ADLC, 7 juillet 2009, n° 09-A-42

L'Autorité de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 8 janvier 2009 sous le numéro 09/0005 A par laquelle le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, a sollicité, sur le fondement des articles L. 462-1 du Code du commerce, l'avis du Conseil de la concurrence sur les relations d'exclusivité entre activités d'opérateurs de communications électroniques et de distribution de contenus et de services ; Vu l'avis adopté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ("CSA") le 17 mars 2009, à la demande du Conseil de la concurrence, en application des dispositions de l'article R. 463-9 du Code de commerce ; Vu l'avis n° 2009-0172 adopté par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ("ARCEP") le 19 mars 2009, à la demande du Conseil de la concurrence, en application des dispositions de l'article R. 463-9 du Code de commerce ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Le rapporteur, la rapporteure générale et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance du 17 juin 2009 ; Les représentants des sociétés Vivendi, Iliad, Canal Plus et France Télécom, ainsi que ceux de la Ligue de Football Professionnel entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

1. Par lettre enregistrée le 8 janvier 2009 sous le numéro 09/0005 A, le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, a sollicité, sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code du commerce, l'avis du Conseil de la concurrence sur les relations d'exclusivité entre activités d'opérateurs de communications électroniques et de distribution de contenus et de services.

2. Cette question dépasse le cadre d'un seul marché : elle concerne à la fois les marchés des contenus (marché de l'acquisition des droits, marché de gros des chaînes de télévision payante, marché aval de la distribution d'offres de télévision payante) et certains marchés des télécommunications (marché du haut débit et marché du très haut débit).

3. Le ministre demande ainsi si " les exclusivités acquises par certains FAI sur des contenus très attractifs ne risqueraient […] pas de capter la clientèle des autres opérateurs, au point de détériorer la concurrence sur le marché aval ". Le ministre fait également le lien avec les questions de concurrence sur les marchés des contenus, puisque la saisine " s'inscrit dans le prolongement du dossier relatif aux clauses d'exclusivité contenues dans les contrats passés entre le groupe audiovisuel Canal+ et des chaînes thématiques qu'il reprend (…) ".

4. Jusqu'à un certain point, cette question dépasse également " l'application du droit commun de la concurrence " et le ministre invite l'Autorité de la concurrence " à donner un avis sur les réponses qu'appellent les risques éventuels qu'il aura identifiés en terme de régulation : est-il nécessaire, outre l'application du droit commun de la concurrence, de prévoir à titre préventif des garde-fous réglementaires, tels qu'un droit d'accès à certains contenus, un encadrement des exclusivités par la limitation de leur durée ou de leur ampleur ? " Le plan gouvernemental " France Numérique 2012 ", auquel la saisine fait référence, recommandait (action n° 37) de saisir le Conseil de la concurrence en vue de formuler un avis " portant notamment sur l'opportunité d'un cadre juridique spécifique. "

5. Le marché des DOM étant très spécifique, les problématiques qui lui sont propres ne sont pas abordées ici. Il conviendrait sans doute de consacrer aux DOM un examen particulier.

6. Comme elle le fait chaque fois qu'elle émet un avis, l'Autorité de la concurrence rappelle qu'il ne lui appartient pas, dans le cadre d'une telle saisine, de qualifier les comportements sur un marché au regard des articles 81 et 82 du traité européen et des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code du commerce. Seule la mise en œuvre d'une procédure pleinement contradictoire, telle qu'elle est organisée par l'article L. 463-1 du Code du commerce, lui permet de porter une telle appréciation. Une telle précaution est d'autant plus nécessaire que l'Autorité instruit en ce moment des plaintes portant sur les pratiques ou les marchés décrits par le présent avis. Si ce dernier illustrera par des exemples concrets les opportunités et les risques nés des exclusivités de transport et d'accès de contenus audiovisuels récemment apparues sur le marché des offres haut débit proposées par les fournisseurs d'accès à Internet (FAI), il les abordera de manière à la fois générale et prospective, en s'attachant surtout à évaluer si la généralisation d'un tel modèle peut avoir des effets pro ou anticoncurrentiels sur les marchés affectés. Un tel examen ne préjuge donc pas ce que l'Autorité pourrait décider au cas par cas, à l'issue d'une instruction au fond des comportements reprochés.

7. L'avis s'attachera d'abord à décrire les marchés concernés ainsi que la position qu'y occupent les différents acteurs tout en faisant le point sur les exclusivités nouées tout au long de la chaîne de valeur (I).

8. Il analysera ensuite les opportunités et les risques nés du modèle de double exclusivité (distribution mais aussi transport et accès) récemment revendiqué par Orange : ouverture possible du marché de la télévision payante, qui apparaît souhaitable (II) ; fermeture probable du marché du haut et du très haut débit, qui se révèle très préoccupante, surtout si un tel modèle se généralise dans la perspective du déploiement de la fibre optique (III).

9. Après avoir pris parti, l'Autorité de la concurrence énumérera un certain nombre de propositions, qui nécessitent des règles du jeu claires pouvant, comme l'y invite la saisine, aller au delà de la stricte application du droit de la concurrence (IV).

I. Les marchés, les acteurs et les exclusivités

10. La chaîne de valeur du secteur de la télévision payante comporte quatre activités : la production, l'édition, la distribution ou commercialisation des contenus et, enfin, l'acheminement du signal jusqu'aux terminaux des téléspectateurs.

11. L'édition est la création de chaînes thématiques payantes à partir de contenus achetés aux producteurs ou ayants droit sur les marchés amont de l'acquisition des droits. La distribution désigne l'agrégation de bouquets de plusieurs chaînes payantes et leur commercialisation auprès de l'abonné. Le transport recouvre l'acheminement et la diffusion par une plate-forme d'accès (satellite, ADSL, câble, téléphone mobile, etc.).

12. La relation aval entre le distributeur et les abonnés peut revêtir deux formes. Dans la première forme, le distributeur, dans le cadre d'une prestation unique, assure à la fois l'agrégation d'un bouquet de chaînes, la relation commerciale avec l'abonné, et le transport technique jusqu'à la plate-forme qui permet à l'abonné d'accéder au service (cas de Canal Satellite ou des câblo-opérateurs) ; dans la deuxième forme, il faut distinguer deux prestations distinctes, l'une spécifiquement de distribution, recouvrant l'agrégation du bouquet de chaînes et sa commercialisation directe auprès de l'abonné, l'autre de transport et d'accès assurée par un opérateur de télécommunications (cas de Canal Sat sur ADSL ou sur les réseaux FTTx de fibre optique déployés par les opérateurs ADSL).

A. LES DIFFÉRENTS TYPES D'EXCLUSIVITÉ

13. Le recours à des clauses ou des contrats d'exclusivité est fréquent en matière de télévision payante. Les exclusivités concernent le plus souvent l'édition de chaînes et/ou la distribution de bouquets. Elles peuvent aussi - c'est la question nouvelle posée par la demande d'avis - s'appliquer au transport ou à l'accès technique aux contenus.

14. Un éditeur de chaînes thématiques payantes peut ainsi se réserver l'exclusivité de certains contenus. C'est un moyen de différencier la chaîne auprès du public.

15. Un distributeur peut se réserver l'exclusivité de certaines chaînes. Cela ne s'oppose pas à ce qu'il distribue son offre sur le plus grand nombre possible de plates-formes : satellite, télévision par ADSL, réseaux FTTx (nouveaux réseaux fibrés jusqu'à l'habitation FTTH "fiber to the home", ou jusqu'au bâtiment FTTB "fiber to the building"). Le distributeur du bouquet conserve alors la relation commerciale avec l'abonné, et l'on parle souvent d'auto-distribution (1).

16. Un fournisseur d'accès peut enfin se réserver l'exclusivité de contenus (matches de l'équipe de France sur les mobiles de SFR, lancement d'un nouveau disque en exclusivité sur Orange), de chaînes ou de services audiovisuels (exclusivité ADSL, donnée à Orange par le groupe Canal+, pour le service foot+ jusqu'en 2008 ; exclusivité de la chaîne Orange sport pour les abonnés Orange haut débit et très haut débit), ou même de bouquets (exclusivité du bouquet Orange Cinéma Séries, réservé aux seuls abonnés haut débit et très haut débit de l'opérateur.)

17. C'est sur les implications de ce dernier type d'exclusivité que le gouvernement a saisi, le 8 janvier 2009, le Conseil de la concurrence pour avis.

B. LES MARCHÉS ET LES ACTEURS DE LA TÉLÉVISION PAYANTE

18. La chaîne de valeur de la télévision payante se structure autour de trois principaux types de marchés.

19. Les marchés amont sont ceux sur lesquels l'offre des détenteurs de droits audiovisuels, cinématographiques et sportifs rencontre la demande des éditeurs de chaînes.

20. Le marché intermédiaire (ou les marchés intermédiaires) est celui sur lequel se rencontrent l'offre des éditeurs de chaînes thématiques payantes et la demande des distributeurs. On peut aussi parler de marché de gros des chaînes de télévision payante.

21. Enfin le marché aval est celui sur lequel s'établissent les liens commerciaux entre les distributeurs et les abonnés.

22. Sur chacun de ces marchés, on peut distinguer deux modes de visionnage des services de médias audiovisuels : le mode linéaire, pour le visionnage simultané de programmes sur la base d'une grille de programmes, et le mode non linéaire, pour le visionnage à la demande et la télévision de rattrapage.

