CA Colmar, 1re ch. civ. B, 13 mars 2008, n° 03-02124

Vu l'arrêt de cette cour en date du 27 janvier 2005, auquel il est référé pour les commémoratifs des faits et de la procédure, qui a statué comme suit :

"Déclare l'appel régulier et recevable en la forme, au fond, le dit bien fondé;

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau ;

Déclare recevable et bien fondée l'exception de nullité soulevée par la SARL Au Lagon Bleu,

Dit que les contrats de location-gérance et de sous-location passés le 4 septembre 1992 en la forme authentique entre la SARL Au Lagon Bleu et la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin sont nuls ;

Dit que, s'agissant de contrats à exécution successive ayant été exécutés, cette nullité a pour effet de remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cette exécution (1er septembre 1992) et que, cette remise en état s'avérant impossible pour la SARL Au Lagon Bleu, celle-ci doit verser à la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin une indemnité d'occupation tant pour les locaux occupés par le fonds de restauration que pour l'exploitation dudit fonds ;

Ordonne une expertise comptable aux fins notamment de déterminer le montant de cette indemnité d'occupation et commet pour y procéder

Monsieur Bertrand Benhessa,

Expert comptable,

30, Quai Brulig à 67200 Strasbourg

lequel aura pour mission de :

- convoquer les parties et leurs conseils et se faire remettre tous documents utiles à sa mission, y compris détenus par des tiers,

- déterminer la valeur du fonds de restauration au 1er septembre 1992, compte tenu de ses différents composants et notamment de la clientèle préexistante,

- déterminer la valeur du fonds de restauration au 31 août 2002, date du départ effectif de la SARL Au Lagon Bleu, au regard de ses différents composants et notamment de celle de la clientèle existante,

- donner toutes indications utiles sur les fluctuations de cette valeur pendant ces dix années et déterminer une valeur moyenne de ce fonds sur cette période,

- déterminer la valeur locative des locaux dans lesquels était exploité ce fonds de restauration, et ce à la date du 1er septembre 1992 et du 31 août 2002, et déterminer une valeur moyenne pendant ces dix années,

- déterminer à partir de ces éléments et des charges induites par cette occupation l'indemnité d'occupation à la charge de la SARL Au Lagon Bleu,

- déterminer les montants effectivement versés par la SARL Au Lagon Bleu à la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin pendant la période du 1er septembre 1992 au 31 août 2002 en application des deux contrats annulés et devant être restitués,

- faire le compte entre les parties,

Fixe à 2 500 euro (deux mille cinq cents euro) le montant à consigner par la SARL Au Lagon Bleu avant le 1er mars 2005, sous peine de caducité de la mesure d'expertise ;

Dit que l'expert déposera son rapport en cinq exemplaires dans le délai de six mois à compter de sa saisine ;

Désigne M. Litique, magistrat chargé de la mise en état, pour suivre le déroulement des opérations d'expertise et dit qu'il lui en sera référé en cas de difficulté;

Réserve les autres demandes des parties et les dépens jusqu'après le dépôt du rapport d'expertise."

Vu le rapport d'expertise en date du 9 mai 2006, déposé le 18 mai 2006,

Se référant à ses derniers écrits du 20 septembre 2007, l'appelante demande à la cour de :

"Dire et juger qu'aucun fonds de commerce de restauration n'a été mis à disposition par la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin au profit de la SARL Au Lagon Bleu.

Condamner la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin à payer 200 000 euro à la SARL Au Lagon Bleu avec les intérêts au taux légal à dater de l'arrêt à intervenir. Dire et juger que la SARL Au Lagon Bleu ne doit aucune indemnité d'occupation pour l'exploitation d'un fonds que la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin n'a pas mis à disposition.

Fixer le montant de l'indemnité d'occupation pour les lieux occupés à 609,80 euro mensuels. Condamner la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin à payer à la SARL Au Lagon Bleu 110 906,66 euro avec les intérêts à dater de l'assignation à cette fin en référé, soit le 21 juin 2001, au titre de la restitution des loyers indûment perçus au titre de la location-gérance.

