ADLC, 2 juin 2009, n° 09-A-15

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 2 mars 2009, sous le numéro 09/0023 A, par laquelle le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis portant sur un accord dérogatoire en matière de délais de paiement applicables entre professionnels du jardin amateur ; Vu la nouvelle version de l'accord conclue le 2 avril 2009 et transmise le 6 avril 2009 à l'Autorité par l'organisation professionnelle signataire ; Vu la loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, et la commissaire du Gouvernement entendus au cours de la séance du 13 mai 2009 ; Les représentants de la Fédération Nationale des Métiers de la Jardinerie (FNMJ) et les associations Floralisa et la promotion du jardinage, de l'environnement et du cadre de vie (Promojardin) entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations suivantes.

1. Le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi, le 2 mars 2009, l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis portant sur un accord dérogatoire en matière de délais de paiement concernant le secteur des professionnels du jardin amateur, au titre de l'article 21-III de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008.

2. Ce dernier texte a instauré un délai de paiement maximal de 45 jours fin de mois ou de 60 jours nets pour les transactions entre entreprises, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2009. L'article L. 441-6 du Code de commerce, neuvième alinéa, dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi de modernisation de l'économie, dispose en effet que, à compter du 1er janvier 2009, " le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture ". En l'absence de convention, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Les professionnels qui ne respecteraient pas ces dispositions s'exposent aux sanctions de l'article L. 442-6-III du Code de commerce, et notamment à une amende civile.

3. Toutefois, le III de l'article 21de la loi du 4 août 2008 prévoit une possibilité de dérogation temporaire. Un accord interprofessionnel permet en effet de différer l'application du délai légal de paiement dans le secteur économique concerné à la condition que des raisons économiques particulières à ce secteur justifient ce report et qu'une réduction progressive des délais pratiqués soit mise en place par cet accord pour parvenir au délai légal au plus tard le 1er janvier 2012.

4. L'accord doit être approuvé par un décret pris après avis de l'Autorité de la concurrence, qui peut prévoir son extension à l'ensemble des entreprises dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord.

5. La disposition législative est rédigée dans les termes suivants :

" III. Le 1° du I ne fait pas obstacle à ce que des accords interprofessionnels dans un secteur déterminé définissent un délai de paiement maximum supérieur à celui prévu au neuvième alinéa de l'article L.441-6 du Code de commerce, sous réserve :

1°) Que le dépassement du délai légal soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks ;

2°) Que l'accord prévoie la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé dans l'accord ;

3°) Que l'accord soit limité dans sa durée et que celle-ci ne dépasse pas le 1er janvier 2012. Ces accords conclus avant le 1er mars 2009, sont reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis du Conseil de la concurrence. Ce décret peut étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord. "

I. Le cadre économique et juridique des accords dérogatoires en matière de délais de paiement

6. Le crédit que les entreprises s'accordent dans leurs échanges commerciaux, communément dénommé délais de paiement, recouvre des enjeux économiques et concurrentiels.

a) Le contexte économique

7. Le crédit commercial interentreprises représente, selon les données de la centrale des bilans de la Banque de France pour l'année 2005, un montant de 604 milliards d'euro pour l'ensemble de l'économie, qui est à rapprocher de l'encours de 133 milliards d'euro pour le crédit bancaire à court terme.

8. Au plan international, les comparaisons effectuées par la Banque de France pour 6 pays (Allemagne, France, Espagne, Italie, Japon et Etats Unis), montrent que la France est, après l'Italie, le pays ayant les règlements les plus tardifs, avec une tendance longue à l'augmentation du poids des dettes fournisseurs dans le total des bilans des entreprises.

9. Les délais de paiement importants accordés aux clients pèsent sur la trésorerie des entreprises, lorsqu'ils ne sont que partiellement compensés par les délais obtenus des fournisseurs. Le besoin de financement ainsi créé par l'exploitation est couvert par l'endettement bancaire, direct (crédits de trésorerie) ou indirect (mobilisation des créances commerciales et affacturage), ce qui pose deux problèmes aux entreprises.

10. En premier lieu, le volume de financement et son coût dépendent de la taille de l'entreprise et de la perception de son secteur d'activité par la banque : autant de critères peu favorables d'une façon générale aux PME et aux entreprises en position de sous-traitance.

