ADLC, 25 juin 2009, n° 09-A-24

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre du 17 mars 2009, enregistrée sous les numéros 09/0032 A et 09/0033 A par laquelle le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis portant sur deux accords dérogatoires en matière de délais de paiement dans le secteur de la quincaillerie industrielle ; Vu la loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint et le commissaire du Gouvernement, entendus au cours de la séance du 16 juin 2009 ; Les représentants des organisations professionnelles signataires de deux accords dérogatoires entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations suivantes :

1. Le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi, le 17 mars 2009, l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis portant sur deux accords dérogatoires en matière de délais de paiement concernant le secteur de la quincaillerie industrielle, au titre de l'article 21-III, de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008.

2. Ce dernier texte a instauré un délai de paiement maximal de 45 jours fin de mois ou de 60 jours nets pour les transactions entre entreprises, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2009. L'article L. 441-6 du Code de commerce, neuvième alinéa, dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi de modernisation de l'économie, dispose en effet que, à compter du 1er janvier 2009, " le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture ". En l'absence de convention, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Les professionnels qui ne respecteraient pas ces dispositions s'exposent aux sanctions de l'article L. 442-6-III du Code de commerce, et notamment à une amende civile.

3. Toutefois, l'article 21-III de la loi du 4 août 2008 prévoit une possibilité de dérogation temporaire. Un accord interprofessionnel permet en effet de différer l'application du délai légal de paiement dans le secteur économique concerné à la condition que des raisons économiques particulières à ce secteur justifient ce report et qu'une réduction progressive des délais pratiqués soit mise en place par cet accord pour parvenir au délai légal au plus tard le 1er janvier 2012.

4. L'accord doit être approuvé par un décret pris après avis de l'Autorité de la concurrence, qui peut prévoir son extension à l'ensemble des entreprises dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord.

5. La disposition législative est rédigée dans les termes suivants :

" III. Le 1° du I ne fait pas obstacle à ce que des accords interprofessionnels dans un secteur déterminé définissent un délai de paiement maximum supérieur à celui prévu au neuvième alinéa de l'article L.441-6 du Code de commerce, sous réserve :

1°) Que le dépassement du délai légal soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks ;

2°) Que l'accord prévoie la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé dans l'accord ;

3°) Que l'accord soit limité dans sa durée et que celle-ci ne dépasse pas le 1er janvier 2012.

Ces accords conclus avant le 1er mars 2009, sont reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis du Conseil de la concurrence.

Ce décret peut étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord ".

I. Le cadre économique et juridique des accords dérogatoires en matière de délais de paiement

6. Le crédit que les entreprises s'accordent dans leurs échanges commerciaux, communément dénommé délais de paiement, recouvre des enjeux économiques et concurrentiels.

A. LE CONTEXTE ECONOMIQUE

7. Le crédit commercial interentreprises représente, selon les données de la centrale des bilans de la Banque de France pour l'année 2005, un montant de 604 milliards d'euro pour l'ensemble de l'économie, qui est à rapprocher de l'encours de 133 milliards d'euro pour le crédit bancaire à court terme.

8. Au plan international, les comparaisons effectuées par la Banque de France pour 6 pays (Allemagne, France, Espagne, Italie, Japon et États-Unis), montrent que la France est, après l'Italie, le pays ayant les règlements les plus tardifs, avec une tendance longue à l'augmentation du poids des dettes fournisseurs dans le total des bilans des entreprises.

9. Les délais de paiement importants accordés aux clients pèsent sur la trésorerie des entreprises, lorsqu'ils ne sont que partiellement compensés par les délais obtenus des fournisseurs. Le besoin de financement ainsi créé par l'exploitation est couvert par l'endettement bancaire, direct (crédits de trésorerie) ou indirect (mobilisation des créances commerciales et affacturage), ce qui pose deux problèmes aux entreprises.

10. En premier lieu, le volume de financement et son coût dépendent de la taille de l'entreprise et de la perception de son secteur d'activité par la banque : autant de critères peu favorables d'une façon générale aux PME et aux entreprises en position de sous-traitance.

11. En second lieu, les ressources mobilisées le sont aux dépens du financement de la croissance de l'activité, de l'innovation et de l'investissement. Une telle situation est préjudiciable au développement de l'entreprise, mais aussi à la pérennité et à la vitalité du tissu industriel de PME, dès lors que le phénomène est généralisé à un secteur d'activité.

12. Les délais excessifs représentent, en conséquence, un risque économique et financier pour le partenaire le plus faible, la filière concernée, voire l'économie locale.

13. L'importance du crédit interentreprises accroît les risques de défaillances en cascade d'entreprises, le défaut de paiement se propageant aux entreprises de la filière ainsi qu'aux autres fournisseurs, avec leurs conséquences économiques et sociales à l'échelle d'une localité ou d'une région.

B. L'ENJEU CONCURRENTIEL

14. Parallèlement, les délais de paiement représentent un avantage financier pour l'acheteur, qui n'a pas à payer comptant, et viennent réduire le prix de revient effectif de ses achats.

