ADLC, 26 juin 2009, n° 09-A-34

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre du 20 mars 2009, enregistrée sous le numéro 09/0050 A. par laquelle le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis portant sur un accord dérogatoire en matière de délais de paiement dans le secteur du commerce de gros de l'outillage automobile ; Vu la loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du gouvernement, entendus au cours de la séance du 23 juin 2009 ; Les représentants des organisations professionnelles signataires de l'accord dérogatoire entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations suivantes :

1. Le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi, le 20 mars 2009, l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis portant sur un accord dérogatoire en matière de délais de paiement concernant le secteur commerce de gros de l'outillage automobile, au titre de l'article 21-III, de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008.

2. Ce dernier texte a instauré un délai de paiement maximal de 45 jours fin de mois ou de 60 jours nets pour les transactions entre entreprises, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2009. L'article L. 441-6 du Code de commerce, neuvième alinéa, dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi de modernisation de l'économie, dispose en effet que, à compter du 1er janvier 2009, " le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture ". En l'absence de convention, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Les professionnels qui ne respecteraient pas ces dispositions s'exposent aux sanctions de l'article L. 442-6-III du Code de commerce, et notamment à une amende civile.

3. Toutefois, l'article 21-III de la loi du 4 août 2008 prévoit une possibilité de dérogation temporaire. Un accord interprofessionnel permet en effet de différer l'application du délai légal de paiement dans le secteur économique concerné à la condition que des raisons économiques particulières à ce secteur justifient ce report et qu'une réduction progressive des délais pratiqués soit mise en place par cet accord pour parvenir au délai légal au plus tard le 1er janvier 2012.

4. L'accord doit être approuvé par un décret pris après avis de l'Autorité de la concurrence, qui peut prévoir son extension à l'ensemble des entreprises dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord.

5. La disposition législative est rédigée dans les termes suivants :

" III. Le 1° du I ne fait pas obstacle à ce que des accords interprofessionnels dans un secteur déterminé définissent un délai de paiement maximum supérieur à celui prévu au neuvième alinéa de l'article L.441-6 du Code de commerce, sous réserve :

1°) Que le dépassement du délai légal soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks ;

2°) Que l'accord prévoie la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé dans l'accord ;

3°) Que l'accord soit limité dans sa durée et que celle-ci ne dépasse pas le 1er janvier 2012.

Ces accords conclus avant le 1er mars 2009, sont reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis du Conseil de la concurrence.

Ce décret peut étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord ".

I. Le cadre économique et juridique des accords dérogatoires en matière de délais de paiement

6. Le crédit que les entreprises s'accordent dans leurs échanges commerciaux, communément dénommé délais de paiement, recouvre des enjeux économiques et concurrentiels.

a) Le contexte économique

7. Le crédit commercial interentreprises représente, selon les données de la centrale des bilans de la Banque de France pour l'année 2005, un montant de 604 milliards d'euro pour l'ensemble de l'économie, qui est à rapprocher de l'encours de 133 milliards d'euro pour le crédit bancaire à court terme.

8. Au plan international, les comparaisons effectuées par la Banque de France pour 6 pays (Allemagne, France, Espagne, Italie, Japon et États-Unis), montrent que la France est, après l'Italie, le pays ayant les règlements les plus tardifs, avec une tendance longue à l'augmentation du poids des dettes fournisseurs dans le total des bilans des entreprises.

9. Les délais de paiement importants accordés aux clients pèsent sur la trésorerie des entreprises, lorsqu'ils ne sont que partiellement compensés par les délais obtenus des fournisseurs. Le besoin de financement ainsi créé par l'exploitation est couvert par l'endettement bancaire, direct (crédits de trésorerie) ou indirect (mobilisation des créances commerciales et affacturage), ce qui pose deux problèmes aux entreprises.

10. En premier lieu, le volume de financement et son coût dépendent de la taille de l'entreprise et de la perception de son secteur d'activité par la banque : autant de critères peu favorables d'une façon générale aux PME et aux entreprises en position de sous-traitance.

