

142 CF. dernier paragraphe du compte rendu approuvé de la réunion de ce jour entre CBF et EB (jointe en annexe à la lettre de CL/CBF du 28 février 2003).

143 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JO C 372 du 9.12.1997, p. 5.

144 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. I. 2. c), "Rapport entre la conservation et la compensation et le règlement".

145 Lettre d'EB/CBF du 28.10.2003, réponse à la question 1.

146 Voir l'exposé de CI/CBF à l'audition du 24 juillet 2003 (transparent n° 19, illustration de gauche).

147 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, question 29 (e).

148 Réponse d'EB du 27 mai 2002.

149 Des liens ont été établis entre les DCT et les DCIT pour faciliter les transferts transfrontaliers de titres, notamment ceux qui servent de garanties dans le contexte des facilités de crédit que la Banque centrale accordé aux banques participant à Target. Ces titres incluent les obligations publiques du type de celles qui sont compensées et réglées dans CBF. Ces liens doivent être évalués au regard des normes de l'Eurosystème pour pouvoir être déclarés aptes à fournir ce service. Clearstream International et Euroclear sont les deux liens les plus utilisés parmi les 62 jugés aptes. BCE, Assessment of EU Securities Settlement systems against the standards for their use in ESCB credit operation, juin 2001.

150 Lettre à la Commission du 28 octobre 2003, p. 4.

151 Contribution de BNP Paribas au rapport consultatif BCE-CERVM, octobre 2003, pp. 8 et 17.

152 Réponse du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section C.I.1.b).

153 Arrêt de la Cour, du 31 mai 1979 dans l'affaire 22-78, Hugin Kassaregister AB et Hugin Cash Registers Ltd/Commission des Communautés européennes (Rec. 1979, p. 1869).

154 Réponse de CBF, du 24 mai 2002, question 6.

155 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B.I.2.d)bb).

156 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section C.I.1.b).

157 Les valeurs mobilières étrangères (c'est-à-dire non émises conformément au droit allemand) ne font pas, dans la pratique, l'objet d'une conservation finale en Allemagne (réponse de CI et de CBF, du 30 mai 2003, à la communication des griefs de la Commission, section B.I.2.a)aa)(2)).

158 Voir aussi le paragraphe 14 pour plus de précisions concernant l'internalisation.

159 Chapitre concernant les informations générales sur Clearstream Banking Frankfurt du Domestic Links Guide de juin 2000, publié par Clearstream Banking Luxembourg.

160 Déclaration de CI/CBF lors de l'audition orale.

161 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B.II.2.b)bb).

162 Voir réponse de Citigroup d'octobre 2003 au rapport consultatif BCE-CERVM, pp.4 et 8, et la contribution de BNP-Paribas d'octobre 2003 au même rapport, p. 17.

163 Voir par exemple Euroclear Bank, lettre à la Commission du 28 octobre 2003, p. 4.

164 Réponse de CBF et de CI, du 30 mai 2003, â la communication des griefs de la Commission, section B. L2.

165 Réponse du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section C. I. 1. b).

166 Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, sections B.I.2.c), C. I. 1. b).

167 Réponse de CI, du 16 novembre 2001, réponse à la question 3.

168 Réponse du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, sections B. I. 2. c) et C. I. I .b).

169 Chapitre concernant les informations générales sur Clearstream Banking Frankfurt du Domestic Links Guide de juin 2000, publié par Clearstream Banking Luxembourg.

170 Réponse de CBF et de CI, du 30 mai 2003, à la communication des griefs de la Commission, section C. I. 1. b).

171 Citigroup, réponse au rapport consultatif de la BCE et du CERVM, annexe, octobre 2003, p. 4; BNP Paribas, contribution au rapport consultatif de la BCE et du CERVM, octobre 2003, p. 8.

