CA Aix-en-Provence, 2e ch., 30 avril 2007, n° 05-10726

Exposé du litige

La SARL Sodi La Gaude, constituée entre la SA Sofigest à laquelle a succédé la société Sodistal, Monsieur Roger Sappa, sa femme Maryse Terrassa, et leur fille Laurence Sappa, exploite un fonds de commerce de magasin à La Gaude.

Elle a conclu le 6 juin 1996 avec la SNC Prodim Grand Est (utilisateur de la marque Codec et aux droits de laquelle vient aujourd'hui la SAS Prodim), pour une durée de 4 années se terminant le 15 mars 2000 avec ensuite renouvellement par tacite reconduction :

- un " contrat d'affiliation Codec " qui est en réalité un contrat de franchise de cette marque, stipulant notamment :

• un pacte de préférence au profit de l'affiliant "dans les cas suivants : vente ou mise en location-gérance d'un ou des fonds de commerce objet des présentes, cession des actions ou parts détenues dans la société exploitant ledit ou lesdits fonds (...) et plus généralement toute opération mettant en cause le caractère personnel du présent contrat" (article 41), avec obligation pour l'affilié d'informer l'affiliant de ce projet de changement (article 42);

• en cas de rupture de l'accord, à la charge de l'affilié, "une indemnité forfaitaire HT égale à un an de cotisation d'affiliation calculée sur le chiffre d'affaires TTC réalisé par l'affilié au cours des douze mois précédents si la rupture de l'accord résulte d'une faute de ce dernier" (article 6 alinéa 3) ;

• en cas de rupture de la convention avant son terme, l'obligation pour l'affilié de "ne pas utiliser directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, en société ou autrement, durant une période de un an à compter de la date de résiliation (...), une enseigne de renommée nationale ou régionale déposée ou non, et [de] ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres) ceci dans un rayon de cinq kilomètres du magasin Codec faisant l'objet du présent accord " (article 6 alinéa 6).

- un " contrat d'approvisionnement " prioritaire.

L'article 12 de chaque contrat stipule que toute contestation sera soumise à trois arbitres, qui agiront comme amiables compositeurs et statueront en dernier ressort par une décision n'étant susceptible d'aucun recours.

Le 9 février 1998 la SNC Prodim Grand Est a informé tous ses affiliés dont la SARL Sodi La Gaude qu'il ne renouvellera pas à leurs échéances les contrats d'affiliation Codec, mais qu'il les poursuivra jusqu'à leur terme. La seconde société a par courrier du 25 février 1999 rompu les contrats précités à compter du 1er mai suivant en se plaignant de la mauvaise exécution de ceux-ci par la première.

Le 15 avril 1999 a été signé l'acte constitutif de la SA Ulade, ayant 7 associés dont la SA ITM Entreprises et la SA ITM Sud Est, et pour objet exclusif l'exploitation d'un fonds de commerce de type supermarché sis à La Gaude sous l'enseigne Intermarché. Puis le 14 mai les 3 consorts Sappa ont vendu à la SA ITM Sud Est, avec effet à compter du 1er mai, la totalité de leurs parts dans le capital de la SARL Sodi La Gaude. Et cette dernière a le 21 mai vendu son fonds de commerce à la SA Ulade avec effet à la date précitée et moyennant le prix de 2 000 000 F soit 304 898,03 euro.

L'enseigne Codec a été retirée du magasin, et remplacée par l'enseigne Intermarché dont la présence a été constatée le 2 septembre 1999.

Une " sentence arbitrale partielle " du 21 mai 2002, déclarée exécutoire par ordonnance du président du Tribunal de grande instance de Paris du 27 juin suivant, a notamment :

- prononcé la résolution des contrats d'affiliation et d'approvisionnement aux torts exclusifs de la SARL Sodi La Gaude, et condamné cette dernière à payer à la SAS Prodim les sommes de :

• 33 190,74 euro en réparation des préjudices causés par la rupture avant terme du contrat d'affiliation ;

• 40 000 euro en réparation des préjudices causés par la rupture avant terme du contrat d'approvisionnement ;

- dit que la SARL Sodi La Gaude a manqué à ses obligations contractuelles au titre du pacte de préférence, et condamné cette société à payer à la SAS Prodim la somme de 460 000 euro en réparation des préjudices causés par la violation du pacte de préférence et de la clause de non-réaffiliation.