11. En second lieu, les ressources mobilisées le sont aux dépens du financement de la croissance de l'activité, de l'innovation et de l'investissement. Une telle situation est préjudiciable au développement de l'entreprise, mais aussi à la pérennité et à la vitalité du tissu industriel de PME, dès lors que le phénomène est généralisé à un secteur d'activité.

12. Les délais excessifs représentent, en conséquence, un risque économique et financier pour le partenaire le plus faible, la filière concernée, voire l'économie locale.

13. L'importance du crédit interentreprises accroît les risques de défaillances en cascade d'entreprises, le défaut de paiement se propageant aux entreprises de la filière ainsi qu'aux autres fournisseurs, avec leurs conséquences économiques et sociales à l'échelle d'une localité ou d'une région.

b) L'enjeu concurrentiel

14. Parallèlement, les délais de paiement représentent un avantage financier pour l'acheteur, qui n'a pas à payer comptant, et viennent réduire le prix de revient effectif de ses achats.

15. Les délais de paiement affectent ainsi les conditions de concurrence. Les délais obtenus de ses fournisseurs par une entreprise et sa capacité à obtenir leur allongement ont un impact direct sur sa compétitivité par rapport à ses concurrents sur le marché, en lui procurant une trésorerie gratuite pour financer son exploitation et son développement.

16. A côté d'autres éléments, comme par exemple le prix unitaire, la politique de remises, le volume acheté, la durée du contrat ou l'achalandage, les délais de paiement doivent être appréciés comme un des éléments de la relation commerciale entre entreprises, qui doit résulter du libre jeu de la concurrence dans le respect des prescriptions légales qui s'imposent aux acteurs économiques.

17. Il est ainsi dans la logique de la concurrence entre les formes de distribution que chacune se distingue quant à certains éléments constitutifs de la relation commerciale.

c) L'extension des accords dérogatoires à l'ensemble des entreprises d'un secteur

18. Un accord dérogatoire a pour effet de donner aux entreprises concernées la possibilité d'obtenir, dans leurs relations avec leurs fournisseurs, des délais de paiement plus favorables que le délai légal de 60 jours nets, pendant la durée de la validité de l'accord. Les entreprises couvertes par l'accord dérogatoire bénéficient ainsi d'un avantage.

19. Une distorsion de concurrence pourrait résulter de ce qu'un accord ne s'applique pas à l'ensemble des entreprises placées dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité.

20. Ce risque potentiel pour le jeu de la concurrence est pris en compte par l'article 21-III de la loi du 4 août 2008, qui ouvre la possibilité pour le décret validant un accord interprofessionnel conclu dans un secteur déterminé " d'étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord ".

21. L'extension par décret d'un accord dérogatoire a ainsi pour effet pratique d'appliquer le dispositif de cet accord à la totalité des entreprises relevant des organisations professionnelles signataires, que ces entreprises soient adhérentes ou non à l'une de ces organisations.

22. A titre général, l'Autorité de la concurrence considère donc que l'extension est souhaitable pour toutes les demandes d'accord dérogatoire en matière de délais de paiement.

23. Ce principe posé, plusieurs questions peuvent être soulevées au regard de l'objectif d'assurer la plus grande neutralité possible des accords dérogatoires au regard de la concurrence.

24. En premier lieu, le champ retenu par le décret d'extension devra être traité. Les accords déjà conclus donnent en effet lieu à des demandes d'adhésion de la part d'organisations professionnelles qui n'étaient pas parties aux négociations. Il semble peu conciliable avec le jeu de la concurrence de laisser aux seules organisations signataires de l'accord initial la décision d'accepter ou de refuser ces nouvelles demandes, sans qu'ait lieu un contrôle minimal de la part du pouvoir réglementaire.

25. L'Autorité recommande en ce sens au ministre de préciser le champ d'application de l'extension dans le décret, afin de faciliter l'application et le contrôle des règles en matière de délais de paiement et du pouvoir réglementaire.

26. L'autre question concerne le cas des entreprises présentes sur différents secteurs ou activités, dont une activité, sans constituer l'activité principale, est couverte par un accord dérogatoire existant. Cette situation concerne les cas de figure distincts de la grande distribution généraliste et des industriels multi-activités.

