ADLC, 9 avril 2009, n° 09-A-08

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu les lettres en date du 29 décembre 2008 et du 27 février 2009 enregistrées respectivement les 2 janvier et 2 mars 2009 sous le numéro 09/0002 A, par lesquelles le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi le Conseil de la concurrence, sur le fondement de l'article 21 III de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, d'une demande d'avis portant sur un projet de décret validant trois accords dérogeant au délai de paiement imposé par ladite loi dans le secteur du livre ; Vu la loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; La rapporteure, le rapporteur général adjoint et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance du 17 mars 2009 ; Les représentants du Syndicat national de l'édition (SNE), du Syndicat de la librairie française (SLF), du syndicat des distributeurs de loisirs culturels (SDLC), de l'Union nationale de l'imprimerie et de la communication graphique (UNIC), de la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD) et de la Fédération du e-commerce et de la vente à distance (FEVAD) entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations suivantes.

1. Le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi, le 2 janvier puis le 2 mars 2009, le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis portant sur trois accords dérogatoires en matière de délais de paiement concernant le secteur du livre, au titre de l'article 21 III de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008.

2. Ce dernier texte a instauré un délai de paiement maximal de 45 jours fin de mois ou de 60 jours nets pour les transactions entre entreprises, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2009. L'article L. 441-6 du Code de commerce, neuvième alinéa, dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi de modernisation de l'économie, dispose en effet que, à compter du 1er janvier 2009, " le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture ". En l'absence de convention, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Les professionnels qui ne respecteraient pas ces dispositions s'exposent aux sanctions de l'article L. 442-6-III du Code de commerce, et notamment à une amende civile.

3. Toutefois, le III de l'article 21 prévoit une possibilité de dérogation temporaire. Un accord interprofessionnel permet en effet de différer l'application du délai légal de paiement dans le secteur économique concerné à la condition que des raisons économiques particulières à ce secteur justifient ce report et qu'une réduction progressive des délais pratiqués soit mise en place par cet accord pour parvenir au délai légal au plus tard le 1er janvier 2012.

4. L'accord doit être approuvé par un décret pris après avis du Conseil de la concurrence, qui peut prévoir son extension à l'ensemble des entreprises dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord.

5. La disposition législative est rédigée dans les termes suivants : " III. Le 1° du I ne fait pas obstacle à ce que des accords interprofessionnels dans un secteur déterminé définissent un délai de paiement maximum supérieur à celui prévu au neuvième alinéa de l'article L. 441-6 du Code de commerce, sous réserve :

1°) Que le dépassement du délai légal soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks ;

2°) Que l'accord prévoie la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé dans l'accord ;

3°) Que l'accord soit limité dans sa durée et que celle-ci ne dépasse pas le 1er janvier 2012.

Ces accords conclus avant le 1er mars 2009 sont reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis du Conseil de la concurrence. Ce décret peut étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord. "

I. Le cadre économique et juridique des accords dérogatoires en matière de délais de paiement

6. Le crédit que les entreprises s'accordent dans leurs échanges commerciaux, communément dénommé délais de paiement, recouvre des enjeux économiques et concurrentiels.

a) Le contexte économique

7. Le crédit commercial interentreprises représente, selon les données de la centrale des bilans de la Banque de France pour l'année 2005, un montant de 604 milliards d'euro pour l'ensemble de l'économie, qui est à rapprocher de l'encours de 133 milliards d'euro pour le crédit bancaire à court terme.

8. Au plan international, les comparaisons effectuées par la Banque de France pour 6 pays (Allemagne, France, Espagne, Italie, Japon et États-Unis), montrent que la France est, après l'Italie, le pays ayant les règlements les plus tardifs, avec une tendance longue à l'augmentation du poids des dettes fournisseurs dans le total des bilans des entreprises.

9. Les délais de paiement importants accordés aux clients pèsent sur la trésorerie des entreprises lorsqu'ils ne sont que partiellement compensés par les délais obtenus des fournisseurs. Le besoin de financement ainsi créé par l'exploitation est couvert par l'endettement bancaire, direct (crédits de trésorerie) ou indirect (mobilisation des créances commerciales et affacturage), ce qui pose deux problèmes aux entreprises.

10. En premier lieu, le volume de financement et son coût dépendent de la taille de l'entreprise et de la perception de son secteur d'activité par la banque : autant de critères peu favorables d'une façon générale aux PME et aux entreprises en position de sous-traitance.

11. En second lieu, les ressources mobilisées le sont aux dépens du financement de la croissance de l'activité, de l'innovation et de l'investissement. Une telle situation est préjudiciable au développement de l'entreprise, mais aussi à la pérennité et à la vitalité du tissu industriel de PME, dès lors que le phénomène est généralisé à un secteur d'activité.

12. Les délais excessifs représentent, en conséquence, un risque économique et financier pour le partenaire le plus faible, la filière concernée, voire l'économie locale.

13. L'importance du crédit interentreprises accroît les risques de défaillances en cascade d'entreprises, le défaut de paiement se propageant aux entreprises de la filière ainsi qu'aux autres fournisseurs, avec leurs conséquences économiques et sociales à l'échelle d'une localité ou d'une région.

b) L'enjeu concurrentiel

14. Parallèlement, les délais de paiement représentent un avantage financier pour l'acheteur, qui n'a pas à payer comptant, et viennent réduire le prix de revient effectif de ses achats.