15. Les délais de paiement affectent ainsi les conditions de concurrence. Les délais obtenus de ses fournisseurs par une entreprise et sa capacité à obtenir leur allongement ont un impact direct sur sa compétitivité par rapport à ses concurrents sur le marché, en lui procurant une trésorerie gratuite pour financer son exploitation et son développement.

16. A côté d'autres éléments, comme par exemple le prix unitaire, la politique de remises, le volume acheté, la durée du contrat ou l'achalandage, les délais de paiement doivent être appréciés comme un des éléments de la relation commerciale entre entreprises, qui doit résulter du libre jeu de la concurrence dans le respect des prescriptions légales qui s'imposent aux acteurs économiques.

17. Il est ainsi dans la logique de la concurrence entre les formes de distribution que chacune se distingue quant à certains éléments constitutifs de la relation commerciale.

C. L'EXTENSION DES ACCORDS DEROGATOIRES A L'ENSEMBLE DES ENTREPRISES D'UN SECTEUR

18. Un accord dérogatoire a pour effet de donner aux entreprises concernées la possibilité d'obtenir, dans leurs relations avec leurs fournisseurs, des délais de paiement plus favorables que le délai légal de 60 jours nets, pendant la durée de la validité de l'accord. Les entreprises couvertes par l'accord dérogatoire bénéficient ainsi d'un avantage.

19. Une distorsion de concurrence pourrait résulter de ce qu'un accord ne s'applique pas à l'ensemble des entreprises placées dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité.

20. Ce risque potentiel pour le jeu de la concurrence est pris en compte par l'article 21-III de la loi du 4 août 2008, qui ouvre la possibilité pour le décret validant un accord interprofessionnel conclu dans un secteur déterminé " d'étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord ".

21. L'extension par décret d'un accord dérogatoire a ainsi pour effet pratique d'appliquer le dispositif de cet accord à la totalité des entreprises relevant des organisations professionnelles signataires, que ces entreprises soient adhérentes ou non à l'une de ces organisations.

22. A titre général, l'Autorité de la concurrence considère donc que l'extension est souhaitable pour toutes les demandes d'accord dérogatoire en matière de délais de paiement.

23. Ce principe posé, plusieurs questions peuvent être soulevées au regard de l'objectif d'assurer la plus grande neutralité possible des accords dérogatoires au regard de la concurrence.

24. En premier lieu, le champ retenu par le décret d'extension devra être traité. Les accords déjà conclus donnent en effet lieu à des demandes d'adhésion de la part d'organisations professionnelles qui n'étaient pas parties aux négociations. Il semble peu conciliable avec le jeu de la concurrence de laisser aux seules organisations signataires de l'accord initial la décision d'accepter ou de refuser ces nouvelles demandes, sans qu'ait lieu un contrôle minimal de la part du pouvoir réglementaire.

25. L'Autorité recommande en ce sens au ministre de préciser le champ d'application de l'extension dans le décret, afin de faciliter l'application et le contrôle des règles en matière de délais de paiement et du pouvoir réglementaire.

26. L'autre question concerne le cas des entreprises présentes sur différents secteurs ou activités, dont une activité, sans constituer l'activité principale, est couverte par un accord dérogatoire existant. Cette situation concerne les cas de figure distincts de la grande distribution généraliste et des industriels multi-activités.

27. Premier cas de figure, la grande distribution généraliste (hypermarchés et supermarchés) est en concurrence, au moins sur une partie de l'offre, avec les distributeurs spécialisés. Elle pourrait ainsi souhaiter bénéficier des accords dérogatoires en matière de délais de paiement conclus par des distributeurs spécialisés avec leurs fournisseurs.

28. Pour se prononcer sur ce point, l'Autorité procèdera, dans chaque cas d'espèce, à une analyse et à une comparaison des caractéristiques de l'offre commerciale de chaque circuit de distribution.

29. Toutefois, deux remarques générales peuvent être avancées. D'une part, les délais de paiement ne constituent qu'un élément parmi d'autres définissant la relation commerciale entre un acheteur et son fournisseur. Comme il a déjà été dit, il est dans la logique de la concurrence entre les différentes formes de distribution que chacune se singularise sur tel ou tel élément de la relation commerciale.

30. D'autre part, le droit de la concurrence reconnaît que les conditions et les modalités de concurrence entre les opérateurs n'ont pas à être identiques, dans la mesure où les différenciations relèvent de considérations objectives.

31. Le second cas de figure porte sur les fournisseurs présents, non pas à titre principal mais pour une partie moins importante de leur activité, dans un secteur couvert par un accord dérogatoire.

32. Dans cette hypothèse, l'accord dérogatoire peut créer une distorsion de concurrence entre les fournisseurs relevant des organisations signataires, qui pourront appliquer des délais plus longs jusqu'à fin 2011, et ceux non couverts par l'accord, qui sont face à l'alternative de se placer dans l'illégalité ou de risquer de perdre un client si celui-ci leur demande d'appliquer le délai dérogatoire.