La SAS Prodim a assigné devant le Tribunal de commerce de Grasse la SA ITM Entreprises, la SA ITM Sud Est et la SA Ulade en leur réclamant les sommes de 19 488,41 euro au titre de la violation du contrat d'approvisionnement, et de 476 900,77 euro au titre de la violation du pacte de préférence et de la clause de non-réaffiliation. Un jugement du 18 avril 2005 a :

* débouté la SAS Prodim de toutes ses demandes ;

* condamné la SAS Prodim à payer à la SA ITM Entreprises les sommes de :

• 1 000 euro à titre de légitimes dommages et intérêts pour procédure abusive, avec exécution provisoire ;

• 1 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

* condamné la SAS Prodim à payer à la SA ITM Sud Est les sommes de :

• 1 000 euro à titre de légitimes dommages et intérêts pour procédure abusive, avec exécution provisoire ;

• 1 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

* condamné la SAS Prodim à payer à la SA Ulade la somme de 4000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La SAS Prodim a interjeté appel. Concluant le 19 mars 2007 elle soutient :

- que le motif allégué par la SARL Sodi La Gaude pour rompre le contrat de franchise ne constituait qu'un prétexte pour passer à la concurrence Intermarché ; que la sentence arbitrale a autorité de la chose jugée erga omnes, ce qui la rend opposable aux tiers complices ;

- que la clause de non-réaffiliation liant la SARL Sodi La Gaude à elle-même jusqu'au 30 avril 2000 a été méconnue par les statuts de la SA Ulade prévoyant l'exploitation du fonds sous l'enseigne Intermarché et par la pose de cette dernière ;

- que les 3 intimées ne pouvaient méconnaître ses droits, la SA ITM Entreprises et la SA ITM Sud Est étant des professionnelles de la distribution, et leur réseau de franchise étant lui-même protégé par un pacte de préférence et par une clause de non-réaffiliation ou de non-concurrence ; que ces 2 sociétés avaient l'obligation de s'assurer de la validité de la rupture anticipée par la SARL Sodi La Gaude ; que la SA Ulade, elle aussi professionnelle de la distribution, a été constituée en vue précisément d'exploiter le fonds de commerce de la SARL Sodi La Gaude, et devait s'assurer que celui-ci était libéré de toute entrave ; que la SA ITM Entreprises et la SA ITM Sud Est ont acquis les parts des consorts Sappa et pas seulement celles de la société Sodistal ; que le pacte de préférence est valable, car la sentence arbitrale a considéré qu'il avait été violé et il a été conclu non seulement avec la SARL Sodi La Gaude mais aussi avec la personne de son dirigeant en raison du caractère intuitu personae du contrat, d'autant que cette société se portait fort de son respect ; que la vente des parts des consorts Sappa et du fonds de commerce étaient rétroactives, tandis que la SA Ulade a été constituée pendant l'exécution du contrat de franchise ; que ses adversaires ne se sont pas assurées que la SARL Sodi La Gaude étaient soumise à un pacte de préférence et à une clause de non-réaffiliation ;

- que ne sont pas les mêmes les conséquences des agissements fautifs de la SARL Sodi La Gaude au regard du contrat, et de ses adversaires sur le plan de la responsabilité délictuelle et qui ne peuvent bénéficier de la sentence arbitrale ; que les arbitres statuant en amiable composition ont réduit le quantum de la réparation en tenant compte tout particulièrement de la personnalité de la SARL Sodi La Gaude et donc de l'équité, laquelle ne saurait bénéficier à ses adversaires puisque leurs fautes leur sont propres ;

- que le préjudice résultant de la violation du contrat d'approvisionnement a été apprécié à la somme de 59 488,41 euro réduit à 40 000 euro par la sentence arbitrale, d'où une différence de 19 488,41 euro en faveur d'elle-même ; que pour la violation de la clause de non-réaffiliation et du pacte de préférence les préjudices respectifs sont de 228 658,54 euro et de 708 242,23 euro soit au total 936 900,71 euro, alors que la sentence arbitrale n'a retenu que 460 000 euro d'où une différence de 476 900,77 euro en faveur d'elle-même.

