CA Metz, ch. soc., 22 octobre 2007, n° 06-03267

Entre 1966 et 1990, M. Paul Hakel et Mme Henriette Maffi épouse Hakel ont exploité une station-service sous l'enseigne Esso Service Adèle à Creutzwald.

Cette exploitation s'est faite sous plusieurs régimes juridiques successifs :

* des 9 et 14 mai 1966 au 7 mars 1974 par convention de gérance-libre passée avec la société Esso Standard,

* du 7 mars 1974 au 19 août 1981 par convention de location-gérance passée avec la même société,

* à partir du 19 août 1981 sous la forme d'une société à responsabilité limitée dont les époux Hakel étaient cogérants. Un mandat a été conclu avec Esso pour la vente des produits énergétiques et un contrat de location-gérance pour la vente des autres produits.

Après avoir, en avril 1990, fait valoir leurs droits à la retraite, les époux Hakel ont, par acte du 28 mai 2003, attrait la société Esso Saf devant le Conseil de prud'hommes de Metz en demandant à cette juridiction de se déclarer compétente pour connaître de leur litige en application de l'article L. 781-1 du Code du travail, renvoyer l'affaire à une audience ultérieure pour qu'il soit statué sur leurs réclamations pécuniaires et de condamner la société Esso à leur payer la somme de 6 000 euro sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société Esso a conclu à l'incompétence du Conseil de prud'hommes de Metz au profit du Tribunal de commerce de Paris et à la condamnation des époux Hakel à la somme de 3 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par jugement du 29 novembre 2004 la juridiction prud'homale a statué comme suit :

"Déclare les conditions de l'article L. 781-1 du Code du travail remplies en l'espèce,

Déclare par conséquent, le Conseil de prud'hommes de Metz compétent pour connaître du litige opposant les époux Hakel à la SA Esso Saf,

Renvoie les parties à l'audience du Bureau de jugement de la section commerce du présente conseil du 17 janvier 2005 à 14 heures, sous réserve de contredit,

Condamne la SA Esso Saf à payer aux époux Hakel la somme de 1 500 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile."

Sur le contredit formé par la SA Esso Saf contre ce jugement, la Cour d'appel de Metz, par arrêt du 13 mars 2006, a statué en ces termes :

"Déclare la Esso Saf recevable en son contredit formé contre un jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Metz le 29 novembre 2004.

Rejette ce contredit et confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris.

Renvoie la cause devant le Conseil de prud'hommes de Metz pour qu'il soit statué sur les demandes formées par les parties.

Condamne la SA Esso Saf à payer aux époux Hakel la somme de 2 500 euro par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Rejette toutes autres demandes des parties.

Condamne la SA Esso Saf aux dépens du contredit."

Le pourvoi formé par la SA Esso Saf a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 4 avril 2007.

Selon conclusions du 11 septembre 2006 les époux Hakel ont demandé au Conseil de prud'hommes de Metz de statuer comme suit :

"Dire et juger que la société Esso a commis une faute à l'égard des consorts Hakel en ne respectant pas les obligations de ce statut à l'égard de leur subordonné économique.

Dire et juger en conséquence, la société Esso responsable des préjudices suivants, et la condamner à payer à chacun des époux :

- Contrepartie de l'activité des consorts Hakel au bénéfice d'Esso : 505 135,23 euro

- Préjudice dû au non-respect des dispositions du code du travail en matière de durée du travail, congés annuels et hebdomadaires : 21 320 euro

- Conséquence sur la vie familiale et la santé de M. et Mme Hakel (mémoire)

- Participation aux fruits de l'expansion - à déterminer par expertise

- Préjudice en matière de droits à la retraite - à déterminer par expertise par comparaison avec la retraite actuellement perçue des consorts Hakel avec celle qu'ils devraient percevoir, si Esso avait régulièrement payé les rémunérations et les cotisations sociales correspondantes.

Compte tenu de la complexité du problème posé par le non-respect des dispositions d'ordre public par Esso, il échet de désigner un expert pour vérifier les calculs des préjudices aux frais avancés de la société Esso.

Il échet par ailleurs de condamner la société Esso à payer une somme de 30 000 euro à titre provisionnel à M. Hakel, et 40 000 euro à titre provisionnel à Mme Hakel.

Il convient de donner mission à l'expert de rechercher l'utilisation de la somme de 400 000 F empruntée par les consorts Hakel personnellement pour solder les comptes avec la société Esso.

En tout état de cause, il convient de dire et juger que cette somme devra être remboursée par la société Esso aux consorts Hakel, dès lors qu'il sera démontré qu'elle a servi à payer les charges d'exploitation d'un fonds de commerce appartenant à Esso.