Marché amont de l'acquisition des droits sportifs

23. Selon l'analyse du CSA, pour l'année 2008, la part des droits sportifs acquis par le groupe Canal+ dépasse les 580 millions d'euro. Celle des droits acquis par Orange s'élève à environ 210 millions d'euro. Les autres acteurs majeurs sont TF1 et France Télévisions. L'ensemble du marché représente environ 1,1 milliards d'euro. La part de marché du groupe Canal+ monte à 54%, alors que celle d'Orange ne dépasse pas 20%. Il est donc vraisemblable que, comme l'estime le CSA, Orange ne dispose pas sur ce marché d'une position significative lui donnant un pouvoir de marché pouvant rivaliser avec celui de Canal+.

24. Le Conseil de la concurrence a déjà évoqué la possibilité d'identifier un marché limité à l'acquisition des droits du Championnat national de Ligue 1 (décision n° 03-MC-01, avis n° 06-A-13). Le groupe Canal+ a obtenu, pour un montant de 465 millions d'euro par an, neuf des douze lots de l'appel d'offres lancé par la Ligue de football professionnel (LFP) à la fin 2007 pour les saisons 2008 à 2011. Le groupe Orange a obtenu les trois autres lots pour un montant de 203 millions par an. Sur ce marché restreint à la Ligue 1, la position du groupe Orange reste donc en-deçà de celle du Groupe Canal+.

Marché amont de l'acquisition des droits cinématographiques

25. Sans être en mesure d'estimer les parts de marché des différents acteurs, il convient de relever qu'Orange n'a conclu des accords pluriannuels qu'avec deux des sept majors américaines " historiques ", Warner et MGM, le groupe Canal+ détenant des accords avec les cinq autres. Orange n'a conclu par ailleurs aucun accord avec les sociétés dites " mini-majors ", dont l'importance grandit sur le marché des droits, comme Spyglass, New Regency, Metropolitan, Miramax et Weinstein & Co. Enfin, les contrats d'Orange avec Gaumont et Fidélité films ne permettent pas à Orange de détenir une position significative sur l'acquisition des droits de diffusion des films français. Orange a également signé un accord avec la chaîne payante HBO pour la diffusion de certaines séries.

26. Le CSA considère que la société Orange ne détient vraisemblablement pas de position significative sur le marché de l'acquisition des droits cinématographiques. L'entrée sur le marché d'Orange ne remet pas en cause la position prépondérante du groupe Canal+.

Marché intermédiaire

27. Les parts de marchés sur le marché intermédiaire s'apprécient au regard de l'audience des chaînes et de leur budget.

28. L'audience des sept chaînes éditées par Orange n'est pas connue, mais leur nombre d'abonnés s'élevait à environ 300 000, fin 2009, nombre nettement inférieur à celui de chaînes des acteurs historiques comme le groupe Canal+ ou, à une moindre échelle, le groupe AB.

29. En terme de budget consacré aux programmes, la taille du marché total de l'édition de télévision payante s'élève en France en 2008 à environ 2,5 milliards d'euro, selon le CSA, dont 1,5 milliard d'euro pour la seule chaîne Canal+, et de l'ordre de 300 millions d'euro pour l'ensemble des chaînes d'Orange.

30. Le groupe Canal+ est un acteur prépondérant sur le marché de l'édition des chaînes payantes, avec les chaînes " premium " de " Canal+ Le Bouquet " et les chaînes thématiques dont Sport+, TPS Star, Teletoon et Planète ainsi que l'ensemble de ses chaînes cinéma. En outre, l'ensemble des actionnaires du groupe Canal+ (Vivendi, TF1, M6, Lagardère) détient environ les trois quarts du chiffre d'affaires des chaînes thématiques (hors chaînes hertziennes historiques dont Canal+), d'après le " Guide 2008 des chaînes thématiques ".

31. La part de marché d'Orange sur le marché de l'édition de chaînes payantes serait en revanche, selon le CSA, inférieure à 15%.

Marché aval de la distribution

32. Le groupe Canal+ France disposait d'une base d'environ 10,6 millions d'abonnements à la fin 2008 : 5,3 millions pour " Canal+ Le Bouquet " et 5,3 millions pour Canal Sat. Le nombre d'abonnements à une offre d'autres distributeurs était estimé par l'ARCEP à fin 2008 à moins de 10 000 pour la TNT payante, moins de 300 000 pour le satellite, un peu plus de 6 millions pour l'ADSL, sachant que cette estimation couvre des abonnés pas encore nécessairement actifs à une offre de télévision payante par ADSL, et enfin 1,7 millions d'abonnés à des offres de câblo-opérateurs.

33. La part de marché du groupe Canal+ en nombre d'abonnements serait donc a minima, selon l'ARCEP, de 65%. En valeur, la part de marché du groupe Canal+ serait sensiblement supérieure, de l'ordre de 80%. La part de marché d'Orange, quelle que soit la manière dont on la calcule, reste très limitée.

C. LES MARCHÉS ET LES ACTEURS DU HAUT DÉBIT ET DU TRÈS HAUT DÉBIT

Les marchés de gros

34. Le dispositif de régulation ex ante du haut débit est centré sur deux offres de gros, le dégroupage et le " bitstream ". France Télécom donne l'accès à son réseau à ses concurrents, au niveau local, à travers le dégroupage, et au niveau régional ou départemental, à travers les offres haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational, dites offres " bitstream ".

35. En particulier, le dégroupage est une offre de gros de France Télécom permettant aux opérateurs alternatifs d'avoir un accès direct à la paire de cuivre. Ils doivent pour cela avoir installé au préalable leurs propres équipements au niveau des répartiteurs de France Télécom. Ils sont alors en mesure de contrôler l'accès haut débit de bout en bout et de fournir un service différencié de celui de l'opérateur historique.

36. Sur le très haut débit, les décisions adoptées par l'ARCEP mettent également en place une régulation du génie civil de France Télécom.

Les marchés de détail

37. Sur le marché résidentiel du haut débit en DSL, Orange détenait, fin 2008, une part de marché de 49,5% alors que ses principaux concurrents, SFR et Iliad servaient entre 23 et 25% des abonnés.

38. Un ensemble convergent d'éléments conduit l'ARCEP à conclure " qu'Orange occupe à tout le moins une position prépondérante sur le marché de détail ".

39. On remarquera que sur les seuls abonnements triple-play par ADSL, estimés par l'ARCEP à plus de 6 millions fin 2008, le nombre d'abonnés d'Orange est inférieur à 2 millions.

D. L'ENTRÉE D'ORANGE SUR LES MARCHÉS DE LA TÉLÉVISION PAYANTE

40. Orange est le premier opérateur ADSL à se lancer dans les contenus. Pour ce faire, il a pris la décision de s'intégrer verticalement en acquérant des contenus de niveau " premium " et en éditant ses propres chaînes. Il distribue par ailleurs ses chaînes selon une double exclusivité.

41. Orange impose en effet non seulement une exclusivité de distribution, donnant lieu à un abonnement au service télévisuel lui-même, ce qui est également le cas du bouquet Canal Sat par exemple, mais aussi une exclusivité de transport et d'accès, qui impose d'acquitter un abonnement à une offre triple-play d'Orange en tant que fournisseur d'accès internet.

42. Ce sont notamment les implications concurrentielles de cette double exclusivité qui doivent être examinées avec attention par l'Autorité de la concurrence. Le nouveau modèle revendiqué par Orange doit en particulier être scruté au regard de deux critères :

- est-il de nature à créer une incitation à animer la concurrence sur le marché de la télévision payante, en favorisant l'entrée de nouveaux acteurs ?

- crée-t-il des risques pour la concurrence sur les marchés du haut et du très haut débit, en pouvant fermer ces marchés au détriment des autres opérateurs et des consommateurs ?

II. La situation actuelle du secteur de la télévision payante rend souhaitable l'entrée de nouveaux acteurs sur ce marché

43. L'Autorité de la concurrence considère que toutes les incitations qui peuvent favoriser l'entrée de nouveaux acteurs, comme les fournisseurs d'accès à Internet (FAI), sur le marché de la télévision payante ont a priori un effet positif, compte tenu des difficultés à entrer sur ce marché.

A. LES DIFFICULTÉS POUR ENTRÉR SUR LES MARCHÉS DE LA TÉLÉVISION PAYANTE

44. Le CSA, comme l'ARCEP ont remarqué dans les avis rendus à l'Autorité que les fournisseurs d'accès Internet ne sont pas en mesure de constituer des bouquets attractifs, principalement du fait des exclusivités de distribution dont dispose Canal+ et sont souvent cantonnés à un rôle de simple transporteur, en permettant à leurs clients de souscrire directement aux offres de Canal+ France sur l'ADSL.

45. On peut considérer qu'un acheteur potentiel sur le marché de gros des chaînes thématiques fait face à plusieurs barrières à l'entrée. Elles sont liées à la fois à la difficulté de connaître avec précision l'état des exclusivités conclues avec les détenteurs de droits (manque de transparence) et de rivaliser financièrement avec l'acquéreur principal, en compensant la prime d'exclusivité (coût d'entrée).

Le manque de transparence

46. Les chaînes les plus attractives ont signé des contrats d'exclusivité avec le groupe Canal+, pour la diffusion sur le satellite mais aussi sur l'ADSL et même sur les nouveaux réseaux fibrés (FTTx) qui devraient être développés par les opérateurs télécoms. Seul le câble, pour des raisons historiques, et les nouveaux réseaux fibrés déployés par les câblo-opérateurs échappent à ces clauses d'exclusivité.