11. En second lieu, les ressources mobilisées le sont aux dépens du financement de la croissance de l'activité, de l'innovation et de l'investissement. Une telle situation est préjudiciable au développement de l'entreprise, mais aussi à la pérennité et à la vitalité du tissu industriel de PME, dès lors que le phénomène est généralisé à un secteur d'activité.

12. Les délais excessifs représentent, en conséquence, un risque économique et financier pour le partenaire le plus faible, la filière concernée, voire l'économie locale.

13. L'importance du crédit interentreprises accroît les risques de défaillances en cascade d'entreprises, le défaut de paiement se propageant aux entreprises de la filière ainsi qu'aux autres fournisseurs, avec leurs conséquences économiques et sociales à l'échelle d'une localité ou d'une région.

b) L'enjeu concurrentiel

14. Parallèlement, les délais de paiement représentent un avantage financier pour l'acheteur, qui n'a pas à payer comptant, et viennent réduire le prix de revient effectif de ses achats.

15. Les délais de paiement affectent ainsi les conditions de concurrence. Les délais obtenus de ses fournisseurs par une entreprise et sa capacité à obtenir leur allongement ont un impact direct sur sa compétitivité par rapport à ses concurrents sur le marché, en lui procurant une trésorerie gratuite pour financer son exploitation et son développement.

16. A côté d'autres éléments, comme par exemple le prix unitaire, la politique de remises, le volume acheté, la durée du contrat ou l'achalandage, les délais de paiement doivent être appréciés comme un des éléments de la relation commerciale entre entreprises, qui doit résulter du libre jeu de la concurrence dans le respect des prescriptions légales qui s'imposent aux acteurs économiques.

17. Il est ainsi dans la logique de la concurrence entre les formes de distribution que chacune se distingue quant à certains éléments constitutifs de la relation commerciale.

c) L'extension des accords dérogatoires à l'ensemble des entreprises d'un secteur

18. Un accord dérogatoire a pour effet de donner aux entreprises concernées la possibilité d'obtenir, dans leurs relations avec leurs fournisseurs, des délais de paiement plus favorables que le délai légal de 60 jours nets, pendant la durée de la validité de l'accord. Les entreprises couvertes par l'accord dérogatoire bénéficient ainsi d'un avantage.

19. Une distorsion de concurrence pourrait résulter de ce qu'un accord ne s'applique pas à l'ensemble des entreprises placées dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité.

20. Ce risque potentiel pour le jeu de la concurrence est pris en compte par l'article 21-III de la loi du 4 août 2008, qui ouvre la possibilité pour le décret validant un accord interprofessionnel conclu dans un secteur déterminé " d'étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord ".

21. L'extension par décret d'un accord dérogatoire a ainsi pour effet pratique d'appliquer le dispositif de cet accord à la totalité des entreprises relevant des organisations professionnelles signataires, que ces entreprises soient adhérentes ou non à l'une de ces organisations.

22. A titre général, l'Autorité de la concurrence considère donc que l'extension est souhaitable pour toutes les demandes d'accord dérogatoire en matière de délais de paiement.

23. Ce principe posé, plusieurs questions peuvent être soulevées au regard de l'objectif d'assurer la plus grande neutralité possible des accords dérogatoires au regard de la concurrence.

24. En premier lieu, le champ retenu par le décret d'extension devra être traité. Les accords déjà conclus donnent en effet lieu à des demandes d'adhésion de la part d'organisations professionnelles qui n'étaient pas parties aux négociations. Il semble peu conciliable avec le jeu de la concurrence de laisser aux seules organisations signataires de l'accord initial la décision d'accepter ou de refuser ces nouvelles demandes, sans qu'ait lieu un contrôle minimal de la part du pouvoir réglementaire.

25. L'Autorité recommande en ce sens au ministre de préciser le champ d'application de l'extension dans le décret, afin de faciliter l'application et le contrôle des règles en matière de délais de paiement et du pouvoir réglementaire.

26. L'autre question concerne le cas des entreprises présentes sur différents secteurs ou activités, dont une activité, sans constituer l'activité principale, est couverte par un accord dérogatoire existant. Cette situation concerne les cas de figure distincts de la grande distribution généraliste et des industriels multi-activités.

27. Premier cas de figure, la grande distribution généraliste (hypermarchés et supermarchés) est en concurrence, au moins sur une partie de l'offre, avec les distributeurs spécialisés. Elle pourrait ainsi souhaiter bénéficier des accords dérogatoires en matière de délais de paiement conclus par des distributeurs spécialisés avec leurs fournisseurs.

