ADLC, 25 juin 2009, n° 09-A-25

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre du 17 mars 2009, enregistrée sous le numéro 09/0030 A, par laquelle le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis portant sur un accord dérogatoire en matière de délais de paiement dans le secteur de la fabrication des peintures, encres, couleurs et produits assimilés ; Vu la loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Le rapporteur général adjoint et le commissaire du Gouvernement entendus au cours de la séance du 16 juin 2009 ; La représentante de la Fédération des industries des peintures, encres, couleurs, colles et adhésifs (FIPEC), signataire de l'accord dérogatoire entendue sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations suivantes :

1. Le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi, le 17 mars 2009, l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis portant sur un accord dérogatoire en matière de délais de paiement concernant le secteur de la fabrication des peintures, encres, couleurs et produits assimilés, au titre de l'article 21-III, de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008.

2. Ce dernier texte a instauré un délai de paiement maximal de 45 jours fin de mois ou de 60 jours nets pour les transactions entre entreprises, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2009. L'article L. 441-6 du Code de commerce, neuvième alinéa, dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi de modernisation de l'économie, dispose en effet que, à compter du 1er janvier 2009, " le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture ". En l'absence de convention, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Les professionnels qui ne respecteraient pas ces dispositions s'exposent aux sanctions de l'article L. 442-6-III du Code de commerce, et notamment à une amende civile.

3. Toutefois, l'article 21-III de la loi du 4 août 2008 prévoit une possibilité de dérogation temporaire. Un accord interprofessionnel permet en effet de différer l'application du délai légal de paiement dans le secteur économique concerné à la condition que des raisons économiques particulières à ce secteur justifient ce report et qu'une réduction progressive des délais pratiqués soit mise en place par cet accord pour parvenir au délai légal au plus tard le 1er janvier 2012.

4. L'accord doit être approuvé par un décret pris après avis de l'Autorité de la concurrence, qui peut prévoir son extension à l'ensemble des entreprises dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord.

5. La disposition législative est rédigée dans les termes suivants :

" III. Le 1° du I ne fait pas obstacle à ce que des accords interprofessionnels dans un secteur déterminé définissent un délai de paiement maximum supérieur à celui prévu au neuvième alinéa de l'article L.441-6 du Code de commerce, sous réserve :

1°) Que le dépassement du délai légal soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks ;

2°) Que l'accord prévoie la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé dans l'accord ;

3°) Que l'accord soit limité dans sa durée et que celle-ci ne dépasse pas le 1er janvier 2012.

Ces accords conclus avant le 1er mars 2009, sont reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis du Conseil de la concurrence.

Ce décret peut étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord ".

I. Le cadre économique et juridique des accords dérogatoires en matière de délais de paiement

6. Le crédit que les entreprises s'accordent dans leurs échanges commerciaux, communément dénommé délais de paiement, recouvre des enjeux économiques et concurrentiels.

a) Le contexte économique

7. Le crédit commercial interentreprises représente, selon les données de la centrale des bilans de la Banque de France pour l'année 2005, un montant de 604 milliards d'euro pour l'ensemble de l'économie, qui est à rapprocher de l'encours de 133 milliards d'euro pour le crédit bancaire à court terme.

8. Au plan international, les comparaisons effectuées par la Banque de France pour 6 pays (Allemagne, France, Espagne, Italie, Japon et États-Unis), montrent que la France est, après l'Italie, le pays ayant les règlements les plus tardifs, avec une tendance longue à l'augmentation du poids des dettes fournisseurs dans le total des bilans des entreprises.

9. Les délais de paiement importants accordés aux clients pèsent sur la trésorerie des entreprises, lorsqu'ils ne sont que partiellement compensés par les délais obtenus des fournisseurs. Le besoin de financement ainsi créé par l'exploitation est couvert par l'endettement bancaire, direct (crédits de trésorerie) ou indirect (mobilisation des créances commerciales et affacturage), ce qui pose deux problèmes aux entreprises.

10. En premier lieu, le volume de financement et son coût dépendent de la taille de l'entreprise et de la perception de son secteur d'activité par la banque : autant de critères peu favorables d'une façon générale aux PME et aux entreprises en position de sous-traitance.

11. En second lieu, les ressources mobilisées le sont aux dépens du financement de la croissance de l'activité, de l'innovation et de l'investissement. Une telle situation est préjudiciable au développement de l'entreprise, mais aussi à la pérennité et à la vitalité du tissu industriel de PME, dès lors que le phénomène est généralisé à un secteur d'activité.