33. Ces risques de distorsion, qui n'appellent pas de réponse évidente à la lecture des dispositions législatives précitées, devront être traités au cas par cas, en gardant à l'esprit qu'ils n'auront qu'une durée limitée, compte tenu de la portée seulement transitoire des accords dérogatoires.

II. Les parties et l'activité concernée par les 2 accords dérogatoires

A. LES ORGANISATIONS PROFESSIONNELLES SIGNATAIRES DES ACCORDS

34. Les organisations professionnelles du secteur de la quincaillerie industrielle ont conclu deux accords dérogatoires en matière de délais de paiement : le premier porte sur l'outillage (n° 09/0032A, ci-après " accord outillage "), et le second sur les produits relevant de l'Union nationale des industries de la quincaillerie (UNIQ), notamment les articles de ferronnerie, de cuivrerie, les serrureries et les accessoires pour portes (n° 09/0033A, ci-après " accord UNIQ ").

35. Chaque accord a fait l'objet de plusieurs avenants, relatifs aux organisations professionnelles adhérant aux accords et à leur contenu, ces derniers en date du 12 juin 2009.

36. L'accord dérogatoire portant sur l'outillage a été conclu par 8 organisations professionnelles de producteurs, de négoce et de professionnels du bâtiment.

37. Les fabricants sont représentés par :

- le Syndicat des Entreprises de Commerce International de Machines Portatives, de Matériels Pneumatiques et de Machines à Agrafer et à Clouer (SECIMPAC) qui rassemble 16 entreprises dont les plus grandes marques de la filière de l'électroportatif (AEG, Bosch, Black et Decker…). Le SECIMPAC représente 90 % des produits électroportatifs distribués aux particuliers et aux professionnels ;

- le Syndicat de l'Industrie de l'Outillage (SIO) qui regroupe 14 entreprises dont les plus grandes marques de la filière de l'outillage à main (Facom, Mob Outillage…). Il représente 80 % des industriels de l'outillage à main.

38. Le négoce est représenté par :

- la Confédération Française de la Quincaillerie (CFQ) dont les adhérents, qui sont au nombre de 500, interviennent dans le commerce de la quincaillerie définie comme l'ensemble des produits et fournitures techniques pour le bâtiment, l'industrie et l'équipement de la maison. La CFQ représente 80 % des entreprises de négoce ;

- la Fédération des Coopératives d'Achats pour les Artisans du Bâtiment (FORCAB) qui s'est jointe à l'accord par un addendum en date du 25 février 2009.

39. Les entreprises de construction sont représentées par :

- la Fédération Française du Bâtiment (FFB) qui regroupe des syndicats organisés par métier, soit 57 000 entreprises du bâtiment (constructeurs, démolition, charpente, génie électrique, …) ;

- la Confédération de l'Artisanat et des Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) avec 100 000 adhérents ;

- la Fédération Française des Artisans Coopérateurs du Bâtiment (FFACB);

- la Fédération Nationale des Sociétés Coopératives de Production du Bâtiment et des Travaux Publics (FNSCOP).

40. Les organisations professionnelles représentatives des entreprises du bâtiment étaient déjà signataires des précédents accords dérogatoires de délais de paiement dans le secteur du BTP, relatifs aux matériaux (09-A-06), aux matériels électriques et sanitaires (09-A-06) et aux produits aciers pour le béton (09-A-20), pour lesquels l'Autorité a rendu un avis favorable.

41. L'accord sur les produits de quincaillerie industrielle (accord UNIQ) a été conclu par les organisations suivantes :

- l'Union Nationale des Industries de Quincaillerie (UNIQ) regroupe les fabricants d'articles de ferronnerie, de cuivre, de serrurerie et d'articles métalliques destinés à être installés dans les bâtiments, et représente 90 % des entreprises fabricants des produits relevant de son champ d'activité ;

- la Confédération Française de la Quincaillerie, Fournitures Industrielles Bâtiment et Habitat (CFQ), représente les négociants des produits précédents, soit 1 500 entreprises, avec 2 100 points de vente, pour un chiffre d'affaires de 5 milliards d'euro ;

- par un avenant en date du 21 janvier 2009, les parties ont étendu l'accord portant sur les produits UNIQ à deux organisations de négoce : la Fédération du Négoce des Matériaux de Construction (FNMC) et la Fédération Française du Négoce de Bois (FFNB). La FNMC affiche un taux de représentativité de 85 % et la FFNB de 80 % des entreprises de la branche. Ces deux organisations sont regroupées au sein de la Confédération du Négoce Bois Matériaux (CNBM).

42. La filière professionnelle de la quincaillerie est composée de trois stades : l'amont industriel, le négoce en quincaillerie et les clients professionnels du négoce.

