ADLC, 27 juillet 2009, n° 09-A-43

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la demande d'avis du 8 juillet 2009 présentée par la ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi en application de l'article 4/1 de la loi du 10 février 2000, enregistrée à l'Autorité de la concurrence sous le numéro 09/0094 A; Vu le livre IV du Code de commerce; Vu la directive européenne n° 03-54 du 26 juin 2003 fixant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité; Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 (modifiée), relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité; Vu la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 (modifiée), fixant les orientations de la politique énergétique nationale; Vu les décrets n° 88-850 du 29 juillet 1988 et n° 2001-678 du 26 juillet 2001, relatifs aux tarifs de vente de l'électricité; Le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement, entendus lors de la séance du 24 juillet 2009; Est d'avis de répondre dans le sens des observations suivantes :

1. La ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi pour avis l'Autorité de la concurrence sur un projet de décret concernant les modalités de fixation des tarifs réglementés de vente de l'électricité, en application de l'article 4 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et de l'article L. 41 0-2 du Code de commerce.

2. Le projet de décret abroge et remplace les décrets n° 88-850 du 29 juillet 1988 et n° 2001-678 du 26 juillet 2001 actuellement en vigueur et traitant des mêmes questions.

I. La situation actuelle concernant la vente d'électricité aux tarifs réglementés

3. L'enjeu économique et le cadre juridique existant seront successivement examinés, afin d'en tirer les conséquences, relatives à l'adoption des nouvelles règles pour la fixation des tarifs réglementés.

1. L'ENJEU ECONOMIQIIE

4. Le marché de la fourniture d'électricité au consommateur final a été complètement libéralisé le 1er juillet 2007. A partir de cette date, l'ensemble des consommateurs, particuliers comme professionnels, peut s'adresser librement au fournisseur d'électricité de son choix.

5. Les ventes aux tarifs réglementés (hors Tartam) représentaient néanmoins 57 % du volume total vendu par EDF en 2007.

6. Deux ans après la libéralisation complète du marché, la plupart des consommateurs ont choisi de rester aux tarifs réglementés, et la répartition des ventes entre les tarifs réglementés et le marché libre évolue très lentement. Selon les résultats au 31 mars 2008 de l'Observatoire des marchés de l'énergie de la CRE, les ventes aux tarifs réglementés concernaient 97 % des clients et des volumes annuels pour la clientèle domestique, et 84 % des clients pour 55 % des volumes, pour la clientèle professionnelle.

<emplacement tableau>

7. En prenant en compte le profil de consommation des clients, les grands consommateurs industriels (ventes au tarif vert) représentaient 0,3 % des clients et 27 % du total des volumes vendus aux tarifs réglementés en 2008.

<emplacement tableau>

8. Les tarifs réglementés bénéficient auprès des consommateurs de plusieurs facteurs d'image positifs, tenant à leur simplicité, à la notoriété des fournisseurs qui les proposent, ainsi qu'au caractère modéré de leur évolution dû à leur encadrement par l'État. Or le choix des tarifs réglementés impose au client le fournisseur d'électricité auquel il peut s'adresser; seuls EDF et les distributeurs publics locaux pouvant proposer ces tarifs.

2. LE CADRE JURIDIQUE DANS LEQUEL S'INSCRIT LE PROJET DE DÉCRET

9. La libéralisation complète du marché de la fourniture d'électricité au 1er juillet 2007 n'a pas remis en cause l'existence des tarifs réglementés. En effet, l'article 3.2 de la directive électricité du 26 juin 2003 reconnaît aux Etats la possibilité d'imposer des obligations de service public aux fournisseurs d'électricité, pouvant notamment prendre la forme d'une réglementation des prix de vente au consommateur.

10. Cette éventualité est subordonnée par l'article 3.2 au respect de plusieurs conditions: " Ces obligations sont clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantissent aux entreprises d'électricité de l'Union européenne un égal accès aux consommateurs nationaux ". Le dernier alinéa du considérant n° 26 de la directive reconnaît, néanmoins, une certaine latitude d'action à chaque État membre : "Il est important que les exigences relatives au service public puissent être interprétées sur une base nationale, compte tenu des conditions nationales et dans le respect du droit communautaire ".

11. L'association des régulateurs européens de l'énergie (ERGEG) a réalisé une étude sur les tarifs réglementés dans les pays de l'Union européenne, dont il ressort que quinze pays appliquaient des tarifs réglementés pour la vente de l'électricité au 1er juillet 2008, avec des périmètres très variables quant aux consommateurs bénéficiaires.

12. Parmi ces quinze pays, quatre (Estonie, Lettonie, Lituanie, Slovaquie) ont programmé la suppression totale des tarifs réglementés existants et deux autres pays (Espagne, Portugal) la suppression des seuls tarifs destinés aux professionnels.

<emplacement tableau>

13. Au plan national, la fourniture d'électricité aux consommateurs, particuliers et professionnels, à un prix fixé par les pouvoirs publics est prévue par la loi du 8 avril 1946, confirmée sur ce point par les articles 2 et 4 de la loi du 10 février 2000, qui en confient la mission à EDF et aux 150 distributeurs publics locaux; chacune de ces entreprises étant en situation de monopole dans la zone territoriale qu'elle dessert.