47. Les contrats d'exclusivité avec les chaînes ne sont, certes, pas des contrats de long terme et, chaque année, des contrats exclusifs arrivent à échéance. Des possibilités existent donc en théorie d'acheter les droits de certaines chaînes thématiques, avec ou sans exclusivité.

48. Toutefois, il n'est pas certain qu'un nouvel entrant sache avec exactitude à quelle date sont disponibles les différentes chaînes. En effet, les réponses aux courriers envoyés à des chaînes thématiques par Orange pour proposer une diffusion non exclusive, si elle précise que ces chaînes sont liées par un contrat exclusif avec le groupe Canal+, ne donnent pas la date de la fin de l'exclusivité.

Le coût d'entrée

49. A ce manque de transparence sur la date à laquelle les chaînes sont libres s'ajoute le fait qu'un opérateur télécoms, étant donné que son parc d'abonnés à des offres de télévision payante est, comme l'a montré la description ci-dessus du marché aval de la télévision payante, sans commune mesure avec celui du groupe Canal+, ne peut pas en principe maintenir la rémunération exclusive des chaînes. Il devrait donc normalement proposer une diffusion non exclusive, donnant lieu à une rémunération complémentaire de celle de Canal+.

La perte de la prime d'exclusivité

50. S'il souhaite acquérir des droits, même non exclusifs, pour l'exploitation en télévision par ADSL de ces chaînes, un opérateur télécoms doit ainsi compenser la perte de la prime d'exclusivité que touchent actuellement les chaînes exclusives de Canal+.

51. L'estimation économique équitable d'une prime d'exclusivité est malaisée et dépend des spécificités de la chaîne. Mais il apparaît que la rémunération versée par Canal+ pour une diffusion non exclusive de la chaîne est souvent très inférieure à celle versée pour une diffusion exclusive. Un nouvel entrant risque donc de ne pouvoir compenser la différence, et jugera ce coût d'entrée excessif en comparaison de son faible parc d'abonnés.

52. Le montant de la prime d'exclusivité ne semble pas, dans la plupart des cas, être détaillé par support de diffusion. Ainsi la valeur d'une exclusivité pour les réseaux FTTx ne donne pas lieu à une estimation séparée, tout en étant apparemment exigée par le groupe Canal+ lors de la renégociation des contrats. La perte due à une absence d'exclusivité sur les nouveaux réseaux FTTx semble pourtant relativement limitée alors que le déploiement de ces réseaux n'en est encore qu'à son début.

53. De telles clauses, qui permettent de préempter l'exclusivité sur des réseaux encore largement inexistants, risquent de perpétuer le modèle actuel de la télévision payante sur ADSL aux nouveaux réseaux FTTx. L'Autorité de la concurrence, dans le cadre du présent avis, ne peut que rappeler qu'elle sera très vigilante sur ce point.

La compensation possible

54. La prime d'exclusivité peut en théorie être compensée en totalité par l'entrant, s'il dispose des ressources suffisantes. Elle peut aussi être absorbée par plusieurs opérateurs se joignant entre eux pour proposer la diffusion.

55. Si elle doit être compensée en totalité par l'entrant, il est probable que le montant sera élevé, au point de dissuader de nouveaux acteurs. Il convient cependant de distinguer Orange des autres opérateurs télécoms car les ressources de l'abonnement téléphonique procurent au groupe France Télécom une capacité financière bien supérieure à celle de ses concurrents.

56. Le modèle de non exclusivité pourrait être viable si plusieurs opérateurs télécoms décident d'acquérir des droits de diffusion non exclusive à un niveau acceptable par toutes les parties. Cela pourrait par exemple se réaliser dans le cadre d'appels d'offres lancés par les détenteurs de contenus. La consultation actuellement en cours pour la diffusion de plusieurs chaînes thématiques du groupe TF1 ou codétenues par TF1 et M6 sera intéressante à observer car elle peut être de nature à faire émerger une réponse du marché sur cette question.

57. Il reste que la possibilité d'une telle compensation " à plusieurs ", sur laquelle la littérature économique se montre en général sceptique (2), demeure une hypothèse que l'observation du marché n'a pu encore confirmer.

58. La diffusion non exclusive auprès de plusieurs distributeurs télécoms permettrait, à supposer qu'elle soit viable, de compenser la prime d'exclusivité, dont la valeur raisonnable pourrait être appréciée au regard du droit de la concurrence : une prime d'exclusivité excessive sans justification économique pourrait en effet constituer un abus de position dominante tendant à évincer des distributeurs concurrents, ou du moins à empêcher leur entrée sur le marché.

59. La diffusion non exclusive a en outre l'avantage de développer l'audience de la chaîne et de générer des ressources publicitaires supplémentaires. Il serait cependant nécessaire, pour ce faire, que l'audience liée à la diffusion sur ADSL soit prise en compte par Médiamétrie de la manière la plus adéquate et la plus précise possible, et ceci quel que soit le type de distribution via ADSL (distribution dans le cadre du bouquet Canal Sat ou distribution dans un bouquet propriétaire ou à l'unité par un fournisseur d'accès à Internet).

60. Il existe donc une difficulté certaine pour un nouvel entrant sur le marché de la télévision payante à acquérir les droits de nouvelles chaînes car, outre le coût d'entrée qui peut être important puisque les chaînes lui demanderont de compenser la perte de rémunération qu'entraîne une distribution non exclusive, le marché de gros manque à tout le moins de transparence : le nouvel entrant n'a qu'une visibilité faible ou inexistante sur les dates d'échéance des contrats exclusifs, sur les rémunérations versées par le groupe Canal+, sur la part de cette rémunération attribuable à la prime d'exclusivité, et sur la façon dont cette prime d'exclusivité se détaille par supports de diffusion (satellite, ADSL, FTTx…). Sur ces deux derniers points, les chaînes elles-mêmes ont souvent une visibilité insuffisante.

B. L'ENTRÉE DE NOUVEAUX ACTEURS EST A PRIORI FAVORABLE À LA CRÉATION, MÊME SI ELLE SOULÈVE DES QUESTIONS

Une meilleure rémunération des ayants droit

61. La hausse du coût d'acquisition des droits, qu'entraîne l'entrée sur le marché d'un nouvel acheteur potentiel, permet un meilleur financement des ayants droit. L'arrivée d'Orange a permis ainsi de maintenir la rémunération du dernier appel d'offres de la LFP au niveau de l'appel d'offres précédent, d'où un maintien des budgets des clubs et ainsi, a priori, de la qualité des recrutements et par suite des spectacles sportifs.

62. En ce qui concerne le cinéma, il serait possible d'espérer qu'un tel maintien des coûts d'acquisition permette d'assurer pour l'avenir le niveau actuel de qualité et quantité des films. L'effet est cependant moins direct, dans la mesure où le financement du cinéma est avant tout assuré par une obligation d'achat proportionnelle au montant du chiffre d'affaires.

63. L'arrivée d'un nouvel entrant sur le marché des contenus ne peut être vue que positivement par le monde du cinéma, puisqu'elle signifie une nouvelle source de financement de la production cinématographique.

64. Un autre aspect positif de l'intérêt pour les contenus des opérateurs télécoms serait le développement d'une plus grande sensibilité à la question du piratage. Plusieurs représentants du cinéma ont regretté lors de leurs auditions que les opérateurs télécoms qui n'ont pas de stratégie de remontée de la chaîne de valeur ne soient que très faiblement sensibilisés au problème de la défense des droits d'auteurs. Mais ce point ouvre des conjectures auxquelles il est difficile d'apporter une réponse certaine.

Les risques d'une hausse excessive des coûts d'acquisition

65. Les détenteurs de droits premium peuvent être en situation de monopole, comme la LFP, ou d'oligopole, comme les majors américaines. Cette position de force des ayants droit est nécessairement réduite s'ils font face à un monopsone ou à un acheteur dominant sur les marchés de l'acquisition des droits.

66. L'entrée de nouveaux acheteurs de droits peut donc conduire à une croissance des coûts d'acquisition ou au minimum au maintien de ceux-ci à un niveau élevé. Cette hausse des coûts d'acquisition s'explique avant tout par l'apparition d'un nouvel acheteur avec une forte puissance financière.

67. Certains craignent que la puissance financière d'Orange soit disproportionnée par rapport à celle des opérateurs traditionnels de l'audiovisuel et vont jusqu'à souhaiter une séparation des activités d'Orange comme acteur audiovisuel et comme opérateur télécoms.

68. On pourrait, à tout le moins, souhaiter que la comptabilité analytique de France Télécom soit plus détaillée et fasse apparaître clairement les différents flux, sous la surveillance du régulateur.

69. Mais on ne peut souhaiter le maintien d'un monopsone ou d'un acheteur dominant, qui possède lui-même une position dominante sur le marché aval de la télévision payante, à seule fin de faire contrepoids à la puissance de certains ayants droit. Il n'est pas certain que les gains obtenus du fait du coût plus faible de l'acquisition des droits compensent la perte de bien-être du consommateur due à l'absence de concurrence sur le marché aval. La situation de monopole de certains ayants droit appelle davantage une régulation spécifique à l'amont du marché qu'elle ne justifie le maintien d'un faible niveau de concurrence aux autres niveaux de la chaîne de valeur.