12. Les délais excessifs représentent, en conséquence, un risque économique et financier pour le partenaire le plus faible, la filière concernée, voire l'économie locale.

13. L'importance du crédit interentreprises accroît les risques de défaillances en cascade d'entreprises, le défaut de paiement se propageant aux entreprises de la filière ainsi qu'aux autres fournisseurs, avec leurs conséquences économiques et sociales à l'échelle d'une localité ou d'une région.

b) L'enjeu concurrentiel

14. Parallèlement, les délais de paiement représentent un avantage financier pour l'acheteur, qui n'a pas à payer comptant, et viennent réduire le prix de revient effectif de ses achats.

15. Les délais de paiement affectent ainsi les conditions de concurrence. Les délais obtenus de ses fournisseurs par une entreprise et sa capacité à obtenir leur allongement ont un impact direct sur sa compétitivité par rapport à ses concurrents sur le marché, en lui procurant une trésorerie gratuite pour financer son exploitation et son développement.

16. A côté d'autres éléments, comme par exemple le prix unitaire, la politique de remises, le volume acheté, la durée du contrat ou l'achalandage, les délais de paiement doivent être appréciés comme un des éléments de la relation commerciale entre entreprises, qui doit résulter du libre jeu de la concurrence dans le respect des prescriptions légales qui s'imposent aux acteurs économiques.

17. Il est ainsi dans la logique de la concurrence entre les formes de distribution que chacune se distingue quant à certains éléments constitutifs de la relation commerciale.

c) L'extension des accords dérogatoires à l'ensemble des entreprises d'un secteur

18. Un accord dérogatoire a pour effet de donner aux entreprises concernées la possibilité d'obtenir, dans leurs relations avec leurs fournisseurs, des délais de paiement plus favorables que le délai légal de 60 jours nets, pendant la durée de la validité de l'accord. Les entreprises couvertes par l'accord dérogatoire bénéficient ainsi d'un avantage.

19. Une distorsion de concurrence pourrait résulter de ce qu'un accord ne s'applique pas à l'ensemble des entreprises placées dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité.

20. Ce risque potentiel pour le jeu de la concurrence est pris en compte par l'article 21-III de la loi du 4 août 2008, qui ouvre la possibilité pour le décret validant un accord interprofessionnel conclu dans un secteur déterminé " d'étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord ".

21. L'extension par décret d'un accord dérogatoire a ainsi pour effet pratique d'appliquer le dispositif de cet accord à la totalité des entreprises relevant des organisations professionnelles signataires, que ces entreprises soient adhérentes ou non à l'une de ces organisations.

22. A titre général, l'Autorité de la concurrence considère donc que l'extension est souhaitable pour toutes les demandes d'accord dérogatoire en matière de délais de paiement.

23. Ce principe posé, plusieurs questions peuvent être soulevées au regard de l'objectif d'assurer la plus grande neutralité possible des accords dérogatoires au regard de la concurrence.

24. En premier lieu, le champ retenu par le décret d'extension devra être traité. Les accords déjà conclus donnent en effet lieu à des demandes d'adhésion de la part d'organisations professionnelles qui n'étaient pas parties aux négociations. Il semble peu conciliable avec le jeu de la concurrence de laisser aux seules organisations signataires de l'accord initial la décision d'accepter ou de refuser ces nouvelles demandes, sans qu'ait lieu un contrôle minimal de la part du pouvoir réglementaire.

25. L'Autorité recommande en ce sens au ministre de préciser le champ d'application de l'extension dans le décret, afin de faciliter l'application et le contrôle des règles en matière de délais de paiement et du pouvoir réglementaire.

26. L'autre question concerne le cas des entreprises présentes sur différents secteurs ou activités, dont une activité, sans constituer l'activité principale, est couverte par un accord dérogatoire existant. Cette situation concerne les cas de figure distincts de la grande distribution généraliste et des industriels multi-activités.

27. Premier cas de figure, la grande distribution généraliste (hypermarchés et supermarchés) est en concurrence, au moins sur une partie de l'offre, avec les distributeurs spécialisés. Elle pourrait ainsi souhaiter bénéficier des accords dérogatoires en matière de délais de paiement conclus par des distributeurs spécialisés avec leurs fournisseurs.

28. Pour se prononcer sur ce point, l'Autorité procèdera, dans chaque cas d'espèce, à une analyse et à une comparaison des caractéristiques de l'offre commerciale de chaque circuit de distribution.