43. Le schéma suivant permet de comprendre les organisations qui sont concernées par chacun des accords :

<emplacement tableau>

44. Deux particularités de la conclusion de ces accords interprofessionnels peuvent être soulignées :

- l'accord UNIQ ne concerne pas les clients utilisateurs des produits, les artisans et entreprises du bâtiment, selon la position prise par l'UNIQ ;

- l'amont est constitué d'une multitude de fournisseurs, et les deux accords présentés ne couvrent qu'une partie de ces fournisseurs. L'industrie de l'outillage est représentée par le SECIMPAC et le SIO. Ces deux syndicats représentent 20 % de la filière amont de la quincaillerie. Les industries de la quincaillerie sont regroupées au sein de l'UNIQ qui représente 60 % du chiffre d'affaires réalisé par les producteurs de quincaillerie.

45. Les autres organisations professionnelles représentatives des fabricants d'articles de quincaillerie n'ont pas souhaité s'associer à ces deux accords. Il s'agit des produits aciers représentés par la Fédération Française de l'Acier (FFA), des transformateurs de métaux représentés par la Fédération des Minerais, Minéraux Industriels et métaux non ferreux (FEDM), des fixations mécaniques représentées par l'association éponyme des fabricants (AFFIX), et des fabricants d'équipements de protection destinés aux personnes (casques, lunettes, gants, …) représentés par le Syndicat National des Acteurs du Marché de la Prévention et de la Protection (SYNAMAP). Cette situation s'explique en partie par le fait que les entreprises relevant de ces quatre organisations présentent la particularité de travailler pour d'autres secteurs d'activité, la quincaillerie ne constituant qu'un de leurs débouchés.

B. LES ACTIVITES CONCERNEES PAR LES ACCORDS

Le marché de la quincaillerie industrielle

46. L'accord outillage regroupe les produits d'outillage à main que sont notamment la martellerie, le serrage, le sciage et les agrafeuses à main. L'outillage électroportatif comprend les polisseuses, défonceuses, fraiseuses, marteaux piqueur, scies et perceuses. Les organisations signataires de l'accord n'ont pas établi de listes des produits fabriqués par leurs adhérents.

47. Les sociétés relevant du secteur du SECIMPAC ont réalisé un chiffre d'affaires global de 800 millions d'euro pour l'année 2007. Les entreprises relevant du secteur couvert par le SIO ont réalisé un chiffre d'affaires de l'ordre de 400 millions d'euro en 2007.

48. Les produits relevant de l'UNIQ sont les cuivreries, ferrures, charnières, chaines, clôtures, boîtes aux lettres, crémones, ferronneries, fermetures, serrures et verrous. Ces produits sont énumérés dans une liste remise à l'Autorité et présente sur le site internet de l'UNIQ.

49. Le chiffre d'affaires des adhérents de l'UNIQ pour l'année 2007 était de 1,747 million d'euro.

Les circuits de distribution des produits de quincaillerie

50. Le marché de la quincaillerie, au stade du négoce, réalise un chiffre d'affaires de 5 milliards d'euro.

51. Les entreprises relevant des secteurs du SECIMPAC et du SIO réalisent entre 50 et 60 % de leur chiffre d'affaires avec le négoce en quincaillerie. Pour l'UNIQ, ce sont 80 % des produits qui sont à destination du négoce. Le reste de la production des adhérents de l'UNIQ est destiné aux professionnels du bâtiment ou aux industriels qui intègrent ces produits dans leur propre production. Il s'agit le plus souvent de références possédant des caractéristiques différentes de celles distribuées par le négoce et qui sont adaptées aux besoins spécifiques de ces intégrateurs. Un exemple significatif est la vente de crémones aux fabricants de fenêtres.

52. L'ensemble du secteur du négoce de quincaillerie est composé de 14 000 points de vente, la proximité avec les clients étant un élément essentiel de ce secteur.

53. Les entreprises de négoce sont constituées à 70 % par des groupes indépendants affiliés ou non à un groupement. Une des principales entreprises de négoce est la société Descours et Cabaud dont le chiffre d'affaires est de 3,3 milliards d'euro et qui dispose de 400 points de vente. Le réseau DOMPRO (groupe ADEO) rassemble pour sa part 80 entreprises indépendantes et compte 95 points de vente en France.

54. Les ventes sont réalisées principalement par des négociants auprès d'une clientèle professionnelle répartie selon les pourcentages suivants :

- 40 % de professionnels du bâtiment ;

- 15 % de professionnels de l'industrie ;

- 30 % de professionnels de l'acier ;

- 5 % de professionnels divers.

55. Le stade de la mise en œuvre est caractérisé par la prépondérance des artisans et des petites entreprises.

56. Les entreprises de négoce adoptent un profil généraliste pour pouvoir répondre à l'ensemble des souhaits de leurs clients qui sont souvent multi-activités.

III. L'analyse de l'Autorité de la concurrence

57. La reconnaissance par décret d'un accord dérogatoire est soumise à une double condition.

58. En premier lieu, le secteur concerné doit présenter une ou plusieurs raisons économiques objectives et spécifiques, celles-ci pouvant notamment expliquer des niveaux élevés de délais de paiement et de stocks constatés en 2007 dans cette activité.

