ADLC, 3 novembre 2009, n° 09-A-54

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la demande d'avis du 24 février 2009, présentée par la Commission de régulation de l'énergie en application de l'article 8 de la loi du 3 janvier 2003, enregistrée par le Conseil de la concurrence sous le numéro 09/0019 A ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et à la concurrence ; Vu la directive européenne n° 03/55 du 26 juin 2003 fixant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel ; Vu la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 (modifiée), relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie; Le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et le représentant de la Commission de régulation de l'énergie entendus lors de la séance du 14 octobre 2009 ; Le représentant de GDF-Suez - Branche Energie France entendu sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre dans le sens des observations suivantes :

1. La Commission de régulation de l'énergie (CRE) a saisi pour avis l'Autorité de la concurrence, en application de l'article 8 de la loi 2003-8 du 3 janvier 2003, sur les principes retenus par GDF pour établir les comptes séparés relatifs aux ventes de gaz naturel réalisées aux tarifs réglementés et à celles effectuées aux conditions du marché libre.

2. Le Conseil de la concurrence a déjà eu à se prononcer sur une demande identique de la CRE dans son avis n° 06-A-12 du 30 juin 2006.

3. Le Conseil avait souligné trois points insatisfaisants dans le dispositif de séparation comptable qui lui était alors proposé : une séparation comptable fondée sur la distinction juridique entre clients éligibles et clients non éligibles et non sur la nature de la vente ; l'absence de prise en compte par les tarifs réglementés des variations intervenues dans les prix d'approvisionnement en gaz de GDF ; enfin, les difficultés d'identifier les dépenses commerciales relatives à chaque type de clientèle.

I. L'enjeu économique des tarifs réglementés

4. Le marché de la fourniture de gaz naturel au consommateur final a été totalement libéralisé le 1er juillet 2007. A partir de cette date, l'ensemble des consommateurs, particuliers comme professionnels, peut s'adresser librement au fournisseur de son choix.

5. Toutefois, le libre choix par tout consommateur de son fournisseur de gaz, ainsi instauré par l'article 3 de la loi 2003-8 du 3 janvier 2003, ne confère aucun caractère obligatoire au passage au marché libre pour les consommateurs.

6. En effet, l'article 4 de la même loi prévoit que les consommateurs peuvent continuer à se fournir aux tarifs réglementés auprès de GDF ou de leur distributeur public local, sans avoir à effectuer de démarche et en gardant inchangé leur contrat avec les conditions attachées : " Lorsqu'un client éligible n'exerce pas, pour un site, le droit de se fournir auprès d'un fournisseur de son choix ouvert par l'article 3, il conserve, pour ce site, le contrat en vigueur à la date à laquelle il devient éligible. Sans préjudice des stipulations relatives au terme de ce contrat, ses clauses tarifaires se voient, le cas échéant, appliquer les mêmes évolutions que celles applicables aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel ".

7. Les tarifs réglementés s'adressent donc aux clients particuliers et professionnels qui n'ont pas choisi de se fournir en électricité sur le marché libre.

8. Le chiffre d'affaires France de GDF représentait 17 Mds d'euros en 2007, dont 10 Mds aux tarifs réglementés, 3 Mds en offres libres et 4 Mds de vente de gaz en transit.

9. Deux ans après la libéralisation complète du marché, la majorité des consommateurs a choisi de rester aux tarifs réglementés. L'Observatoire des marchés de la CRE met en évidence qu'au 31 mars 2009, les ventes aux tarifs réglementés représentaient 90,8 % des clients (exprimés en nombre de sites de consommation) pour 91,8 % des volumes de gaz consommés dans le cas des particuliers, et 68 % des clients pour 42 % des volumes s'agissant des professionnels.

10. L'ouverture totale du marché à la concurrence au 1er juillet 2007 s'est certes traduite par une augmentation importante du nombre de clients particuliers passés au marché libre, mais le précédent de la clientèle professionnelle, pour laquelle la libéralisation est intervenue dès 2004, montre que, postérieurement à cette ouverture, la répartition des ventes entre les tarifs réglementés et le marché libre n'évolue plus que lentement.

<emplacement tableau>

11. La coexistence sur le marché de deux types de fourniture a des conséquences pour les conditions d'exercice de la concurrence. En effet, le choix par un consommateur des tarifs réglementés emporte celui du fournisseur de gaz auquel il peut s'adresser car seuls GDF et les distributeurs publics locaux peuvent proposer ces tarifs.