29. Toutefois, deux remarques générales peuvent être avancées. D'une part, les délais de paiement ne constituent qu'un élément parmi d'autres définissant la relation commerciale entre un acheteur et son fournisseur. Comme il a déjà été dit, il est dans la logique de la concurrence entre les différentes formes de distribution que chacune se singularise sur tel ou tel élément de la relation commerciale.

30. D'autre part, le droit de la concurrence reconnaît que les conditions et les modalités de concurrence entre les opérateurs n'ont pas à être identiques, dans la mesure où les différenciations relèvent de considérations objectives.

31. Le second cas de figure porte sur les fournisseurs présents, non pas à titre principal mais pour une partie moins importante de leur activité, dans un secteur couvert par un accord dérogatoire.

32. Dans cette hypothèse, l'accord dérogatoire peut créer une distorsion de concurrence entre les fournisseurs relevant des organisations signataires, qui pourront appliquer des délais plus longs jusqu'à fin 2011, et ceux non couverts par l'accord, qui sont face à l'alternative de se placer dans l'illégalité ou de risquer de perdre un client si celui-ci leur demande d'appliquer le délai dérogatoire.

33. Ces risques de distorsion, qui n'appellent pas de réponse évidente à la lecture des dispositions législatives précitées, devront être traités au cas par cas, en gardant à l'esprit qu'ils n'auront qu'une durée limitée, compte tenu de la portée seulement transitoire des accords dérogatoires.

II. L'accord dérogatoire soumis à l'Autorité

a) L'activité et les parties concernées par l'accord dérogatoire

34. Le secteur d'activité en cause est la fabrication des peintures, des colles, des encres d'imprimerie, ainsi que des couleurs fines pour la peinture artistique, l'enseignement et le divertissement.

35. Il correspond pour 2007 à un chiffre d'affaires total de 4,5 milliards d'euro, se répartissant entre les peintures et vernis à hauteur de 73 %, les colles pour 17 %, les encres pour 9 % et les couleurs fines pour un peu plus de 1 %.

36. Les PME constituent la catégorie la plus nombreuse, avec 80 % des entreprises employant moins de 50 salariés, tandis que celles ayant plus de 500 salariés représentent 0,4 % des entreprises. Toutefois, la fabrication de peinture, principale activité du secteur, se caractérise par la présence de filiales spécialisées de grands groupes chimiques, tel Akzo-Nobel, BASF, Dupont ou ICI.

37. Les ventes sont destinées à des activités très diverses : bâtiment, automobile, mécanique, maintenance, par exemple.

38. L'accord dérogatoire a été conclu entre les industriels de la Fédération des Industries des Peintures, Encres, Colles et Couleurs (FIPEC), et leurs fournisseurs d'emballages métalliques, regroupés dans le Syndicat National des Fabricants de Boîtes Métalliques (SNFBM) :

? La FIPEC regroupe 147 entreprises du secteur, à savoir : 99 fabricants de peinture, 29 de colles, 8 d'encres et 11 de couleurs fines.

? Le SNFBM a pour adhérents les 4 principaux fabricants d'emballages métalliques : Crown, avec 40 à 50 % du marché, Impress, 25 à 35 %, Massily et Mivisa, 5 à 10 % chacun. La fabrication des boîtes métalliques représente un chiffre d'affaires de 700 millions d'euro, avec 80 % des boîtes en acier et 20 % en aluminium.

III. L'analyse de l'Autorité de la concurrence

39. L'article 21-III de la loi du 4 août 2008 pose comme condition, susceptible de justifier un accord interprofessionnel dérogeant au délai légal de paiement instauré, l'existence d'une ou plusieurs raisons économiques objectives et spécifiques à l'activité concernée, en particulier la pratique de délais de paiement et de stocks importants.

40. Au cas présent, la raison économique avancée par les signataires est identique à celle de l'accord dérogatoire dans le secteur des conserves alimentaires (avis n° 09-A-11 du 14 mai 2009), à savoir : la très forte hausse du prix des emballages en fer blanc appliquée par les fabricants au cours de la période fin 2008 / début 2009.

41. Dans le cas des conserves alimentaires, l'Autorité a rendu un avis favorable à propos de l'accord dérogatoire présenté.

a) Le niveau des délais de paiement et des stocks

42. La Fédération des Industries des Peintures, Encres, Colles et Couleurs déclare que le délai moyen de paiement constaté en 2008 pour les achats de boîtes était de 90 jours fin de mois. Ce délai a été calculé à partir des données d'un échantillon de 21 entreprises adhérentes à la FIPEC et couvrant les différentes productions. En particulier, la fabrication de peintures, qui est la principale activité du secteur, représente 60 % de cet échantillon.