L'appelante demande à la cour, vu les articles 1165 et 1382 du Code civil, d'infirmer le jugement et de condamner la SA ITM Entreprises, la SA ITM Sud Est et la SA Ulade in solidum à lui payer :

- en qualité de tiers complices des violations contractuelles commises par la SARL Sodi La Gaude les sommes de :

• 19 488,41 euro au titre de la violation du contrat d'approvisionnement ;

• 476 900,77 euro au titre de la violation du pacte de préférence et de la clause de non-réaffiliation

- la somme de 5 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par conclusions du 2 février 2007 la SA Ulade répond :

- que dans les années 1989-1990 la famille Sappa a placé ses 4 magasins dont celui de La Gaude sous les enseignes Bravo et Rallye développées par une centrale d'achats régionale la SA Gastinelli ; qu'au printemps 1995 la SNC Prodim Grand Est filiale du groupe Promodes a réussit à capter la confiance de cette famille qui accepta de rompre par anticipation les contrats de franchise Gastinelli ; qu'en 1998 Promodes décida d'abandonner purement et simplement la franchise Codec, et se désintéressa totalement du sort des magasins Sappa ;

- qu'elle a racheté le fonds de commerce de la SARL Sodi La Gaude plus de 2 mois après que cette société ait rompu le contrat de franchise qui la liait à la SNC Prodim Grand Est ; que sa création 15 jours avant la prise d'effet de ce rachat s'explique car elle permettait la consécration de celui-ci, et ne peut ainsi être considérée comme fautive ; qu'Intermarché ne possède qu'une action de son capital ; qu'elle n'est pas l'instigatrice de la résiliation critiquée par la sentence arbitrale, puisque l'initiative de la rupture a été du seul ressort de la famille Sappa et à une époque où elle-même n'était pas constituée ; qu'elle était libre de racheter le fonds de commerce de la SARL Sodi La Gaude ;

- que la SAS Prodim a été entièrement et définitivement remplie de ses droits indemnitaires par la sentence arbitrale du 21 mai 2002, laquelle a expressément écarté l'équité pour apprécier les dommages et intérêts à l'encontre de la SARL Sodi La Gaude ; qu'en vertu des articles 1476 et 480 du nouveau Code de procédure civile relatifs à l'autorité de la chose jugée l'appelante ne peut actuellement alléguer d'aucun préjudice ;

- que la SAS Prodim a très largement contribué au préjudice allégué, puisqu'elle a d'abord glorifié le caractère attractif de l'enseigne Codec afin que la famille Sappa résilie par anticipation les contrats avec le distributeur Gastinelli, pour ensuite abandonner cette enseigne ;

- et à titre infiniment subsidiaire qu'aucune justification n'est versée aux débats pour le quantum des sommes réclamées par la SAS Prodim.

La SA Ulade demande à la cour, vu l'article 1382 du Code civil, de :

- débouter la SAS Prodim de son appel au regard de l'absence de toute faute reprochable et prouvée à l'encontre d'elle-même ;

- à titre infiniment subsidiaire dire et juger les réclamations indemnitaires et financières de la SAS Prodim non établies et non prouvées, et l'en débouter ;

- si mieux n'aime la cour désigner, aux frais avancés de la SAS Prodim, un expert ;

- condamner la SAS Prodim à 4 000 euro d'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par conclusions du 16 mars 2007 la SA ITM Entreprises et la SA ITM Sud Est répondent :