12. Dans ce contexte, la directive européenne et la loi de 2003 ne remettent pas en cause le principe de l'existence de tarifs de vente réglementés par l'État, mais ont fixé un ensemble de règles encadrant les conditions de ce type de fourniture pour ne pas fausser l'exercice de la concurrence sur le marché de la fourniture de gaz.

13. Ces règles figurent à l'article 7/II de la loi de 2003 : " Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel sont définis en fonction des caractéristiques intrinsèques des fournitures et des coûts liés à ces fournitures. Ils couvrent l'ensemble de ces coûts à l'exclusion de toute subvention en faveur des clients éligibles. (...) ". Elles signifient que la vente du gaz aux tarifs réglementés doit être orientée vers les coûts supportés par le fournisseur, s'équilibrer financièrement par ses propres recettes, et exclure tout transfert financier au profit des activités concurrentielles de l'opérateur.

14. La mise en œuvre de ces règles et le contrôle matériel de leur respect exigent, en conséquence, l'établissement d'une comptabilité séparée pour l'activité de vente de gaz aux tarifs réglementés.

II. Analyse de la méthode de séparation comptable présentée par GDF

15. L'article 8/I de la loi de 2003 instaure pour les opérateurs gaziers une double série d'obligations de séparation comptable. Les entreprises intégrées doivent établir des comptes pour les différentes activités (vente, transport, distribution, stockage, terminaux méthaniers) qu'elles exercent dans le secteur gazier. Elles doivent parallèlement disposer de comptes séparés distinguant, d'une part, les ventes aux consommateurs finals réalisées aux tarifs réglementés, et, d'autre part, les ventes aux conditions de marché ou offres libres.

16. Le deuxième alinéa de cet article fixe le contenu de cette dernière obligation : " Toute entreprise exerçant dans le secteur du gaz établit, en outre, des comptes séparés pour ses activités de fourniture respectivement aux consommateurs finals ayant fait usage de la faculté prévue à l'article 3 et aux consommateurs finals n'ayant pas fait usage de cette faculté et identifie, s'il y a lieu, dans sa comptabilité les revenus provenant de la propriété des réseaux publics de distribution ".

17. La loi assigne à cette comptabilité séparée l'objectif de ne " permettre aucune discrimination, subvention croisée ou distorsion de concurrence ".

18. Enfin, le même article 8 dispose que la CRE approuve les principes d'établissement de ces comptes proposés par les entreprises gazières, après avis de l'Autorité de la concurrence.

A. LE CONTEXTE

1. LA PORTEE DE L'OBLIGATION DE SEPARATION COMPTABLE

19. Les obligations de tenir des comptes par activité et par nature de vente sont reprises de la directive européenne sur le gaz du 26 juin 2003 par la loi précitée de 2003. Toutefois, la loi nationale confère une portée moindre à ces obligations en ne se référant pas, contrairement à l'article 17.3 de la directive, aux obligations comptables d'une entreprise indépendante, qui doit disposer d'un bilan et d'un compte de résultat.

20. Au cas présent, GDF n'établit pas de bilan mais seulement des comptes d'exploitation séparés par nature de vente.

21. L'absence de bilan n'apparaît pas totalement en accord avec l'esprit des textes, même si formellement l'article 8/I de la loi de 2003 ne précise pas la portée de l'obligation d'établissement de comptes séparés. Toutefois, elle ne devrait pas avoir d'incidence sur les moyens de contrôle ainsi donnés aux pouvoirs publics. Un bilan apparaît en effet de peu d'utilité, puisque les actifs essentiels de l'entreprise (réseaux, terminaux méthaniers, contrats long terme) sont hors du champ de la commercialisation. Par ailleurs, les autres entités concernées par la vente du gaz aux consommateurs sont filialisées (cas du transport, de la distribution et du stockage) et facturent le coût complet de leur prestation aux directions responsables des ventes.

22. L'établissement d'une comptabilité séparée limitée à l'exploitation conduit à ne pas prendre en compte les charges et les produits financiers, mais les informations supplémentaires ainsi obtenues exigeraient un surcroît de complexité pour une pertinence incertaine. De plus, l'achèvement en 2009 de la filialisation des différentes activités du groupe, mentionnée au paragraphe précédent, devrait conduire à un fonctionnement du groupe sur la base de prix de cession internes incluant normalement les coûts financiers de ces entités.