43. Le délai de 90 jours fin de mois était également cité par les conserveurs alimentaires dans leur demande d'accord dérogatoire.

44. Une information complémentaire peut être obtenue auprès de l'Observatoire des délais de paiement de la Banque de France, qui dispose d'un compte " Fabrication de peintures, vernis, encres et mastics " (nomenclature NAF 20.30Z) établi à partir des bilans de 173 entreprises.

45. Le délai de paiement des fournisseurs calculé à partir de ce compte apparaît notablement inférieur au délai de 90 jours annoncé par la profession, avec un délai moyen de 54,6 jours et des valeurs extrêmes de respectivement 38,1 jours pour le 1er quartile de l'échantillon et de 69,5 jours pour le 3ème quartile.

46. Cette disparité des résultats peut s'expliquer par la taille très différente des échantillons statistiques retenus (173 entreprises contre seulement 21), mais principalement, par le fait que le délai calculé concerne la totalité des achats des entreprises pour l'Observatoire mais les seuls achats de boîtes métalliques dans le cas des données de la FIPEC.

47. Le chiffre communiqué par les signataires doit néanmoins être pris comme tel, sans possibilité d'effectuer de véritables recoupements.

b) L'existence d'une raison économique spécifique au secteur

48. La FIPEC évoque deux raisons économiques pour justifier sa demande de dérogation au délai légal de paiement de 45 jours fin de mois ou 60 jours nets applicable depuis le 1er janvier 2009.

49. La première raison porte sur le contexte économique actuel extrêmement difficile, qui ne permet pas aux entreprises de supporter l'augmentation brutale et importante de leur besoin de trésorerie que la réduction immédiate de leur crédit fournisseur créerait.

50. La pertinence de ce constat ne peut assurément pas être mise en cause, mais il n'est pas susceptible de constituer la raison économique spécifique au secteur d'activité demandeur de la dérogation, que prévoit l'article 21-III de la loi du 4 août 2008. Comme l'Autorité l'a rappelé dans ses avis précédents à propos des accords de délais de paiement dérogatoires (en particulier pour le secteur des pneumatiques), le délai de paiement maximal obligatoire introduit par la loi de 2008 constitue une mesure structurelle ayant vocation à s'appliquer de façon pérenne.

51. La seconde raison avancée par la FIPEC tient à ce que " l'activité du secteur est en outre considérablement impactée par la conjoncture spécifique du secteur de l'emballage métallique, dont les prix sont fortement orientés à la hausse en 2008 et 2009 ".

52. L'argument est donc identique à celui justifiant l'accord dérogatoire dans le secteur des conserves alimentaires, ce qui apparaît crédible puisque la nature de l'emballage utilisé (boîtes en fer blanc) et les fabricants (Crown, Impress, Massily et Mivisa) sont les mêmes.

53. Tout au plus, le secteur de la peinture et des produits assimilés se caractérise par le moindre poids des achats de boîtes métalliques dans le total des charges, au vu de la référence retenue pour apprécier le poids de cette dépense (20 à 33 % du total des achats pour la peinture, contre 15 à 45 % du chiffre d'affaires pour les conserves), et de la meilleure valorisation du produit fini pour la peinture que pour les conserves alimentaires.

54. Pour étayer cet argument, la FIPEC a calculé l'évolution du prix des emballages entre janvier 2003 et janvier 2009 à partir d'un panel de 20 entreprises considérées comme représentatives de la fabrication de peinture, quant à leur part dans le chiffre d'affaires concerné (1 milliard d'euro pour un total de 3,4 milliards d'euro), leur taille, leurs clients et une utilisation d'emballages en fer blanc pour couvrir 80 % de leurs besoins.

55. Les résultats sont donnés sous forme indiciaire pour des raisons de confidentialité commerciale, avec le 1er janvier 2003 pour base 100.

<emplacement tableau>

56. Le prix des emballages a ainsi connu une hausse moyenne de 16,5 % au cours du dernier semestre observé. Il faut remonter à la période d'octobre 2004 à avril 2005 pour constater une augmentation semblable.