Condamner Esso à payer une somme de 25 000 euro par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile."

Par jugement du 6 novembre 2006, la juridiction prud'homale, après avoir écarté la demande de sursis à statuer en raison du pourvoi en cassation formé contre l'arrêt de la Cour d'appel de Metz du 13 mars 2006, et considéré que l'action des époux Hakel n'était pas prescrite, a :

"Dit que la société Esso Saf a commis une faute à l'égard des époux Hakel ;

Débouté les époux Hakel du surplus de leurs demandes ;

Débouté la société Esso Saf de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Condamné les époux Hakel aux dépens de l'instance ;"

Contre cette décision dont ils ont reçu notification le 7 novembre 2006, les époux Hakel ont, par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 novembre 2006, interjeté appel et aux termes des conclusions de leur avocat, oralement reprises à l'audience du 10 septembre 2007, ils demandent à la cour de :

"Vu l'arrêt de la Cour d'appel de Metz du 13 mars 2006 et l'arrêt de la Cour de cassation du 4 avril 2007, ayant reconnu aux consorts Hakel le bénéfice des dispositions d'ordre public de l'article L. 781-1 du Code du travail.

Vu le rapport de M. Charrin, et notamment les calculs du temps de travail nécessaire à l'exploitation de la station-service.

Vu les présentes conclusions.

Vu le jugement du Conseil de prud'hommes de Metz en date du 13 mars 2006,

Le confirmer en ce qu'il a dit que la société Esso a commis une faute à l'égard des consorts Hakel et jugé la prescription quinquennale inapplicable en l'espèce ;

Dire et juger que la société Esso aurait dû depuis 1966, considérer les époux Hakel comme des salariés, effectuer les déclarations et immatriculations nécessaires, organiser le travail des époux Hakel en respectant les temps de repos et de congés ainsi que la durée légale hebdomadaire.

Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté les époux Hakel de leurs demandes indemnitaire et sur leur demande d'expertise.

Statuant à nouveau,

Dire et juger en conséquence, la société Esso responsable des préjudices suivants, et la condamner à payer à chacun des époux :

- Contrepartie de l'activité des consorts Hakel au bénéfice d'Esso : 463 640,36 euro

- Préjudice dû au non-respect des dispositions du Code du travail en matière de congés annuels et hebdomadaires : 21 320 euro

- Conséquence sur la vie familiale et la santé de M. et Mme Hakel : 13 500 euro

- Participation aux fruits de l'expansion - à déterminer par expertise

- Préjudice en matière de droits à la retraite - à déterminer par expertise par comparaison avec la retraite actuellement perçue des consorts Hakel avec celle qu'ils devraient percevoir, si Esso avait régulièrement payé les rémunérations et les cotisations sociales correspondantes.

Compte tenu de la complexité du problème posé par le non-respect des dispositions d'ordre public par Esso, il échet de désigner un expert pour vérifier les calculs des préjudices aux frais avancés de la société Esso.

Il échet par ailleurs de condamner la société Esso à payer une somme de 30 000 euro à titre provisionnel à M. Hakel, et 40 000 euro à titre provisionnel à Mme Hakel.

Condamner Esso à payer une somme de 25 000 euro par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile."

Au soutien de leur recours, les époux Hakel exposent que :

- 1966 à 1981, leurs revenus n'étaient constitués que des bénéfices commerciaux dégagés par l'activité location-gérance et la rémunération indicative qu'ils ont perçue, à compter de 1981 en application des accords interprofessionnels, ne rémunérait nullement le travail matériel qu'ils ont effectué dans la station-service,

- leur action n'est pas fondée sur un contrat de travail que la société Esso n'a jamais daigné signer avec eux, mais sur la reconnaissance d'un statut découlant de la situation de fait dans laquelle ils se sont trouvés, à raison des pratiques de la société Esso et elle tend à obtenir l'indemnisation du préjudice qu'ils ont subi consécutivement à la méconnaissance par l'employeur de ses obligations,

- dans son rapport, l'expert Charrin a noté qu'ils ont effectué chacun 253,50 heures de travail mensuelles, ce qui par application du coefficient 230 de la convention collective nationale de l'industrie pétrolière justifie la somme 463 640,30 euro à titre de contrepartie de leur activité,

- la rémunération qu'ils ont perçue étant la contrepartie du risque et des responsabilités qu'Esso leur a fait prendre en leur imposant de créer une SARL ou de ceux supportés par M. Hakel alors qu'il exerçait en nom propre, elle ne saurait être déduite des sommes leur revenant par application de l'article L. 781-1 du Code du travail,

- compte tenu des dimanches et jours fériés travaillés entre 1973 et 1990, il leur revient une somme de 21 320 euro en réparation du préjudice subi pour non-respect par Esso des dispositions du Code du travail en matière de congés et de repos,

