ADLC, 30 juillet 2009, n° 09-DCC-28

L'Autorité de la concurrence,

Vu le dossier de notification adressé complet au service des concentrations le 3 juillet 2009, relatif à la prise de contrôle exclusif de la société Poweo par la société Österreichische Elektrizitätswirtschafts - Aktiengesellschaft, formalisée par un accord de cession signé le 1er juin 2009 ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7 ; Vu les éléments complémentaires transmis par les parties au cours de l'instruction ;

Adopte la décision suivante :

I. Les entreprises concernées

1. La société Österreichische Elektrizitätswirtschafts - Aktiengesellschaft (ci-après " Verbund "), société par actions de droit autrichien, est l'opérateur historique d'électricité en Autriche. Partiellement privatisée en 1988, elle est encore contrôlée à titre exclusif par l'Etat autrichien. Verbund est présent sur l'ensemble des métiers de l'électricité en Autriche : la production, le transport, la distribution, le négoce et la fourniture. Verbund est également présent dans plus de vingt pays en dehors de l'Autriche, principalement dans les secteurs de la production et du négoce d'électricité. La plupart des activités de Verbund en France sont réalisées à travers sa filiale Poweo, dont la prise de contrôle conjoint a été autorisée par le ministre de l'Economie le 5 mai 2006 (1). Néanmoins, elle a développé des activités pour son propre compte dans le négoce et la fourniture d'électricité aux gros clients industriels. Verbund est également importateur d'électricité en France.

2. Verbund a réalisé en 2008 un chiffre d'affaires mondial hors taxes de 3,7 milliards d'euro. En France, son chiffre d'affaires hors taxes, calculé hors vente à Poweo et hors chiffre d'affaires de Poweo, s'est élevé à [>50] millions d'euro.

3. Poweo SA est la société holding du groupe Poweo. Cette société est présente en France dans les secteurs de la fourniture d'électricité et de gaz sur le marché libre, dans le domaine du négoce d'électricité et de gaz . Elle détient de plus un certain nombre de filiales actives dans la production d'électricité (fermes éoliennes, production d'hydroélectricité et un projet de centrale thermique). Poweo SA a été constituée le 7 juin 2002, suite à l'ouverture à la concurrence des marchés de l'énergie en France. En 2006, Verbund a pris une participation de 18,4 % dans Poweo et a conclu un pacte d'actionnaires avec M. Charles Beigbeder et sa holding Gravitation. Depuis lors, Poweo est contrôlée conjointement par Verbund et M. Charles Beigbeder.

4. Poweo réalise l'intégralité de son chiffre d'affaires en France. Son chiffre d'affaires hors taxes s'est élevé en 2008 à 577,3 millions d'euro.

II. L'opération

5. Depuis 2006, Verbund est monté au capital de Poweo (2) et détient actuellement 29,9 % du capital de Poweo SA, tandis que M. Charles Beigbeder, d'autres actionnaires individuels (3) et la société holding Gravitation SAS (ci-après " les Vendeurs ") détiennent ensemble 13,4 % du capital de Poweo SA.

6. Aux termes de l'accord de cession du 1er juin 2009, l'opération notifiée consiste en l'acquisition par Verbund de la participation détenue par les Vendeurs dans Poweo SA. Dans un premier temps, une augmentation de capital sera réalisée, à laquelle les Vendeurs souscriront au prorata de leur participation au capital, puis dans un deuxième temps Verbund rachètera la totalité des participations des Vendeurs, de sorte que Verbund demeurera le principal actionnaire de Poweo SA avec une participation accrue jusqu'à un maximum de 48 %. Par ailleurs, la réalisation de l'opération mettra fin au pacte d'actionnaire conclu entre M. Beigbeder, Gravitation et Verbund en 2006.