2. LA FORME DONNEE A LA PRESENTATION DU DISPOSITIF DE SEPARATION COMPTABLE

23. Les principes d'établissement des comptes séparés par nature de vente font l'objet d'une présentation du 30 avril 2008 adressée par GDF à la CRE, qui a été complétée par une note du 4 février 2009 relative à l'allocation des coûts commerciaux. Ces deux documents sont mentionnés par GDF comme contenant des " éléments confidentiels au titre du secret des affaires ".

24. La forme ainsi donnée à la présentation des principes de séparation comptable n'est pas satisfaisante.

25. Il faut rappeler que ces principes constituent une obligation légale incombant à GDF, et que les comptes relatifs aux ventes aux tarifs réglementés constituent en pratique le compte-rendu de l'exécution d'une mission de service public confiée à GDF par cette même loi.

26. Par ailleurs, l'entreprise fait régulièrement état d'un " manque à gagner " qu'elle supporterait dans l'exécution de cette mission. Cette affirmation demande toutefois à être démontrée dans chaque cas d'espèce à l'aide de documents comptables clairs et non contestables. Tel était le cas dans le contentieux relatif au caractère déficitaire allégué de ces ventes, sur lequel le Conseil de la concurrence, saisi par le Conseil d'État, a eu à se prononcer en 2007 : " Un manque à gagner par rapport à une situation prévue ne s'identifie pas à un déficit de l'exploitation. Pour démontrer sa réalité et son ampleur, GDF a donc établi une comptabilité analytique de l'activité de vente en distribution publique. " (avis n° 07-A-08).

27. L'utilité des comptes séparés par nature de vente est donc réelle et appelle la mise à disposition d'informations permettant d'accéder aisément aux principes comptables retenus et de les comprendre.

28. Ce contexte impose en conséquence à GDF d'établir un document unique, complet et public présentant le dispositif mis en place. A titre d'illustration, l'objectif à atteindre en la matière est le même que pour les annexes obligatoirement jointes aux comptes annuels que toute entreprise doit publier. La qualité attendue de l'information est alors précisée à l'article L. 123-14, 2ème et 3ème alinéas, du code de commerce : " Lorsque l'application d'une prescription comptable ne suffit pas pour donner l'image fidèle mentionnée au présent article, des informations complémentaires doivent être fournies dans l'annexe. Si, dans un cas exceptionnel, l'application d'une prescription comptable se révèle impropre à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat, il doit y être dérogé. Cette dérogation est mentionnée à l'annexe et dûment motivée, avec l'indication de son influence sur le patrimoine, la situation financière et le résultat de l'entreprise ".

B. LA METHODE MISE EN OEUVRE PAR GDF POUR REALISER LA SEPARATION COMPTABLE

29. La source des informations comptables retenues et les principes d'affectation par compte séparé seront successivement abordés.

1. LES INFORMATIONS UTILISEES POUR ETABLIR LES COMPTES SEPARES PAR VENTE

30. L'établissement des comptes par nature de vente, tarifs réglementés ou offres de marché, reprend la séparation comptable des différentes activités exercées par la société GDF-France au 1er janvier 2007, qui est l'année de référence retenue pour construire les présents comptes séparés.

31. La séparation par activité distingue 6 périmètres différents : électricité, activités hors gaz, terminaux méthaniers, distribution, stockage, autres activités gaz. Le réseau de transport de gaz n'apparaît pas dans ces activités car il a été filialisé en 2007 (société GRT Gaz). Il en va de même à partir de 2009 pour le réseau de distribution (devenue la société GrDF), le stockage (Storengy), et les terminaux méthaniers (Elengy). Toutes ces filiales sont détenues à 100 % par GDF. Cette filialisation des activités imposées par les textes est toutefois sans incidence sur l'établissement des comptes par nature de vente.

32. Les comptes de l'activité " Autres activités gaz " servent de base pour établir les comptabilités séparées concernant d'une part, les ventes aux tarifs réglementés et d'autre part, les ventes aux conditions du marché libre. Ces comptes regroupent en effet les activités de commercialisation du gaz naturel par GDF, impliquant deux directions de l'entreprise (direction commerciale et direction négoce), ainsi que les fonctions supports de la société.