- Esso employant plus de 100 salariés, ils sont fondés à obtenir une participation aux fruits de l'expansion,

- le temps qu'ils ont consacré au travail a engendré des perturbations psychologiques dans leur vie familiale,

- il manque à M. Hakel 14 années de cotisations au régime de la retraite et à Mme Hakel 20 années,

- leur action ne tendant pas au paiement de salaires et ne se fondant pas sur un contrat de travail mais étant destinée à obtenir réparation du préjudice qu'ils ont subi en raison de la méconnaissance par Esso du statut de l'article L. 781-1 du Code du travail, elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale mais à la prescription ordinaire de 30 ans,

- jusqu'à l'arrêt de la Cour d'appel de Metz du 13 mars 2006, ils se trouvaient dans l'ignorance de leur statut et dans l'incertitude sur le principe même de leur créance, ce qui les empêchait d'agir.

Par conclusions de son avocat, oralement reprises à l'audience de plaidoiries, la SA Esso Saf demande à la cour de :

"Vu les pièces versées au débat,

Vu la jurisprudence de la Cour de cassation,

Vu le jugement du Conseil de prud'hommes de Metz en date du 6 novembre 2006,

- Recevoir la société Esso Saf dans ses écritures et y faire droit,

- Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Metz du 6 novembre 2006, en ce qu'il a retenu que la société Esso Saf avait trompé les époux Hakel quant à leur statut, dans la mesure où celle-ci maintient l'absence de réunion des conditions de l'article L. 781-1 du Code du travail à leur profit,

- Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Metz du 6 novembre 2006, aux motifs :

A titre principal :

- Dire et juger que les sommes sollicitées par les époux Hakel se prescrivent par cinq ans,

Dès lors :

- Débouter les époux Hakel de l'ensemble de leurs demandes en raison de ce qu'elles sont prescrites,

A titre subsidiaire :

Vu l'absence d'éléments probants versés par les époux Hakel,

- Dire et juger que les calculs établis par ces derniers sont inexacts et non prouvés,

- Les débouter de leurs demandes

Plus subsidiairement encore :

Vu l'impossibilité de cumuler des régimes juridiques distincts,

- Dire et juger que les sommes accordées aux époux Hakel au titre de l'indemnité de fin de gérance et des pertes d'exploitation, doivent venir en déduction.

En tout état de cause :

- Condamner les époux Hakel au règlement de la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens."

Pour la défense de ses intérêts la société Esso fait valoir que :

- les écritures mêmes des époux Hakel et les pièces auxquelles ils se réfèrent établissent la nature salariale des sommes dont ils demandent le paiement, de telle sorte que leur action est prescrite par application des articles 2277 du Code civil et L. 143-14 du Code du travail, dans la mesure où, ayant cessé leur activité le 14 mai 1990, ils n'ont saisi la juridiction prud'homale que le 29 mai 2003,

- à l'expiration du délai de 5 ans, un salarié ne peut demander réparation du préjudice résultant du seul défaut de paiement des salaires au cours de la période prescrite,

- leur créance ne dépend nullement d'éléments qu'ils ignoraient dès lors qu'ils ont toujours eu à leur disposition le barème des appointements et connu le nombre d'heures travaillées, éléments dont ils ont d'ailleurs déjà fait état lors d'une instance commerciale engagée en 1996,

- les époux Hakel n'avancent aucun élément de nature à étayer leur demande relative au nombre d'heures de travail, à justifier l'application à leur profit du coefficient 230 de la convention collective et à établir la réalité et l'étendue du préjudice psychologique dont ils sollicitent réparation.

- ils n'ont pas consacré l'intégralité de leur temps de travail à la station-service dès lors qu'ils exploitaient parallèlement un fonds de commerce de vente de véhicules et de mécanique automobile situé à un autre endroit,

- Mme Hakel sollicite la réévaluation de sa retraite à partir de 1958, alors qu'elle n'a commencé à gérer la station Esso, avec son époux, qu'à compter du 7 mars 1974, date de la mise en location-gérance du fonds de commerce,

- les époux Hakel ont bénéficié, en leur qualité de gérants de la société Hakel, du régime juridique attaché à la location-gérance et au mandat compte tenu de ce qu'ils ont perçu, outre une indemnité de fin de gérance, suite à la procédure commerciale initiée devant le tribunal de commerce et la décision de la Cour d'appel de Paris du 14 mars 2002, le remboursement par la société Esso Saf des pertes d'exploitation de leur société en exécution du mandat, pour une somme de 62 647,55 euro. Ces sommes, du fait de la liquidation de la société Hakel, ont profité directement aux époux Hakel, ses associés. Or les gérants visés à l'article L. 781-1 du Code du travail ne peuvent cumuler les avantages attachés au contrat commercial de location-gérance qu'ils ont signé avec l'entreprise avec laquelle ils ont contracté et ceux résultant du Code du travail, lorsqu'ils ont demandé la requalification de leur contrat.