172 Section B.I.2.b) cc).

173 Réponse d'EB du 28 octobre 2003.

174 Lettre d'EB du 28 octobre 2003.

175 EB affirme que sur le marché français, "près de 30 % de toutes les opérations sont réglés et compensés en interne par BNP-Paribas" (cf. lettre du 28 octobre 2003, p. 8). Cette affirmation, qui sentie fondée sur un article qu'Euroclear a lu dans une publication intitulée "Euromoney.com", est réfutée par BNP-Paribas elle-même qui la qualifie "d'erreur de conception", le taux réel étant beaucoup plus faible (voir par exemple contribution de BNP-Paribas au rapport consultatif de la BCE et du CERVM, octobre 2003, pp. 8 et 18).

176 Lettre d'EB à la Commission du 28 octobre 2003 p. 8. Dans une déclaration faite lors de l'audition orale au nom de Clearstream, de la Bundesbank allemande a déclaré dans le même sens: "Naturellement, les banques, les banques allemandes, ont des alternatives pour le règlement. Elles peuvent s'adresser aussi bien à Clearstream qu'à Euroclear et elles utilisent beaucoup cette possibilité de choix. Un volume très élevé d'opérations en obligations du Bund passe par Euroclear... que cette déclaration se réfère aux obligations du Gouvernement allemand, les "Bunds", un type particulier de valeurs mobilières allemandes.

177 Consultative Report on Standards for Securities Clearing and Settlement Systems in the European Union produced by the European Central Bank and the Committee of European Securities Regulators.

178 Commentaires de la FBE du 31 octobre 2003 relatifs au rapport consultatif de la BCE et du CERVM.

179 Réponse de CBF et de CI, du 30 mai 2003, à la communication des griefs de la Commission, section B.I.2.a)aa)(2).

180 Voir la section 6 ci-après concernant les bautes barrières à l'entrée que doivent surmonter les nouveaux entrants.

181 Affaire 27-76, United Brands contre Commission, Rec. 1978, p. 207.

182 Chapitre concernant les informations générales sur Clearstream Banking Frankfurt du Domestic Links Guide de juin 2000, publié par Clearstream Banking Luxembourg.

183 Réponse de CBF et de CI, du 30 mai 2003, à la communication des griefs de la Commission, section B.I.2.c).

184 Réponse de CI, du 16 novembre 2001, question 18.

185 Pages 10-11 de la lettre.

186 Article 16, paragraphe 2, de la Börsenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse et dispositions similaires applicables aux autres banques.

187 Page 11 de la lettre.

188 Page 11 de la lettre.

189 Page 12 de la lettre du 19 août 2002.

190 Réponse de Crest, du 7 novembre 2001, question 7.

191 Voir affaire 322-81, Michelin/Commission, Rec. 1983, p. 3461, point 57.

192 Voir, par exemple, affaire 85-76, Hoffmann La Roche/Commission, Rec. 1979, p. 461, point 91.

193 Voir, par exemple, affaire 27-76, United Brands/Commission, Rec. 1978, p. 207, points 182 à 191, et affaire T-41-96, Bayer AG/Commission, Rec. 2000, p. 11-3383, point 80.

194 Voir, par exemple, l'arrêt récent de la Cour de justice dans les affaires C-147-97 et C-148-97, Deutsche Port AG vs. GZS et Citicorp Kartenservice GmbH, Rec. 2000, p. 1-825, points 60-61.

195 Voir, par exemple, United Brands/Commission, supra, point 190. Décision de la Commission 87-500-CEE, BBI/Boosey and Hawkes: Interim Measures, JO L 286 du 9.10.1987, p. 36, considérant 19.

196 Décision de la Commission, du 26 février 1992, JO L 96 du 10.4.1992, p. 34. La Commission a établi que "Le refus d'interligne consiste, en l'espèce, essentiellement à imposer, contrairement à l'usage en vigueur dans l'industrie, un handicap important à un concurrent en augmentant ses frais..." (considérant 30). Voir également l'arrêt récent de la Cour de justice dans les affaires Deutsche Post AG/GZS et Citicorp Kartenservice GmbH, C-147-97 et C-148-97, Rec. 2000, p. 1-825.