27. Premier cas de figure, la grande distribution généraliste (hypermarchés et supermarchés) est en concurrence, au moins sur une partie de l'offre, avec les distributeurs spécialisés. Elle pourrait ainsi souhaiter bénéficier des accords dérogatoires en matière de délais de paiement conclus par des distributeurs spécialisés avec leurs fournisseurs.

28. Pour se prononcer sur ce point, l'Autorité procèdera, dans chaque cas d'espèce, à une analyse et à une comparaison des caractéristiques de l'offre commerciale de chaque circuit de distribution.

29. Toutefois, deux remarques générales peuvent être avancées. D'une part, les délais de paiement ne constituent qu'un élément parmi d'autres définissant la relation commerciale entre un acheteur et son fournisseur. Comme il a déjà été dit, il est dans la logique de la concurrence entre les différentes formes de distribution que chacune se singularise sur tel ou tel élément de la relation commerciale.

30. D'autre part, le droit de la concurrence reconnaît que les conditions et les modalités de concurrence entre les opérateurs n'ont pas à être identiques, dans la mesure où les différenciations relèvent de considérations objectives.

31. Le second cas de figure porte sur les fournisseurs présents, non pas à titre principal mais pour une partie moins importante de leur activité, dans un secteur couvert par un accord dérogatoire.

32. Dans cette hypothèse, l'accord dérogatoire peut créer une distorsion de concurrence entre les fournisseurs relevant des organisations signataires, qui pourront appliquer des délais plus longs jusqu'à fin 2011, et ceux non couverts par l'accord, qui sont face à l'alternative de se placer dans l'illégalité ou de risquer de perdre un client si celui-ci leur demande d'appliquer le délai dérogatoire.

33. Ces risques de distorsion, qui n'appellent pas de réponse évidente à la lecture des dispositions législatives précitées, devront être traités au cas par cas, en gardant à l'esprit qu'ils n'auront qu'une durée limitée, compte tenu de la portée seulement transitoire des accords dérogatoires.

II. L'accord dérogatoire présenté

a) Organisations professionnelles signataires

34. L'accord dérogatoire relatif au secteur du commerce de gros de l'outillage automobile a été conclu entre les deux organisations professionnelles suivantes :

* la fédération des syndicats de la distribution Automobile (FEDA) représente les distributeurs indépendants multimarques d'outillages, de matériels et de fournitures pour les garages automobiles. La Fédération considère représenter 60 % des sociétés, 85 % des effectifs et 80 % du chiffre d'affaires de l'activité en cause.

* le syndicat de l'industrie de l'outillage (SIO) regroupe 15 entreprises intervenant dans la fabrication d'outillage à main pour l'automobile, avec la participation au syndicat des principales marques de fabricants de ces produits (tels Facom, Fiskars, Mob, Sam, Mfls Forezienne, …).

b) L'activité et le périmètre concernés par l'accord dérogatoire

35. L'accord dérogatoire concerne les relations commerciales entre les fabricants d'outillages pour les professionnels de l'automobile, dont certains sont importateurs, et les distributeurs-grossistes de ces produits.

36. La profession estime le chiffre d'affaires du commerce de gros en outillages automobiles à 6,3 Mds d'euro en 2007, avec 1 750 entreprises détenant 2 350 points de vente et employant 25 000 salariés. L'activité fait coexister des entreprises d'envergure nationale et des PME, voire de très petites entreprises, le plus souvent familiales.

37. Les distributeurs identifient leur rôle comme celui d'un intermédiaire assurant l'interface entre un nombre réduit de fabricants d'outillages et les nombreux garagistes installés sur l'ensemble du territoire, en offrant à ces derniers la disponibilité d'un grand nombre de références en stock dans leurs points de vente associée à la logistique et à l'expertise.

38. Les clients des distributeurs sont constitués uniquement par des professionnels, comprenant des artisans garagistes ou carrossiers, des centres auto ou de réparation rapide organisés en réseaux sous marque, de transporteurs, ainsi que d'entreprises détentrices de flottes de véhicules dont elles assurent l'entretien.

39. Les fabricants de ces produits sont, dans la majorité des cas, des entreprises importantes qui détiennent donc un poids plus important que leurs clients distributeurs dans la négociation commerciale.