59. En second lieu, l'accord doit mettre en place une réduction progressive des délais de paiement dérogatoires afin de parvenir au délai légal de 45 jours fin de mois ou 60 jours nets date de facturation, au plus tard le 1er janvier 2012.

60. En complément de ces critères posés par l'article 21-III de la loi du 4 août 2008, l'accord dérogatoire ne doit pas comporter de clauses contraires aux règles de concurrence. L'exercice du contrôle sur ce point va de soi, dès lors que le législateur a prévu l'avis de l'Autorité de la concurrence préalablement à l'adoption du décret validant un accord.

61. Ces différentes questions seront abordées successivement.

62. Les données économiques établies par les organisations signataires dans le cadre de ces demandes dérogatoires s'appliquent de façon identique aux deux accords présentés.

A. LE NIVEAU DES STOCKS ET DES DELAIS DE PAIEMENT DE L'ACTIVITE EN 2007

63. Selon les organisations signataires, le négoce de quincaillerie implique la constitution et le maintien d'importants stocks à proximité des clients. Ce fonctionnement induirait des délais de paiement particulièrement longs et une faible vitesse de rotation des stocks des négociants.

64. Les organisations professionnelles ont joint à leur projet d'accord une étude réalisée en 2008 par la CFQ sur 50 entreprises de négoce représentant 3,9 milliards d'euro de chiffre d'affaires.

65. Le délai moyen de paiement des fournisseurs apparaît être de 86,5 jours fin de mois. Les délais peuvent atteindre 180 jours fin de mois, en soulignant que pour 74 % des entreprises le délai de paiement moyen se situe entre 90 et 120 jours fin de mois :

CREDIT FOURNISSEUR SELON LA DUREE

au comptant 0.1 %

inférieur ou égal à 30 jours 2.24 %

compris entre 30 et 60 jours 5.5 %

compris entre 60 et 90 jours 18.1 %

compris entre 90 et 120 jours 74.06 %

66. Concernant les clients des négociants (artisans et entreprises du bâtiment), le délai moyen de paiement est de 73,3 jours fin de mois. Les délais peuvent atteindre 195 jours fin de mois, étant précisé que pour 52 % des entreprises le délai de paiement moyen client se situe entre 60 et 120 jours fin de mois :

DELAI CLIENTS SELON LA DUREE

au comptant 0.6 %

inférieur ou égal à 30 jours 9.5 %

compris entre 30 et 60 jours 37.9 %

compris entre 60 et 90 jours 32 %

compris entre 90 et 120 jours 20.1 %

67. Au vu de l'échantillon d'entreprises étudiées, 92 % des négociants paient leurs fournisseurs à 60 jours ou plus et sont eux-mêmes payés par leurs clients à concurrence de 52 % de leurs créances dans un délai supérieur à 60 jours. Ces résultats peuvent être rapprochés du délai de paiement moyen de 64,6 jours constaté pour l'ensemble de l'économie par l'Observatoire des délais de paiement de la Banque de France.

68. Concernant le niveau des stocks, l'étude CFQ montre que ceux-ci correspondent en moyenne à 95 jours avec un maximum allant jusqu'à 240 jours pour les négociants en quincaillerie.

69. Parallèlement, les résultats de l'étude de la BTP-Banque sur les délais de paiement au stade des entrepreneurs du bâtiment clients du négoce, que la Fédération Française du Bâtiment (FFB) avait communiqué lors des précédents avis de l'Autorité n° 09-A-06 et n° 09-A-07, peuvent être repris.

70. L'étude calculait, sur la base d'un échantillon de 3 326 entreprises en 2007, le crédit fournisseur moyen pour l'ensemble de cet échantillon, ainsi que pour 6 métiers distincts (maçonnerie, menuiserie, métallerie, peinture, plomberie, électricité).

71. Le délai moyen global apparaît être de 89 jours et celui des entreprises du bâtiment mettant en œuvre, pour l'essentiel, les produits de la quincaillerie industrielle de 90 jours :

<emplacement tableau>

72. L'étude de BTP-Banque a également simulé l'impact d'une application du délai légal de 60 jours au 1er janvier 2009 sur la base des bilans 2007 des entreprises de son échantillon.

73. La dégradation de la situation financière des entreprises, définie comme une baisse de leur cotation à la Banque de France pour le crédit bancaire à court terme, toucherait 28 % de l'échantillon total. L'analyse par métiers montre que certains acteurs seraient plus particulièrement affectés par une application immédiate du délai légal de paiement. C'est le cas de la métallerie-serrurerie avec 52 % des entreprises.

74. La prise en considération de ces différentes sources d'information permet de présumer que les délais de paiement et le taux de rotation des stocks dans l'activité de quincaillerie sont élevés au sens de l'article 21-III de la loi de 2008.