28. Pour se prononcer sur ce point, l'Autorité procèdera, dans chaque cas d'espèce, à une analyse et à une comparaison des caractéristiques de l'offre commerciale de chaque circuit de distribution.

29. Toutefois, deux remarques générales peuvent être avancées. D'une part, les délais de paiement ne constituent qu'un élément parmi d'autres définissant la relation commerciale entre un acheteur et son fournisseur. Comme il a déjà été dit, il est dans la logique de la concurrence entre les différentes formes de distribution que chacune se singularise sur tel ou tel élément de la relation commerciale.

30. D'autre part, le droit de la concurrence reconnaît que les conditions et les modalités de concurrence entre les opérateurs n'ont pas à être identiques, dans la mesure où les différenciations relèvent de considérations objectives.

31. Le second cas de figure porte sur les fournisseurs présents, non pas à titre principal mais pour une partie moins importante de leur activité, dans un secteur couvert par un accord dérogatoire.

32. Dans cette hypothèse, l'accord dérogatoire peut créer une distorsion de concurrence entre les fournisseurs relevant des organisations signataires, qui pourront appliquer des délais plus longs jusqu'à fin 2011, et ceux non couverts par l'accord, qui sont face à l'alternative de se placer dans l'illégalité ou de risquer de perdre un client si celui-ci leur demande d'appliquer le délai dérogatoire.

33. Ces risques de distorsion, qui n'appellent pas de réponse évidente à la lecture des dispositions législatives précitées, devront être traités au cas par cas, en gardant à l'esprit qu'ils n'auront qu'une durée limitée, compte tenu de la portée seulement transitoire des accords dérogatoires.

II. L'accord dérogatoire soumis à l'Autorité

34. L'accord dérogatoire a été conclu entre les organisations représentatives des distributeurs et des fournisseurs de produits de jardin amateur : pour les distributeurs, par la Fédération Nationale des Métiers de la Jardinerie (FNMJ) et par l'association Floralisa ; pour les fournisseurs, par l'Association pour la promotion du jardinage, de l'environnement et du cadre de vie (Promojardin).

35. La FNMJ regroupe les enseignes spécialisées " jardin amateur " (notamment Jardiland, Truffaut, Botanic, Villaverde, Delbard, Vive le Jardin) ainsi que des jardineries et graineteries indépendantes. Elle représente plus de 600 points de vente parmi les 1 900 recensés par la profession.

36. L'association Floralisa représente les réseaux de distribution de jardinerie et de libres-services agricoles (LISA). Les enseignes adhérentes sont Point Vert, Magasin Vert et Gamm Vert. L'association représente plus de 135 entreprises indépendantes et couvre avec 1 200 points de vente, 79 % de la part de marché des libres-services agricoles.

37. Le secteur des jardineries et graineteries est très atomisé avec une part prépondérante de TPE. Le rapport social 2007 du régime de prévoyance de la branche des jardineries et graineteries dénombre parmi 1 279 entreprises adhérentes, 38 % d'entreprises n'ayant aucun salarié, 66 % ayant moins de 5 salariés et 78 % en ayant au maximum 10.

38. L'association Promojardin, qui regroupe des distributeurs, des producteurs de végétaux, des fabricants de produits manufacturés et des sociétés de services a été mandatée par ses adhérents pour représenter les fabricants de produits pour le jardin, en l'absence d'une organisation professionnelle représentative de la majorité des industriels. Les adhérents " fabricants, producteurs, importateurs de produits de l'univers du jardin " de Promojardin (180), représentent 80 % du marché français du jardin : il s'agit de grands groupes français et internationaux et de PME (72 entreprises) dont une liste exhaustive est fournie à l'annexe 2 de l'accord.

39. Le secteur d'activité concerné par l'accord dérogatoire est celui de la vente aux consommateurs des produits de l'univers du jardin énoncés dans la nomenclature détaillée à l'annexe 1 de l'accord (végétaux d'extérieur et d'intérieur, contenants, motoculture de plaisance, outillage portatif à moteur, outillage à main, produits de jardin, équipements consommables, mobiliers de jardin et barbecues, clôtures et protection, aménagements hors clôtures) par les magasins spécialisés (jardineries, graineteries et libres services agricoles).