- qu'on voit mal quels reproches pourraient leur être faits pour avoir acquis les sociétés appartenant au groupe Sappa que de toutes façons celui-ci souhaitait vendre ; qu'elles-mêmes n'ont fait qu'acquérir, postérieurement à la résiliation du contrat, les actions de la société Sodistal qui contrôlait la SARL Sodi La Gaude ; que la cession du fonds de commerce permet aux acquéreurs de ne pas avoir à apurer le passif ; qu'elles n'ont jamais approvisionné la SARL Sodi La Gaude mais seulement la SA Ulade, et n'ont ainsi pas violé la clause d'approvisionnement avec la SNC Prodim Grand Est ; qu'elles sont tiers par rapport à la clause de non-réaffiliation et au pacte de préférence ; et qu'elles n'ont commis aucune concurrence déloyale ;

- que le préjudice de la SAS Prodim a été intégralement réparé par une décision définitive, et qu'il y a donc autorité de la chose jugée.

La SA ITM Entreprises et la SA ITM Sud Est demandent à la cour de :

- confirmer le jugement ;

- débouter la SAS Prodim de toutes ses demandes ;

- à titre subsidiaire constater que le pacte de préférence dont se prévaut l'appelante, contenu dans le contrat de franchise, est nul puisque la SARL Sodi La Gaude ne saurait être propriétaire de ses propres actions, par application des articles 1832 et suivants du Code civil ;

- condamner la SAS Prodim à payer à la SA ITM Entreprises les sommes de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée, et de 5 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

- condamner la SAS Prodim à payer à la SA ITM Sud Est les sommes de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée, et de 5 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 mars 2007.

Motifs de l'arrêt

La partie à un contrat qui est victime d'un manquement contractuel de la part de son cocontractant peut également agir sur le fondement de la responsabilité délictuelle contre un tiers qui s'est rendu complice de ce manquement.

La sentence arbitrale du 21 mai 2002 a autorité de la chose jugée en ce qui concerne d'une part le caractère fautif de la rupture anticipée par la SARL Sodi La Gaude des contrats d'affiliation et d'approvisionnement conclus avec la SNC Prodim Grand Est, et d'autre part la violation par la première société des pacte de préférence et clause de non-réaffiliation bénéficiant à la seconde. Cette décision n'a statué qu'à l'égard de ces 2 sociétés, et pas vis-à-vis de la SA ITM Entreprises ni de La SA ITM Sud Est ni de la SA Ulade vu leur qualité de tiers à ces contrats et à la clause d'arbitrage stipulée dans celui-ci, mais elle n'en reste pas moins opposable à ces 3 sociétés. L'action engagée contre elles par la SAS Prodim et qui a donné lieu au jugement du 18 avril 2005 est donc recevable.

Sur la responsabilité des intimées :

Il incombait à la SA ITM Entreprises, à la SA ITM Sud Est et à la SA Ulade, vu leur qualité de professionnelles de la distribution, de vérifier :

- d'une part que la SARL Sodi La Gaude avec qui elles contractaient en prenant la suite de la SNC Prodim Grand Est avait légitimement rompu avant son terme le contrat d'affiliation la liant à cette société, et par ailleurs pouvait vendre le fonds de commerce qu'elle exploitait et/ou céder les parts de son capital sans en informer la SNC Prodim Grand Est ni faire à celle-ci de proposition d'achat ;

- d'autre part que ce fonds pouvait sans condition particulière être revêtu d'un nouvelle enseigne.

Or ces vérifications auraient permis à ces 3 intimées de constater :

- que la SARL Sodi La Gaude avait pris un risque en rompant unilatéralement les contrats d'affiliation et d'approvisionnement le 25 février 1999 avec effet au 30 avril suivant, alors que leur échéance convenue avec la SNC Prodim Grand Est était le 15 mars 2000 soit 10 mois et demi plus tard et que de ce fait cette rupture pouvait être sanctionnée et/ou invalidée, ce qui mettait en péril leurs relations avec la SARL Sodi La Gaude ;

- que cette dernière leur avait cédé ses parts et vendu son fonds de commerce avec effet au 1er mai 1999, soit dès le lendemain de cette rupture risquée et sans en informer la SNC Prodim Grand Est ni proposer à celle-ci de les acheter ;

- et qu'elles ont remplacé le 2 septembre 1999 l'enseigne Codec du magasin racheté à la SARL Sodi La Gaude par leur enseigne Intermarché, alors que ce remplacement n'était possible qu'à compter du 1er mai 2000 c'est-à-dire 8 mois plus tard.