75. Le secteur de la quincaillerie industrielle fonctionne ainsi sur la base de délais de paiement longs au regard du délai légal de 45 jours fin de mois ou 60 jours nets fixés par la loi de modernisation de l'économie. Cette situation rend donc nécessaire que le secteur dispose d'un temps d'adaptation, afin d'intégrer ce qui représente pour les entreprises une forte diminution de leurs délais de paiement.

B. L'EXISTENCE DE RAISONS ECONOMIQUES SPECIFIQUES AU SECTEUR

76. Les organisations signataires font état du modèle économique de la filière qui repose sur :

- l'achat en gros pour permettre une baisse des prix et éviter toute rupture d'approvisionnement ;

- une offre très diversifiée se traduisant par une largeur et une profondeur de gamme particulièrement importante : 30 000 références en moyenne et jusqu'à 120 000 pour certains distributeurs ;

- le maintien en stock de références obsolescentes et à rotation particulièrement lente pour répondre aux besoins spécifiques et aléatoires de certains clients.

77. Selon les parties, l'application immédiate du délai légal de paiement emporterait un ensemble de conséquences fragilisant le secteur, en raison d'une forte réduction des délais de paiements accordés aux artisans et PME, d'une probable augmentation des prix de la part des négociants pour accroître leur trésorerie, d'une réduction du nombre de références en stock au détriment du service client qui peut avoir pour conséquence un ralentissement des travaux, et d'une diminution de l'innovation en raison de la baisse de la capacité de stockage des négociants.

78. Le secteur estime avoir besoin d'un délai de transition pour s'adapter aux nouvelles règles établies par la loi, afin de transformer le modèle économique actuel du secteur de la quincaillerie. Les négociants considèrent qu'ils doivent réduire leur besoin de trésorerie, par un raccourcissement de la durée de commercialisation des produits et une rotation accrue des stocks, et obtenir des financements bancaires pour améliorer leur trésorerie.

79. Les organisations signataires de l'accord outillage reprennent également les arguments mentionnés à l'appui de leur précédente demande d'accord dérogatoire concernant le BTP (examiné dans le cadre de l'avis n° 09-A-06 précité), tenant à : la complexité de la gestion des marchés, la lourdeur et la longueur des règlements par les donneurs d'ordre, la pratique ancienne d'un fonctionnement économique fondé sur un crédit interentreprises long et important permettant aux fabricants d'accroître leurs débouchés et aux négociants de proposer un grand nombre de références, et enfin, le poids prépondérant des PME dans leur activité (93 % des entreprises du bâtiment emploient moins de 10 salariés).

80. Ces raisons économiques, ainsi que le constat de la longueur des délais de paiement actuellement pratiqués, peuvent relever d'une situation économique objective et particulière dans le secteur de la quincaillerie industrielle, comme le demande la loi pour justifier un accord dérogatoire de délais de paiement.

81. Quel que soit le degré de pertinence de cet argumentaire au cas d'espèce, la nécessité d'avoir des conditions de paiement, dérogeant à titre transitoire au délai légal jusqu'au plus tard le 1er janvier 2012, qui soient relativement homogènes dans l'ensemble de la filière BTP, conduit à accueillir favorablement cette nouvelle demande de dérogation.

IV. Les engagements pris dans le cadre de l'accord dérogatoire

A. LE CALENDRIER DE REDUCTION DES DELAIS DE PAIEMENT CONVENU PAR LES PARTIES

82. L'article 21-III de la loi du 4 août 2008 prévoit la mise en place par l'accord interprofessionnel d'une réduction progressive des délais de paiement dérogatoires, afin de parvenir au délai légal de 45 jours fin de mois ou de 60 jours nets au plus tard le 1er janvier 2012.

83. Les engagements pris par les signataires s'appliquent exclusivement au secteur des produits de quincaillerie.

84. Sur la base des accords initiaux, en date du 21 janvier 2009 pour l'accord UNIQ et du 27 janvier 2009 pour l'accord outillage, ainsi que des avenants établis depuis par les parties, en particulier les deux derniers avenants du 12 juin 2009, les calendriers des délais dérogatoires peuvent être résumés dans le tableau ci-dessous :

<emplacement tableau>

85. Les deux accords retiennent une définition identique de la notion de jours fin de mois comme étant " un délai calculé à partir de la fin du mois de l'émission de la facture ".

86. Les deux accords réservent la possibilité aux entreprises de fixer des délais plus courts si elles le souhaitent.

87. En retenant un délai moyen actuel autour de 80 jours comme ordre de grandeur, les engagements de réduction des délais apparaissent progressifs et répartis de manière régulière sur la période de la dérogation. Le délai légal de paiement de 45 jours fin de mois est également atteint au plus tard à la date du 1er janvier 2012. Les règles fixées par l'article 21-III de la loi du 4 août 2008 sont donc satisfaites sur ce point.