40. Sont expressément exclus de l'accord les producteurs de végétaux, les fabricants d'aliments et de produits pour animaux ainsi que les producteurs de produits pour la piscine.

41. Pour 2007, le marché du jardin amateur est estimé à 6,1 milliards d'euro, selon l'étude Promojardin de juin 2008. Cette estimation est portée à 7,7 milliards d'euro si l'on inclut le marché associé des végétaux d'intérieurs hors jardins et des fleurs et plantes artificielles.

42. Les données mentionnées ci-dessous sont exprimées par rapport à celles du marché du jardin amateur au sens strict.

43. En 2007, selon l'étude sectorielle, les ventes aux consommateurs sur le marché du jardin amateur sont réalisées majoritairement (57 %) par des circuits de distribution spécialisés (jardineries, libres services agricoles (LISA), horticulteurs pépiniéristes, spécialistes motoculture, fleuristes, marchands grainiers) et pour le solde par les circuits généralistes ou multi-spécialistes (grandes surfaces alimentaires, magasins de bricolage et ventes par correspondance). Les LISA et les jardineries, seules concernées par l'accord, assurent 33,5 % du chiffre d'affaires de la distribution des produits de jardins amateurs, correspondant à environ 2,1 milliards d'euro.

44. L'étude du marché par famille de produits met en évidence huit segments dont ceux des végétaux et des outils de jardin, qui représentent environ la moitié du chiffre d'affaires total (26 % pour les végétaux d'intérieur et d'extérieur et 23 % s'agissant de la motoculture et de l'outillage portatif). Les segments des produits de jardin (engrais, produits antiparasitaires), des équipements consommables (arrosage) et du mobilier de jardin, représentent chacun environ 10 % du chiffre d'affaires du secteur.

45. Les LISA et les jardineries se caractérisent par la part dans leur chiffre d'affaires total prise par les végétaux (36 %), les produits de jardin (19 %), et les clôtures et aménagements extérieurs (12 %). Lorsqu'on considère la distribution dans son ensemble, la part occupée par ces produits est bien moindre (avec respectivement 25 %, 12 % et 6 %), tandis que les ventes d'outillage, la motoculture, les équipements consommables et les barbecues sont plus importantes.

46. Les libres-services agricoles (Lisa), davantage implantés en zone rurale, avec une zone de chalandise moyenne de 10 000 habitants, présentent une offre pour laquelle la part des végétaux dépasse 50 % du chiffre d'affaires, avec une évolution vers un élargissement de gamme afin de satisfaire une clientèle néo-rurale (produits, équipements, clôtures, aménagements hors clôtures, outils).

47. Le positionnement par produit de l'ensemble " jardineries et graineteries " est plus marqué sur les segments des végétaux (46 %), de la motoculture de plaisance, des produits de jardin et des contenants (> 25 % de parts de marché).

48. Les grandes surfaces de bricolage (GSB) sont bien placées pour les " produits et articles inertes, hors végétaux ".

49. Le rayon jardinerie des Grandes Surfaces Alimentaires (GSA) représente entre 1,2 % et 1,8 % du chiffre d'affaires selon les enseignes adhérentes à la Fédération des Entreprises du Commerce et de la Distribution (FCD). Selon Promojardin, les GSA sont positionnées en végétaux, contenants, produits de jardins et aménagements hors clôtures.

III. L'analyse de l'Autorité de la concurrence

50. La reconnaissance par décret d'un accord dérogatoire est soumise à une double condition.

51. En premier lieu, le secteur concerné doit présenter une ou plusieurs raisons économiques objectives et spécifiques, celles-ci pouvant notamment expliquer des niveaux élevés de délais de paiement et de stocks constatés en 2007 dans cette activité.

52. En second lieu, l'accord doit mettre en place une réduction progressive des délais de paiement dérogatoires afin de parvenir au délai légal de 45 jours fin de mois ou 60 jours nets date de facturation, au plus tard le 1er janvier 2012.

53. En complément de ces critères posés par l'article 21-III de la loi du 4 août 2008, l'accord dérogatoire ne doit pas comporter de clauses contraires aux règles de concurrence. L'exercice du contrôle sur ce point va de soi, dès lors que le législateur a prévu l'avis de l'Autorité de la concurrence préalablement à l'adoption du décret validant un accord.