- la rémunération perçue par les époux Hakel de la SARL Hakel, pendant leur activité, la compensation des pertes d'exploitation par Esso ainsi que la prime de la fin d'exploitation doivent être déduites des salaires réclamés par les appelants.

Sur ce

Attendu que consécutivement à l'arrêt rendu par la cour de ce siège le 13 mars 2006 et au rejet, en date du 4 avril 2007, par la Cour de cassation du pourvoi formé par la SA Esso Saf contre cette décision, il est définitivement acquis aux débats que les dispositions du Code du travail, sont, dans les limites prévues par l'article L. 781-1 de ce code, applicables aux époux Hakel ;

I Sur la prescription

Attendu que la prescription de cinq ans prévue par les articles L. 143-14 du Code du travail et 2277 du Code civil ne s'applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier, et n'atteint les créances qui y sont soumises que lorsqu'elles sont déterminées ;

Attendu en l'espèce que les époux Hakel s'étant trouvés, jusqu'au moment où le statut de salarié de la société Esso leur a été judiciairement reconnu, dans l'incertitude sur la nature juridique exacte des liens les ayant unis à cette société et dans l'ignorance du principe même de la créance qu'ils sont fondés à faire valoir contre elle, ils étaient dans l'impossibilité matérielle de déterminer le montant des indemnisations qui leur revenaient ;

Que dès lors, la prescription quinquennale prévue par les articles L. 143-14 du Code du travail et 2277 ne saurait valablement leur être opposée ;

Que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a écarté le moyen tiré de la prescription abrégée prévue par les textes susvisés ;

Attendu que dans la mesure où les époux Hakel ont saisi le Conseil de prud'hommes de Metz en date du 28 mai 2003 leur action est par application de l'article 2262 du Code civil recevable en ce qu'elle porte sur toutes sommes qui leur seraient dues à compter du 28 mai 1973 et jusqu'en avril 1990, date à laquelle les relations contractuelles ont pris fin par leur départ en retraite, alors qu'au cours de cette période la société Esso a fautivement omis de les considérer comme ses salariés dans le cadre des dispositions de l'article L. 781 du Code du travail et de leur accorder l'ensemble des avantages attachés au statut défini par ce texte ;

II Sur la demande des époux Hakel tendant à la condamnation de la SA Esso Saf à leur payer, à chacun d'eux, la somme de 436 640,36 euro à titre de contrepartie de leur activité professionnelle :

Attendu dès lors que l'activité principale des époux Hakel consistait en la gestion et l'exploitation de la station-service Esso située à Creutzwald et par voie de conséquence, la distribution de carburant, ils sont en droit de bénéficier de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985 étendue, à laquelle la société Esso ne conteste pas être soumise et dont le champ d'application couvre, selon son article 101, le commerce de détail de carburants et de lubrifiants exercé exclusivement dans les stations-service et poste de distribution, dont le personnel est salarié des entreprises de raffinage et de distribution de produits pétroliers ;

Attendu en conséquence que les époux Hakel sont en droit de prétendre à l'application des dispositions conventionnelles relatives à la rémunération des salariés ;

Attendu que les époux Hakel sollicitent le bénéfice du coefficient 230 de convention collective susvisée ;

Attendu que, selon la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, le personnel d'encadrement qui exerce en permanence des fonctions de gestion, d'animation et de supervision sur du personnel relevant d'un coefficient inférieur et possède les connaissances techniques au moins équivalentes à celles du personnel supervisé, est en droit de prétendre à la qualification d'agent de maîtrise, selon un coefficient de rémunération situé entre K215 et K340 ;

Attendu qu'en l'espèce il ressort des pièces du dossier que les époux Hakel assuraient l'ensemble des activités de gestion et d'animation de la station-service (distribution de carburant, de combustibles et lubrifiants mise en rayon et vente des marchandises, encaissement du prix, établissement des commandes, contrôle des livraisons, facturation et comptabilité, nettoyage et entretien des pistes, pelouses ainsi que des bâtiments et locaux commerciaux) et supervisaient le personnel auquel ils ont pu avoir recours ;

Attendu ainsi que les activités exercées par les époux Hakel correspondent à la définition du poste d'agent de maîtrise et la nature et la diversité de leurs activités ainsi que l'importance de leur fonction et le degré de responsabilité et d'autonomie qui leur était laissé dans la gestion de la station justifient leur classification au coefficient conventionnel 230 qu'ils réclament, lequel correspond à la réalité de leur niveau d'emploi ; qu'ils sont dès lors en droit de prétendre à la rémunération afférente à ce coefficient ;

Attendu que s'agissant de la preuve des heures de travail, l'article L. 212-1-1 du Code du travail dispose que :

"En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles..."