197 Voir, par exemple, la décision 88-589-CEE de la Commission, du 4 novembre 1988, IV/32.318, London European - Sabena, JO L 317 du 24.11.1988, p. 47. Dans cette décision, la Commission conclut que la Sabena a enfreint l'article 82 du traité en ce que, occupant une position dominante sur le marché de l'offre de réservation informatisée de places d'avion en Belgique, elle a abusé de cette position dominante par son refus d'accepter London European dans un système de réservation informatisée, au motif que les tarifs de cette société étaient trop bas et qu'elle avait confié l'assistance au sol de ses avions à une autre société que la Sabena.

198 Voir, par exemple, l'affaire United Brands, point 182 et les affaires jointes 6-73 et 7-73, Commercial Solvents, Rec. 1974, p. 223.

199 Réponse de CBF et de CI, du 30 mai 2003, à la communication des griefs de la Commission, section B. III. 1.

200 Voir, par exemple, la décision Deutsche Post AG (dérision du 25 juillet 2001, JO L 331 du 15.12.2001, p. 40, considérant 103 et suivants). La Commission a établi que: "Le traitement par DPAG du courrier transfrontière entrant ne constitue pas un refus catégorique et définitif de prestation de son service d'acheminement et de distribution, mais DPAG refuse de distribuer le courrier à des conditions acceptables pour l'expéditeur... " En l'espèce, Deutsche Port ACI a soutenu qu'il ne saurait y avoir refus de fournir dès lors que la distribution a lieu. La Commission a toutefois fait valoir que: "[l]a notion de refus de fourniture recouvre non seulement le refus de fournir pur et simple, mais aussi des situations où des entreprises dominantes subordonnent la fourniture à des conditions objectivement exagérées. Ces conditions peuvent être un refus de fournir autrement qu'à des conditions que le prestataire sait, pour des raisons objectives, être inacceptable... ". La Commission a conclu que : " le refus de Deutsche Post AG de fournir ses services d'acheminement et de distribution à des conditions qui soient acceptables pour l'expéditeur et/ou l'opérateur postal d'expédition est assimilable à un refus constructif de vendre. Du fait de ce refus de DPAG, des courriers ont été retardés pendant des périodes prolongées. Les conséquences anticoncurrentielles de ce refus constructif de vendre sont sensiblement renforcées par ces longs retards" (ibid. au considérant 143).

201 Lettre de Deutsche B&se du 19 août 2002, p. 10.

202 Voir affaire 27-76, Uni.ted Brands/Commission, Rec. 1978, p. 207.

203 Jusqu'à 90 % selon certaines estimations (voir, par exemple, "Clearing and Settlement in the European Union: Main Policy Issues and Future Challenges", contribution du département "valeurs mobilières" de BNP Paribas à la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen).

204 "Global Securities Financing - Collateral for growth" and "Securities Lending Services - A suite of lending opportunities".

205 Section B. II. 3. d) et e) de la réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission.

206 Lettre de CI/CBF du 10.02.03, réponse à la question 2.

207 Comme expliqué dans la section 3.6.2 ci-dessus, Cascade est la plateforme de règlement de CBF pour les actions allemandes, et le règlement des actions au porteur et des actions nominatives s'effectue dans Cascade. Cascade RS, un sous-système de Cascade, est utilisé à certaines occasions, comme par exemple avant les assemblées générales ou avant le paiement des dividendes pour entrer des informations concernant les actionnaires. Cascade RS n'est pas basé sur les opérations, et les opérations sur actions, tant nominatives qu'au porteur, sont compensées et réglées par CBF dans son système Cascade.

208 Lettre de CI/CBF du 24 mai 2002.

209 Lettre de CI/CBF du 16 novembre 2001 en réponse à la demande de renseignements de la Commission du 9 octobre 2001.

210 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3.

211 Dans une lettre du 5 septembre 1997 de [mot effacé] d'Euroclear Operations Centre (EOC) à [mot effacé] de Deutsche Kassenverein (le prédécesseur légal de DEC et de CBF), [mot effacé] écrit: "Nous voudrions maintenant savoir quand nous pourrons avoir accès à VNA". Cascade VNA était le prédécesseur de Cascade RS (réponse d'EB de 27 mai 2002, question 7).