Condamner la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin aux entiers frais et dépens des deux instances, ainsi qu'à payer à la SARL Au Lagon Bleu 13 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile pour les deux instances."

Elle fait valoir pour l'essentiel que :

- les conclusions de l'expert sont contestées;

- aucune indemnité d'occupation n'est due dès lors qu'aucun fonds de commerce n'existait au jour de la conclusion des contrats annulés à défaut de clientèle et de toute pièce comptable prouvant l'inverse ;

- elle a perdu le fonds de restaurant qu'elle a créé;

- le montant de l'indemnité d'occupation fixé par l'expert pour les murs est excessif. Celui de 609,80 euro (4 000 F HT) par mois apparaît plus justifié;

- elle est en droit d'obtenir la restitution des montants indûment perçus, soit 221 813,22 euro (1 455 000 francs HT), auxquels s'ajoute le dépôt de garantie soit 4 573,47 euro (30 000 euro);

- elle n'a commis aucun manquement contractuel justifiant la rupture du contrat de location-gérance;

- elle a cessé de régler les redevances quand elle s'est aperçue que l'intimée avait depuis le 1er septembre 1992 indûment perçu des redevances;

- la nullité des contrats ayant été prononcée, elle n'est redevable d'aucune somme. Se référant à ses derniers écrits du 4 avril 2007, l'intimée demande à la cour de :

"Condamner la société Au Lagon Bleu à payer la somme de 101 974,68 euro avec intérêts légaux à dater de l'arrêt à intervenir.

Prononcer la résiliation judiciaire de la convention d'occupation des murs et du fonds de commerce de restauration situé 50, quai Jacoutot à 67000 Strasbourg.

Ordonner la restitution par la société Au Lagon Bleu du fonds de commerce de restauration situé 50, quai Jacoutot à 67000 Strasbourg.

Ordonner l'évacuation par la société Au Lagon Bleu et toute personne de son chef des locaux situés 50, quai Jacoutot à 67000 Strasbourg.

Condamner la société Au Lagon Bleu à payer la somme de 13 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Débouter la société Au Lagon Bleu de ses demandes de restitution des redevances de location-gérance et de loyer au titre de la sous-location, et de sa demande au titre de la perte du fonds de commerce.

Condamner la société Au Lagon Bleu en tous les frais et dépens de première instance et d'appel, y compris les frais d'expertise judiciaire et les frais de commandement."

Elle soutient en substance que :

- le fonds de commerce a toujours existé avec sa clientèle, ayant été exploité par M. Mage puis en location-gérance par l'appelante pour la partie restauration, elle-même exploitant la partie hôtel;

- le montant total effectivement payé par l'appelante au titre des loyers et redevances est inférieur à celui théoriquement payé retenu par l'expert au titre de la déduction sur le montant de l'indemnité d'occupation;

- malgré l'annulation des contrats de location-gérance et de sous-location, il demeure une convention d'occupation des locaux et du fonds dont la résolution doit être prononcée, l'appelante ayant cessé tout paiement de l'indemnité d'occupation depuis 2001, continué l'exploitation en violation de la décision de fermeture administrative qui lui avait été notifiée et édifié une construction sans permis de construire.

Sur quoi LA COUR :

Vu la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments:

A) Sur la résolution de la convention d'occupation :

Il résulte des énonciations de l'arrêt du 27 janvier 2005 prononçant la nullité du contrat de location-gérance et du contrat accessoire de sous-location, emportant l'effacement rétroactif des deux contrats, que "la SARL Au Lagon Bleu est depuis septembre 1992 jusqu'à son départ des lieux le 31 août 2002 occupante et exploitante sans droit ni titre tant des murs dans lesquels le fonds de restauration que du fonds lui-même... et qu'il n'y a donc pas lieu à fixer un loyer à payer par l'appelante à l'intimée, mais une indemnité d'occupation englobant tout à la fois l'occupation des murs du restaurant.., et le fonds de commerce de restauration... "

Dans ces conditions c'est en vain que l'intimée soutient qu'il existe une convention d'occupation des locaux et du fonds et il n'y a donc pas lieu d'examiner les moyens tendant au prononcé de la résolution d'une telle convention.