33. A partir de la base ainsi définie, les charges et les produits de ces deux directions sont répartis entre les deux natures de vente, auxquels vient s'ajouter une quote-part des fonctions supports au titre de chacune de ces ventes.

34. Le dispositif antérieur de séparation comptable par nature de vente, objet de l'avis n° 06-A-12 précité, était fondé sur la situation juridique du client pour la fourniture de gaz au regard des textes (éligible ou non-éligible). Il en découlait que les comptes relatifs à la vente de gaz aux tarifs réglementés correspondaient aux ventes aux seuls particuliers, alors que les ventes aux clients professionnels continuant à se fournir à ces tarifs étaient reprises dans les comptes des ventes aux conditions de marché. Cette méthode avait pour effet de rendre peu pertinente la séparation comptable ainsi réalisée : " Il en résulte que les comptes séparés relatifs aux clients éligibles recouvrent, indistinctement, des ventes de gaz au prix du marché libre et des ventes au tarif réglementé, privant ces comptes de réelle pertinence pour contrôler l'absence de distorsions de concurrence entre les deux types de clientèle. " (avis n° 06-A-12).

35. De plus, une comptabilité des ventes aux clients éligibles n'était pas véritablement établie, puisque les comptes correspondants étaient considérés par convention comme égaux au solde des charges non affectées aux comptes des ventes aux clients non-éligibles.

36. Le dispositif de séparation comptable selon la nature des ventes, qui est proposé aujourd'hui, abandonne cette démarche. Désormais, des comptes distincts sont effectivement établis pour chacune des deux natures de vente, ce qui devrait conférer une véritable utilité potentielle aux comptes séparés.

2. LES PRINCIPES RETENUS POUR AFFECTER LES DIFFERENTES CATEGORIES DE PRODUITS ET DE CHARGES AUX COMPTES SEPARES PAR NATURE DE VENTE

37. Le Conseil de la concurrence avait indiqué, lors de son avis n° 03-A-16 sur la séparation comptable des différentes activités des opérateurs gaziers, la règle à suivre pour la répartition des charges lors de l'établissement de comptes séparés : " Les méthodes appliquées aux différents périmètres doivent être homogènes, sauf dans les cas où elles nécessiteraient des retraitements disproportionnés pour des éléments ayant une incidence négligeable sur la situation comptable d'un périmètre. Les règles d'imputation aux différents périmètres sont déterminantes et conduisent à toujours privilégier l'imputation directe ; à défaut, les clés de répartition doivent être précisément définies et mises en œuvre de manière homogène pour les différents périmètres ".

38. Le dispositif de séparation comptable soumis à l'avis de l'Autorité reprend ces principes, en réalisant une affectation directe des charges et des produits, puis en employant des clés définies et justifiées pour répartir les charges qui ne peuvent l'être dans les mêmes conditions.

39. L'évaluation et l'affectation du montant des charges et des produits imputables à chaque nature de vente mettent en évidence quatre cas de figure différents : les recettes, la valorisation de la matière première gaz naturel, les dépenses d'exploitation découlant d'un tarif public, et les autres dépenses d'exploitation.

40. Les recettes des ventes de gaz sont individualisables selon le type de client et par nature de vente (tarifs réglementés ou offres libres) à l'aide des codes informatiques associés aux différents types de contrat de fourniture.

41. Une partie des dépenses d'exploitation consiste en l'application de tarifs publics fixés par arrêté ministériel (transport et distribution) ou de conditions générales de vente agréées par la CRE (stockage), aux quantités vendues selon le cas aux tarifs réglementés ou en offres libres.

42. L'évaluation de cette catégorie de dépenses repose donc sur des règles publiques et transparentes et l'affectation des charges correspondantes entre les ventes aux tarifs réglementés et les offres libres est a priori peu susceptible d'erreurs entraînant des risques de distorsion de concurrence.

43. Les dépenses pour l'utilisation des réseaux de transport et de distribution dépendent des volumes transitant par ces réseaux, soit de données connues et objectives.