15. Les délais de paiement affectent ainsi les conditions de concurrence. Les délais obtenus de ses fournisseurs par une entreprise et sa capacité à obtenir leur allongement ont un impact direct sur sa compétitivité par rapport à ses concurrents sur le marché, en lui procurant une trésorerie gratuite pour financer son exploitation et son développement.

16. A côté d'autres éléments, comme par exemple le prix unitaire, la politique de remises, le volume acheté, la durée du contrat ou l'achalandage, les délais de paiement doivent être appréciés comme un des éléments de la relation commerciale entre entreprises, qui doit résulter du libre jeu de la concurrence dans le respect des prescriptions légales qui s'imposent aux acteurs économiques.

17. Il est ainsi dans la logique de la concurrence entre les formes de distribution que chacune se distingue quant à certains éléments constitutifs de la relation commerciale.

c) L'extension des accords dérogatoires à l'ensemble des entreprises d'un secteur

18. Un accord dérogatoire a pour effet de donner aux entreprises concernées la possibilité d'obtenir, dans leurs relations avec leurs fournisseurs, des délais de paiement plus favorables que le délai légal de 60 jours nets, pendant la durée de la validité de l'accord.

Les entreprises couvertes par l'accord dérogatoire bénéficient ainsi d'un avantage.

19. Une distorsion de concurrence pourrait résulter de ce qu'un accord ne s'applique pas à l'ensemble des entreprises placées dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité.

20. Ce risque potentiel pour le jeu de la concurrence est pris en compte par l'article 21 III de la loi de 2008, qui ouvre la possibilité pour le décret validant un accord interprofessionnel conclu dans un secteur déterminé " d'étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord ".

21. L'extension par décret d'un accord dérogatoire a ainsi pour effet pratique d'appliquer le dispositif de cet accord à la totalité des entreprises relevant des organisations professionnelles signataires, que ces entreprises soient adhérentes ou non à l'une de ces organisations.

22. A titre général, l'Autorité de la concurrence considère donc que l'extension est souhaitable pour toutes les demandes d'accord dérogatoire en matière de délais de paiement.

23. Ce principe posé, plusieurs questions peuvent être soulevées au regard de l'objectif d'assurer la plus grande neutralité possible des accords dérogatoires au regard de la concurrence.

24. En premier lieu, le champ retenu par le décret d'extension devra être traité. Les accords déjà conclus donnent en effet lieu à des demandes d'adhésion de la part d'organisations professionnelles qui n'étaient pas parties aux négociations. Il semble peu conciliable avec le jeu de la concurrence de laisser aux seules organisations signataires de l'accord initial la décision d'accepter ou de refuser ces nouvelles demandes, sans qu'ait lieu un contrôle minimal de la part du pouvoir réglementaire.

25. L'Autorité recommande en ce sens au ministre de préciser le champ d'application de l'extension dans le décret, afin de faciliter l'application et le contrôle des règles en matière de délais de paiement et du pouvoir réglementaire.

26. L'autre question concerne le cas des entreprises présentes dans différents secteurs ou activités, dont une activité, sans constituer l'activité principale, est couverte par un accord dérogatoire existant. Cette situation concerne les cas de figure distincts de la grande distribution généraliste et des industriels multi-activités.

27. Premier cas de figure, la grande distribution généraliste (hypermarchés et supermarchés) est en concurrence, au moins sur une partie de l'offre, avec les distributeurs spécialisés. Elle pourrait ainsi souhaiter bénéficier des accords dérogatoires en matière de délais de paiement conclus par des distributeurs spécialisés avec leurs fournisseurs.

28. Pour se prononcer sur ce point, l'Autorité procèdera, dans chaque cas d'espèce, à une analyse et à une comparaison des caractéristiques de l'offre commerciale de chaque circuit de distribution.

29. Toutefois, deux remarques générales peuvent être avancées. D'une part, les délais de paiement ne constituent qu'un élément parmi d'autres définissant la relation commerciale entre un acheteur et son fournisseur. Comme il a déjà été dit, il est dans la logique de la concurrence entre les différentes formes de distribution que chacune se singularise sur tel ou tel élément de la relation commerciale.

30. D'autre part, le droit de la concurrence reconnaît que les conditions et les modalités de concurrence entre les opérateurs n'ont pas à être identiques, dans la mesure où les différenciations relèvent de considérations objectives.

31. Le second cas de figure porte sur les fournisseurs présents, non pas à titre principal mais pour une partie moins importante de leur activité, dans un secteur couvert par un accord dérogatoire.

32. Dans cette hypothèse, l'accord dérogatoire peut créer une distorsion de concurrence entre les fournisseurs relevant des organisations signataires, qui pourront appliquer des délais plus longs jusqu'à fin 2011, et ceux non couverts par l'accord, qui sont face à l'alternative de se placer dans l'illégalité ou de risquer de perdre un client si celui-ci leur demande d'appliquer le délai dérogatoire.

33. Ces risques de distorsion, qui n'appellent pas de réponse évidente à la lecture des dispositions législatives précitées, devront être traités au cas par cas, en gardant à l'esprit qu'ils n'auront qu'une durée limitée, compte tenu de la portée seulement transitoire des accords dérogatoires.