B) Sur les montants:

S'agissant du fonds de commerce, il résulte des pièces et du rapport d'expertise que le fonds propriété de l'intimée a été exploité successivement par celle-ci jusqu'au 11 septembre 1986, date à laquelle elle l'a donné en location-gérance à M. Mage qui l'a exploité jusqu'au 7 octobre 1991, date du jugement prononçant sa liquidation judiciaire avec cessation immédiate d'activité.

Outre qu'une interruption momentanée d'activité de ce fonds sur 11 mois jusqu'au 1er septembre 1992, date de début de son exploitation en location-gérance par l'appelante, ne signifie pas ipso facto la perte de toute la clientèle et la ruine du fonds, l'évolution du chiffre d'affaires mise en avant par l'appelante ne permettant pas d'asseoir la seule thèse d'une création de fonds, l'expert a tenté en vain d'obtenir tous éléments comptables permettant d'établir la valeur du fonds tant auprès du liquidateur Maître Gall-Heng et de M. Diebold, expert-comptable présumé de cet ancien exploitant, que de l'intimée pourtant destinataire, comme le soulignait l'arrêt du 27 janvier 2005, de la copie des bilans annuels de son locataire-gérant. A défaut d'obtenir le moindre document, l'expert a donc déterminé comme le lui demandait la cour la valeur moyenne du fonds sur la période des 10 années d'exploitation par l'appelante à partir des liasses fiscales de celle-ci, de l'application du barème de l'Administration fiscale et des statistiques du Centre de Gestion Alsace concernant les restaurants de ce même type en Alsace.

Après un travail fouillé et minutieux que la cour adopte, l'expert, après avoir procédé à une évaluation du fonds en fonction de son chiffre d'affaires HT et TTC et de sa rentabilité et une modulation de celle-ci en fonction de l'évaluation des autres restaurants en Alsace au regard de ces deux critères, a estimé que la valeur moyenne du fonds de restauration de l'appelante pourrait s'établir à un montant compris entre 173 043 euro et 247 483 euro, soit une moyenne de 210 263 euro et que, compte tenu des incertitudes juridiques concernant notamment les autorisations administratives, le montant maximum moyen de cette valeur sur les 10 années d'exploitation s'établissait à 200 000 euro. Ce montant n'est d'ailleurs pas remis en cause par l'appelante.

L'expert a alors calculé l'indemnité d'occupation due par elle au titre de l'exploitation du fonds, au regard de la valeur de celui-ci mais aussi des conditions de son exploitation. En raison en particulier de ces incertitudes juridiques susmentionnées, à juste titre l'expert a retenu un coefficient de 8 %.

Dès lors l'indemnité d'occupation annuelle due par l'appelante au titre du fonds pendant toute la période d'exploitation correspond donc, non au montant correspondant à la valeur du fonds, mais à:

200 000 euro x 8 % x 10 (ans) = 160 000 euro.

Ce montant est d'ailleurs accepté par l'intimée.

S'agissant des locaux et à défaut d'avoir obtenu de l'appelante et du Centre des Impôts la moindre indication concernant le montant de la taxe professionnelle acquittée, l'expert a fait appel à un sachant expert immobilier, M. Meichelbech, et après une description précise des lieux et une étude de la valeur locative des restaurants situés dans le voisinage immédiat tant au 1er septembre 1992 qu'au 31 août 2002, l'expert en a décidé à juste titre que, pour une surface pondérée de 180 m2, la valeur locative moyenne, à bon droit calculée non selon une progression linéaire de 10 % l'an, mais à raison d'une majoration annuelle de 6,76 % l'an progressive et cumulée, s'établissait à 17 242 euro par an sur cette période de 10 années d'exploitation.