7. Bien que Verbund reste minoritaire au capital de la société, Verbund pourra obtenir de manière quasi-certaine la majorité des votes aux assemblées générales ordinaires de Poweo SA et sera, de ce fait, en mesure de nommer ou de révoquer tout membre du Conseil d'administration : en effet, il convient d'observer que (i) le deuxième actionnaire après Verbund est le fonds d'investissement Ecofin, dont la participation totale via trois hedge funds ne s'élève qu'à 28,63 % du capital et sera très probablement diluée à l'issue de l'opération, et que (ii) les actions restantes sont dispersées au sein d'un actionnariat flottant, du fait de la cotation de Poweo SA sur Alternext.

8. L'accord de cession prévoit par ailleurs que cinq des huit membres du Conseil d'administration seront nommés parmi les candidats proposés par Verbund (contre deux actuellement). Or toutes les décisions du Conseil d'administration, y compris les décisions stratégiques telles que le budget, le plan d'affaires (business plan), les investissements importants et la nomination du directeur général, sont prises à la majorité simple des voix des membres présents. Verbund sera donc en mesure d'exercer une influence déterminante sur Poweo.

9. En ce qu'elle se traduit par le passage d'un contrôle conjoint de Verbund et M. Beigbeder à un contrôle exclusif de Verbund sur Poweo, cette opération constitue une concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code du commerce. Compte tenu des chiffres d'affaires des entreprises concernées, elle ne revêt pas de dimension communautaire et est soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce relatifs à la concentration économique.

III. Les marchés concernés

10. La présente opération conduit à des chevauchements d'activités dans le secteur de l'électricité, où Verbund et Poweo sont tous deux actifs. Par ailleurs, Poweo est actif sur les secteurs connexes du gaz naturel et plus marginalement des services thermiques et de la négociation de quotas de CO2 (4), ce qui n'est pas le cas de Verbund.

11. De manière constante, la Commission européenne (5) a considéré comme distincts les marchés de l'électricité et du gaz, en raison de l'absence de substituabilité entre ces deux produits.

A. LE SECTEUR DE L'ÉLECTRICITÉ

1. LE MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE PERTINENT

12. Les autorités de concurrence nationale et communautaire considèrent que les marchés de l'électricité sont de dimension nationale, notamment en raison du faible niveau d'interconnexion entre les Etats membres et de la diversité des systèmes réglementaires en vigueur (6).

13. Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette délimitation à l'occasion de la présente opération. L'opération ne conduit à des chevauchements d'activité qu'en France.

2. LES MARCHÉS PERTINENTS DE PRODUITS

14. Les autorités de concurrence nationale et communautaire (7) distinguent généralement les marchés de produits suivants de l'amont à l'aval : (i) la production et la vente en gros, (ii) le négoce, (iii) le transport, (iv) la distribution, (v) la fourniture au détail d'électricité.

15. Compte tenu des activités des parties à l'opération, les marchés concernés sont les marchés français de la production et de la vente en gros, du négoce et de la fourniture d'électricité.

a) La production et la vente en gros d'électricité

16. Le marché de la production et de la vente en gros d'électricité (8) comprend, du côté de l'offre, non seulement l'électricité produite par les centrales, mais également les importations d'électricité vers la France via les interconnexions (9). Producteurs et importateurs vendent l'électricité en gros aux opérateurs fournissant les consommateurs finaux, à des négociants ou encore à de gros clients industriels.

17. Verbund ne dispose en France d'aucune centrale de production d'électricité et la plupart de ses besoins en électricité sont acquis sur les différentes places de marché. Néanmoins, Verbund importe une faible quantité d'électricité en France. Dans la mesure où Poweo est également producteur d'électricité, ce marché est concerné par l'opération.

b) Le négoce d'électricité

18. L'opération conduit à des chevauchements d'activité sur ce marché dans la mesure où Verbund y est présent pour son propre compte, concomitamment à Poweo.

19. Le marché du négoce d'électricité (10) porte sur l'achat et la revente d'électricité qui n'est pas nécessairement destinée au consommateur final. Le négoce requiert un savoir-faire spécifique et ne donne pas nécessairement lieu à une livraison physique d'électricité à l'acheteur.

