CA Nîmes, 1re ch. civ. A, 11 décembre 2007, n° 05-03784

Vu le jugement déféré du 1er août 2005 du Tribunal de grande instance de Nîmes qui a :

- dit que Monsieur Jean-Marc Dumas et Monsieur Christophe Palomo, co-gérants de la SARL Tendance Pub ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA G2M Publicité,

- condamné in solidum la SARL Tendance Pub. Monsieur Jean-Marc Dumas et Monsieur Christophe Palomo à payer à la SA G2M Publicité la somme de 80 000 euro en réparation du préjudice subi à la suite des actes de concurrence déloyale,

- condamné la SARL Tendance Pub. Monsieur Jean-Marc Dumas et Monsieur Christophe Palomo à payer à la société G2M Publicité la somme de 1 500 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

- débouté chacune des parties du surplus de leur demande.

- condamné la SARL Tendance Pub. Monsieur Jean-Marc Dumas et Monsieur Christophe Palomo aux dépens.

Vu l'appel régulier en la forme de cette décision par déclaration du 7 septembre 2005 de la SARL Tendance Pub et des consorts Dumas-Palomo,

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la mise en état le 20 août 2007 par la SARL Tendance Pub et les consorts Dumas -Palomo, appelants et le bordereau de pièces annexe,

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la mise en état le 12 septembre 2006 par la SA G2M Publicité, intimée, et le bordereau de pièces annexe,

Vu l'ordonnance de clôture de la procédure du 21 septembre 2007.

Motifs

La société G2M Publicité ayant pour activité la communication au travers d'objets publicitaires a embauché comme agents commerciaux Jean-Marc Dumas le 1er octobre 2000 et Christophe Palomo le 3 septembre 2002. Sur la base d'un protocole d'accord avec son ancien employeur, Jean-Marc Dumas a quitté l'entreprise en mai 2003, et Christophe Palomo a donné sa démission par lettre du 29 juillet 2003 avec effet au 29 septembre 2003.

Le 22 juillet 2003 une SARL Tendance Pub ayant un objet social identique à celui de la société G2M Publicité a été constituée entre Jean-Marc Dumas, Christophe Palomo et un tiers, tous trois co-gérants.

La société G2M Publicité a engagé une action en concurrence déloyale à l'encontre de cette nouvelle société ainsi que de Jean-Marc Dumas et de Christophe Palomo.

L'action en concurrence déloyale trouvant son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil, il appartient au demandeur d'établir le caractère fautif des actes concurrentiels qu'il invoque, ce qui ne ressort pas des pièces produites et des explications fournies par la société G2M Publicité.

S'il est exact que les contrats de travail de Jean-Marc Dumas et Christophe Palomo contiennent chacun une clause de "respect de la clientèle" énonçant que le salarié " interdit en cours et après la fin du contrat " de tout acte de concurrence déloyale, et en particulier " il est formellement interdit de solliciter, démarcher les clients, de les détourner ou de tenter de les détourner ", force est de constater d'une part, que ces contrats n'étaient plus en vigueur lors des agissements concurrentiels invoqués, au moins pour ce qui concerne Jean-Marc Dumas auquel le conseil de son employeur lui écrit le 18 juillet 2003 "vous êtes dégagé (à l'égard de cet employeur) de toute obligation contractuelle depuis le 1er juillet 2003", et d'autre part que la société G2M Publicité reconnaît elle-même dans ses écritures que ses anciens salariés " ne sont pas soumis au respect d'une clause de non concurrence ", comme cela aurait pu se produire en contrepartie d'une compensation financière accordée à ses anciens salariés. En outre cette clause ne saurait interdire toute activité, dans le même secteur commercial dont la société G2M Publicité n'avait pas le monopole ni l'exclusivité, et partant des clients potentiels du secteur largement ouvert, de la communication au travers d'objets publicitaires, à partir de catalogue de fournisseurs connus établis par des tiers, comme cela ressort de plusieurs attestations produites par la SARL Tendance Pub et les consorts Dumas-Palomo.

Jean-Marc Dumas et Christophe Palomo justifient d'autre part par des certificats de travail avoir, dans les années précédant leur emploi dans la société G2M Publicité, occupé des emplois dans le même secteur d'activité, ce que n'ignorait pas la société G2M Publicité qui a elle-même profité de leur spécialisation dans ce secteur, sans pouvoir aujourd'hui s'en plaindre ou s'en étonner.