II. Les accords soumis au Conseil de la concurrence

34. Comme le permet l'article 21 III de la loi du 4 août 2008, quatre syndicats représentatifs du secteur du livre, à savoir, le Syndicat national de l'édition (SNE), le Syndicat de la librairie française (SLF), le Syndicat des distributeurs de loisirs culturels (SDLC) et la Fédération de l'imprimerie et de la communication graphique, remplacée par l'Union nationale de l'imprimerie et de la communication graphique (UNIC), ont signé le 18 décembre 2008 un accord relatif aux délais de paiement entre imprimeurs, éditeurs et revendeurs qui déroge aux délais de paiement imposés par la loi.

35. Cet accord (ci-après " le premier accord ") a été soumis à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) afin que le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi le valide par décret. Le ministre a saisi le Conseil de la concurrence pour avis, en application du dernier alinéa du III de l'article 21 de la loi.

36. Sont couverts par ce premier accord la plupart des imprimeurs, les principaux éditeurs et diffuseurs-distributeurs de livres, la plupart des librairies indépendantes et les grandes surfaces spécialisées en produits culturels. Sont restées en dehors du premier accord la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD), représentant des magasins de la grande distribution généraliste, l'Union du Grand Commerce du centre-ville (UCV), représentant des grands magasins du centre-ville (Printemps, Galeries Lafayette, Monoprix, Bon Marché, BHV, C&A, Virgin et Habitat) et la Fédération e-commerce et vente à distance (FEVAD). Ces trois organisations professionnelles ont demandé courant décembre 2008 aux signataires de pouvoir faire partie de l'accord.

37. La FCD et la FEVAD ont chacune signé, le 11 février 2009, un accord avec le SNE et l'UNIC. Le 27 février 2009 le ministre a transmis au Conseil de la concurrence ces deux accords pour avis. Aucun accord n'a été signé à ce jour avec l'UCV.

III. L'analyse de l'Autorité de la concurrence

38. Trois conditions sont posées par la loi du 4 août 2008 pour que les accords dérogatoires de paiement puissent être validés par décret. La première tient à la situation économique spécifique du secteur, les deux autres aux délais et aux conditions de mise en œuvre de la dérogation. Par ailleurs, la consultation du Conseil, puis de l'Autorité de la concurrence avant l'adoption du décret, est prévue afin de se prononcer sur les possibles distorsions de concurrence amenées par la signature de tels accords.

A. LES CONDITIONS POSÉES PAR LA LOI DU 4 AOÛT 2008 DE MODERNISATION DE L'ÉCONOMIE

1. LA PREMIÈRE CONDITION : LA SITUATION ÉCONOMIQUE SPÉCIFIQUE DU SECTEUR DU LIVRE

39. La première condition exige que le dépassement du délai légal soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques au secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks.

40. Les accords signés concernent les relations aval entre les éditeurs (ou leurs diffuseurs- distributeurs) et les revendeurs mais aussi les relations amont entre les éditeurs et les imprimeurs.

41. Le schéma suivant permet de comprendre le circuit de distribution des livres : Imprimeurs

<emplacement tableau>

a) Les relations aval entre les éditeurs (ou leurs diffuseurs-distributeurs) et les revendeurs

42. En France, la commercialisation du livre est régie par la loi n° 81-766 du 10 août 1981 modifiée relative au prix du livre, dite loi Lang. Cette loi fixe un prix unique du livre. Le principe de la loi est le suivant : l'éditeur fixe le prix de son livre, le marque au dos de l'ouvrage et le revendeur ne peut vendre le livre à un prix différent ; toutefois, une remise maximum de 5 % est autorisée.

43. La vente des livres se fait par plusieurs types de circuits de distribution. Les parts de marché en fonction du type de revendeur sont les suivantes :

<emplacement tableau>

44. Le secteur du livre est caractérisé par une très grande diversité de l'offre. On dénombre environ 600 000 références disponibles dont 520 433 vendues en 2007. Environ 60 000 nouveautés ont été publiées en 2007.

45. L'offre de livres dans les différents points de vente est variable en fonction du mode de distribution. Pour ce qui est des librairies indépendantes, l'assortiment est supérieur à 100 000 références pour les plus grandes, autour de 50 000 pour les librairies de taille moyenne, entre 10 000 et 20 000 pour les librairies spécialisées et de 5 000 à 10 000 pour les plus petites. Pour les grandes surfaces spécialisées (ci-après " GSS "), l'assortiment de livres varie entre 20 000 à plus de 100 000 selon leur taille. Les grandes surfaces généralistes et les grands magasins proposent essentiellement des nouveautés et des ventes grand public et de ce fait leurs références sont plus réduites (5 000 références en moyenne pouvant aller jusqu'à 20 000 références pour les plus grands magasins). Concernant les librairies de vente par correspondance, France Loisirs, qui est la plus représentative du segment, ne propose que 700/800 titres par catalogue renouvelable tous les trimestres. Quant aux sites internet de vente de livres, les plus importants proposent un nombre élevé de références mais n'ont qu'une partie en stock.