70. L'effet global sur le marché aval de la télévision payante est de toute évidence difficile à déterminer, car la hausse du coût d'acquisition des droits s'accompagne a priori d'une baisse des marges du distributeur qui, en même temps qu'il perd sa position de monopsone ou quasi-monopsone sur certains marchés " amont ", doit faire face également à une concurrence nouvelle sur le marché aval de la distribution de télévision payante. Il n'est donc pas en position de répercuter intégralement cette hausse des coûts d'acquisition.

C. LE CONSOMMATEUR PEUT BÉNÉFICIER D'UNE BAISSE DES PRIX, D'UN ACCROISSEMENT DE LA QUANTITÉ ET/OU DE LA QUALITÉ DES CONTENUS ET DE L'APPARITION D'UNE OFFRE DE QUALITÉ INTERMÉDIAIRE

Une baisse des prix des abonnements à la télévision payante

71. Alors qu'on a pu observer, postérieurement à la fusion entre Canal+ et TPS, une remontée des prix, une plus forte pression concurrentielle sur le marché aval est susceptible de faire baisser les prix de l'abonnement aux offres de télévision payante.

Un renforcement de l'offre intermédiaire jusqu'ici insuffisamment servie

72. Les consommateurs n'ont que modérément accès aujourd'hui à une offre de télévision payante de qualité et de prix intermédiaires, entre les bouquets non premium (gratuits ou payants) des FAI, constitués de contenus non exclusifs, et les offres premium exclusives haut de gamme de Canal+. Il est souhaitable que de telles offres se développent.

73. Les chaînes proposées par Orange ouvrent l'accès à une offre moins riche que celle de Canal+, à un coût plus abordable pour certains consommateurs qui n'auraient pu s'offrir les bouquets haut de gamme de Canal+. En effet, que ce soit pour le cinéma ou le sport, les offres d'Orange se positionnent à un niveau intermédiaire, modérément premium.

74. Un consommateur qui était déjà abonné Orange, ce qui est le cas d'environ la moitié des abonnés à une offre ADSL, et qui manifestait un intérêt pour les matches de la fin de semaine, sans avoir les moyens de s'offrir un abonnement à Canal+, voit apparaître une offre abordable de qualité intermédiaire. Ce consommateur, pour 6 euro, c'est-à-dire moins de cinq fois le prix de l'abonnement Canal+, peut en effet avoir accès au match du samedi soir : l'offre d'Orange peut lui sembler d'un rapport qualité/prix acceptable.

75. Elle répond ainsi à une demande pour une offre intermédiaire, à un prix plus abordable pour certains consommateurs, et qui est encore insuffisamment traitée par le marché de la télévision payante.

76. Dans un entretien accordé au journal "Le Monde" daté du 18 juin 2009, le président directeur général du groupe Canal + a annoncé que serait lancée à la rentrée une offre "Canal + week-end" pour 15 € par mois, conçue dans le but de répondre à une "demande plus segmentée".

77. La décision de Canal + de lancer une nouvelle offre démontre à la fois que l'entrée d'Orange sur ce segment a eu un effet dynamisant et qu'il existe une place pour des offres intermédiaires, qui sont nécessaires pour animer la concurrence sur le marché de la télévision payante.

Une offre plus abondante et/ou de meilleure qualité

78. En matière de cinéma, l'arrivée d'un nouvel entrant peut permettre le financement d'un plus grand nombre d'œuvres et un accroissement de leur qualité.

79. Même si la présence d'exclusivités d'accès a pour conséquence que, pour les abonnés de certains FAI, toutes les œuvres ne soient plus visibles sur la fenêtre de la télévision payante, il n'en demeure pas moins que l'on constate un accroissement en quantité et/ou en qualité de l'offre visible aux autres moments de la chronologie des médias, sur les autres fenêtres de diffusion (salle, DVD, VOD, télévision en clair).

80. L'effet positif pour le consommateur sur ces autres fenêtres de diffusion doit aussi être pris en compte. On ne peut considérer que tout le bien-être que les consommateurs tirent de l'exploitation d'un film se réduise à sa diffusion sur la seule fenêtre de la télévision payante.

81. On le voit, même si certains effets sont ambivalents, la concurrence et le consommateur peuvent tirer profit d'une plus forte entrée des FAI sur le marché des contenus télévisuels : baisse des prix, élargissement de l'offre, notamment autour de " packages " intermédiaires plus abordables.

82. Mais l'Autorité de la concurrence estime que la réponse doit être recherchée ailleurs que dans le modèle économique - contestable - de la double exclusivité revendiqué par Orange et cela pour trois raisons :

- d'abord parce qu'il existe d'autres propositions pour favoriser l'incitation à investir dans les contenus, moins dommageables pour la concurrence,

- ensuite parce que la bonne réponse à une insuffisance de compétition en amont n'est pas d'encourager une stratégie qui peut avoir pour effet potentiel le verrouillage de la concurrence en aval,

- enfin et surtout parce que l'imitation et la généralisation du modèle de la double exclusivité comportent des risques sérieux pour l'intensité de la concurrence et la liberté des consommateurs sur les marchés du haut débit et - demain - du très haut débit.

III. Un modèle économique contestable : une double exclusivité de distribution et d'accès

83. L'Autorité de la concurrence rappellera les différents modèles de concurrence théoriquement concevables sur le marché de la télévision payante, qu'elle avait elle-même décrits dans son avis n° 06-A-13, avant d'aborder les risques propres à l'exclusivité d'accès.

A. DIFFÉRENTS MODÈLES DE CONCURRENCE SONT THÉORIQUEMENT POSSIBLES SUR LE MARCHÉ DE LA TÉLÉVISION PAYANTE

84. A l'occasion de son avis n° 06-A-13 relatif à l'acquisition des sociétés TPS et Canal Satellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus, le Conseil de la concurrence avait considéré différents modèles de concurrence sur le marché de la télévision payante. Ces modèles n'avaient pas tous d'égales chances d'apparaître spontanément. Certains semblaient plus souhaitables que d'autres.

85. Le Conseil avait considéré que le modèle " où chaque type d'opérateur est intégré verticalement [et où] chaque distributeur compose ses bouquets à partir des chaînes qu'il édite et des droits dont il se porte acquéreur " était celui dont relevait en partie la rivalité entre le groupe Canal+ et TPS et que le projet de concentration notifié conduisait à " s'interroger sur la viabilité de ce modèle ". (§612) C'est pourquoi les engagements de l'entité fusionnée ne devaient pas l'encourager.

86. Le modèle qui verrait une forte concurrence à chaque niveau (acquisition des droits pour l'édition des chaînes, achat de chaînes pour composer des bouquets et, le plus en aval, diffusion sur toutes les plates-formes par les distributeurs en concurrence), s'il était considéré comme étant " le plus concurrentiel " par le Conseil, " est très éloigné des situations réelles observées dans les différents pays. " (§611) Il paraît extrêmement peu probable qu'une telle structure d'organisation du marché puisse advenir spontanément, voire se maintenir durablement.

87. C'est pourquoi, dans son avis, le Conseil de la concurrence envisageait que se mette en place un "modèle mixte" de concurrence où " une structure dominante, intégrant verticalement des contenus premiums (droits sportifs essentiels et films à succès en première fenêtre), des chaînes thématiques et le satellite, principal canal de distribution de la télévision payante en termes de base installée, coexiste avec d'autres offreurs qui ne sont présents qu'à un seul étage de la chaîne verticale, celui de la distribution (câblo-opérateurs, opérateurs proposant des offres "triple-play ") " (§613).

88. Le Conseil considérait trois déclinaisons possibles de ce modèle.

89. Une première déclinaison imaginait l'avènement d'un concurrent " mimétique " de Canal+ : un nouvel opérateur intégré probablement adossé à un opérateur de télécommunications deviendrait lui-même éditeur de chaînes à forte attractivité. Ce modèle aurait transposé " sur un mode inter plate-forme (satellite contre ADSL) le mode de concurrence intra plate-forme qu'animait TPS sur le satellite. " Il n'avait pas la préférence du Conseil de la concurrence ; celui-ci notait que " la bataille pour l'obtention des exclusivités conduirait à un nouvel éclatement des contenus les plus attractifs entre plusieurs plates-formes incompatibles " (§§ 616 à 618).

90. Une deuxième déclinaison " consistait à généraliser aux opérateurs ADSL le modèle historique des câblo-opérateurs en ouvrant largement le marché de gros des chaînes ". Se posait alors entre autres le problème de la disparition des incitations à investir dans les contenus, puisque le marché de gros, totalement ouvert, offrirait directement aux opérateurs non intégrés les contenus dans lesquels aurait investi, sans garantie d'amortissement rapide, le candidat potentiel à l'intégration verticale (§621 et suivants).

91. C'est pourquoi le Conseil préférait " favoriser une troisième déclinaison du modèle mixte basée sur la concurrence asymétrique de distributeurs partiellement intégrés et tirant tous les avantages des plates-formes techniques où ils sont actifs. (…) On pourrait ainsi voir se dessiner une structure de marché dans laquelle coexistent différents types d'offres : une ou plusieurs offres verticalement intégrées avec des contenus exclusifs (principalement celle de l'entité fusionnée) ; et des offres de distributeurs, groupées (type triple-play ou dans le futur quadruple play) ou non, émanant principalement de câblo-opérateurs ou d'opérateurs de télécommunications, incluant des contenus ou des chaînes achetés sur un marché de gros concurrentiel et offerts de façon soit exclusive soit non exclusive par chaque distributeur " (§§ 630 et 631).