Attendu que s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Attendu que les époux Hakel versent au dossier un ensemble d'attestations précises et circonstanciées émanant de leurs anciens clients dont certains ont fréquenté la station-service pendant plus de 20 années et qui indiquent que cette entreprise était ouverte tous les jours de la semaine, y compris les jours fériés de 6 heures à 22 heures ;

Attendu que les époux Hakel se prévalent aussi d'un rapport d'expertise dressé par M. Charrin, judiciairement commis dans le cadre d'une instance ayant opposé la SARL Station-Service Hakel à la SA Esso Saf devant la Cour d'appel de Paris ;

Attendu qu'il résulte de ce document régulièrement versé aux débats et contradictoirement discuté par les parties que compte tenu notamment du nombre d'heures pendant lesquelles la station servie était ouverte par an (soit 5 840 heures), de l'exécution des tâches administratives par Mme Hakel à raison de 1 040 heures par an, de l'accomplissement des tâches de maintenance de rangement et de travaux divers par M. Hakel pendant également 1 040 heures par an, de l'effectif théoriquement nécessaire pour assurer le fonctionnement de l'entreprise (soit 2 employés en sus des gérants), et du temps nécessaire pour faire fonctionner la station-service (soit 7 920 heures), les époux Hakel ont, chacun, accompli mensuellement 253,50 heures de travail, dont 169 heures normales et 84,50 heures supplémentaires ;

Attendu que pour sa part la SA Esso Saf contrairement à l'obligation qui lui est faite par l'article L. 212-1-1 du Code du travail, ne fournit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par les époux Hakel ;

Attendu qu'au vu des pièces contradictoirement débattues par les parties et alors que les éléments avancés par les époux Hakel constituent des indices sérieusement crédibles en faveur de l'exécution d'un travail supplémentaire, non rémunéré, propres à étayer leur réclamation et que la SA Esso Saf ne fournit aucun élément propre à établir les horaires effectivement réalisés par les appelants, ceux-ci sont fondés, sur la base du coefficient 230, et en fonction de l'estimation de leurs temps de travail par l'expert Charrin, à obtenir la rémunération tant du travail normal que supplémentaire qu'ils ont accompli.

Attendu que les époux Hakel qui se sont vus reconnaître le statut de salarié, ne peuvent cependant par principe revendiquer, au cours d'une même année, le cumul des sommes susceptibles de leur être dues à titre de salaires dans le cadre des dispositions de l'article L. 781-1 du Code du travail et de celles qu'ils ont perçues d'une part, d'abord au titre du bénéfice commercial généré par l'exploitation de la station-service dans le cadre d'une convention de gérance-libre puis d'une convention de location-gérance et d'autre part, ensuite, au titre des rémunérations qui leur ont été servies en leur qualité de cogérants de la SARL Station-Service Hakel ;

Attendu toutefois que les responsabilités, notamment de nature civile ou pénale, qu'ils ont dû assumer, les sujétions et contraintes de tous ordres, notamment administratives commerciales, techniques et fiscales que leur imposaient les fonctions de gérant et les obligations financières particulières qu'ils avaient contractées envers Esso (versement d'une caution pour garantir le stock, engagement ducroire de l'intégralité des ventes des produits énergétiques,...) justifient une rémunération distincte de celle due en application de l'article L. 781-1 du Code du travail ;

Attendu qu'il s'ensuit que seule une partie des bénéfices commerciaux et des salaires de gérant sera déduite de leur rémunération d'employés de la société Esso ;

Attendu qu'au regard de la spécificité des responsabilités et sujétions ci-dessus énoncées et compte tenu aussi du coefficient de rémunération retenu, lequel est fonction du degré de responsabilité des époux Hakel dans la gestion de la station-service, il convient d'imputer 50 % des sommes perçues par eux à titre de bénéfice commerciaux et de salaires de gérant, des montants aujourd'hui dus par la société Esso en application du Code du travail ;

Attendu qu'en l'absence de référence documentaire disponible pour la période de mai 1973 au 30 juin 1978, les époux Hakel limitent leur demande en paiement des sommes leur revenant en contrepartie de leur activité, à la période du 1er juillet 1978 au mois d'avril 1990 ;