88. Les difficultés relevées tiennent, d'une part à la coexistence de plusieurs accords au sein de la filière BTP, et d'autre part, l'exclusion des utilisateurs finaux des produits dans l'accord UNIQ.

B. LA COEXISTENCE DE 5 ACCORDS DE DELAIS DE PAIEMENT DEROGATOIRES DANS LE BTP

86. La principale réserve à formuler quant aux présents accords outillage et UNIQ, tient au choix de durées de dérogation différentes : trois ans pour l'accord outillage dans sa dernière version et deux ans pour l'accord UNIQ.

87. Ce constat doit parallèlement tenir compte de l'existence de 3 autres accords dans le BTP, pour lesquels l'Autorité a émis un avis favorable et la procédure de validation et d'extension par décret a été engagée.

<emplacement tableau>

89. L'Autorité ne peut que regretter de ne pas avoir été saisie concomitamment de l'ensemble de ces accords régissant un même secteur d'activité.

90. Le cumul d'accords dérogatoires avec des échéanciers différents constitue une source d'inextricables complexités pour leur mise en œuvre par les entreprises concernées et pour le contrôle de leur application par l'administration et le juge.

91. L'accord relatif aux produits acier pour béton peut, certes, être considéré comme spécifique quant aux produits couverts et à l'activité des entreprises concernées.

92. En revanche, les produits, les distributeurs et les clients finaux (artisans et entrepreneurs du BTP) sont essentiellement les mêmes pour trois des quatre autres accords. Au stade du négoce, les distributeurs devraient, en l'état actuel des accords, distinguer sur la facture d'un même client les produits vendus en fonction de leur accord dérogatoire de rattachement. Il paraît inconcevable d'un point de vue commercial et comptable qu'une telle situation puisse être appliquée ou du moins perdurer. Les distributeurs concernés se placeraient ainsi dans une situation d'illégalité quant à l'établissement de leurs factures et les délais de paiement effectivement pratiqués.

93. La différence du périmètre des bénéficiaires dans les accords outillage et UNIQ contribue encore à complexifier cette situation.

C. L'EXCLUSION DES ARTISANS ET ENTREPRENEURS DU BTP DE L'ACCORD UNIQ

94. Les organisations représentatives des artisans et des entrepreneurs du BTP (FFB, CAPEB, FFCAB et FNSCOP), qui se trouvent au stade final de la mise en œuvre des produits, sont signataires des trois accords dérogatoires déjà approuvés (matériaux, électricité-sanitaire-chauffage, et produits aciers pour le béton), ainsi que du présent accord outillage, mais ne le sont pas en ce qui concerne l'accord UNIQ.

95. L'accord outillage s'applique en effet aux trois stades de la mise en marché des produits : les fabricants et importateurs, les négociants, et les artisans et entrepreneurs du BTP.

96. Au contraire, l'accord UNIQ ne concerne que les fabricants et les distributeurs, mais ne concerne pas les artisans et entrepreneurs du BTP, ni les ventes directes des fabricants à ceux-ci.

97. L'explication du refus de l'UNIQ d'étendre l'accord dérogatoire aux entrepreneurs du BTP tient au fait que parmi ces entrepreneurs figurent les industriels dits intégrateurs. Ceux-ci achètent des pièces en direct aux fabricants membres de l'UNIQ, pour les intégrer dans un produit fini vendu au client commanditaire des travaux de bâtiment (par exemple pièce entrant dans une installation métallique). Or les fabricants membres de l'UNIQ appliquent déjà le délai légal de 45 jours à ces industriels intégrateurs, et craignent de devoir leur accorder les délais dérogatoires convenus dans leur accord.

98. Cette difficulté matérielle d'application de l'accord dérogatoire trouve sa réponse dans un rappel de la finalité de la procédure des accords dérogatoires instaurée par l'article 21/III de la loi de 2008. Cette procédure concerne exclusivement les cas des délais de paiement, qui étaient supérieurs au délai légal, à la date de son entrée en vigueur au 1er janvier 2009.

99. Au total, une application cohérente et réaliste des accords dérogatoires en matière de délais de paiement au sein de la filière BTP, serait que l'accord outillage et l'accord UNIQ aient, à la fois, un périmètre homogène quant aux entreprises bénéficiaires, et un calendrier d'ajustement sur trois ans identique.

100. L'Autorité recommande donc une application de l'accord UNIQ aux artisans et entrepreneurs du BTP, ainsi qu'une harmonisation des délais dérogatoires prévus par les deux accords.

101. En séance, les parties signataires n'ont pas fait état d'objection de principe, quant à un alignement des délais pour les deux accords et à l'extension de l'accord UNIQ aux entreprises du bâtiment comme le prévoit l'accord outillage.

D. LES DISTORSIONS DE CONCURRENCE INHERENTES AUX PERIMETRES DES ACCORDS DEROGATOIRES OUTILLAGE ET UNIQ

102. L'accord outillage prévoit que les négociants appliqueront le calendrier dérogatoire à l'ensemble de leurs activités, en faisant bénéficier leurs clients de cet accord pour tous les produits qu'ils distribuent, y compris les produits relevant de l'UNIQ, ou des produits des organisations professionnelles de fabricants n'ayant pas signé l'accord (FEDEM, AFFIX et SYNAMAP) (cf. paragraphe 45).