44. La répartition des dépenses de stockage est plus complexe, puisqu'il ne s'agit pas d'une prestation demandée par le client mais de coûts résultant de contraintes techniques inhérentes au calibre des réseaux d'acheminement et à la nécessité d'équilibrer en permanence les quantités de gaz injectées avec celles soutirées. Pour ce faire, la profession gazière a défini, en accord avec la CRE, des profils de consommation-type permettant de répartir un portefeuille clients et donc d'estimer les dépenses de stockage du gaz qui lui sont imputables. Ces profils de consommation et droits unitaires de stockage ont fait l'objet d'un arrêté du ministre chargé de l'industrie du 7 février 2007.

45. La filialisation de l'ensemble des activités liées à la livraison et au stockage du gaz demeure sans incidence sur l'établissement des comptes par nature de vente. En effet, le tarif public existant pour chacune de ces prestations continue à s'appliquer.

46. En revanche, l'affectation des deux autres catégories de dépenses, le prix d'achat de la matière première gaz pour GDF et les autres dépenses d'exploitation, repose entièrement sur des évaluations issues des comptes sociaux de GDF, selon des méthodes et des calculs effectués par la seule entreprise.

47. Ce constat emporte une double conséquence.

48. En premier lieu, lorsque les charges ne peuvent pas être imputées directement à l'une ou l'autre nature de vente, il faut procéder à des retraitements comptables à l'aide de clés d'affectation. Le risque de créer des distorsions de concurrence, même involontairement, devient réel si le choix se porte sur des règles d'affectation inappropriées.

49. En deuxième lieu, l'asymétrie d'informations rend difficile le contrôle du régulateur et des autorités de concurrence, de sorte qu'est dévolu à la CRE un rôle essentiel exigeant une grande rigueur lors de l'approbation préalable des principes et des règles d'imputation pour établir les comptes séparés prévus par l'article 8 de la loi de 2003.

C. LE CAS DES CHARGES APPELANT DES CONVENTIONS COMPTABLES POUR LEUR AFFECTATION A L'UNE OU L'AUTRE NATURE DE VENTE

50. La valorisation du gaz acheté par GDF aux producteurs et les dépenses d'exploitation ne résultant pas de l'application d'un tarif public font appel à des conventions comptables pour affecter ces dépenses aux comptes séparés. Ces conventions sont fixées par GDF en accord avec le régulateur, ou émanent de l'opérateur.

1. LA VALORISATION DES APPROVISIONNEMENTS EN GAZ

51. Le mode de valorisation retenu pour le prix du gaz acheté est déterminant, afin que les comptes séparés donnent une image fidèle des deux types de vente au détail. Cette exigence de fiabilité répond à deux contraintes particulières : d'un côté, la part prise par la matière première dans le prix de vente au consommateur final, et de l'autre, l'importation de cette matière première pour la quasi-intégralité des volumes commercialisés.

52. La matière première gaz naturel représente de l'ordre de 50 à 60 % du prix total facturé au consommateur et l'activité de GDF dépend directement de la quantité de gaz vendue par l'entreprise dans l'année.

53. GDF exerce une activité de négoce sans transformation de la matière première gaz, dont le prix d'achat aux pays producteurs varie régulièrement au cours de l'année, en étant indexé sur le prix des produits pétroliers (cas des contrats d'approvisionnement à long terme) ou en reflétant directement les cours du pétrole (cas des achats sur le marché spot).

54. L'Autorité relève que la valorisation à appliquer aux achats de gaz a donné lieu à une formule de calcul pour la période 2008 à 2010, validée par la CRE dans sa décision du 17 décembre 2008 et reprise pour l'établissement des présents comptes séparés.

55. La valorisation consiste à calculer un prix moyen mensuel du gaz à partir d'un panier type, qui est représentatif, en volume et en valeur, des achats de gaz provenant des différents pays d'importation. Ce prix moyen mensuel est ensuite corrigé trimestriellement en fonction de l'évolution constatée de plusieurs indices pétroliers communément employés par l'industrie gazière (cours du fuel lourd, du fuel domestique et du brent) et du taux de change euro/dollar, afin de lisser les fluctuations intervenues dans le prix du gaz.

56. La pertinence de la formule de valorisation des achats, au regard de l'objectif de fiabilité fixé aux comptes séparés, demande que ses résultats soient régulièrement évalués. A ce sujet, l'intérêt de réaliser l'audit de la formule, prévu avant la fin de l'année 2009 par la décision précitée de la CRE, ne peut qu'être souligné par l'Autorité.