Attendu que se fondant sur le coefficient de rémunération 230 qui leur est applicable, sur le nombre d'heures normales et supplémentaires de travail effectuées au cours de la période considérées ainsi que sur le barème des appointements mensuels minima dressé par l'union des chambres syndicales de l'industrie du pétrole et faisant application tant des dispositions légales régissant la durée du travail, le repos hebdomadaire, les jours fériés et les congés payés (articles L. 212-1, L. 212-5, L. 222-1, L. 223-2 et L. 223-1 1 du Code du travail), que des dispositions spécifiques de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole relatives aux heures supplémentaires et à leur rémunération (articles 53, 54 et 413) aux repose hebdomadaires (articles 19 et 415) et aux congés payés (articles 31 et 508), les époux Hakel versent au dossier des états et des décomptes précis, détaillés et circonstanciés et des calculs subséquents, dont il ressort que pour la période considérée, les sommes revenant à un agent de maîtrise bénéficiant du coefficient de rémunération 230, au titre des salaires annuels de base calculés mois après mois puis récapitulés par année, (981 818,64 F), de la rémunération des dimanches et jours fériés (54 981,84 F) et des indemnités de congés payés au taux de 10% (276 480,13 F), s'élèvent à un montant total de 3 041 281,42 F, soit 463 640,30 euro ;

Attendu que la cour trouve dans les états et décomptes produits, par les époux Hakel, le mode opératoire qu'ils ont utilisé et les calculs qu'ils ont effectués, dont la fiabilité et la sincérité ne font en elles-mêmes l'objet d'aucune critique pertinente, de telle sorte que leur crédibilité et leur force probante demeurent intactes, les éléments suffisants pour fixer le montant de la créance revenant à chacun d'eux, à la somme de 436 640,36 euro ;

Attendu cependant que comme énoncé plus haut il convient d'imputer sur ce montant, 50 % des bénéfices commerciaux et des rémunérations de gérant qu'ils ont perçus au cours de la période considérée ;

Attendu que la cour trouve dans les éléments de la cause, notamment dans les déclarations de revenus des époux Hakel, les données suffisantes pour retenir que le bénéfice commercial moyen annuellement réalisé par les intéressés au cours des exercices 1978, 1979 et 1980 s'élève à la somme de 150 000 F, soit au titre des 3 années 150 000 F x 3 = 450 000 F dont la moitié, soit 225 000 F ou 34 301,03 euro, donnera lieu à imputation ;

Attendu qu'en outre il résulte du rapport d'expertise de M. Charrin qu'entre août 1981 et avril 1990 les époux Hakel ont perçu des salaires de gérant d'un montant total de 1 511 158 F dont la moitié, soit 755 579 F ou 115 187, 28 euro, donnera également lieu à déduction ;

Attendu que par contre la prime de fin de contrat versée par la société Esso à la SARL Hakel ainsi que la somme de 62 647,55 euro que la société Esso a été condamnée à payer à la SARL Hakel au titre des pertes d'exploitation de cette dernière société, ne sauraient être déduites des montants dont les époux Hakel sont à titre individuel et personnel créanciers de la société Esso par application de l'article L. 781-1 du Code du travail et du statut de salarié dont ils bénéficient ;

Attendu qu'en définitive l'imputation portera sur un montant total de 115 187,28 euro + 34 301,03 euro = 149 488,31 euro ;

Attendu que les époux Hakel devant supporter cette imputation à part égale, il convient de déduire de leur créance respective, la moitié de ce montant, soit 74 744,15 euro, ce qui détermine en faveur de chacun d'eux, un solde de 436 640,36 euro - 74 744,15 euro = 361 896,21 euro, montant au paiement duquel la SA Esso Saf sera condamnée ;

Attendu que le jugement entrepris sera donc réformé en ce sens ;

IIII Sur la demande des époux Hakel tendant à la condamnation de la SA Esso Saf à leur payer la somme de 21 320 euro en réparation du préjudice qu'ils ont subi consécutivement au non-respect par la Sa Esso Saf des dispositions du Code du travail relatives au congés annuels et hebdomadaires

Attendu que si les sommes accordées aux époux Hakel en paiement des heures supplémentaires et au titre des dimanches et jours fériés rémunèrent le travail qu'ils ont accompli pendant ces journées, elles ne compensent pas le préjudice et les désagréments qu'ils ont subis dans leur vie personnelle en raison de l'impossibilité dans laquelle ils se sont trouvés, du fait de la société Esso, de mener une existence familiale normale et de s'adonner à des activités d'agrément, de loisir et de détente au cours des dimanches et jours fériés consacrés à leur activité professionnelle ;