46. Il existe trois types de flux entre les éditeurs et les revendeurs :

- le réassort : il s'agit des commandes passées par le détaillant à l'éditeur après la sortie des livres ;

- l'office : il s'agit d'une pratique courante dans le secteur du livre et qui consiste en l'envoi des nouveautés par l'éditeur au détaillant au moment de la sortie des livres. Pour les grandes librairies, il y a une négociation en amont entre l'éditeur et le libraire afin de déterminer les titres et les quantités à commander ; pour les plus petites librairies, un système d'abonnements ne permettant pas au libraire de décider des titres est mis en place. En contrepartie, le libraire a droit à des remises plus importantes et à retourner les invendus après trois mois d'exposition. La pratique de l'office est particulièrement utilisée dans les relations avec les petites et moyennes librairies. A l'égard des grandes librairies indépendantes ainsi que des grandes surfaces, le système de l'office imposé ne se pratique presque plus ; en effet, un représentant visite le revendeur et prend les commandes avec les quantités souhaitées ;

- le retour : il s'agit des invendus que les détaillants retournent après quelques mois d'exposition. Il existe un droit de retour général pour l'office et dans certains cas pour le réassort. Le délai de retour est normalement compris entre trois mois et un an.

La situation des distributeurs signataires du premier accord : les librairies indépendantes et les GSS

47. D'après les parties signataires de l'accord, 83 % des titres vendus en librairie sont publiés depuis plus d'un an, 40 % depuis plus de cinq ans et la moitié du chiffre d'affaires des librairies est réalisé grâce à la vente des livres qui ont plus d'un an. La diversité de l'assortiment de livres et le nombre important de titres de fond expliquent que la rotation des stocks est particulièrement lente dans le secteur du livre : 3,4 fois par an en moyenne pour les librairies et 4,7 fois par an en moyenne pour les GSS.

48. Ainsi, les relations entre les éditeurs (ou leurs diffuseurs-distributeurs) et les libraires sont marquées par la nécessité pour ces derniers de fournir une offre de titres diversifiée et par des cycles d'exploitation lents, de sorte que les libraires sont obligés de conserver les titres longtemps en magasin. Cette situation entraîne des délais de paiement particulièrement longs et est accentuée par la pratique de l'office, qui oblige le libraire à garder des nouveautés en exposition pendant au moins trois mois. Les GSS, pour leur part, ont en général moins de problèmes de trésorerie et sont très peu affectées par la pratique de l'office par rapport aux librairies indépendantes, mais elles ont des stocks plus importants à gérer. Or, plus l'offre de titres est large, plus la proportion de titres à rotation lente est importante.

49. Le délai moyen de paiement pour les librairies est actuellement de 99,8 jours ; celui pour les GSS est de 84,3 jours. Ces délais de paiement particulièrement longs permettent aux libraires et aux GSS de conserver une offre diversifiée de titres et aux éditeurs de pouvoir les éditer. Dans ce contexte, un passage aux délais prévus par la loi du 4 août 2008 sans période de transition risque de se traduire par une réduction sensible des achats par les libraires et les GSS, un moindre temps d'exposition des titres et une augmentation des retours pour des raisons de trésorerie, ainsi qu'une tendance à la concentration sur l'exposition des best-sellers.

50. Par conséquent, la première condition posée par la loi est remplie, étant donné la spécificité de l'offre des livres dans les librairies et les GSS qui disposent d'un stock abondant et diversifié dont la rotation est lente et qui, de ce fait, assurent leur trésorerie grâce au crédit fournisseurs.

La situation des distributeurs signataires des deuxième et troisième accords : la vente à distance et la grande distribution généraliste

51. La vente à distance regroupe la vente par correspondance, la vente en club et la vente par Internet. Le principal acteur de la vente par correspondance et de la vente en club est France Loisirs. En ce qui concerne la vente par Internet, il existe des librairies qui, en plus de la vente physique, proposent des livres sur Internet, comme la société Fnac, et d'autres librairies qui ne proposent des livres que sur le seul canal Internet (" pure players "), comme amazon.com. La situation de cette catégorie de distributeurs est très hétérogène.

52. Les chiffres avancés par la FEVAD n'ont pas pu être vérifiés, les documents originaux préparant l'accord n'ayant pas été transmis à l'Autorité de la concurrence. Dans l'accord du 11 février 2009, il est indiqué que le stock moyen est de 90 jours, soit une rotation d'environ 4 fois par an. Les délais moyens de paiement seraient compris entre 70 et 95 jours.

53. Si les magasins de vente par correspondance et en ligne n'ont pas les mêmes contraintes de coûts et de stockage que les librairies physiques, ils doivent néanmoins proposer un nombre significatif de livres dans des délais très rapides. En effet, en vertu de la loi Lang précitée, la concurrence dans le secteur du livre ne se fait pas par les prix, mais par les services et la disponibilité des références. A titre d'exemple, le site amazon.com, une des e-librairies les plus importantes, affirme proposer plus de 600 000 titres en français et disposer de " plusieurs centaines de milliers de références en stock " ; quant à la Fnac.com, elle affirme disposer de 700 000 références actives dont 55 000 en stock. Il est donc probable qu'un passage aux délais prévus par la LME sans période de transition risquerait de se traduire, comme pour les librairies indépendantes, par une réduction sensible des achats et des références proposés. Il n'est pas exclu que la première condition mise à la dérogation soit remplie compte tenu de la spécialisation des libraires en ligne même si les données communiquées sont peu précises.