Il est affirmé sans preuve que les consorts Dumas-Palomo auraient emporté avec eux une copie sur disquette de la liste clients. La société G2M Publicité produit un procès verbal de constat du 17 juin 2004 censé établir les actes concurrentiels, mais d'une part, l'huissier indique clairement qu'il n'a trouvé sur place aucun document de G2M, et d'autre part il ressort que sur les plus de 600 clients de G2M dont le nom lui a été communiqué, seulement une vingtaine figure en commun dans la liste clients de la SARL Tendance Pub, ce qui n a rien d'extraordinaire compte tenu du même secteur d'activité occupé par les deux sociétés, et de près d'un an d'activité de la SARL Tendance Pub.

La société G2M Publicité prétend que la SARL Tendance Pub a utilisé "sans vergogne" son adresse email à Montpellier, mais son utilisation déloyale ne saurait résulter de l'existence d'un seul message Boncolac reçu à cette adresse par Jean-Marc Dumas le 11 septembre 2003 dont les suites demeurent ignorées.

Il est aussi prétendu que la SARL Tendance Pub aurait systématiquement démarche par téléphone les clients institutionnels de la société G2M Publicité, mais cela ne ressort ni du procès verbal de l'huissier du 17 juin 2004, ni d'une seule télécopie Leclerc faisant état d'un appel téléphonique de Monsieur Palomo se présentant comme un ancien de G2M, informant de la création de sa propre société " Tendance Pub " et offrant ses services qui ont été refusés. et suivi de la proposition d'envoi d'un catalogue. Cette démarche apparaît au contraire, sauf à interdire toute activité concurrentielle, par son caractère limité, sans ambiguïté et ouvert correspondre à une activité concurrentielle normale et ordinaire, et en tout cas non déloyale.

La société G2M Publicité ne saurait sans renverser la charge de la preuve des actes concurrentiels, reprocher aux appelants de ne pas produire des relevés de comptes clients ou des factures, qui ne relèvent que de sa comptabilité personnelle interne.

S'il est exact que la démission de Christophe Palomo de la société G2M Publicité a pris effet au 29 septembre 2003, soit postérieurement à la constitution de la SARL Tendance Pub. Il n'en résulte pas pour autant comme prétendu que celui-ci a profité de cette période pour procéder à des actes concurrentiels déloyaux, dans la mesure, où comme cela ressort d'une lettre adressé par G2M à Christophe Palomo le 30 juillet 2003, au moins à cette date et donc seulement quelques jours après la constitution de la SARL Tendance Pub et avant son immatriculation au registre du commerce le 4 août 2003, la société G2M Publicité était parfaitement au courant de la création de la nouvelle société par les consorts Dumas-Palomo, ce qui ne pouvait que la conduire à prendre toute précaution en matière de non concurrence. Au contraire, il apparaît que c'est en tout état de cause que par lettre du 12 septembre 2003 a mis en demeure Christophe Palomo de reprendre ses fonctions au sein de la société G2M Publicité jusqu'à la fin de son préavis le 29 septembre 2003.

Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de débouter la société G2M Publicité de l'ensemble de ses demandes comme non fondées.

La SARL Tendance Pub et les consorts Dumas-Palomo qui ont dû subir de façon injustifiée la visite circonstanciée d'un huissier dans les locaux de leur entreprise, répondre à l'interpellation d'un autre sur leurs activités, ainsi que procéder à des investigations et recherches de témoignages auprès de certains clients et fournisseurs pour établir leur bonne foi, ont été victime de morosité de la part de la société G2M Publicité, à l'origine d'un préjudice qu'il convient d'indemniser par l'allocation de la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

Il y a lieu d'allouer à la SARL Tendance Pub et aux consorts Dumas-Palomo la somme de 2 000 euro sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Succombant la SA G2M Publicité doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

Par ces motifs, LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi, Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré. Statuant à nouveau : Déboute la société G2M Publicité de ses demandes en concurrence déloyale, paiement en principal intérêts frais, dommages-intérêts et sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, et publication, Condamne la société G2M Publicité à payer à la SARL Tendance Pub, Jean-Marc Dumas et Christophe Palomo : - la somme de 3 000 euro à titre de dommages-intérêts, - la somme de 2 000 euro sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Condamne la société G2M Publicité aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers avec droit par la SCP Pericchi, avoués, de recouvrer ceux dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.