212 Réponse de CBF et de CL du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. c).

213 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. c).

214 "L'idée est d'avoir un accès direct à Cascade RS, d'avoir une partie de la position dans le compte libre et l'autre partie enregistrée sous un nom de portage Euroclear.

Comparée à aujourd'hui, la situation est meilleure pour les sociétés étant donné qu'actuellement, nos participations sont enregistrées sous les noms de la [mot effacé] alors qu'à l'avenir, elles seraient clairement indiquées sous un nom Euroclear" (cf. courrier du 31 janvier 2000 de [mot effacé] d'EB à [mot effacé], à [mot effacé] de CBF et autres, annexe 11 de la réponse de CBF et de CI de 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission).

215 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. c).

216 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3.c).

217 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3b) aa)

218 Message électronique d'EB aux services de la Commission du 17 juillet 2003.

219 Lettre du 1er décembre 2003 des avocats de CI/CBF.

220 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. c).

221 Lettre de CI/CBF du 10 février 2003, réponse 5, et réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. d).

222 "Étant donné qu'il n'est pas possible de séparer l'accès non actif de la production, CBF nous a informés que jusqu'à la date du lancement véritable, elle était obligée de fermer l'accès..." (message interne de [mot effacé], d'EB, 19 septembre 2000).

223 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. d).

224 Il ressort des informations transmises par CI/CBF que seuls d'autres participants (c'est-à-dire pas EB), ont utilisé le compte direct d'EB chez CBF pour les actions nominatives.

225 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. d).

226 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. d).

227 Les raisons profondes ayant poussé CI à intervenir pour empêcher l'accès d'EB à Cascade RS sont exposées au paragraphe 7.1.1.1., point ii). Comme expliqué pour haut en section 1, Clearstream International est le holding propriétaire à la fois de CBF et CBL. Bien que, dans leur réponse à la communication des griefs, CI/CBF laissent entendre, sans donner de précisions supplémentaires, que chaque entité ait pu avoir des priorités différentes dans leur relation avec EB, cette affirmation n'est étayée par aucune autre preuve ni par aucune explication. Au contraire, tout indique que CI et CBF agissent comme deux parties d'une entité intégrée, aux intérêts communs. Par exemple, le rapport annuel de 2002 de Deutsche Börse (p. 75) fait référence à une institution totalement intégrée ("a fully integrated Clearstream"). De même, comme noté au considérant 234 plus haut, Clearstream se présente à ses clients et dans ses publications comme une entité unique, et se réfère à CI comme "siège social", et à CBF et CBL comme à des "business centres".

228 En ce qui concerne les questions en suspens avec les filiales d'EB (par exemple, EB France), il est convenu que [mot effacé] essaiera de passer un accord bilatéral avec [mot effacé] et [mot effacé]. S'il réussit, lesdites questions concernant EB France ne seront pas soulevées dans la discussion actuelle avec EB. Euroclear France semblait très occupée en raison de la fusion et, pour cette raison peut-être, n'a pas pu répondre jusqu'ici aux demandes de CBF. La situation a peut-être changé maintenant..."

229 Message électronique de [mot effacé] de CBF à [mot effacé] de CI du 10 juillet 2001, annexe 17 à la réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission.

230 Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B.II.3.d). Voir aussi la section C. III. 1. b) bb).

231 Dans sa télécopie du 1er décembre 2000, (chef de cabinet du Président et Directeur général) de CI écrit: " Je suis heureux de vous informer que nous sommes prêts en principe à signer un accord avec EB...". Le 4 décembre 2000, [mot effacé], de CBF, confirme lors d'un appel téléphonique à [mot effacé], de EB que la raison pour laquelle l'octroi de l'accès est suspendu est liée aux discussions avec [mot effacé].

232 Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. e).