20. Bien que retenant un marché unique du négoce, les parties envisagent plusieurs segments de produits pour le négoce d'électricité. Au cas d'espèce toutefois la question de la délimitation exacte du marché du négoce peut être laissée ouverte dans la mesure où, quelles que soient les définitions de marché retenues, les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées.

c) La fourniture au détail d'électricité

21. La partie notifiante considère que la fourniture au détail d'électricité peut être divisée en deux marchés de produits distincts, à savoir : (i) la fourniture d'électricité au détail aux gros clients industriels et commerciaux, raccordés au réseau de transport (haute et moyenne tension), et (ii) la fourniture d'électricité au détail aux petits clients industriels, commerciaux et résidentiels raccordés au réseau de distribution (basse tension). Cette délimitation a été envisagée par la Commission (11) et par le Conseil de la concurrence (12) dans la mesure où les gros industriels bénéficient d'offres individualisées basées sur leur consommation réelle, tandis que les clients raccordés au réseau de distribution font l'objet d'une approche commerciale de masse et se voient attribuer un tarif en fonction du profil type de leur consommation (13).

22. La Commission (14) a également envisagé de distinguer, au sein des clients " profilés ", (i) les petits clients industriels et commerciaux et (ii) les clients résidentiels. En effet, ces deux segments de clientèle ont des profils de consommation distincts et la fourniture aux clients résidentiels est soumise à une réglementation spécifique résultant des obligations de service public qui ne s'appliquent pas aux clients professionnels.

23. Enfin, il peut être envisagé de définir des marchés plus étroits de la fourniture d'électricité aux clients ayant souscrit un approvisionnement sur le marché libre, dans la mesure où coexistent en France des offres de marché dont les prix sont librement fixés et des offres aux tarifs réglementés et que la souscription d'un approvisionnement sur le marché libre ne permet pas de revenir à ces tarifs réglementés, notamment en ce qui concerne les gros clients industriels (15).

24. En l'espèce, l'opération n'entraîne de chevauchement d'activité que sur le marché de la fourniture d'électricité au détail aux gros clients industriels et commerciaux ayant souscrit une offre de marché, seul marché de la fourniture sur lequel Verbund est présent en France.

25. Toutefois, la question de la délimitation exacte des marchés de la production, du négoce et de la fourniture d'électricité peut être laissée ouverte, dans la mesure où quelle que soit l'hypothèse retenue, les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées.

B. LE SECTEUR DU GAZ

26. Les autorités de concurrence communautaire et nationales (16) distinguent traditionnellement, de l'amont à l'aval, les marchés de produits suivants : le marché de l'exploration-production, du transport, du stockage, du négoce et de la fourniture en gaz naturel.

27. Verbund n'est présent sur aucun de ces marchés. Toutefois, Poweo est actif sur le marché de la fourniture de gaz naturel qui présente des liens de connexité avec les marchés de la fourniture d'électricité. Ce marché sera donc pris en compte au titre de l'analyse des effets congloméraux de l'opération.

28. Les autorités de concurrence considèrent que les marchés de la fourniture de gaz naturel sont de dimension nationale.

29. En l'espèce, toutefois, la question de la délimitation exacte des marchés du gaz naturel peut être laissée ouverte, dans la mesure où quelle que soit l'hypothèse retenue, les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées.

IV. L'analyse concurrentielle de l'opération

30. La Commission comme le ministre de l'Economie a déjà eu l'occasion de rappeler que le passage d'un contrôle conjoint à un contrôle exclusif peut entraîner un changement dans la structure concurrentielle des marchés concernés (17). Il convient donc d'analyser les effets horizontaux, verticaux et congloméraux que l'opération est susceptible de produire.