54. La vente de livres en grande surface généraliste ne représente en général que 1 à 2 % du chiffre d'affaires du magasin. L'Autorité de la concurrence est confrontée au même problème de vérification et de représentativité des chiffres avancés que pour la FEVAD. En effet, les chiffres indiqués dans l'accord signé par la FCD avec le SNE et l'UNIC proviennent d'une synthèse de réponses données par quatre enseignes de la grande distribution généraliste, ce qui n'apparaît pas comme suffisamment représentatif.

55. Dans l'accord, il est indiqué que le délai moyen de paiement est compris entre 75,5 et 85 jours et que le stock moyen est de 125,9 jours, soit une rotation de 2,9 fois par an. Ce chiffre mériterait d'être confirmé par des données certifiées si on le compare aux rotations moyennes des librairies et des GSS. En effet, la grande distribution généraliste proposant essentiellement des nouveautés et des ventes grand public (cf. décision de la Commission européenne M.2978 - Lagardère/Natexis/VUP du 7 janvier 2004), la rotation des stocks devrait logiquement être plus rapide que celles des librairies (3,4 fois par an) et des GSS (4,7 fois par an). En outre, l'offre des GSS portant essentiellement sur des livres à succès ou pratiques, qui se vendent mieux que la plupart des autres livres, le risque d'appauvrissement des rayons est moins important. La situation des grandes surfaces généralistes en matière de vente de livres n'est pas comparable à celle des grandes surfaces spécialisées, qui proposent un nombre de références beaucoup plus important que les premières, doivent disposer d'un stock très important et sont confrontées à des rotations particulièrement lentes, ce qui pèse sur leur trésorerie. Par ailleurs, la grande surface généraliste n'est pas confrontée aux mêmes problèmes de trésorerie et de la nécessité d'une phase de transition dans les mêmes conditions que les librairies indépendantes compte tenu de la part probable des produits à rotation rapide et de la faiblesse de la part des livres dans son chiffre d'affaires.

56. En tout état de cause, l'Autorité de la concurrence n'est pas en mesure de se prononcer sur l'accord signé par la FCD en l'état des informations dont elle dispose et recommande au ministre de demander à cette dernière fédération des éléments complémentaires sur les niveaux élevés de stocks et de crédit fournisseurs avancés, prenant par exemple la forme d'attestations des commissaires aux comptes d'un échantillon d'enseignes.

b) Les relations intermédiaires entre les éditeurs et les diffuseurs-distributeurs

57. La commercialisation des livres par les éditeurs auprès des revendeurs est souvent sous- traitée à des diffuseurs et distributeurs. Si la plupart des éditeurs importants sont verticalement intégrés dans la diffusion et la distribution, les éditeurs réalisant un chiffre d'affaires plus faible ont en général recours à un diffuseur et à un distributeur externes. Ils concluent pour cela un contrat exclusif avec un seul prestataire qui assure lui-même la diffusion auprès de l'ensemble de revendeurs et de l'intégralité de la distribution. Ainsi, la diffusion et la distribution sont des services offerts aux éditeurs.

58. Il existe deux modes de rémunération des diffuseurs-distributeurs : soit un contrat de négociant, aux termes duquel le diffuseur-distributeur reçoit une remise globale qui couvre aussi bien la remise qu'il donne aux revendeurs que sa propre rémunération, soit un contrat de prestataire par lequel il reçoit une rémunération en pourcentage des ventes pour ses seuls services (cf. décision Lagardère/Natexis/VUP précitée).

59. Les diffuseurs-distributeurs sont des intermédiaires entre les éditeurs et les librairies et très souvent les libraires ne sont en contact qu'avec les diffuseurs-distributeurs. Il s'agit de commissionnaires ducroire qui encaissent l'argent payé par les libraires, et quel que soit le délai d'encaissement (en moyenne 90 jours mais variable en fonction des spécificités), payent les éditeurs à 90 jours fin de mois. Les contrats liant les éditeurs et les diffuseurs-distributeurs sont souvent pluriannuels.

60. D'après le SNE, tous les diffuseurs-distributeurs font partie de groupes d'éditeurs. Ces derniers étant adhérents du SNE, les diffuseurs-distributeurs seraient aussi couverts par l'accord de dérogation. En effet, il est explicité à la fin de l'accord (page 5) que " Il y a lieu de prendre en compte l'ensemble de la chaîne commerciale du livre associant les éditeurs, les diffuseurs-distributeurs et les libraires : les nouveaux contrats de diffusion- distribution ne pourront pas aboutir à ce que le diffuseur-distributeur soit amené à régler l'éditeur avant même d'avoir perçu le règlement du libraire ".

61. Le diffuseur-distributeur n'étant qu'un intermédiaire entre le libraire et l'éditeur, il apparaît souhaitable qu'il soit couvert par l'accord de dérogation. La situation inverse viendrait à créer des distorsions de concurrence entre les éditeurs qui n'utilisent pas les services des diffuseurs-distributeurs, qui seraient soumis aux délais de paiement de l'accord de dérogation, alors que les éditeurs qui utiliseraient les services des diffuseurs-distributeurs seraient soumis au régime de la loi du 4 août 2008.

c) Les relations amont entre les éditeurs et les imprimeurs

62. Chaque entreprise étant à la fois fournisseur et client, l'allongement des délais de paiement par ces accords de dérogation à un stade de la chaîne verticale de distribution crée une asymétrie que chaque entreprise voudra répercuter en amont. Se pose alors la question de savoir si l'allongement doit être étendu à toute la filière ou s'il doit être limité aux relations particulières qui la justifient. En d'autres termes, se pose la question de savoir qui doit absorber cette asymétrie.