233 Voir compte rendu de la réunion, annexe 11 de la réponse d'EB du 27 mai 2002.

234 Voir considérant 82 ci-dessus.

235 CBL n'a requis l'accès à Cascade RS qu'en novembre 2001, et l'a obtenu en l'espace de quatre mois (voir la lettre de CI/CBF du 10 février 2003, réponse à la question 2).

236 Réponse de CI du 16 novembre 2001, question 32.

237 Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3. f.

238 Un message électronique interne à CBF de [mot effacé] à [mot effacé], du 10 août 2001, indique: "veuillez trouver ci-après certaines informations concernant la demande d'EOC d'accès aux titres RS allemands: ... des tests auront lieu entre le 1er et le 26 octobre." [mot effacé], de CBF, fait suivre ce message le même jour à [mot effacé], de CBF également, en indiquant que [mot effacé] informera EOC et ajoute : "Veuillez infirmer [mot effacé] qu'il est possible qu'EOC la contacte à ce sujet". [mot effacé], de CBF, répond par courtier électronique le 16 août 2001 à [mot effacé] de la manière suivante: "nous avons inclus CR dans les services. [mot effacé] souhaite une confirmation écrite de la demande de [mot effacé] et de [mot effacé]. Peut-être as-tu déjà une instruction qui pourrait être ajoutée au dossier". Par courrier électronique du 6 septembre 2001, [mot effacé] écrit à [mot effacé] en ces termes: "nous avons reçu instruction de [mot effacé] de demander votre accord écrit pour l'extension de la fonctionnalité ci-après... Extrait du CR 252375: le compte" [mot effacé] "d'Euroclear sera ouvert pour l'accès en ligne à Cascade RS, afin qu'EOC ne doive plus passer par [mot effacé] pour le traitement et la gestion du portefeuille, faire savoir si l'instruction peut être exécutée dans le cadre du release 6 "... [mot effacé] de CBF répond par courrier électronique le même jour: "D'accord" [mot effacé] transmet cette réponse le 7 septembre 2001 à [mot effacé] : ci-joint l'accord de [mot effacé]. Veuillez me faire savoir si [mot effacé] a encore quelques préoccupations afin que nous puissions y répondre immédiatement."

239 Réponse de CBF et CL à la communication des griefs de la Commission, section B. I. 2. a) bb), et arguments présentés lors de l'audition du 24 juillet 2003.

240 Exposé de CI/CBF lors de l'audition du 24 juillet 2003 (diapositives).

241 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. II. 3 b).

242 Selon un message électronique, du 30 septembre 2000, de [mot effacé] de CBF à [mot effacé] d'EB.

243 Voir réponse de CBF et de CI, du 30 mai 2003, à la communication des griefs de la Commission, section C. III. 1. b).

244 Voir réponse de CBF et de Cl, du 30 mai 2003, à la communication des griefs de la Commission, section C. III. 1. b).

243 Voir la lettre d'OeKB, du 29 janvier 2003: "Nous avons demandé et obtenu l'accès à Cascade RS en septembre 1998, en liaison avec la fusion entre Daimler et Chrysler".

246 Voir la lettre d'EB, du 31 janvier 2003. En ce qui concerne les dates de la demande d'accès d'Euroclear France (anciennement Sicovam à Cascade RS, EB écrit: "Nous n'avons pas pu déterminer les dates exactes. Il y a eu une première réunion avec Deutsche Kassenverein (DKV) à ce sujet le 15 mai 1998, et la demande de Sicovam a été satisfaite presqu'immédiatement ".

247 Voir section 4.1.6 ci-dessus et réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section C. III. 1. b) bb).

248 Réponse de CBF et de CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section C. III. 1. b) bb).

249 Dans sa pratique décisionnelle (par exemple, la décision quelle a prise dans l'affaire London European/Sabena le 4 novembre 1988, JO L 317 du 24.11.1988, p. 47), la Commission a conclu à l'existence d'un refus de fournir, même lorsque ce refus était de relativement courte durée (moins de deux mois dans l'exemple mentionné).