57. Concernant les dépenses subsidiaires liées à la mise à disposition sur le marché national du gaz acheté aux pays producteurs, consistant en des frais d'acheminement et de gestion des contrats d'achat, leur affectation aux comptes séparés ne pose pas de difficultés particulières. Ces dépenses sont affectées, au prorata des volumes vendus, à chacune des natures de vente.

58. La réalisation de la vente aux tarifs réglementés ou en offres libres est indifférente pour la prise en compte du prix d'achat du gaz. Le prix de la matière première sera le même quel que soit le client final.

59. Sur ce point, l'enjeu concurrentiel ne tient pas aux règles d'établissement de la comptabilité séparée selon la nature des ventes, mais réside dans la répercussion réelle des variations du prix de la matière première dans le prix de vente au consommateur.

60. L'Autorité ne peut que rappeler que la répercussion des variations du prix du gaz pour le fournisseur est gérée dans le cadre du contrat passé avec le client, dans le cas des ventes aux conditions de marché, tandis qu'elle est tributaire d'une décision des pouvoirs publics, dans le cas des ventes aux tarifs réglementés.

2. L'AFFECTATION DES CHARGES COMMUNES

61. Les dépenses en cause concernent la commercialisation du gaz, ainsi que les fonctions supports (frais de siège, recherche-développement, …) utilisées par les activités de vente.

62. La masse des charges de commercialisation à répartir entre les deux natures de vente figure dans les comptes de la direction négoce, pour les clients grands comptes, et de la direction commerciale, dans le cas des particuliers et des entreprises.

63. La direction négoce est en charge de l'achat du gaz aux pays producteurs et des ventes aux gros clients, définis comme ceux ayant une consommation annuelle supérieure à 100 GWh. Concernant son activité de commercialisation du gaz, cette direction gère avec environ 150 salariés un petit nombre de clients pour des volumes de gaz commercialisés très importants.

64. La direction commerciale assure l'ensemble de la commercialisation au détail du gaz, hormis donc les plus gros consommateurs, en ayant la responsabilité des offres commerciales, du démarchage et de la facturation. Elle emploie environ 3 000 salariés au siège, dans une dizaine d'agences commerciales et des centres d'appel, avec une organisation interne traitant séparément les ventes aux particuliers et celles aux entreprises.

65. Pour affecter les charges commerciales par nature de vente, GDF considère donc que l'activité commerciale se partage entre trois segments de marché différents : particuliers, entreprises, grands comptes. Les différences dans le mode de commercialisation du gaz selon la catégorie de client final justifient pour l'opérateur le recours à trois clés distinctes pour affecter ces charges à l'une ou l'autre nature de vente.

66. Les charges de la direction négoce sont ainsi affectées aux comptes séparés par nature de vente au prorata des volumes de gaz vendus.

67. Concernant les charges de la direction commerciale, la comptabilité analytique de GDF les répartit déjà entre deux services distincts, l'un prenant en charge les clients particuliers et petits professionnels, et l'autre les entreprises et collectivités locales. Cette répartition préexistante est reprise en affectant les montants correspondants à chacun des deux comptes séparés par nature de vente, à l'aide de deux clés différentes. Les charges relatives aux clients particuliers et petits professionnels sont réparties à hauteur de 60 % en fonction du nombre de clients et de 40 % en fonction du chiffre d'affaires, et les charges relatives aux clients entreprises et collectivités sont réparties à hauteur de 35 % en fonction du nombre de clients et de 65 % en fonction du chiffre d'affaires.

68. GDF explique cette dualité de clés de répartition par la relation commerciale différente que l'opérateur a avec la clientèle des particuliers, justifiant un traitement de masse, de celle qu'il a avec la clientèle entreprises, exigeant une gestion personnalisée, ce qui se traduit par des coûts différents en personnel et en moyens spécifiques mis en œuvre. En revanche, le fait que la vente s'effectue aux tarifs réglementés ou en offres libres est sans incidence.

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69. La quote-part des fonctions supports revenant aux ventes de gaz en France est affectée aux ventes aux tarifs réglementés ou en offres libres selon les mêmes principes. Cette solution apparaît en revanche contestable, même si les montants en jeu sont marginaux puisqu'ils représentent moins de 1 % des recettes, que ce soit pour les ventes réglementées ou les ventes libres. La nature des frais de siège fait qu'ils ne sont pas individualisables par client dans une entreprise vendant un produit banalisé et de consommation courante, ce qui appellerait en théorie une affectation uniforme.