63. Si la distribution du livre présente des caractéristiques objectives et spécifiques en raison notamment de la gestion des stocks, tel n'est pas le cas des relations entre les éditeurs et les imprimeurs. L'intérêt pour l'UNIC de signer cet accord est de garantir la solvabilité des petits éditeurs et surtout d'éviter une accélération de la délocalisation des flux éditoriaux, notamment en Italie, où les délais de paiement sont beaucoup plus longs. En effet, si le livre "noir" (roman, essai...) est encore principalement imprimé en France, les éditeurs font de plus en plus souvent appel, pour les livres illustrés, à des imprimeurs européens ou asiatiques (les importations de livres en provenance de Chine ont ainsi augmenté de 47 % en 2007). Une étude de l'ADEME (Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie) indique même que 60 % des livres commercialisés en France seraient imprimés à l'étranger.

64. Les délais moyens de paiement des éditeurs envers les imprimeurs ainsi que ceux de ces derniers envers leurs fournisseurs sont actuellement de l'ordre de 90 jours. Si l'accord de dérogation aux délais de paiement est validé par le ministre, les éditeurs pourront conserver de façon transitoire leurs délais de paiement envers leurs imprimeurs alors que ceux-ci seront obligés d'appliquer les délais légaux plus courts envers leurs propres fournisseurs. Or, l'UNIC a déclaré en séance qu'elle avait déjà signé deux accords de dérogation avec ses fournisseurs pour pallier à cette situation. Le risque de fragiliser la profession est dès lors réduit.

2. LES DEUXIÈME ET TROISIÈME CONDITIONS : LE CALENDRIER ET LES CONDITIONS DE MISE EN OEUVRE DE LA DÉROGATION

65. Les deuxième et troisième conditions de l'article 21 III de la loi du 4 août 2008 exigent que l'accord prévoie la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal, l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé dans l'accord et que l'accord soit limité dans sa durée qui ne peut pas dépasser le 1er janvier 2012.

66. Les parties signataires ont élaboré le calendrier suivant qui s'applique aux trois accords signés :

<emplacement tableau>

67. Ce calendrier est assorti d'une clause par laquelle les délais actuels ne peuvent pas être augmentés entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2011. Par ailleurs, tout au long de cette période, les délais accordés par un éditeur ou son diffuseur-distributeur ne pourront en aucun cas être supérieurs aux délais accordés en 2008. En outre, il est prévu dans l'accord que " en cas de non respect des délais dérogatoires fixés dans le présent accord, les pénalités de retard telles que prévues par l'article 21 de la LME seront appliquées ".

68. Ce calendrier concerne aussi bien les relations entre revendeurs/éditeurs (ou leurs diffuseurs-distributeurs) que celles entre éditeurs/imprimeurs. Or, ces deux types de relations doivent être distingués.

69. En ce qui concerne les relations éditeurs/revendeurs, d'un point de vue strictement formel, le calendrier remplit les exigences de la loi puisqu'il est dégressif et prévoit une cessation de la dérogation à partir de l'année 2012. L'Autorité de la concurrence souhaite cependant attirer l'attention du ministre chargé de l'économie sur deux points.

70. Tout d'abord, les délais maximum accordés sont bien supérieurs aux délais moyens de paiement des revendeurs, qui se situent entre 70 et 99,8 jours (tous types de revendeurs confondus). D'après les parties signataires de l'accord, ceci s'explique par le fait que les délais indiqués sont des délais maximum de paiement et non pas des délais moyens. Les délais de paiement seraient très variables en fonction des flux selon certains types de livres ou de situations particulières (saisonnalité, livres scolaires, librairies spécialisées, petite librairie qui vient d'ouvrir), pour lesquelles les délais de paiement accordés par les éditeurs peuvent être très longs.

71. La clause de l'accord qui dispose que " tout au long de cette période, les délais accordés par un éditeur ou son diffuseur-distributeur ne pourront en aucun cas être supérieurs aux délais accordés en 2008 " vient limiter la possibilité de rallonger ces délais pour les porter aux délais maximum indiqués dans le calendrier. Cependant, cette même clause permet aux parties d'appliquer les délais de 2008 pendant la période dérogatoire de trois ans d'étalement puisque ces délais sont inférieurs aux délais de paiement maximum mentionnés sur le calendrier.

72. Au surplus, l'existence d'un calendrier réduisant de façon échelonnée les délais de paiement poursuit l'objectif d'une adéquation et d'une préparation progressive des entreprises aux délais exigés par la loi. Or, l'important décalage entre les années 2011 et 2012 créera une grande difficulté pour les librairies, qui devront se conformer en 2012 de façon brutale aux délais prévus par l'article 21 III de cette loi.