103. Cette disposition a pour objectif de faciliter l'application matérielle de l'accord, car il serait extrêmement compliqué pour les négociants en quincaillerie d'appliquer des délais de paiement différents à un même client et pour une même facture. Elle évite de pénaliser l'activité des entreprises de négoce en introduisant une complexité supplémentaire.

104. De son côté la FORCAB n'est pas signataire de l'accord concernant les produits relevant de l'UNIQ. Bien que l'UNIQ ait indiqué que ses adhérents ne travaillaient pas avec la FORCAB, cette situation pourrait créer une distorsion de concurrence, dans des cas limités, aux dépens de la FORCAB alors que les autres entreprises de négoce bénéficieraient d'un accord sur les produits fabriqués par les adhérents de l'UNIQ. Cette situation n'est pas satisfaisante au regard de l'égalité de traitement entre entreprises opérant à un même stade. L'Autorité est donc favorable à l'extension de l'accord UNIQ à la FORCAB.

105. Au delà de ce cas particulier et conformément à la position de principe adoptée par l'Autorité, l'extension des deux accords quincaillerie industrielle à l'ensemble des opérateurs, dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires, apparaît nécessaire afin de ne pas créer d'éventuelles distorsions de concurrence entre des entreprises exerçant la même activité.

E. LE CAS DES DETAILLANTS EN QUINCAILLERIE

106. Les distributeurs en quincaillerie détaillants sont exclus des deux accords, car ils bénéficient de l'accord dérogatoire relatif au secteur du bricolage qui a été approuvé et étendu à l'ensemble de la profession par le décret n° 2009-490 du 29 avril 2009, après un avis favorable de l'Autorité (n° 09-A-02 du 20 février 2009).

107. L'article 4.1.2 de l'accord relatif aux produits de l'UNIQ précise que ne sont pas concernés par les dispositions du présent accord les distributeurs en quincaillerie détaillants se livrant à la vente aux particuliers pour une part de leur activité supérieure à 50 % et que ne sont pas non plus visées les grandes surfaces de bricolage.

108. L'accord outillage comporte également cette exclusion avec renvoi à ce seuil de 50 % du chiffre d'affaires pour l'identification de la nature de détaillant en quincaillerie.

109. Les parties ont reconnu que ce critère reposant sur un pourcentage soulevait des difficultés d'application. Elles se sont engagées par courrier et au sein des deux avenants à renoncer à ce pourcentage et à ne conserver que la simple mention de distributeurs de quincaillerie. Selon les organisations signataires, les entreprises de quincaillerie et de négoce peuvent identifier sans difficulté les clients intervenant en tant que grossistes car la gamme des produits et leur conditionnement varient selon l'activité exercée. Au final, cette modification permet d'éviter des risques de confusion dans le champ d'application de l'accord.

F. LA CLAUSE DE RECIPROCITE PRESENTE A L'ARTICLE 4.1.3 DE L'ACCORD UNIQ

110. L'accord UNIQ précise qu'il s'applique dans le cas d'une vente faite par un négociant ou grossiste à un fabricant de produits de quincaillerie. Ces ventes représentent selon les organisations signataires entre 8 et 10 % du chiffre d'affaires du secteur et concernent principalement des produits de maintenance.

111. Cette disposition exclut ainsi toute différence de traitement entre fabricants et négociants. La dérogation au délai légal doit s'appliquer à l'ensemble des signataires d'un accord dérogatoire, pour l'ensemble de la filière, sauf à renforcer de manière excessive la puissance d'achat individuelle ou collective des distributeurs, qui revendiqueraient - dans un rapport souvent jugé déséquilibré - un traitement asymétrique.

CONCLUSION

L'Autorité de la concurrence donne un avis favorable à la validation d'une part, de l'accord " quincaillerie " (UNIQ) conclu le 21 janvier 2009 et de ses avenants du 26 février 2009 et du 12 juin 2009, d'autre part, de l'accord " outillage " conclu le 27 janvier 2009 et de ses avenants du 25 février 2009 et 12 juin 2009.

Elle propose l'extension des accords aux opérateurs non adhérents relevant des mêmes conditions d'exercice de l'activité que les adhérents et en particulier l'extension de l'accord " quincaillerie " à la FORCAB.

Elle recommande :

- l'harmonisation des calendriers et des délais dérogatoires des deux accords ;

- l'application de l'accord " quincaillerie " aux professionnels du bâtiment.

Délibéré sur le rapport oral de M. Philippe Sauze, et l'intervention de M. Pierre Debrock, rapporteur général adjoint, par Mme Françoise Aubert, vice-présidente, présidente de séance, Mmes Anne Perrot et Élisabeth Flüry-Hérard, vice-présidentes.