40. L'accord dérogatoire examiné ne concerne qu'une partie minoritaire de l'activité de mise en marché des outillages et fournitures pour les professionnels de l'automobile.

41. Il ne porte en effet que sur la commercialisation des seuls outillages à main, pour lesquels le SIO estime le marché français à 120 millions d'euro en 2007, soit 2 % du marché total mentionné supra.

42. Les produits entrant dans le champ d'application de l'accord sont l'outillage à main standard, et l'outillage métiers (purgeurs de frein, chargeurs de batteries, extracteurs de bougies).

43. Les fabricants concernés commercialisent ces produits à hauteur de 25 % par des ventes directes aux utilisateurs finals, de 65 % par le relais des distributeurs grossistes (objet du présent accord signé entre le SIO et la FEDA), et de 10 % par les réseaux de concessionnaires des constructeurs automobiles.

III. L'analyse concurrentielle

44. La reconnaissance par décret d'un accord dérogatoire est soumise à une double condition.

45. En premier lieu, le secteur concerné doit présenter une ou plusieurs raisons économiques objectives et spécifiques, celles-ci pouvant notamment expliquer des niveaux élevés de délais de paiement et de stocks constatés en 2007 dans cette activité.

46. En second lieu, l'accord doit mettre en place une réduction progressive des délais de paiement dérogatoires afin de parvenir au délai légal de 45 jours fin de mois ou 60 jours nets date de facturation, au plus tard le 1er janvier 2012.

47. En complément de ces critères posés par l'article 21-III de la loi du 4 août 2008, l'accord dérogatoire ne doit pas comporter de clauses contraires aux règles de concurrence. L'exercice du contrôle sur ce point va de soi, dès lors que le législateur a prévu l'avis de l'Autorité de la concurrence préalablement à l'adoption du décret validant un accord.

48. Ces différentes questions seront abordées successivement.

a) Le niveau des stocks et des délais de paiement de l'activité en 2007

49. A l'appui de sa demande d'un accord dérogatoire, la FEDA a confié une enquête au Cabinet Deloitte sur les délais de paiement dans son secteur d'activité portant sur les années 2005, 2006 et 2007.

50. Cette enquête a porté sur les entreprises identifiées par les codes d'activité NAF 45.31Z (commerce de gros d'équipements automobiles) et 45.32Z (commerce de détail d'équipements automobiles).

51. Elle fait apparaître : un crédit fournisseur moyen de 95 jours, avec une valeur la plus élevée atteignant 125 jours, et un délai moyen de règlement par les clients de 53 jours avec une valeur extrême de 145 jours. Par ailleurs, le niveau moyen des stocks est évalué à 101 jours.

52. Ces résultats fusionnent les situations observées pour le commerce spécialisé au niveau des commerces de gros et de détail et donc traitent d'un périmètre plus large que l'accord dérogatoire examiné. Ils mettent toutefois en évidence, que le financement de l'exploitation des entreprises de ce secteur repose largement sur le crédit interentreprises, et que les négociants au stade du commerce de gros supportent la part la plus importante de ce crédit, comme en atteste le décalage constaté entre le crédit fournisseur et le crédit client.

53. Les données de l'Observatoire des délais de paiement de la Banque de France, concernant l'ensemble du commerce de gros et le segment des équipements automobiles (compte 45.31Z) peuvent être reprises aux fins de comparaison :

<emplacement tableau>

54. Les résultats de l'Observatoire montrent ainsi des niveaux de crédit fournisseur et de stocks plus élevés dans le secteur des équipements automobiles, en soulignant que l'accord dérogatoire examiné ne recouvre qu'une faible partie de ces équipements.

55. Une situation de délais de paiement élevés pour l'activité en cause par rapport aux valeurs générales constatées peut donc être prise en considération.

b) L'existence de raisons économiques spécifiques au secteur

56. Les organisations signataires font état de la spécificité du fonctionnement économique d'une activité de distribution très spécialisée s'adressant à une clientèle professionnelle, qui intervient elle aussi sur un secteur d'activité très spécialisé.