73. La réalisation effective du calendrier de réduction des délais dérogatoires prévue par l'accord apparaît ainsi sur le plan économique sujette à caution. Afin de tenir compte des spécificités de certaines situations, au lieu d'établir un seul calendrier, il serait envisageable d'établir deux calendriers, un relatif aux délais de paiement standard et l'autre relatif aux situations spécifiques (notamment la fourniture des livres scolaires et l'ouverture des petites librairies avec la constitution du fonds nécessaire) qui paraissent pouvoir être aisément identifiés et pour lesquelles les délais de paiement seraient adaptés. Afin de refléter l'effort de réduction des délais de paiement dans le secteur, une clause dans chaque calendrier du type " Les délais de paiement seront réduits de x jours par année, à compter du 1er janvier 2009, pour tous les clients ayant un délai de paiement supérieur à 45 jours fin de mois ou 60 jours nets en 2008 " serait, en outre préférable. La réduction des délais de paiement devrait être progressive et répartie sur les trois ans afin de ne pas placer les entreprises dans une situation particulièrement difficile la dernière année.

74. En ce qui concerne les imprimeurs, le délai moyen de paiement des éditeurs est actuellement de 90 jours fin de mois alors que le délai maximum est de 120 jours. De ce fait, il serait souhaitable que les signataires établissent un calendrier spécifique pour les relations éditeur/imprimeur.

B. L'ANALYSE CONCURRENTIELLE

75. Les signataires du premier accord sont le Syndicat national de l'édition (SNE), le Syndicat de la librairie française (SLF), le syndicat des distributeurs de loisirs culturels (SDLC) et la Fédération de l'imprimerie et de la communication graphique, remplacée par l'Union nationale de l'imprimerie et de la communication graphique (UNIC). Le deuxième accord a été signé par la Fédération du e-commerce et de la vente à distance (FEVAD), le SNE et l'UNIC et le troisième par la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD), le SNE et l'UNIC. Si les signataires de ces accords sont très représentatifs de leurs professions respectives, ils n'englobent pas la totalité des acteurs. Par ailleurs, se pose la question des possibles distorsions de concurrence créées par la validation ou non des accords signés par la FEVAD et la FCD.

a) L'extension à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord

76. L'article 21 III de la loi du 4 août 2008 prévoit que le décret validant l'accord de dérogation aux délais de paiement peut étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord.

77. L'Autorité de la concurrence estime que si les accords sont validés par le pouvoir réglementaire, ils doivent évidemment être étendus à tous les acteurs non adhérents aux syndicats signataires afin de ne pas créer des distorsions de concurrence entre opérateurs concurrents en raison de leur appartenance à une organisation professionnelle.

b) La question des possibles distorsions de concurrence par la validation ou non des accords signés par la FEVAD et la FCD

78. Le premier accord a exclu les opérateurs de vente à distance, la grande distribution généraliste et les commerces du centre ville. Les deux accords qui ont ensuite été conclus ont mis fin à cette situation pour la vente à distance et la grande distribution généraliste. S'agissant de l'UCV, au jour où l'Autorité rend le présent avis, elle n'a été associée à aucun des trois accords.

79. Le représentant du SNE est intervenu en séance pour souligner l'importance que revêtent pour les éditeurs les accords sur les délais de paiement signés avec la FEVAD et la FCD en mettant l'accent sur le volume des ventes réalisé par la grande distribution généraliste.

80. En ce qui concerne la vente de livres par Internet et par correspondance, la Commission européenne dans sa décision Lagardère/Natexis/VUP précitée ne s'est pas prononcée sur la question de savoir si la vente de livres à des e-librairies ou à des librairies par correspondance constituait un marché différent de la vente de livres à des librairies et GSS car cette distinction n'était pas nécessaire pour l'analyse des effets de l'opération.

81. Sans devoir se prononcer sur la délimitation des marchés, l'Autorité de la concurrence remarque que l'accord signé avec la FEVAD évite un risque de distorsion de concurrence créé par la signature du premier accord. En effet, en l'absence d'un tel accord, certains opérateurs concurrents auraient dû appliquer des délais de paiement différents. Il ressort en particulier de l'instruction que la société Fnac.com, par le seul fait d'être filiale de la Fnac, adhérente du SDLC, aurait pu payer ses éditeurs dans des délais plus longs que les autres e-librairies telle qu'amazon.com, qui n'ont pas vocation à adhérer aux syndicats signataires du premier accord.

82. Cependant, l'accord signé par la FEVAD, qui reprend le même calendrier que celui adopté dans le premier accord, encourt de ce fait les mêmes critiques que celles formulées aux paragraphes 65 et suivants.

83. Quant à la grande distribution généraliste, comme il a été dit précédemment, l'Autorité de la concurrence n'est pas en mesure de se prononcer sur la question de savoir si la première condition de la loi du 4 août 2008 est remplie. Se pose alors la question de savoir, dans le cas où le gouvernement ne validerait pas l'accord signé avec la grande distribution généraliste, si son exclusion des accords dérogatoires risque de créer des distorsions de concurrence.

84. A cet effet, il convient de définir les marchés sur lesquels ces opérateurs sont présents. Aussi bien les autorités nationales de concurrence que la Commission européenne ont déjà eu l'occasion de se pencher sur le secteur du livre et d'en définir les marchés pertinents (voir notamment lettre C2007-21 en date du 11 avril 2007, par laquelle le ministre de l'économie a autorisé la prise de contrôle exclusif par la BFCM du groupe Républicain Lorrain ; avis du Conseil de la concurrence n° 07-A-09 du 2 août 2007 relatif à la prise de contrôle conjoint de la société Delaroche par la société L'Est Républicain et la Banque Fédérative ; lettre C2007-27 du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi du 28 août 2007 au conseil de la BFCM et de L'Est Républicain, relative à une concentration dans le secteur de l'édition ; décision Lagardère/Natexis/VUP précitée).