57. Lors de l'examen précité de l'accord dérogatoire dans le secteur des conserves alimentaires (avis n° 09-A-11), la profession mentionnait une revalorisation bien supérieure du prix des boîtes de conserves avec une hausse moyenne de 29 %, pour une période semblable mais sur la base d'un échantillon d'entreprises plus étroit (5 entreprises contre 20 au cas présent).

58. Concernant le cas présent des fabricants de peinture, l'augmentation supportée à court terme pour le prix d'achat des emballages, même de moindre ampleur que pour l'industrie de la conserve, emporte des conséquences comparables pour le financement de l'exploitation des entreprises.

59. A court terme, les entreprises sont incapables de mettre en œuvre des solutions alternatives aux emballages métalliques pour de raisons de processus industriel, ainsi que de répercuter l'intégralité de la hausse sur leurs clients.

60. Dans ce contexte, l'impact supplémentaire pour la trésorerie des entreprises d'une application immédiate de la réduction légale des délais de paiement créerait de graves difficultés financières aux entreprises concernées, spécialement les PME.

c) Le calendrier de réduction des délais de paiement prévu

61. L'article 21-III de la loi du 4 août 2008 demande la mise en place par l'accord interprofessionnel d'une réduction progressive des délais de paiement dérogatoires, afin de parvenir au délai légal de 45 jours fin de mois ou 60 jours nets au plus tard le 1er janvier 2012.

62. Le présent accord dérogatoire prévoit un ajustement des délais de paiement entre les fabricants d'emballages métalliques et les industriels de la FIPEC pour atteindre le délai légal, qui porte sur une seule année :

<emplacement tableau>

63. La durée de la période dérogatoire est donc très brève, puisque les entreprises concernées appliqueront le délai légal au 1er janvier 2010.

64. Par ailleurs, le calendrier et le niveau des délais dérogatoires sont identiques dans le présent accord et l'accord propre aux conserves alimentaires.

65. L'engagement pris s'analyse ainsi comme l'octroi aux entreprises concernées d'un court délai pour mettre leurs pratiques antérieures en matière de délais de paiement en conformité avec la nouvelle règle légale. Ce délai supplémentaire apparaît justifié au vu du caractère exceptionnel des conditions d'achat des emballages par les fabricants constaté à partir de la fin 2008.

d) Les réserves pouvant être formulées à l'égard de plusieurs clauses de l'accord initial

66. Les articles 2 et 3 de l'accord appellent des réserves d'ordre rédactionnel.

67. En premier lieu, le second alinéa de l'article 2 prévoit le décompte des délais de paiement à partir de " la prise de possession de la marchandise " dans le cas des livraisons dans les départements et collectivités d'outre-mer. Cette disposition va au-delà de la règle fixée par l'article 21-VI de la loi de 2008, qui ne mentionne que la date de réception des marchandises sur le territoire, comprise comme leur enregistrement en douanes.

68. L'article 3 instaure un comité de suivi avec une organisation de la profession. Par principe, l'Autorité est défavorable à ce type de dispositif, dont le fonctionnement ultérieur pourrait conduire à des échanges d'information sur d'autres sujets entre les entreprises participantes.

69. En séance, la représentante de la FIPEC a accepté de retirer ces deux stipulations et déclaré être en mesure d'obtenir un accord en ce sens des deux organisations signataires. e) L'extension de l'accord dérogatoire

70. L'extension de l'accord n'est pas demandée par les parties, mais elle est nécessaire afin de couvrir les entreprises aujourd'hui non membres de la FIPEC et de ne pas imposer à celles-ci d'adhérer à l'organisation professionnelle pour bénéficier de l'accord dérogatoire. Une absence d'extension aurait pour effet de créer une distorsion de concurrence entre les fabricants de peintures, colles et encres en matière de délais de paiement.

71. S'agissant des fabricants de boîtes, les industriels sont très peu nombreux et déjà tous membres du syndicat signataire (SNFBM).

CONCLUSION

L'Autorité de la concurrence donne un avis favorable à la validation de l'accord dérogatoire dans le secteur de la fabrication de peintures, colles, encres, vernis et couleurs, et son extension à l'ensemble des entreprises relevant des organisations professionnelles signataires.

Elle recommande la suppression d'une part de l'alinéa 2 de l'article 2, d'autre part de l'article 3 de l'accord.

Délibéré sur le rapport oral de M. Pierre Debrock, par Mme Françoise Aubert, vice-présidente, présidente de séance, Mmes Élisabeth Flüry-Hérard et Anne Perrot, vice-présidentes.