A. EFFETS HORIZONTAUX DE L'OPÉRATION

1. LA PRODUCTION ET LA VENTE EN GROS D'ÉLECTRICITÉ

31. Selon la Commission de régulation de l'énergie, la production d'électricité en France s'est élevée à 506 TWh en 2008 et l'électricité physiquement importée en France à 35 TWh (18). Le marché total de la production et de la vente en gros d'électricité en France est donc estimé à 541 TWh.

32. Les parties ont indiqué qu'en 2008, l'électricité produite par Poweo n'a représenté que [Confidentiel] et a été intégralement vendue à EDF. De même, les importations d'électricité par Verbund en France sont minimes, puisqu'elles ne se sont élevées qu'à [Confidentiel] en 2008.

33. Par ailleurs, Poweo a conclu avec EDF un accord d'échange d'électricité de long terme portant sur une puissance de [Confidentiel].

34. Il résulte de ce qui précède, qu'à l'issue de l'opération, la part de marché cumulée de Verbund et Poweo sur le marché de la production et la vente en gros d'électricité en France sera inférieure à [0-10] %. L'acteur principal sur ce marché demeure l'opérateur historique EDF ([80-90] % de part de marché avec une production de [Confidentiel]), suivi par GDF Suez ([0-10] %) et la SNET ([0-10] %).

2. LE NÉGOCE D'ÉLECTRICITÉ

35. Les parties ont indiqué que, sur la base de leur estimation de la taille du marché du négoce d'électricité (465,5 TWh), Verbund détient une part de marché de [0-10] % et Poweo une part de marché de [0-10] %. La part de marché cumulée de Verbund et Poweo sur le marché du négoce d'électricité en France ne sera donc que de [0-10] %.

36. Les acteurs importants sur ce marché sont des sociétés comme EDF Trading, la Compagnie Nationale du Rhône (filiale d'Electrabel) et la Société Nationale d'Electricité et de Thermique (filiale d'E.ON).

3. LA FOURNITURE D'ÉLECTRICITÉ AUX GROS CLIENTS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX

37. Les parties ont indiqué qu'en 2008, le marché de la fourniture d'électricité à l'ensemble des gros clients industriels et commerciaux en France a représenté en volume 250 TWh et en valeur 14 milliards d'euro. En ne retenant que le segment des clients ayant souscrit une offre de marché, les parties estiment la taille du marché à 125 TWh en volume et 6 milliards d'euro en valeur.

38. Sur cette base, la part de marché cumulée de Poweo et Verbund à l'issue de l'opération sur le segment le plus fin (celui des gros clients industriels ayant souscrit une offre de marché), sera en tout état de cause inférieure à [0-10] % en volume et [0-10] % en valeur, avec un faible incrément en raison de la présence limitée de Verbund sur ce marché. La part de marché de la nouvelle entité sera encore plus faible sur l'ensemble du marché de la fourniture aux gros clients industriels et commerciaux (de l'ordre de [0-

10] %)

39. Le principal acteur sur ce marché demeure EDF ([60-70] % de part de marché en volume), concurrencé par d'autres fournisseurs alternatifs parmi lesquels GDF Suez ([10-20] %), ATEL ([0-10] %) ou encore la SNET ([0-10] %).

40. Compte tenu de ce qui précède, l'opération n'est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence par effets horizontaux.

B. EFFETS NON HORIZONTAUX DE L'OPÉRATION

41. Compte tenu de la faible position de Verbund et Poweo sur l'ensemble des marchés, l'opération n'est pas de nature à modifier substantiellement la structure concurrentielle des marchés par le biais de liens verticaux entre les marchés de la production, du négoce et de la fourniture d'électricité.

42. Pour les mêmes raisons, les risques d'atteinte à la concurrence par effet de connexité entre les marchés de la fourniture d'électricité et de gaz peuvent être écartés, dans la mesure où la position de Poweo sur le marché de la fourniture de gaz est encore plus faible que la position de la nouvelle entité sur le marché de la fourniture d'électricité.

DECIDE

Article unique : L'opération notifiée sur le numéro 09-0051 est autorisée.