Attendu qu'en réparation de ce préjudice particulier et sur la base d'une indemnité journalière de 20 euro, les époux Hakel qui de 1973 à 1981 ont chaque année, travaillé pendant 61 dimanches ou jours fériés par an, ainsi qu'en atteste le décompte produit au dossier, se verront, chacun, accorder la somme de 21 320 euro ;

Attendu que la décision entreprise sera donc réformée en ce sens ;

IV Sur la demande des époux Hakel tendant à la condamnation de la SA Esso Saf à payer à chacun d'eux la somme de 13 500 euro en réparation des perturbations physiologiques subies en raison du travail excessif qu'ils ont accompli

Attendu que les appelants ne produisent aucun élément susceptible d'établir tant soit peu la réalité, la nature et l'étendue du préjudice physiologique allégué ou d'une dégradation anormale de leur état de santé liés aux conditions d'exercice de leur activité professionnelle ;

Attendu que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la réclamation présentée par les époux Hakel à ce titre ;

V Sur les demandes formées par les époux Hakel au titre de la participation aux fruits de l'expansion et en réparation du préjudice qu'ils ont subi en matière de droits à la retraite

Attendu que dès lors qu'en vertu de l'article L. 781-1 du Code du travail, les dispositions de ce code sont applicables aux époux Hakel, ceux-ci sont fondés à obtenir le bénéfice des articles L. 442-1 et suivants du Code du travail relatifs à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, textes auxquels la SA Esso Saf qui emploie plus de 50 salariés se trouve soumise ;

Attendu qu'il s'évince des relevés de carrière établis par la CRAV d'Alsace-Moselle que :

- de 1967 à 1979, aucune cotisation au régime de la retraite n'a été enregistrée au profit de M. Paul Hakel et qu'aucun trimestre d'assurance n'a été validé en sa faveur,

- de 1958 à 1985, aucune cotisation au régime de la retraite n'a été enregistrée au profit de Mme Henriette Hakel et qu'aucun trimestre d'assurance n'a été validé en sa faveur ;

Attendu que dans la mesure où les époux Hakel qui ont fait valoir leur droit à la retraite en avril 1990 sont, compte tenu des limites de la prescription, fondés à opposer, à compter du 28 mai 1973, à la SA Esso Saf le bénéfice du statut de salarié, l'absence de versement de cotisations à la caisse de retraite, pour la période du 28 mai 1973 au 31 décembre 1979 en ce qui concerne M. Paul Hakel et pour la période du 28 mai 1973 au 31 décembre 1985 s'agissant de Mme Henriette Hakel, justifie en son principe le préjudice qu'ils ont tous deux subis en matière de droit à la retraite ;

Attendu que des investigations ne relevant pas d'une simple vérification du juge s'avèrent nécessaires pour déterminer, d'une part, les droits des époux Hakel en matière de participation aux fruits de l'expansion de la société et, d'autre part, l'étendue du préjudice qu'ils ont subi, s'agissant de leur droit à une pension de retraite ;

Attendu qu'il convient en conséquence d'ordonner avant dire droit, sur ces chefs, une expertise dans les termes qui seront précisés dans le dispositif de la présente décision ;

Attendu que les époux Hakel sur qui repose la charge de la preuve devront faire l'avance de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert qui sera commis ;

Attendu que le jugement querellé sera donc réformé en ce sens ;

VII Sur la demande des époux Hakel tendant à la condamnation de la SA Esso Saf au paiement des sommes de 40 000 euro et 30 000 euro a titre de provision

Attendu qu'en l'absence de tout élément technique ou de fait permettant d'apprécier l'étendue prévisible du préjudice subi par les intéressés en matière de droit à la retraite, il n'existe, en l'état à la charge de la SA Esso Saf, aucune obligation non sérieusement contestable justifiant sa condamnation au paiement d'une indemnité pécuniaire provisionnelle ;

Attendu que de ce chef le jugement entrepris mérite aussi confirmation ;