Par ailleurs l'achat par les intimées des parts et du fonds de commerce de la SARL Sodi La Gaude a pris effet le 1er mai 1999, c'est-à-dire exactement le lendemain de la prise d'effet de la rupture par cette société des contrats d'affiliation et d'approvisionnement la liant à la SNC Prodim Grand Est, ce qui signifie que la juxtaposition de ces 2 opérations n'est pas l'effet du hasard mais a été soigneusement étudiée et préparée.

C'est en conséquence à juste titre que la SAS Prodim soutient que la SA ITM Entreprises, la SA ITM Sud Est et la SA Ulade se sont rendues complices des manquements contractuels de la SARL Sodi La Gaude retenus par la sentence arbitrale du 21 mai 2002, ce qui conduira la cour à réformer le jugement ayant rejeté les demandes de la SAS Prodim.

Sur les indemnisations de l'appelante :

Le fait pour les arbitres ayant rendu la sentence précitée d'avoir, comme le stipulait la clause d'arbitrage contenue dans l'article 12 des contrats d'affiliation et d'approvisionnement du 6 juin 1996, statué comme amiables compositeurs signifie qu'ils ont jugé en équité, alors que la cour doit juger exclusivement en droit.

En ce qui concerne le préjudice causé par la violation du contrat d'approvisionnement la SAS Prodim réclame la somme de 59 488,41 euro qu'elle qualifie de perte de marge durant les 10 mois et demi entre la rupture de ce contrat et son terme normal, avec pour assiette l'année antérieure à la rupture soit 1998. Cette perte qui correspond à la réalité n'a été indemnisée par la sentence arbitrale qu'à hauteur de la somme de 40 000 euro, ce qui justifie que la SAS Prodim réclame devant la cour la différence soit 19 488,41 euro.

En ce qui concerne la violation du pacte de préférence et de la clause de non-réaffiliation la SAS Prodim réclame respectivement les sommes de 708 242,23 euro et de 228 658,54 euro soit au total 936 900,77 euro. Le préjudice subi est le fait pour cette société d'une part qu'elle n'a pas été informée de la vente du fonds de commerce de la SARL Sodi La Gaude ni de la cession des parts de celle-ci, et n'a donc pas pu envisager de les acheter, et d'autre part que pendant la durée de la clause de non-réaffiliation (un an) une atteinte a été portée à son réseau de distribution en raison de l'installation indue de l'enseigne Intermarché dans le fonds précité. Ce double préjudice sera indemnisé par la somme de 560 000 euro, alors que la sentence arbitrale n'a retenu que 460 000 euro, ce qui conduira la cour à condamner les 3 intimées pour la différence soit 100 000 euro.

Enfin ni l'équité, ni la situation économique des intimées, ne permettent de rejeter la demande faite par l'appelante en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Décision : LA COUR, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe. Réforme le jugement du 18 avril 2005, et condamne la SA ITM Entreprises, la SA ITM Sud Est et la SA Ulade in solidum à payer à la SAS Prodim * la somme de 19 488,41 euro au titre de la violation du contrat d'approvisionnement ;* la somme de 100 000 euro au titre de la violation du pacte de préférence et de la clause de non-réaffiliation. Condamne en outre la SA ITM Entreprises, la SA ITM Sud Est et la SA Ulade in solidum à payer à la SAS Prodim une indemnité de 5 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Rejette toutes autres demandes. Condamne la SA ITM Entreprises, la SA ITM Sud Est et la SA Ulade in solidum aux entiers dépens, avec droit pour la SCP d'Avoués de Saint Ferreol et Touboul de recouvrer directement ceux d'appel dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, en application de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.