(1) C2006-48-Lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie du 5 mai 2006, aux conseils des sociétés Verbund, Beigbeder et Poweo, relative à une concentration dans le secteur de l'électricité (BOCCRF 22 juin 2006).

(2) La participation de Verbund dans le capital de Poweo est passée de 18,4 % en 2006 à 29,9 % en juin 2009 en raison de la conversion en actions par Verbund des obligations convertibles de Poweo qu'elle détenait initialement, de rachats de titres par Verbund sur le marché et d'une souscription à l'augmentation de capital de Poweo de 2007 plus que proportionnelle à sa quote-part du capital.

(3) MM. François James, Cédric James, Guillaume James, Mmes Carine Beigbeder, Martine James, Marie-Christine de Chasteigner.

(4) Ces activités représentent au total moins de 1 % du chiffre d'affaires de Poweo.

(5) Décision de la Commission IV/M.3440 - ENI/EDP/GDP du 09 décembre 2004, § 14.

(6) Voir notamment décisions de la Commission COMP/M.4180 - Gaz de France/Suez du 14 novembre 2006 ; COMP/M.4994 - Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône du 29 avril 2008, § 26.

(7) Décisions de la Commission COMP/M.5224 - EDF/British Energy du 22 décembre 2008 ; COMP/M.5170 - E.On/Endesa Europa/Viesgo du 19 juin 2008 ; C2008-42-Lettre du ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi du 2 juillet 2008, aux conseils de la société A2A, relative à une concentration dans les secteurs de la production d'électricité, des réseaux urbains de chaleur et de froid, et de la production et fourniture de chaleur.

(8) Décisions de la Commission COMP/M.4180 - Gaz de France/Suez du 14 novembre 2006 ; COMP/M4994 Electrabel/Compagnie du Rhône du 29 avril 2008. C2008-42 - A2A-Cofatech Coriance précitée.

(9) C2008-42, section 2.1.1.

(10) Décision de la Commission COMP/M.4180 précitée ; C2006-48 Verbund/Beigbeder/Poweo précitée.

(11) Décision COMP/M.5170 - E.On/Endesa Europa/Viesgo du 19 juin 2008, § 9.

(12) Décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-43, § 11 précitée.

(13) De tels clients sont dits " profilés " : leur niveau de consommation n'étant pas mesuré " en temps réel " (i.e. au pas de temps demi-horaire) comme celle des gros industriels, un profil type théorique leur est attribué en fonction de leurs caractéristiques en termes d'activité professionnelle, d'équipements domestiques etc. de manière à pouvoir évaluer par avance leur consommation d'électricité.

(14) Décisions de la Commission COMP/M.4180 - Gaz de France/Suez du 14 novembre 2006 et COMP/M.4994 - Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône du 29 avril 2008.

(15) Un " principe de réversibilité " temporaire a été mis en place jusqu'au 30 juin 2010, donnant la possibilité aux particuliers ayant exercé leur éligibilité de souscrire à nouveau un contrat au tarif réglementé. Cette réversibilité est néanmoins impossible pour les professionnels ayant une puissance installée supérieure à 36 kVA.

(16) C2008-42 - A2A-Cofatech Coriance précitée.

(17) Décisions de la Commission N°IV/M.480 - Sanofi/Kodak ; COMP/M.1847 - GM/Saab ; COMP/M.2761 - BP/Veba Oel ; COMP/M.3155 - Deutsch Post/Securicor ; COMP/M.3161 - CVRD/CAEMI ; C2008-40/ Lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi du 11 août 2008, aux conseils de la société S3G, relative à une concentration dans le secteur de la presse gratuite ; C2007-20/ Lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi du 6 juillet 2007 aux conseils de la société Vossloh Infrastructure Services, relative à une concentration dans le secteur de la pose et de la maintenance de voies ferrées.

(18) CRE, Observatoires des marchés de l'électricité et du gaz 4ème trimestre 2008, p. 16.