92. Le Conseil considérait également qu'un des objectifs recherchés par les remèdes proposés devait être " l'amélioration du bien-être global du consommateur. A cet égard, chercher à rétablir la concurrence en se concentrant sur le seul segment premium et haut de gamme, qui touche actuellement une dizaine de millions de ménages, serait insuffisant. Il convient également de rechercher une croissance du marché par un élargissement vers des consommateurs nouveaux, notamment en explorant la demande avec des offres de plus bas prix ou positionnées sur le milieu de gamme ou bien encore fortement marquées par l'interactivité et la programmation à la carte ". (§632)

93. Le modèle d'Orange pourrait être considéré comme s'approchant de la première et de la troisième déclinaison du modèle mixte. Mais contrairement à ce qu'allègue l'opérateur, le Conseil de la concurrence, en détaillant ces différents modèles possibles dans le cadre de l'analyse - nécessairement prospective - de la concurrence potentielle qui pourrait limiter le pouvoir de marché du nouvel ensemble fusionné, ne s'est en aucune manière prononcé sur le caractère souhaitable ou non d'une exclusivité d'accès. Encore moins a-t-il "validé" la stratégie revendiquée par Orange, dont le choix emporte des risques sérieux pour la liberté du consommateur et la vivacité de la concurrence.

B. LES RISQUES DE L'EXCLUSIVITÉ D'ACCÈS

La restriction des choix du consommateur

94. La double exclusivité entraîne une restriction des choix du consommateur, qui ne peut plus avoir accès à tous les contenus attractifs, ou est obligé de payer beaucoup plus cher pour avoir un accès universel aux contenus. Lors de son avis n° 06-A-13, le Conseil de la concurrence avait remarqué que si un opérateur télécoms souhaitait s'intégrer verticalement en éditant une chaîne premium, " la bataille pour l'obtention des exclusivités conduirait à un nouvel éclatement des contenus les plus attractifs entre plusieurs plates-formes incompatibles " (§618).

95. La restriction de l'accès aux contenus sportifs premium en direct est a priori la plus susceptible de produire une atteinte au bien-être des consommateurs. L'exemple de la Ligue 1 a été cité par les différents opérateurs télécoms alternatifs auditionnés et par le principal distributeur de télévision payante.

96. Certes, l'effet sur le consommateur de la stratégie d'Orange varie selon les préférences du consommateur considéré. Comme on l'a vu plus haut, l'offre Orange Sport peut être considérée comme une offre intermédiaire, abordable par rapport à l'offre haut de gamme, mais plus chère, de Canal+.

97. Il faut souligner également que, bien que la Ligue 1 soit un produit premium, le législateur n'a pas jugé opportun de la classer parmi les événements d'importance majeure. Selon la LFP, au Royaume-Uni, moins de la moitié des matches de la Premier League seraient diffusés à la télévision. En Belgique, les matches en direct de la Division 1 sont en exclusivité sur la chaîne Belgacom TV, développée par l'opérateur historique de téléphonie, seuls les résumés des matches et les magazines sur les divisions 1 et 2 sont retransmis sur les chaînes publiques non cryptées RTBF et VRT.

98. Il reste qu'une telle exclusivité est totalement nouvelle pour un distributeur ayant un si faible bassin d'abonnés. Selon certains acteurs auditionnés, elle s'apparenterait même à un véritable " gel des droits sportifs acquis ", qui risquerait de dévaloriser le produit aux yeux du public.

99. Des calculs ont été présentés par un acteur auditionné qui tendent à prouver une perte de bien être extrêmement importante pour certains consommateurs. Ainsi, un consommateur s'intéressant principalement aux deux grands matches du samedi et du dimanche diffusés en linéaire, n'aurait payé qu'une trentaine d'euro si Canal+ les avait tous deux diffusés ; alors que dans la situation actuelle, puisque le match du samedi soir est sur Orange sport en exclusivité pour les abonnés triple-play de l'opérateur, le consommateur doit ajouter à l'abonnement à Canal+ le prix d'un abonnement triple-play non dégroupé chez Orange et l'abonnement à la chaîne Orange sport.

100. Cependant, même si pour nombre de consommateurs, le match en différé perd une grande partie de sa valeur, certains consommateurs se satisferont du match du samedi soir en léger différé, disponible sur le service foot+, vanté d'ailleurs par le groupe Canal+ comme donnant accès à " 100% de la Ligue 1 " ; le match du samedi soir est également accessible, sous forme de larges extraits, au sein du magazine " Jour de Foot ", diffusé sur Canal+ dès la fin du match.

101. Mais au-delà du cas de la seule chaîne Orange Sport - qui, comme cela a été rappelé au paragraphe 6, n'est pas l'objet du présent avis -, on peut surtout redouter, si le modèle économique de la double exclusivité s'étendait à d'autres contenus attractifs ou était repris par d'autres opérateurs, un enfermement du consommateur au sein d'un " écosystème fermé ".

102. Le consommateur resterait alors chez un opérateur télécoms uniquement ou principalement pour les contenus que celui-ci a acquis à titre exclusif. Comme l'a remarqué l'UFC-Que choisir, dans le résumé de positions transmis à l'Autorité de la concurrence, "si ce modèle économique venait à se développer, de nouvelles enclaves culturelles apparaîtraient. Le consommateur devra choisir son fournisseur d'accès Internet en fonction de ses préférences en terme de programmes audiovisuels".

Une distorsion de concurrence sur les marchés du haut débit et du très haut débit

103. En faisant l'acquisition de contenus premium et en les réservant à ses seuls abonnés Internet, la stratégie d'Orange comporte aussi le risque de déstabiliser le marché du haut débit au détriment des opérateurs concurrents.

104. Selon Free, Bouygues Télécom et SFR, il existe en effet un vrai risque que des consommateurs changent d'opérateur uniquement pour accéder aux contenus exclusifs d'Orange, et non pour ses mérites en tant qu'opérateur télécoms.

105. En outre, l'ARCEP note que " malgré une relative homogénéité des services proposés par les FAI, il existe des coûts de changement d'opérateur significatifs sur le marché de détail (ex : frais de résiliation, durées d'engagement). Si un unique FAI permettait à ses abonnés d'accéder à certaines chaînes, ceci pourrait accroitre l'hétérogénéité entre les offres sur le marché de détail considéré et augmenter, de fait, ces coûts de changement, au détriment de la concurrence et des consommateurs ".

106. L'ARCEP souligne que le risque d'augmentation des coûts de changement est d'autant plus élevé que l'exclusivité porte sur des chaînes " à plus forte valeur ajoutée génératrices d'abonnements (…) et dans l'hypothèse où l'acteur concerné occuperait une position prépondérante soit sur les marchés du haut débit et du très haut débit, soit sur le marché de la télévision payante, lui permettant de faire jouer sa position d'un marché sur l'autre ".

107. Certes, le CSA et l'ARCEP ne remarquent pas aujourd'hui, alors que les offres d'Orange n'en sont qu'à leur début, d'effet significatif des exclusivités qui y sont associées sur les taux de désabonnement chez les opérateurs alternatifs et sur les parts de marché des différents opérateurs ADSL. Le succès des chaînes d'Orange reste d'ailleurs modéré et il semblerait que, pour l'instant, l'essentiel de ces abonnements soient le fait d'anciens clients d'Orange pour une offre triple-play.

108. Toutefois, le problème principal que pose la stratégie d'Orange est celui d'une extension ou d'une généralisation du modèle économique de la double exclusivité. Par ailleurs, comme le souligne l'UFC-Que Choisir dans sa contribution, " on ne pourra pas revenir en arrière et interdire à Orange ce qu'on l'aura autorisé à faire par le passé sous prétexte qu'il devient puissant. Il y a dans cette démarche […] une " dépendance de sentier ". Ce que l'on fait aujourd'hui détermine ce qu'il sera possible de faire demain ".

109. Les opérateurs concurrents d'Orange font valoir que l'intérêt d'un distributeur de chaînes est normalement d'assurer la plus grande diffusion à son offre afin de toucher le plus grand nombre d'abonnés. Il peut rendre son offre disponible en auto-distribution sur le plus grand nombre de plates-formes, tout en conservant le contrôle intégral de la relation avec l'abonné.

110. Orange affirme qu'en réservant son offre à ses abonnés, il ne cherche pas à faire levier sur le marché du haut débit, donc à attirer les abonnés des fournisseurs alternatifs d'accès à Internet et à faire évoluer les parts de marché.

111. L'opérateur souhaiterait avant tout attirer ses abonnés triple-play vers la télévision payante et, en développant leur intérêt pour ce type d'offre, les conduire à consommer des services associés à valeur ajoutée, par exemple des vidéos à la demande. Orange souhaite qu'ils consomment ses propres services associés et non ceux des autres FAI.

112. Toutefois, en supposant qu'Orange auto-distribue sa chaîne chez un alternatif, s'il ne vend pas les services associés aux abonnés à sa chaîne qui accèdent à Internet chez le fournisseur d'accès alternatif, il leur vend du moins l'abonnement. Et, si l'on considère qu'il n'y a pas d'action sur les parts de marché quand Orange s'interdit l'auto-distribution, cette vente du seul abonnement aux abonnés Internet des fournisseurs alternatifs, rapporte évidemment davantage que ne rien leur vendre du tout.