57. L'argumentaire développé est ainsi très proche de celui présenté par les distributeurs spécialisés en matériels électriques et sanitaires destinés aux professionnels du bâtiment dans leur propre demande d'accord dérogatoire, qui a fait l'objet d'un avis favorable antérieur de l'Autorité (09-A-07).

58. L'offre commerciale des distributeurs spécialisés se définit par l'étendue et la permanence de la gamme présentée dans les points de vente, qui impose d'avoir un nombre important de références de produits en magasin. La profession cite le chiffre de 40-60 000 références disponibles dans chaque point de vente et de 100-150 000 références au niveau des entrepôts régionaux. Ces stocks sont aujourd'hui largement financés par les délais de règlement consentis par les fabricants, qui sont en conséquence élevés tant en volume qu'en durée.

59. Les distributeurs sont donc appelés à revoir leur organisation économique avec l'application du délai légal de paiement, et pour ce faire, une période d'adaptation s'avère nécessaire.

60. Le périmètre de l'accord dérogatoire ne couvre certes qu'une part minoritaire du chiffre d'affaires des distributeurs spécialisés, s'agissant des seuls outillages à main, mais les raisons invoquées restent valables même à cette échelle réduite.

IV. Les engagements pris dans le cadre de l'accord dérogatoire

61. Les engagements pris par les organisations signataires s'appliquent exclusivement aux relations commerciales entre les fabricants d'outillage à main pour l'automobile et les distributeurs spécialisés de ces produits s'adressant aux garagistes et aux opérateurs assimilables.

a) Le calendrier de réduction des délais de paiement

62. L'article 21-III de la loi du 4 août 2008 demande la mise en place par l'accord interprofessionnel d'une réduction progressive des délais de paiement dérogatoires, afin de parvenir au délai légal de 45 jours fin de mois ou de 60 jours nets au plus tard le 1er janvier 2012.

63. Les organisations professionnelles se sont engagées sur un calendrier d'ajustement sur 2 années, avec application du délai légal de 45 jours fin de mois au 1er janvier 2011 :

<emplacement tableau>

64. Les délais dérogatoires convenus entre les parties apparaissent crédibles au regard de la situation de départ, ainsi que de la réduction progressive des délais dérogatoires demandée par la loi.

65. L'accord inclut, par ailleurs, la possibilité pour les entreprises de pratiquer des délais plus courts, la non révision à la hausse des délais contractuels qui seraient déjà inférieurs à ces plafonds, et l'application de pénalités pour retard de règlement.

66. Il faut également rappeler que cet accord dérogatoire n'a vocation à régir qu'une faible partie de l'activité des distributeurs en gros d'équipements automobile. Pour l'ensemble de ces raisons, l'accord apparaît conforme aux règles posées par l'article 21-III de la loi de 2008.

b) Les distorsions de concurrence éventuelles inhérentes au périmètre de l'accord dérogatoire

67. Le présent accord s'applique aux relations entre les fournisseurs d'outillage à main qu'ils soient fabricants et/ ou importateurs et les professionnels de l'automobile, qu'ils soient distributeurs ou négociants.

68. L'Autorité de la concurrence considère que si les accords sont validés par le pouvoir réglementaire, ils doivent être étendus à tous les acteurs non adhérents aux syndicats signataires, afin de ne pas créer des distorsions de concurrence entre opérateurs concurrents en raison de leur appartenance à une organisation professionnelle.

69. S'agissant des fournisseurs, il est proposé d'étendre le bénéfice du présent accord aux entreprises non adhérentes du SIO, mais relevant à titre principal de l'activité couverte par l'accord.

70. Du côté des clients distributeurs ou négociants, l'extension par décret de l'accord dérogatoire aux entreprises non adhérentes de la FEDA, mais concernées par le champ de l'accord, est proposée.

CONCLUSION

L'Autorité émet un avis favorable à la validation de l'accord dérogatoire du secteur du commerce de gros de l'outillage de l'automobile et propose son extension aux opérateurs placés dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité.

Délibéré sur le rapport oral de M. Joël Ayache et l'intervention de M. Pierre Debrock, rapporteur général adjoint, par Mme Françoise Aubert, vice-présidente, présidente de séance, Mme Anne Perrot et M. Patrick Spilliaert, vice-présidents.