54. Ces différentes questions seront abordées successivement.

a) L'existence de délais de paiement et de niveau des stocks importants :

Les ratios d'exploitation fournis par les professionnels

55. Les signataires ont indiqué dans leur accord que le délai de paiement moyen (délai fournisseur des distributeurs) généralement pratiqué dans le secteur est de 90 jours hors végétal.

56. Une étude de l'association Promojardin de novembre 2008 menée auprès d'un échantillon de distributeurs adhérents fournit des données par produit et par circuit de distribution. Il en ressort une faible différenciation des délais de paiement par produit. Les graines et semences (75 jours), les contenants (85 jours), l'outillage à main (82 jours), les clôtures ainsi que les autres aménagements (85 jours) se situent en deçà de la moyenne, tandis que les produits de jardin (104 jours), le mobilier (95 jours) et l'outillage portatif à moteur (100 jours) la dépassent sensiblement. La motoculture se situe à la moyenne (91 jours).

57. La durée moyenne de rotation des stocks des distributeurs est comprise entre 120 et 140 jours selon les données de l'accord. Selon une enquête de la Fédération Nationale des Métiers de la Jardinerie (FNMJ) (enquête auprès des principales enseignes de novembre 2008), la rotation des stocks est très différenciée selon le segment du marché : elle s'écarte significativement de la moyenne pour certains rayons (clôtures, arrosage, matériel à moteur et décoration), en est proche en ce qui concerne l'outillage à main, et est inférieure à 120 jours pour les autres segments (produits de jardin, semences-gazon-bulbes, plantes vertes d'intérieur).

58. La Fédération des entreprises du Commerce et de la Distribution (FCD)-jardinerie a communiqué au cours de l'instruction des données d'exploitation relatives à quatre enseignes adhérentes de la FCD recueillies sur une base déclarative, représentant 51 % de la part de marché des GSA et près de 2 800 magasins. Il en ressort un délai de paiement moyen de 73,6 jours, inférieur de 18 % au délai mentionné pour les circuits spécialisés, objet de l'accord, et une rotation des stocks de 89,6 jours, inférieure de 25 % à la limite basse constatée pour la distribution spécialisée.

Les données de l'Observatoire des délais de paiement

59. Le rapport de l'Observatoire des délais de paiement permet de mettre en perspective les chiffres mentionnés par les signataires et de disposer d'une appréciation extérieure.

60. Les moyennes nationales pour le secteur du commerce pris dans son ensemble peuvent être rappelées :

<emplacement tableau>

61. Les résultats de l'Observatoire des délais de paiement et ceux communiqués par les signataires ne peuvent pas être directement comparés. L'Observatoire établit un compte spécifique NAF 47.76Z " Commerce de détail de fleurs, plantes, graines, engrais, animaux de compagnie et aliments pour ces animaux en magasin spécialisé ", à partir de 632 entreprises personnes morales du secteur, dont le périmètre recoupe partiellement le secteur d'activité objet de l'accord. Etant donné d'une part, la prise en compte simultanée de l'activité de commerce de détail de fleurs, plantes, graines, engrais ainsi que de l'activité animalerie et d'autre part, le faible chiffre d'affaires animalerie réalisé par les magasins multi-activités (18 % selon la FNMJ pour les LISA et autres multi-spécialistes), les données du compte assurent une représentation satisfaisante de la distribution spécialisée en produits pour le jardin :

<emplacement tableau>

62. Le niveau des stocks calculé par l'Observatoire apparaît inférieur de moitié aux données communiquées par la profession, avec 65 jours contre 120 à 140 jours. Même la valeur la plus extrême (3ème quartile) pour l'Observatoire reste en deçà avec 83 jours.

63. Ces écarts doivent toutefois être relativisés dans la mesure où les données de l'Observatoire prennent en compte la rotation des stocks de végétaux, qui est bien plus brève du fait de leur péremption rapide (comprise entre 40 et 50 jours selon les données fournies au rapporteur) et qui ne sont pas pris en compte par l'enquête FNMJ.

64. Les délais de paiement calculés par l'Observatoire sont nettement en deçà de ceux mentionnés par les signataires, y compris pour les valeurs du ratio observées pour le 3ème quartile. L'écart d'environ 50 jours constaté entre la valeur moyenne des délais fournisseurs des deux études tient principalement à la différence de périmètre déjà évoquée, les végétaux étant expressément exclus de l'enquête FNMJ pour le calcul du délai de paiement moyen.