70. Les règles pour l'affectation des charges communes ainsi retenues par GDF sont indéniablement complexes : trois clés de répartition distinctes sont employées, et l'essentiel des charges commerciales fait l'objet d'un double retraitement, par type de clients puis par nature de vente. Néanmoins, les arguments techniques invoqués par GDF à l'appui de ses choix comptables sont recevables.

71. Formellement, les règles proposées respectent les principes rappelés par la jurisprudence (avis n° 05- A-19 précité), à savoir : une définition claire des clés de répartition, leur mise en œuvre de manière homogène et leur pérennité présumée au moins sur plusieurs années.

72. En séance, le commissaire du Gouvernement s'est interrogé sur la possibilité d'obtenir une répartition affinée des charges commerciales par nature de vente.

73. S'agissant d'une activité de négoce, ces charges constituent, aux côtés des conditions d'achat du gaz aux pays producteurs, le facteur déterminant dans le résultat dégagé par GDF. Il s'agit également du point clé, sur lequel peuvent se différencier les offres des fournisseurs en concurrence.

74. Mais le dispositif de séparation comptable est suffisamment complexe pour ne pas l'alourdir encore en recherchant une affectation toujours plus fine des charges commerciales. Au stade actuel, un gain de précision susceptible d'être obtenu sur la répartition des charges commerciales entre les ventes se fera aux dépens d'une complexité encore accrue du dispositif comptable, en suscitant des risques d'incohérence.

75. L'acceptation en l'état des conventions comptables proposées par GDF apparaît donc préférable, avec en contrepartie la recommandation faite à la CRE d'auditer les résultats de la mise en œuvre des ces conventions sur la base de deux ou trois exercices cet audit pouvant amener le régulateur à demander à GDF des ajustements du dispositif.

76. Le Conseil de la concurrence avait d'ailleurs déjà souligné, dans son précédent avis n° 06-A-12, la nécessaire vigilance qui devrait être exercée sur ce sujet : " La coexistence probable et durable, au-delà de l'échéance de 2007, de deux catégories de clientèle placées dans des situations juridiques et tarifaires différentes : la clientèle restant au tarif réglementé et la clientèle ayant opté pour les prix du marché. (…) signifie qu'une part importante de la clientèle apparaît captive, à moyen terme, de l'opérateur historique, alors que celui-ci dispose par ailleurs d'avantages non contestables à moyen terme par de nouveaux fournisseurs : part du marché initialement détenue, notoriété de la marque, réseau commercial, moyens techniques et humain. Dans ce contexte, les autorités de concurrence doivent pouvoir prévenir d'éventuels abus en matière d'acquisition ou de défense de ses positions de la part de l'opérateur historique, en s'attachant notamment aux dépenses de développement commercial engagées. "

Conclusion

77. Les principes de séparation comptable établis par GDF apparaissent cohérents et suffisamment détaillés pour permettre d'apprécier les coûts respectifs des ventes de gaz aux tarifs réglementés ou en offres libres, comme le demande l'article 8 de la loi de 2003.

78. En revanche, la présentation faite de ce dispositif n'est pas satisfaisante et appelle de la part de GDF, sous le contrôle de la CRE, la mise au point d'un document unique et rendu public, présentant et expliquant les principes comptables utilisés ainsi que leur impact éventuel sur le résultat obtenu, comme le ferait l'entreprise pour une annexe à ses comptes légaux.

79. Ce document répond à une obligation légale spécifique, étant donné le caractère de mission de service public conféré par les lois de 1946 et 2003 à la distribution de gaz naturel à des tarifs réglementés par l'État.

80. L'exigence de transparence sur ce sujet est également de nature à éviter les contentieux sur ces tarifs, qui seraient semblables à celui traité par le Conseil de la concurrence dans l'avis préjudiciel n° 07-A-08 mentionné ci-dessus.

Délibéré sur le rapport de M. Pierre Debrock, rapporteur général adjoint par Mme Françoise Aubert, vice-présidente, présidente de séance et Mmes Anne Perrot et Elisabeth Flüry-Hérard, vice-présidentes.