113. Ainsi, comme le souligne l'ARCEP, le refus de l'auto-distribution ne semble pas correspondre à une logique économique si l'on maintient par ailleurs que l'opérateur concerné ne souhaite pas, par cette double exclusivité, soit attirer les abonnés des alternatifs, soit retenir ses propres abonnés.

114. Il est donc probable que la logique sous-jacente consiste, sinon à reprendre dans l'immédiat des abonnés à ses concurrents, ce qui ne semble pas être le cas pour l'instant, du moins à fidéliser ses propres abonnés qui ne pourraient plus faire jouer la concurrence des autres fournisseurs d'accès Internet sans perdre les contenus auxquels ils sont attachés. L'exclusivité d'accès implique donc, d'une façon ou d'une autre, un cloisonnement du marché de détail du haut débit et du très haut débit, au point de le rendre excessivement rigide.

115. L'arbitrage des consommateurs ne se ferait plus sur le rapport qualité-prix mais sur le choix d'un ou plusieurs contenus, selon une logique de "tout ou rien". Si le modèle économique de double exclusivité se généralisait, il pourrait conduire à terme à un duopole tant sur le marché de la télévision payante que sur le marché du haut débit.

116. Une imitation et une généralisation du modèle économique de double exclusivité conduiraient à une concurrence "en silos" entre groupes intégrés verticalement, de l'édition de chaînes à la diffusion sur les plates-formes, segmentant le marché aval.

117. SFR et Canal+ précisent que, le souhaiteraient-ils, ils ne pourraient répondre à cette stratégie d'Orange par une stratégie comparable car ils sont contraints par les engagements qu'ils ont souscrits à l'occasion des opérations Canal+/TPS et SFR/Neuf Cegetel. Il faut cependant remarquer que ces derniers prendront fin respectivement en 2012 et 2013.

118. Free et Bouygues Télécom insistent sur l'impossibilité pour eux de s'intégrer verticalement, car ils ne sont pas en mesure de concurrencer Orange ou Canal+ sur le marché de l'acquisition des contenus. S'ils reconnaissent que certaines chaînes ou certains services sont uniquement disponibles à leurs abonnés, il ne s'agit que d'une différenciation des offres des FAI qui ne repose pas sur des exclusivités contractuelles. Si Orange considérait que les chaînes de Free ou SFR qu'il ne diffuse pas présentent un intérêt, il pourrait les acquérir à loisir puisqu'aucun contrat n'est exclusif.

119. Cette impossibilité de suivre Orange dans une stratégie d'intégration verticale et de distribution exclusive de contenus premium fait craindre à ces FAI, surtout si les agissements d'Orange ne sont pas arrêtés dès l'origine, que le marché se structure selon ce modèle économique et qu'il ne leur soit plus possible de se maintenir sur le marché du haut débit.

120. Les opérateurs télécoms ne souhaitant pas, ou n'ayant pas les moyens de s'intégrer verticalement ne pourraient se maintenir sur le marché du haut débit. Le risque serait alors grand que se constitue un duopole où se feraient face deux opérateurs intégrés : Canal+/SFR, après la fin des engagements souscrits, d'un côté, et Orange de l'autre.

121. Si l'on peut montrer que la concurrence entre deux entreprises verticalement intégrées amont/aval peut dans certains cas être préférable à celle mettant en scène un duopole amont et un duopole aval, il est peu probable que ce résultat s'applique à la convergence des contenus et des télécoms.

122. Le seul argument économique justifiant une telle intégration verticale est en effet celui de la disparition de la double marginalisation, puisque la marge de duopole n'est pas prise une fois au niveau amont et une fois au niveau aval.

123. Mais, dans le cas précis des contenus et des télécoms, on conserverait, à l'amont, la présence de monopoles ou d'oligopoles détenant les droits alors qu'à l'aval on perdrait la concurrence relativement vive des opérateurs télécoms.

124. A cela s'ajoute que les biens premium sont peu substituables et que l'utilité des consommateurs peut dépendre assez fortement de la variété de l'offre, particulièrement pour les compétitions sportives récurrentes qui peuvent être vues comme un feuilleton. Or si le consommateur souhaite acquérir l'accès à l'intégralité des contenus, il paiera en double les coûts fixes des offres internet, téléphone et télévision non exclusive et devra disposer d'une deuxième ligne téléphonique. Il est donc fort peu probable que le consommateur gagne à l'avènement d'un duopole intégré verticalement.

Ne pas limiter la concurrence sur le marché naissant du très haut débit

125. En ce qui concerne les offres très haut débit, l'ARCEP a mené des travaux visant à préciser le cadre réglementaire applicable et devrait adopter des décisions finales à l'automne, après consultation de l'Autorité de la concurrence et des différents acteurs.

126. Elle cherche ainsi à maintenir a minima le niveau de concurrence obtenu sur le haut débit, au prix d'efforts conjugués du régulateur - via le dégroupage - et de l'Autorité de concurrence - à coup de mesures conservatoires et de sanctions qui ont mis fin aux stratégies de préemption abusive du marché par l'opérateur historique.

127. Le marché étant encore récent et l'équilibre toujours fragile, il lui " apparaît d'autant plus nécessaire d'être vigilant à ce que des pratiques liées à la distribution de contenus ne remettent pas en cause le développement de la concurrence sur le très haut débit, qui permettra aux consommateurs d'accéder à des services audiovisuels enrichis, notamment en haute définition ". L'Autorité de la concurrence partage cette conviction.

128. Les exclusivités de transport et d'accès ne doivent donc pas devenir un modèle pérenne et généralisé d'organisation du marché, surtout dans la perspective du déploiement de la fibre optique dont l'effet doit être, justement, d'ouvrir de nouveaux espaces à la concurrence au bénéfice des consommateurs.

IV. Les propositions de l'Autorité de la concurrence

129. Face aux opportunités évoquées au II et aux risques développés au III, l'Autorité fait plusieurs recommandations.

1. L'exclusivité de transport et d'accès doit rester une solution exceptionnelle, strictement limitée dans sa durée et dans son champ.

2. L'auto-distribution apparaît comme une solution d'équilibre satisfaisante, à l'avantage des acteurs de la chaîne de valeur et des consommateurs.

3. La régulation du marché de gros des chaînes payantes reste un complément indispensable.

A. UNE EXCLUSIVITÉ DE TRANSPORT ET D'ACCÈS STRICTEMENT LIMITÉE DANS SA DURÉE ET DANS SON CHAMP

130. Comme le Conseil de la concurrence l'a rappelé à plusieurs reprises, les exclusivités ne peuvent être prohibées per se au titre du droit de la concurrence, même lorsqu'elles sont le fait d'entreprises en position dominante. Elles doivent faire l'objet d'un examen au cas par cas, au regard de plusieurs critères : leur durée, leur champ, les justifications techniques sur lesquelles elles reposent, les contreparties économiques auxquelles elles peuvent donner droit.

Les justifications possibles

L'incitation à investir

131. Une justification économique au refus, du moins provisoire, de l'auto-distribution pourrait être trouvée si l'on considère la nécessité de maintenir les incitations à investir dans les contenus pour les opérateurs télécoms. Orange prétend que les chaînes offrant des contenus premium, telles que celles qu'elle édite, sont un produit d'appel déclenchant des consommations supplémentaires profitables pour les fournisseurs d'accès Internet qui les diffusent. Si cela était avéré, imposer l'auto- distribution immédiate au FAI qui a consenti des investissements importants pour entrer sur le marché des contenus pourrait faire disparaître, pour les autres FAI, une grande partie de l'incitation à investir eux-mêmes.

132. L'assurance d'être contraint ex-post à l'auto-distribution immédiate des chaînes qu'il édite pourrait alors, par anticipation, dissuader ex-ante le FAI initialement tenté par cette stratégie d'intégration verticale de rentrer sur le marché de la télévision payante.

133. Il est difficile de déterminer si la perte d'incitation à investir qu'impliquerait une obligation immédiate d'auto-distribution, et donc de disparition de la seule exclusivité de transport et d'accès (l'opérateur pouvant éditer et assembler les contenus sous sa marque exclusive, qu'il vendrait au plus grand nombre), serait par elle-même de nature à faire renoncer un opérateur de télécoms à entrer sur le marché de la télévision payante. Ce que l'opérateur perdrait du fait d'une moindre différenciation de son offre triple ou quadruple play serait en effet compensé, d'une part, par un élargissement de ses revenus - du fait à la fois de la vente de sa chaîne à une base d'abonnés plus étendue et de l'accroissement des recettes publicitaires associées à une plus forte audience - et d'autre part, par l'acquisition d'une image de marque forte dans l'édition des contenus, qui peut être un argument commercial de poids.

L'apprentissage par les abonnés des services nouveaux ou interactifs

134. D'autres arguments pourraient de manière plus convaincante justifier qu'un opérateur d'accès à Internet refuse l'auto-distribution de ses chaînes ou bouquets de chaînes, du moins provisoirement, pour faciliter le lancement de ses offres de télévision payante sur le marché.

135. Au nombre de ces arguments sont l'établissement de la marque du FAI comme marque forte dans les contenus, la stabilisation des services interactifs associés (encore en cours de développement), la nécessité de répondre aux exigences des ayants droit concernant la sécurisation des contenus.