65. L'ensemble des données met en évidence une tendance générale pour l'activité : la distribution spécialisée dans le secteur du jardin amateur se caractérise par un niveau de stocks et de délais de paiement plus élevé que ceux observés pour le commerce de détail et pour la grande distribution généraliste, avec des niveaux singulièrement élevés s'agissant du segment des produits non végétaux.

b) L'existence de raisons économiques objectives et spécifiques au secteur

66. Les organisations signataires de l'accord font état du modèle économique de la distribution spécialisée des produits du secteur du jardin amateur, qui a assis la dynamique de sa croissance sur une faible vitesse de rotation des stocks. Elles invoquent plus particulièrement le caractère saisonnier de l'activité, une largeur et une profondeur de gamme importantes ainsi que d'autres facteurs commerciaux pour justifier leur demande de dérogation. Le caractère saisonnier de l'activité

67. Il se manifeste par la réalisation de plus de la moitié du chiffre d'affaires des jardineries et graineteries (52 % en 2007, hors animalerie) sur une période de 4 mois, comprise entre mars et juin. Le pic d'activité est atteint en avril, avec un chiffre d'affaires mensuel correspondant en 2007 à 18 % du chiffre annuel et représentant 2 fois le chiffre d'affaires mensuel moyen (83 000 euro)

<emplacement tableau>

68. La saisonnalité de l'activité conduit les distributeurs à effectuer des commandes de pré-saison, destinées à maintenir le niveau et la largeur de l'offre et à anticiper le pic de consommation. Cette anticipation des achats contribue à transférer dans une certaine mesure la charge financière du stockage, des fournisseurs vers les distributeurs. Enfin, l'étroite dépendance de l'activité à l'égard des conditions climatiques peut se traduire en fin de saison par le stockage des produits invendus jusqu'à la saison suivante.

Une largeur et profondeur de gamme importante.

69. La distribution spécialisée de produits pour le jardin amateur s'appuie sur une largeur et une profondeur de gamme importantes en terme de tailles, matériaux et couleurs des produits. Selon l'accord, les distributeurs peuvent proposer jusqu'à environ 45 000 références de produits. L'importance des références caractérise tout particulièrement l'offre des distributeurs spécialisés par rapport à celle des GSA, qui se limite pour le secteur jardinerie à une moyenne de 5 700 références constatée pour 4 enseignes représentant 51 % de la part de marché de la grande distribution généraliste (source : FCD).

70. Cette spécificité assure la compétitivité de l'offre présentée par la distribution spécialisée, principalement par rapport aux circuits généralistes.

Les autres facteurs commerciaux favorisant la constitution de stocks importants chez les distributeurs spécialisés

71. Ces facteurs recouvrent un ensemble de spécificités à l'activité :

? la montée en puissance des produits de décoration associés à une notion de " collection " qui accélère leur obsolescence et leur difficulté d'écoulement ;

? l'achat auprès des fournisseurs de grandes quantités pour obtenir une offre compétitive en prix avec pour contrepartie un écoulement sur une longue période ;

? la multiplicité des opérations commerciales qui suppose un engagement très en amont des distributeurs auprès de leurs fournisseurs, associé à un décalage par rapport à l'écoulement des produits ;

? la mise en vente de produits innovants qui fait supporter par les distributeurs la phase de lancement commercial ainsi que les risques d'invendus.

72. Le mode de développement de la distribution spécialisée en jardinerie amateur, fondé sur une largeur et une profondeur de gamme importantes des produits proposés, associé à une activité saisonnière, a demandé aux distributeurs la constitution de stocks importants avec une rotation généralement lente financée par le crédit fournisseur.

73. En conséquence, le secteur a besoin d'un délai de transition pour s'adapter aux nouvelles règles de délais de paiement et envisage d'utiliser en totalité la période d'adaptation ouverte par la loi jusqu'au 1er janvier 2012, afin de mettre en œuvre une dégressivité des délais de paiement.

c) Le champ d'application de l'accord

74. Il ressort de l'instruction et de l'interprétation faite de l'article 1 de l'accord, que les producteurs de végétaux en sont exclus. Cette exclusion est d'autant plus souhaitable que les délais de paiement consentis par les fournisseurs de végétaux se situent d'ores et déjà au niveau du délai légal et que la rotation des stocks de ces produits est rapide.