250 Arrêt du Tribunal, du 6 octobre 1994, dans l'affaire T-83-91, Tetra Pak International SA contre Commission, Rec. 1994, p. II-755, points 114, 115 et 155, tel que confirmé par l'arrêt de la Cour, du 14 novembre 1996, dans l'affaire C-333-94, Roc. 1996, p. 1-5951.

251 Bien qu'elles qualifient les services fournis aux dépositaires centraux nationaux et internationaux de services convenus individuellement avec eux, CI/CBF ont néanmoins communiqué une liste commune de services fournis aux DCT et aux DCIT (voir plus haut, section 4.3), ainsi que des informations sur les coûts en annexe de leur lettre du 1er septembre 2003. Selon ces informations, le coût de la fourniture des services à tous les clients DCT de CBF est le même, et le coût de la fourniture de services aux deux DCIT est également le même.

252 Lettre de CI/CBF du 27 novembre 2002, point l. a).

253 Réponse de CI/CBF du 9 octobre 2002 (point 6)

254 Voir par exemple point 3 de la note interne de CI de [mot effacé] à [mot effacé] du 25 octobre 1999 jointe comme pièce 23 à la réponse de CI/CBF à la communication des griefs de la Commission. Plus généralement, CI/CBF n'ont jamais contesté l'affirmation d'EB (voir par exemple la lettre de [mot effacé] d'EB à [mot effacé] selon laquelle elle était le seul client de CBF à payer la commission forfaitaire annuelle de [mot effacé] euro.

255 Affaire C-62-86, AKZO/Commission, Rec. 1991, p. I-3359.

256 Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, sections C.III.2.b) et B. III. 1. b).

257 Réponse de CBF et CL à la communication des griefs de la Commission, section B. IV. 2. b. aa.

258 Réponse de CBF et CI à la communication des griefs de la Commission, section C. III. 2. b).

259 Réponse de CBF et CI à la communication des griefs de la Commission, section C. III. 2. b). Voir aussi section B. III. 2. b). aa).

260 Question 7 de la demande de renseignements de la Commission du 8 mai 2002 et question 1 de sa demande du 12 septembre 2002.

261 Voir lettre du 1er décembre 2003 de CI/CBF, section II. 1 .a) et les références à d'autres observations de CI/CBF présentées dans cette lettre.

262 La lettre du 9 octobre 2002 parlait en fait d'" [a]dmission of securities for the CBF-ICSD link". Il s'agissait cependant d'une faute de frappe, comme il ressort de la réponse de CI/CBF du 10 février 2003 (point 7).

263 Lettre de CI/CBF du 10.02.03, réponse à la question 7. Voir aussi la lettre de CI/CBF du 9 octobre 2002, réponse à la question 1.

264 Lettre de CBF du 8 octobre 2002, réponse à la question 7.

265 Lettre de CI/CBF du 9octobre 2002, réponse à la question 1.

266 Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section B. III. 2. b) bb) et diapositives présentées lors de l'audition du 24 juillet 2003, p. 32.

267 Lettre de CI/CBF du 1er décembre 2003.

268 Réponse de CI/CBF du 9 octobre 2002.

269 Annexe 23 de la réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission.

270 Cette description fait état a) de 3 employés responsables des liens avec les DCT, b) de 8 autres constituant une unité de règlement chargée de suivre les opérations transfrontalières avec chaque DCT et c) de 9 autres encore travaillant dans l'unité générale du service clientèle chargée des 400 clients autres que les DCT.

271 Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, sections B. III. 2. b) bb) et C. III. 2. b).

272 Réponse de CBF et CI du 30 mai 2003 à la communication des griefs de la Commission, section C. III. 2. a).

273 Réponse d'EB du 16 novembre 2001, annexe 11.

274 Arrêt de la Cour, du 9 novembre 1983, dans l'affaire 322-81, Michelin, R.ec. 1983, p. 3461, points 102-104.

275 The Giovannini Group - Cross-Border Clearing and Settlement Arrangements in the European Union. Brussels, November 2001. La citation est extraite de l'avant-propos.