85. Il ressort des différentes affaires analysées par les autorités de concurrence qu'il convient de distinguer plusieurs marchés pertinents dans les relations éditeur/revendeur. En effet, dans sa décision Lagardère/Natexis/VUP précitée (points 176 et suivants), la Commission a distingué trois marchés en fonction du type de revendeur, à savoir la vente de livres aux librairies de premier (grandes librairies et GSS) et deuxième niveau (librairies de proximité), la vente à la grande distribution et la vente à des grossistes. Cette distinction en fonction du type de clientèle se justifie par le type de livres achetés ainsi que par le nombre de références disponibles. En effet, tandis que les librairies et les GSS proposent tous les types de livres et un nombre considérable de références, les hypermarchés pratiquent un référencement central d'un nombre limité de livres destinés principalement à des achats d'impulsion, via une centrale d'achats ; en outre, ces derniers n'offrent que certains types de livres. Les grossistes, quant à eux, ont un profil bien différent puisqu'ils achètent des livres pour les revendre à des détaillants qui sont souvent des petits points de vente non spécialisés et des supermarchés. L'offre proposée aux grossistes est généralement réduite et souvent composée de livres pratiques, de livres pour la jeunesse et parascolaires et d'un assortiment de best-sellers et de livres en format de poche.

86. Ces différents profils de revendeurs se traduisent par des conditions économiques substantiellement différentes dans les relations éditeur/revendeur : en effet, le chiffre d'affaires généré, les conditions de vente et le niveau de remises octroyé ainsi que les barrières spécifiques à certains points de vente sont différents en fonction de ces trois catégories de revendeurs.

87. Il ressort de ce qui vient d'être exposé que la vente de livres par les éditeurs à la grande distribution généraliste et aux grands commerces du centre ville constitue un marché à part. De ce fait, ces revendeurs n'étant pas en concurrence directe avec les libraires et les GSS, l'application de délais de paiement moins favorables ne risque pas de porter atteinte à la concurrence.

88. La FCD considère néanmoins que son exclusion de l'accord pèsera dans la relation avec le client final. La FCD signale la situation particulière de certains milieux ruraux où le seul moyen d'avoir accès aux livres serait la grande distribution généraliste. D'après cet organisme, en milieu rural, les hypermarchés fournissent plus de références que les petites librairies. L'Autorité de la concurrence estime au contraire qu'en raison du nombre important des librairies même en milieu rural, de la possibilité pour les personnes concernées d'acheter des livres sur Internet et du type de livres vendus en hypermarché, les conséquences seront négligeables.

89. Reste non résolue la situation de certaines enseignes un peu particulières qui n'appartiennent pas à des organisations professionnelles et pour qui la question de l'appartenance auxdites organisations n'est pas évidente. Il s'agit, entre autres, des enseignes Le Furet du Nord et Espaces Culturels Leclerc. En ce qui concerne les distributeurs relevant de la première enseigne, ce sont des succursalistes intégrés et ils pourraient, éventuellement, adhérer au SDLC sous réserve d'acceptation par ce dernier. En ce qui concerne les Espaces Culturels Leclerc, ils n'ont pas vocation en principe à adhérer au SDLC car ce ne sont pas des succursalistes intégrés mais des propriétaires individuels affiliés aux centres Leclerc. Ces enseignes ne peuvent pas être comparées, du point de vue des éditeurs, à la vente en grande distribution généraliste mais plutôt à des GSS comme Virgin ou la Fnac. Leur exclusion de l'accord de dérogation de ce fait, entraînerait des distorsions de concurrence.

Conclusion

L'Autorité de la concurrence donne un avis favorable à la validation du premier accord avec les réserves suivantes :

- le calendrier proposé devrait être modifié afin de prévoir une adaptation progressive et réaliste au délai de paiement légal au besoin en prévoyant un autre calendrier adapté à des situations particulières ;

- un calendrier propre aux délais de paiement dans les relations entre imprimeurs et éditeurs devrait être établi ;

- l'accord devrait être étendu à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord.

L'Autorité de la concurrence donne un avis favorable à la validation du deuxième accord conclu entre le SNE, l'UNIC et la FEVAD avec les mêmes réserves concernant le calendrier.

S'agissant de l'accord conclu avec la FCD, l'Autorité de la concurrence n'est pas en mesure de se prononcer sur la question de savoir si la première condition prévue par l'article 21 III de la loi du 4 août 2008, relative à l'existence des raisons économiques objectives et spécifiques propres à la distribution des livres par les grandes surfaces généralistes, est remplie. En tout état de cause, son exclusion des accords ne risque pas de porter atteinte à la concurrence compte tenu de la spécificité du marché des livres dans la grande distribution généraliste.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Eliezer García-Rosado Bordallo, par Mme Françoise Aubert, vice-présidente, présidente de séance, Mmes Anne Perrot, Elisabeth Flüry-Hérard, vice-présidentes et M. Patrick Spilliaert, vice-président.