136. Les nouveaux services et l'interactivité pourraient en effet nécessiter un certain temps pour être assimilés par les abonnés. Cette période d'apprentissage pourrait être mise à profit par l'opérateur pour les adapter, les développer et leur donner la forme définitive qui répond le mieux à la demande des consommateurs. C'est d'ailleurs la principale justification des exclusivités qu'Orange a avancée en séance. Il est compréhensible que, pendant cette phase transitoire d'ajustement, un opérateur ne souhaite pas demander à des concurrents de diffuser une chaîne qui n'est pas encore stabilisée.

137. Il serait d'ailleurs difficile de conclure des accords de diffusion alors que les spécifications des services que les concurrents devraient reproduire seraient encore en train d'évoluer.

Ces justifications ne sont recevables qu'à de strictes conditions

A condition que l'exclusivité soit de courte durée

138. Dans sa décision n° 08-D-10 sur la " télévision de rattrapage ", le Conseil de la concurrence avait considéré qu'une obligation d'exclusivité de deux ans à compter du lancement du service, faisant suite à une première phase de mise au point de l'offre relevait des pratiques usuelles du secteur de l'audiovisuel, et n'apparaissait pas d'une durée excessive.

139. Le Conseil de la concurrence rappelait que, dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales (JOCE 2000-C 291-01), la Commission européenne a écarté tout risque d'atteinte à la concurrence en ce qui concerne les accords verticaux conclus pour une durée de deux ans suivant le lancement d'un nouveau produit ou service, sauf restriction caractérisée : " (…) les restrictions verticales liées à l'ouverture de nouveaux produits ou de nouveaux marchés géographiques ne restreignent généralement pas la concurrence. Cette remarque vaut pour les deux années qui suivent la date de première mise sur le marché du produit, et quelle que soit la part de marché de l'entreprise (…) ".

140. Une durée d'exclusivité de l'ordre d'un à deux ans n'apparaît donc pas excessive en première analyse.

141. Il faut toutefois préciser que, dans la décision précitée, le Conseil de la concurrence avait insisté sur le fait que " le champ de l'exclusivité [paraissait] en l'espèce restreint, le partenariat ne portant que sur certains programmes de la tranche 18-24 h et excluant le cinéma, l'information et le sport, donc les programmes de type " premium ", par nature les plus attractifs car capables de réaliser des taux d'audience élevés ".

142. La limitation de la durée de l'exclusivité doit donc être associée à une limitation de son champ.

A condition que le champ de l'exclusivité soit limité aux véritables innovations

143. L'effet potentiel sur la concurrence d'une exclusivité de transport et d'accès sera d'autant plus fort que les contenus seront plus attractifs. Les risques identifiés dans le présent avis seront ainsi particulièrement à craindre pour les chaînes diffusant des contenus " premium " (sport, cinéma, séries).

144. Si l'exclusivité peut se justifier temporairement pour des services innovants comme l'interactivité, le champ couvert par l'exclusivité doit être défini de façon restrictive et ne concerner que ce qui est réellement nouveau.

145. L'Autorité de la concurrence n'est ainsi pas opposée à ce que la déclinaison interactive des chaînes d'Orange soit réservée aux seuls abonnés d'Orange, pendant une période temporaire d'un ou deux ans, afin de faciliter l'apprentissage de ces nouveaux services et inciter à l'innovation.

146. Il paraît en effet équitable et nécessaire au maintien de ces incitations qu'Orange puisse conserver quelque temps la possibilité, s'il le souhaite, de réserver en exclusivité à ses propres abonnés Internet les services véritablement innovants.

147. L'innovation peut être :

- de nature technique : mise à disposition par exemple de services interactifs associés à des flux linéaires ;

- de nature commerciale : programmes innovants en linéaire venant enrichir la gamme des offres intermédiaires pour lesquels il y aurait besoin de tester le marché.

B. LA SOLUTION D'ÉQUILIBRE : L'AUTO-DISTRIBUTION

Les avantages

Avantages pour l'éditeur

148. A la fin de l'éventuelle exclusivité de transport et d'accès, subordonnée aux conditions rappelées plus haut, il semble compréhensible que le FAI ne souhaite pas rendre disponibles ses chaînes sur le marché de gros, et les voir intégrées aux bouquets propriétaires des autres fournisseurs d'accès.

149. Les incitations à investir dans les contenus seraient alors trop faibles pour un acteur non dominant de la télévision payante, puisque les autres distributeurs pourraient, sans prendre le risque industriel consistant à éditer la chaîne premium, l'intégrer directement dans leurs bouquets propriétaires.

150. Se poserait également la question du prix auquel les chaînes seraient offertes sur le marché de gros, ce qui imposerait la mise en place d'une régulation, laquelle ne semble pas justifiée pour un acteur non dominant de la télévision payante.

151. L'auto-distribution permettrait en revanche à un FAI comme Orange de maîtriser la relation commerciale et de garantir une identité forte à ses chaînes, s'il était acquis que les fournisseurs d'accès à Internet respectent strictement le cahier des charges imposé par Orange pour le transport de ses chaînes, à la fois en terme de réplication des services associés et de qualité de diffusion. Ce cahier des charges ne devrait cependant pas imposer davantage de contraintes aux concurrents d'Orange sur les marchés du haut débit et du très haut débit que celles que l'opérateur s'impose à lui-même lorsqu'il distribue à ses propres abonnés Internet.

152. L'auto-distribution présente par ailleurs l'avantage de développer le parc potentiel d'abonnés pour la diffusion la plus large, et donc la plus rentable, des chaînes.

Avantages pour les consommateurs

153. Le modèle économique de l'auto-distribution permet aux consommateurs d'avoir accès à tous les contenus les plus attractifs sans être enfermés chez un fournisseur d'accès Internet.

154. Ils peuvent donc opter pour un fournisseur d'accès en fonction du rapport qualité/prix qu'ils recherchent pour la prestation d'accès à Internet et par ailleurs choisir indépendamment les bouquets de chaînes attractives auxquels ils désirent s'abonner.

L'absence d'opposition à ce modèle

155. Les concurrents d'Orange, entendus en séance, n'ont ni contesté cette solution ni redouté un risque particulier associé à la mise à disposition d'Orange de la liste de certains de leurs clients.

C. LA RÉGULATION DU MARCHÉ DE GROS DES CHAÎNES PAYANTES : UN COMPLÉMENT INDISPENSABLE

Un partage inéquitable de la valeur entre distributeurs de contenus et opérateurs de réseaux peut nuire à l'investissement

Un risque de sous-investissement dans les services interactifs

156. Orange avance que son offre de télévision payante se différencie par l'importance accordée à l'interactivité. Les services associés et l'interactivité valorisent les contenus auxquels ils sont appliqués en augmentant l'utilité retirée de la consommation des contenus.

157. Appliqués à un contenu premium, l'interactivité et les services associés peuvent accroître sensiblement l'intérêt de la consommation et la propension à payer. Or le partage de la valeur ainsi générée entre, d'une part, les opérateurs de réseaux qui le plus souvent développent et en tout cas permettent, par les débits élevés et la voie de retour de l'ADSL, ces services interactifs et, d'autre part, les détenteurs des contenus attractifs, sans lesquels les nouveaux services n'ont qu'un faible intérêt, pourrait s'effectuer au désavantage des opérateurs de réseaux. Cela est d'autant plus vrai que le groupe Canal+ est en position dominante sur les marchés des chaînes payantes relevant des thématiques "Premium " et " Cinéma".

158. Si le partage de la valeur associée à ces services interactifs, qu'il est par ailleurs difficile de protéger par le droit de la propriété intellectuelle, n'est pas assez équitable, il existe un risque de sous-investissement.

159. Orange s'autorise d'ailleurs à interpréter le développement par Canal+ d'offres de télévision plus interactives et de télévision de rattrapage comme une réponse à la volonté affichée par Orange d'entrer sur le marché de la télévision payante en s'appuyant principalement sur l'interactivité.

160. Cette réponse de Canal+ démontrerait l'effet pro-concurrentiel de la stratégie d'Orange. L'opérateur remarque ainsi que le partenariat d'Orange avec France Télévisions sur la télévision de rattrapage a été annoncé à l'été 2007 pour un lancement effectif à l'automne 2007 alors que Canal+ à la demande sur PC n'est apparu que début 2008 et Canal+ à la demande sur télévision pour les abonnés à l'offre satellitaire n'a suivi qu'au deuxième semestre 2008.

Un risque de sous-investissement dans les réseaux à très haut débit

161. Le développement des réseaux à très haut débit fait naître de nouvelles possibilités d'accroissement de la qualité de la diffusion de la télévision payante, soit par l'amélioration de la définition, soit par la possibilité élargie de la diffusion simultanée de plusieurs chaînes, soit enfin par la perspective du développement accru de l'interactivité.

162. La difficulté pour les opérateurs télécoms de récupérer une partie de la valeur générée pour les offres de télévision payante par l'accroissement du débit des réseaux risque de diminuer leurs incitations à investir dans le très haut débit et pourrait donc ralentir le déploiement de la fibre.

163. Actuellement, par exemple, le groupe Canal+ verserait à Orange le même montant par abonné pour transporter ses bouquets, que ce soit sur le réseau haut débit ou sur le nouveau réseau très haut débit.