75. Or, la référence faite par l'article 1 à la nomenclature des produits éligibles à l'accord (nomenclature figurant en annexe 1 de l'accord), dans la mesure où elle comprend les végétaux d'extérieur et d'intérieur, introduit une confusion dans la détermination du champ d'application.

76. Pour lever toute ambiguïté, il est recommandé que la référence à la nomenclature de produits soit restrictive et écarte expressément les végétaux d'extérieur et d'intérieur (postes 1 et 2 de la nomenclature), à l'exception des semences, graines et bulbes, qui restent éligibles en raison d'une situation différente en matière de délais de paiement actuels et de rotation des stocks.

d) Le calendrier de réduction des délais de paiement convenu par les parties

77. L'article 21-III de la loi du 4 août 2008 demande la mise en place par l'accord interprofessionnel d'une réduction progressive des délais de paiement dérogatoires, afin de parvenir au délai légal de 45 jours fin de mois ou 60 jours nets au plus tard le 1er janvier 2012.

78. Les organisations signataires se sont engagées par l'avenant du 25 février 2009 sur un calendrier de réduction des délais de paiement dérogatoires prévoyant deux cas de figure, selon que le délai à la date de signature de l'accord est supérieur à 90 jours fin de mois ou qu'il est compris entre 45 jours et 90 jours fin de mois :

<emplacement tableau>

79. Le dispositif de réduction des délais de paiement ci-dessus ne permet pas de couvrir toutes les situations de délais observables à la date de signature de l'accord, dès lors que les deux situations de référence envisagées ne couvrent pas le cas de figure des délais de paiement actuels calculés en jours nets.

80. Il ne prévoit pas d'échelle de réduction en terme de délais nets s'agissant des délais actuels compris entre 45 et 90 jours fin de mois. Pour les délais exprimés en jours nets, une seule situation des délais actuels est traitée : celle des délais supérieurs à 90 jours.

81. Dans le cas du calcul des délais de paiement en jours nets, la situation de départ est calculée à partir de la fin de mois, ce qui ne correspond pas à l'esprit de la loi, qui prend comme point de départ la date d'émission de la facture.

82. Il convient donc d'aménager la grille de réduction afin que toutes les situations de délais actuels soient couvertes.

83. La présentation doit aussi assurer la cohérence selon la nature des délais (nets ou fin de mois) entre la situation de référence et l'échelle de réduction.

84. L'accord modifié au 2 avril 2009 répond à ces deux exigences, sous réserve de préciser que le délai légal est effectivement atteint le 1er janvier 2012 dans le cas du calcul en jours nets :

<emplacement tableau>

85. La diminution du délai dérogatoire apparaît progressive et équilibrée sur l'ensemble de la période transitoire et atteint le délai légal au terme fixé par la loi. Le niveau du délai plafond au 1er janvier 2009, fixé en deçà du délai moyen observé, traduit l'effort consenti par les distributeurs et crédibilise les engagements de réduction.

e) La version initiale de l'accord soumise au Conseil introduisait une différence de traitement inacceptable des débiteurs selon qu'il s'agissait d'un distributeur ou d'un de leurs fournisseurs

86. L'article 4 de l'accord, intitulé " prestations de services ", disposait que " les factures de prestations de services émises par les distributeurs seront réglées par les fournisseurs à 45 jours fin de mois ".

87. Cet article introduisait une différence de traitement entre les parties à l'accord, puisque le délai légal de 45 jours fin de mois était appliqué immédiatement aux distributeurs pour leurs créances détenues sur les fournisseurs, alors que ceux-ci renonçaient en application de l'accord à bénéficier du délai légal au 1er janvier 2009, acceptant que sa mise en œuvre soit reportée au 1er janvier 2012.

88. Cette application asymétrique et discriminatoire de la loi n'avait aucune justification, sauf à révéler un abus par les distributeurs de leur puissance d'achat individuelle ou collective.

89. En conséquence, l'article 4 dans sa version initiale au 18 décembre 2008 n'avait pas sa place dans l'accord dérogatoire et doit être supprimé.

90. L'avenant du 25 février 2009, repris dans la version consolidée de l'accord au 2 avril 2009, supprime la clause en question et la remplace par une disposition qui prévoit l'application des délais dérogatoires aux prestations de services facturées par les distributeurs à leurs fournisseurs. Cette disposition assure l'uniformité de traitement des créances.

f) L'institution d'un comité de suivi

91. L'accord prévoit à son article 6 d'instituer un comité de suivi, qui se réunit au moins deux fois par an et est chargé d'en assurer la bonne mise en œuvre.