L'indemnité d'occupation se déterminant en fonction de la valeur locative pondérée en plus ou en moins, l'expert a noté que:

* l'activité de restauration pratiquée par l'appelante (type winstub, tarte flambée) ne nécessitait pas de stock énorme,

* les caractéristiques des locaux (absence d'escalier direct entre la cave et le restaurant, absence de sanitaires pour les clients du jardin d'été, absence de tout à l'égout, absence d'entrée séparée de l'hôtel et du restaurant, exploitation des deux activités de restauration et d'hôtellerie par deux sociétés) justifient un abattement de 5 % sur la valeur locative.

Le montant de cet abattement est justifié.

En conséquence, et après avoir fait application d'une majoration annuelle de 6,76 % l'an, progressive et cumulée, l'expert en a déduit à juste titre que l'indemnité d'occupation pour les murs du restaurant pendant cette période d'exploitation de 10 ans s'élevait à 163 788 euro pour 10 ans soit 16 378 euro par an.

En particulier, l'argumentation de l'appelante consistant à voir fixer cette indemnité d'occupation annuelle à 7 317,60 euro (609,80 euro par mois) ne combat pas utilement les constatations et déductions de l'expert dès lors qu'elle se fonde uniquement sur le montant du loyer initialement prévu et non sur la valeur locative et son évolution sur 10 ans, et sur l'état des locaux loués par ailleurs pris en compte par l'expert dans l'abattement de 5 %.

En conséquence, l'appelante doit à l'intimée le montant de 160 000 euro + 163 788 euro = 323 788 euro.

En l'absence de toute comptabilité jamais remise à l'expert malgré ses diverses relances, tant par l'appelante que par l'intimée, celui-ci a été dans l'impossibilité de calculer les montants effectivement versés par la SARL Au Lagon Bleu à l'intimée pour la période du 1er septembre 1992 au 31 août 2002 en application des deux contrats annulés, et n'a pu que calculer les loyers qui auraient dû être théoriquement versés soit, avec les charges d'un montant de 31 438,22 euro TTC, un montant total HT de 245 599 euro qu'il a donc déduit de celui de 323 788 euro.

Aucune pièce comptable n'étant fournie en appel, il y a lieu cependant de relever que l'appelante reconnaît avoir versé à l'intimée au titre des deux contrats annulés les montants de 110 906,66 euro de redevances de location-gérance et 110 906,66 euro au titre des loyers, soit un total de 221 813,32 euro.

A ce montant ne saurait évidemment s'ajouter celui connu des loyers et charges impayés, et notamment selon commandement de payer du 6 décembre 2001 l'intimée réclamait à l'appelante le montant de 31 438,22 euro TTC soit 26 286 euro HT.

En conséquence la créance de la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin sur la SARL Au Lagon Bleu s'établit à:

323 788 euro - 221 813,32 euro = 101 974,68 euro.

C) Pour le surplus:

L'appelante succombant supportera les dépens des deux instances, y compris ceux nés des frais d'expertise et sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ne saurait prospérer.

En outre l'équité commande de la faire participer à concurrence de 6 000 euro aux frais irrépétibles des deux instances qu'a dû exposer l'intimée.

Par ces motifs, LA COUR, Vu l'arrêt du 27 janvier 2005, Condamne la SARL Au Lagon Bleu à payer à la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin un montant de 101 974,68 euro (cent un mille neuf cent soixante quatorze euro soixante huit centimes) avec les intérêts légaux à compter du présent arrêt, La Déboute du surplus de ses prétentions, Déboute la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin de sa demande de résiliation judiciaire avec ses conséquences, Condamne la SARL Au Lagon Bleu aux dépens des deux instances, y compris ceux nés des frais d'expertise, La Condamne en outre à payer à la SARL Hôtel Restaurant Ecluse du Rhin un montant de 6 000 euro (six mille euro) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour les deux instances.