164. Il faut aussi remarquer que la rémunération moyenne versée à Orange par abonné pour la prestation de transport des bouquets " Canal+ Le Bouquet " et Canal Sat serait nettement moins avantageuse pour Orange que pour Iliad. En effet, les nouvelles conditions de rémunération par abonné aux offres Canal+, fortement revues à la hausse, ne concernent chez Orange que les abonnés ayant souscrit à une offre de Canal+ depuis le 1er janvier 2009, alors qu'elles s'appliquent également, chez Iliad, aux nouveaux abonnés de l'année 2008.

165. Dans ces conditions, l'achat de contenus exclusifs peut être vu comme un moyen, pour un opérateur télécoms, de récupérer une partie de la valeur associée à son investissement dans les nouveaux réseaux et d'éviter une captation de l'essentiel de la valeur par l'amont, actuellement en position de force par le fait de la position dominante du groupe Canal+ sur le marché de la télévision payante.

166. Mais la question du partage équitable de la valeur entre distributeurs de contenus et réseaux ne trouvera une solution satisfaisante sur le long terme qu'en développant la concurrence sur les marchés de la télévision payante, et non en limitant la fluidité des marchés du haut débit et du très haut débit.

167. C'est pourquoi l'Autorité de la concurrence souhaite qu'advienne rapidement une évolution sensible des conditions actuelles de fonctionnement du marché de gros des chaînes payantes, en complément des limitations strictes qui doivent être imposées au modèle de la double exclusivité revendiqué par Orange.

Le besoin d'un cadre favorisant l'ouverture du marché de gros des chaînes payantes

168. Il serait en premier lieu souhaitable qu'une plus grande transparence soit imposée sur le marché de gros des chaînes payantes, et en particulier que les clauses d'exclusivité contenues dans les contrats passés entre le groupe audiovisuel Canal+ et des chaînes thématiques qu'il reprend détaillent ce qui revient à l'exclusivité pour chaque support. Il appartiendrait à l'Autorité de la concurrence de vérifier que la prime d'exclusivité, dans ses différentes composantes, n'est pas excessive.

169. Connaître la valorisation de l'exclusivité associée à la diffusion sur les réseaux FTTx déployés par les opérateurs ADSL serait particulièrement utile pour que les chaînes puissent décider, en connaissance de cause, si elles acceptent ou refusent de consentir l'exclusivité sur les nouveaux réseaux. C'est tout particulièrement pour ces réseaux largement inexistants que devrait être vérifié le niveau raisonnable de la " prime " d'exclusivité.

170. Il serait en effet favorable à l'investissement dans les nouveaux réseaux de fibre optique que les opérateurs ADSL les ayant déployés puissent intégrer, contre une redevance raisonnable et non disproportionnée en regard du nombre restreint d'abonnés concernés, les chaînes pour lesquelles des distributeurs de télévision payante détiennent des exclusivités contractuelles pour une diffusion par satellite et ADSL sans avoir pris le risque industriel associé à l'édition de la chaîne.

171. En ce qui concerne les chaînes pour lesquelles le distributeur de télévision payante, étant par ailleurs éditeur, a pris le risque industriel associé à l'édition, l'auto- distribution pourrait sembler à première vue suffisante. Toutefois, il est nécessaire de distinguer selon la position dominante ou non du distributeur sur le marché de la télévision payante et il est possible d'exiger du distributeur dominant la mise à disposition sur le marché de gros de certaines chaînes sans lesquelles une offre ne serait que difficilement attractive.

172. L'Ofcom, qui est le régulateur britannique de l'audiovisuel et des télécoms, a ainsi soumis à consultation publique le 26 juin 2009 un certain nombre de propositions visant à développer la concurrence sur le marché de la télévision payante au Royaume-Uni. Il envisage d'imposer à Sky, distributeur dominant au Royaume-Uni, de mettre à disposition des distributeurs concurrents, sur toutes les plates-formes techniques sauf celle(s) de Sky, un certain nombre de chaînes " premium ", proposant en particulier les matches de la Premier League et la première diffusion des films hollywoodiens.

173. Cette mise à disposition se ferait à travers une obligation de proposer une offre de gros, à prix régulé (retail minus principalement, avec un recoupement par cost plus). L'Ofcom ne pense pas que cette obligation aurait un impact disproportionné sur Sky, car les prix régulés permettraient un retour suffisant sur investissement et les chaînes accéderaient à une diffusion élargie.

174. Afin de ne pas nuire à l'innovation dans de nouvelles fonctionnalités, l'Ofcom ne propose pas l'intégration systématique des services interactifs associés au flux linéaire, à moins qu'ils permettent, en fait, d'accéder à des contenus " premium " et de contourner le but recherché par l'obligation de mise à disposition des chaînes " premium " sur le marché de gros.

175. En revanche, l'Ofcom considère que les déclinaisons " haute définition " devraient être mises sur le marché, la haute définition ne pouvant plus être considérée comme une innovation récente (point 8.99).

176. Il ne semble pas, dans le cas français, qu'il existe d'inconvénients sérieux à ce que la mise à disposition de chaînes sur le marché de gros par le distributeur dominant, dans le cadre des engagements qu'il a souscrits, soit pérennisée et étendue. Les avantages pour le développement de la concurrence seraient en revanche indéniables.

177. Le but recherché par l'ouverture des marchés de gros de la télévision payante doit être, en premier lieu, d'intensifier la concurrence sur le marché aval, tout particulièrement pour les consommateurs ayant accès aux offres via les nouveaux réseaux de fibre optique, afin d'apporter innovation, baisse des prix et variété des offres.

178. Si la situation du marché de gros des chaînes payantes évoluait significativement pour permettre à un fournisseur d'accès Internet qui le souhaite d'agréger et de commercialiser des bouquets propriétaires suffisamment attractifs, a minima pour ses abonnés raccordés aux réseaux de fibre optique, la plus grande partie des justifications alléguées de l'exclusivité de transport et d'accès disparaîtrait.

179. L'Autorité de la concurrence considère donc qu'il est temps de fixer des règles du jeu claires pour, d'une part, définir les conditions très strictes de durée - un ou deux ans maximum - pendant laquelle pourrait être tolérée une exclusivité de transport et d'accès réservée à des services innovants et, d'autre part, pour permettre une ouverture suffisante du marché de gros des chaînes payantes, notamment dans le domaine du sport et du cinéma (3), qui exigerait la régulation des montants et du champ des clauses d'exclusivité du distributeur dominant ainsi que la pérennisation et l'extension des engagements qu'il a souscrits.

180. La clarté des règles du jeu est un élément essentiel pour favoriser le dynamisme des différents acteurs, et donc l'investissement et l'innovation, à la fois dans le secteur de la télévision payante et dans celui des télécoms. Certes, ces règles peuvent être imposées au cas par cas, au travers des décisions contentieuses que l'Autorité de la concurrence sera conduite à prendre sur les différentes plaintes dont elle est saisie. Mais leur définition prendra du temps, ne vaudra que pour les pratiques examinées - sans pouvoir fournir un cadre plus général et plus prévisible - et donnera lieu à des contestations incessantes.

181. Une telle incertitude n'est bonne pour personne. Il est temps d'envisager une "sortie par le haut", qui ne peut dépendre uniquement des jugements des tribunaux saisis ou des décisions de l'autorité de concurrence, qui ne pourront jamais garantir - pas plus que celles, complémentaires, des régulateurs sectoriels - la même sécurité juridique que la norme écrite.

182. Au moment où s'engage le déploiement massif de la fibre optique et donc du très haut débit, qui engendrera lui-même de nouveaux usages, un signal fort venant du législateur est nécessaire.

Notes

1 La commercialisation d'un bouquet n'impose pas par principe de recourir à l'auto-distribution et d'offrir ses bouquets sur toutes les plates-formes : les opérateurs du câble, qui jouissent d'un accès privilégié au marché de gros des chaînes thématiques payantes, agrègent leurs propres offres et les proposent aux seuls clients des réseaux câblés ; les fournisseurs d'accès internet distribuent leurs bouquets propriétaires à leurs seuls abonnés. Toutefois, jusqu'ici, les contenus et les chaînes distribuées dans ces bouquets pouvaient se retrouver dans d'autres bouquets présents sur d'autres plates-formes (ainsi, si les bouquets des câblo-opérateurs ne sont pas accessibles, en tant que tels, aux clients des opérateurs ADSL, les chaînes agrégées dans ces bouquets se retrouvent dans les offres Canal Sat par ADSL).

2 Voir par exemple, Armstrong (1999) " Competition in the Pay-TV Market " (dans le cas d'un paiement forfaitaire, le détenteur de droits vend toujours en exclusivité au distributeur qui a l'avantage concurrentiel initial), Harbord et Ottaviani (2001) " Contracts and Competition in Pay-TV " (le détenteur de droits vend le contenu en exclusivité pour une somme forfaitaire), Weeds (2007) " TV Wars: Exclusive Content and Platform Competition in Television Broadcasting " (en dynamique, une firme intégrée garde l'exclusivité quand les coûts de changement de distributeur sont faibles et la qualité du contenu élevée).

3 Sans remettre nécessairement en cause l'exclusivité de la chaîne Canal+ et de ses déclinaisons.

Délibéré sur le rapport oral de M. Paul-Emmanuel Piel, et l'intervention de Mme Virginie Beaumeunier, rapporteure générale, par M. Bruno Lasserre, président, président de séance, Mmes Françoise Aubert, Elisabeth Flüry-Hérard et M. Patrick Spilliaert, vice-présidents.