92. Lors de la séance tenue par l'Autorité de la concurrence le 13 mai, les parties à l'accord ont accepté de renoncer à constituer ce comité, l'institution de ce comité aurait pu conduire à une police de l'accord et favoriser le rapprochement des parties signataires à des fins sans rapport avec son objet, de nature potentiellement anticoncurrentielle.

93. En conséquence, les signataires acceptent de ne pas instituer de comité de suivi, de sorte qu'il est recommandé de supprimer l'article 6.

g) Les distorsions de concurrence éventuelles inhérentes au périmètre de l'accord dérogatoire

94. L'article 7 de l'accord, qui prévoit son entrée en application au 1er janvier 2009, réserve l'opportunité de son extension à tous les opérateurs du secteur, par voie de décret ministériel pris après avis de l'Autorité de la concurrence.

95. A titre général, l'extension est souhaitable afin d'éviter des distorsions de concurrence entre des entreprises placées dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité mais aussi pour ne pas lier le bénéfice de l'accord à la condition d'appartenance aux organisations signataires.

96. Du côté des fabricants, producteurs et importateurs des produits du jardin amateur définis par le premier alinéa de l'article 1 de l'accord en date du 2 avril 2009 et sous les réserves concernant la définition des produits éligibles, il est souhaitable, pour éviter toute distorsion de concurrence, d'étendre l'accord aux opérateurs non adhérents à Promojardin placés dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité.

97. S'agissant des distributeurs, c'est-à-dire des jardineries, des graineteries et des libres-services agricoles, il est également proposé d'étendre le bénéfice de l'accord aux entreprises non adhérentes de la FNMJ et de l'association Floralisa, mais relevant à titre principal de l'activité couverte par l'accord.

98. Concernant les grandes surfaces de bricolage (GSB), l'activité " jardinerie " est couverte par l'accord dérogatoire dans le secteur du bricolage, passé par la Fédération des Magasins de Bricolage (FMB) et par l'Union Nationale des Industriels du Bricolage, du jardinage et de l'aménagement du logement (UNIBAL), pour lequel l'Autorité de la concurrence a rendu un avis favorable le 20 février 2009 (avis n°09-A-02).

99. L'échelle de réduction des délais de paiement exprimée en délais fin de mois est identique dans les deux accords. Il n'y a pas de ce fait de risque de distorsion, pour l'activité de jardins amateurs, entre les GSB et les autres distributeurs visés par le présent accord.

100. Enfin, l'extension n'apparaît pas devoir concerner le segment jardinerie des grandes surfaces alimentaires. Les conditions d'exercice de l'activité sont différentes entre la distribution spécialisée et le rayon jardinerie des grandes surfaces alimentaires, nonobstant une saisonnalité commune de l'activité, au vu des données et des éléments factuels communiqués par les signataires ou par la Fédération des Entreprises du Commerce et de la Distribution (FCD). Le modèle de développement du secteur du jardin amateur en GSA n'est pas assimilable à celui constaté dans les autres circuits, en raison de son caractère résiduel et d'une gamme offerte beaucoup plus restreinte.

CONCLUSION

L'Autorité de la concurrence émet un avis favorable à la reconnaissance par décret de l'accord dérogatoire, dans sa nouvelle version du 2 avril 2009 conclue par les organisations signataires, et transmise le 6 avril à l'Autorité, comme satisfaisant aux conditions posées par la loi et propose son extension aux opérateurs placés dans une situation comparable quant à l'exercice de leur activité. Cet avis est accompagné des recommandations suivantes :

- mettre en harmonie le champ d'application de l'accord tel qu'il est précisé à l'article 1 de l'accord avec la nomenclature des produits éligibles figurant à l'annexe 1 de l'accord ;

- mentionner au paragraphe 2.3 de l'article 2 en matière de délais de paiement le délai de 60 jours nets comme alternative au délai de 45 jours fin de mois ;

- supprimer l'article 6 relatif au comité de suivi.

Délibéré sur le rapport oral de M. Gilles Vaury et l'intervention de M. Pierre Debrock, rapporteur général adjoint, par Mme Aubert vice-présidente, présidente de séance, Mme Perrot et M. Spilliaert, vice-présidents.