VIII Sur les dépens et l'article 700 du nouveau Code de procédure civile

Attendu qu'il y a lieu de réserver, jusqu'après expertise, le sort des dépens et les demandes formées par les parties en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire, Déclare les époux Paul Hakel recevables en leur appel principal et la SA Esso Saf recevable en son appel incident, lesdits appels étant dirigés contre un jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Metz le 6 novembre 2006, Réforme cette décision en ce qu'elle a : - rejeté les demandes formées par les époux Paul Hakel à titre de contrepartie de leur activité au service de la société Esso, au titre du préjudice né du non-respect par la société Esso des dispositions du Code du travail en matière de congés annuels et hebdomadaires, au titre de la participation aux résultats de l'entreprise et au titre du préjudice qu'ils ont subi en matière de droits à la retraite, - condamné les époux Paul Hakel aux dépens de l'instance, Statuant à nouveau dans ces limites, Condamne la SA Esso Saf à payer à : - M. Paul Hakel, la somme de 361 896,21 euro à titre de contrepartie de son activité professionnelle au service de la SA Esso Saf et celle de 21 320 euro en réparation du préjudice qu'il a subi consécutivement au non-respect par la SA Esso Saf des dispositions du Code du travail relatives aux congés annuels et hebdomadaires, - Mme Henriette Hakel, la somme de 361 896,21 euro à titre de contrepartie de son activité professionnelle au service de la SA Esso Saf et celle de 21 320 euro en réparation du préjudice qu'elle a subi consécutivement au non-respect par la SA Esso Saf des dispositions du Code du travail relatives aux congés annuels et hebdomadaires, Dit que les époux Paul Hakel bénéficient du droit à la participation aux résultats de la SA Esso Saf et que du fait de cette société ils ont subi un préjudice en matière de droit à la retraite, Avant dire droit sur les montants revenant aux époux Paul Hakel au titre de la participation aux résultats de la SA Esso Saf et en réparation du préjudice qu'ils ont subi en matière de droit à la retraite, Ordonne une expertise et désigne pour y procéder : M. Christian Lesur, Demeurant 101, rue Sadi Carnot 92800 Puteaux Tél : 01.47.67.01.17 et 06.03.69.21.60 lequel aura mission de : - Convoquer les parties ainsi que leurs conseils par lettre recommandée avec accusé de réception, entendre tous sachants, et se faire remettre tous documents utiles, 1) s'agissant de la participation aux résultats de la SA Esso Saf : * Déterminer le montant de la réserve de participation de la SA Esso Saf pour les années 1973 à 1990 * Apporter à la cour les éléments lui permettant de déterminer, au vu des dispositions légales et conventionnelles applicables, le montant des sommes revenant aux époux Hakel au titre de la participation aux fruits de l'expansion de la société Esso Saf, ainsi que tous autres éléments techniques et matériels susceptibles d'être utiles aux comptes à faire entre les parties au regard de leurs demandes ; 2) s'agissant du préjudice en matière de droit à la retraite : * Fournir à la Cour tous éléments techniques ou de fait permettant de chiffrer ce préjudice * Comparer la retraite actuellement perçue par les époux Hakel avec celle qu'ils devraient percevoir, si la société Esso avait régulièrement payé les rémunérations et les cotisations sociales afférentes dues aux deux salariés pour les périodes ci-après : a : du 28 mai 1973 au 31 décembre 1979, en ce qui concerne M. Paul Hakel ; b : du 28 mai 1973 au 31 décembre 1985, en ce qui concerne Mme Henriette Hakel - dans le cadre de sa mission faire toutes observations et constatation utiles à la solution du litige, - répondre aux dires et réquisitions des parties, - fixe à 10 000 euro le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que les époux Paul Hakel devront consigner, dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, et ce sous peine de caducité de la désignation de l'expert ; - invite les époux Paul Hakel à justifier au greffe de cette cour de l'envoi d'un chèque de ce montant, à l'ordre de la Caisse des Dépôts et Consignations auprès du comptable du Trésor pris en sa qualité de préposé à la Caisse des Dépôts et Consignations, à la Trésorerie générale de la Moselle, service CDC, 1, rue François de Curel à Metz, en rappelant impérativement la référence de l'affaire ; - rappelle que pour l'accomplissement de sa mission, l'expert aura la faculté de se faire communiquer ou remettre tous documents et pièces et d'entendre tous sachants qu'il estimera utiles, ainsi que de recueillir, en cas de besoin, l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne, - dit que l'expert devra commencer ses opérations dès qu'il aura été informé par le greffe de la consignation de la provision, - dit qu'en cas de refus ou d'empêchement, l'expert sera remplacé par ordonnance rendue par simple requête ou même d'office, - dit qu'à l'expiration de ses travaux, l'expert devra faire part de ses conclusions à toutes les parties, en la forme écrite, avant de leur impartir un délai d'un mois pour présenter leurs dires et observations auxquels il répondra lors de la rédaction de son rapport, - dit que l'expert devra déposer rapport de ses opérations au greffe de cette cour dans le délai de six mois courant à compter de l'acceptation de sa mission, - renvoie la cause pour la suite des débats à l'audience de la chambre sociale de la Cour d'appel de Metz du : Lundi 8 septembre 2008 à 14 Heures 30 Salle 223 - dit que les parties ne seront plus convoquées, ni leurs mandataires avisés, le présent arrêt valant convocation. Confirme en toutes ses autres dispositions le jugement entrepris, Rejette toutes autres demandes des parties, Réserve le sort des dépens et les demandes formées par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile jusqu'après expertise.