14. L'article 22 de la loi de 2000 (modifiée) instaure le libre choix du fournisseur d'électricité pour tout consommateur à compter du 1er juillet 2007, mais le passage au marché libre ne revêt aucun caractère obligatoire pour les consommateurs. L'article 4/1 de la même loi prévoit en effet que les consommateurs peuvent continuer à se fournir aux tarifs réglementés auprès de EDF ou de leur distributeur public local, sans avoir à effectuer de démarche et en gardant inchangés leur contrat avec les conditions attachées: "Lorsqu'un client éligible n'exerce pas les droits accordés au III de l'article 22 de la présente loi, il conserve le contrat en vigueur à la date à laquelle il devient éligible. Sans préjudice des stipulations relatives au terme ou à la résiliation de ce contrat, ses clauses tarifaires se voient, le cas échéant, appliquer les mêmes évolutions que celles applicables aux tarifs réglementés de vente d'électricité ".

15. Les tarifs réglementés s'adressent donc aux clients particuliers et professionnels, qui n'ont pas choisi de se fournir en électricité sur le marché libre.

16. L'équilibre financier de l'activité de vente d'électricité aux tarifs réglementés constitue une obligation, qui peut être déduite de l'article 4/II de la loi du 10 février 2000 : "[Les tarifs réglementés de vente d'électricité] sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts liés à ces fournitures. (...). Matérialisant le principe de gestion du service public aux meilleures conditions de coûts et de prix mentionné à l'article 1er, les tarifs réglementés de vente d'électricité couvrent l'ensemble des coûts supportés à ce titre par Electricité de France et par les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, en y intégrant notamment les dépenses de développement du service public pour ces usagers et en proscrivant les subventions en faveur des clients éligibles ".

17. La mise en œuvre de la règle de couverture des coûts et la procédure à suivre pour la fixation des tarifs relèvent d'un décret en Conseil d'État pris après avis de l'Autorité de la concurrence.

18. La nature des coûts à reprendre dans les tarifs publics est ainsi définie par les décrets n° 88-850 du 29 juillet 1988 et n° 2001-678 du 26 juillet 2001, que le projet de texte soumis à l'avis de l'Autorité est appelé à remplacer.

19. Sur ces fondements législatifs et réglementaires, les ministres chargés de l'Economie et de l'Energie fixent par arrêté le montant des tarifs réglementés et leur évolution. En pratique, la révision des tarifs intervient une fois par an, le dernier arrêté tarifaire adopté datant du 12 août 2008.

20. Au cours des 5 dernières années, les tarifs réglementés ont été augmentés en 2003, 2006 et

2007, laissés inchangés en 2005 et ont été abaissés en 2004. Jusqu'en 2007, les évolutions tarifaires étaient uniformes, quelle que soit la catégorie tarifaire et donc le profil de consommation des clients et d'ampleur modeste (+ 1 à 2 %).

<emplacement tableau>

3. CONSEQUENÇES DE CE CONTEXTE ACTUEL ET DES SUITES ATTENDUES DU RAPPORT ETABLI PAR LA COMMISSION CHAMPSAUR

21. La possibilité juridique d'appliquer des tarifs réglementés de vente de l'électricité doit tenir compte du fait que ces tarifs interviennent dans un secteur d'activité où désormais la règle est la libre concurrence pour la production et la vente d'électricité au consommateur final, particulier ou professionnel.

22. Le niveau des tarifs réglementés ne doit donc pas prêter à contestation, ni venir fausser les conditions de concurrence entre l'ensemble des opérateurs sur le marché de la vente d'électricité. Le prix de vente de l'électricité aux tarifs réglementés doit donc permettre de couvrir l'intégralité des coûts de production, de commercialisation de transport et de distribution supportés par le fournisseur, et cet équilibre minimal doit pouvoir être vérifié au moins sur une moyenne période.

23. Mais le présent projet de décret intervient également après la remise en avril dernier, par la commission présidée par M. Champsaur, du rapport demandé par le gouvernement sur les évolutions législatives et réglementaires souhaitables pour le marché de l'électricité en France.

24. Pour la commission, le développement de la concurrence sur le marché de la fourniture d'électricité demande une régulation spécifique pour la production d'électricité d'origine nucléaire et de nouvelles règles tarifaires pour les tarifs réglementés appelés à subsister.

25. Le rapport recommande d'accorder à tout fournisseur alternatif un accès à un prix de production régulé de l'électricité nucléaire, qui refléterait " la réalité des coûts complets du parc historique de production nucléaire français ", ainsi que d'encourager la concurrence sur les moyens de production de pointe.

26. Le rapport Champsaur associe cette régulation à la modification du régime actuel des tarifs réglementés, en distinguant le cas des clients industriels, qui sont capables de faire jouer la concurrence pour se fournir en électricité, et les particuliers ainsi que les petits professionnels, qui n'en ont pas les moyens. Le bénéfice des tarifs réglementés serait limité à ces particuliers et petits professionnels, en déterminant la partie énergie des tarifs "par addition d'un prix reflétant les coûts de production de l'électricité en hase aux conditions économiques du parc historique [et] 1er prix de marché pour le reste de l'approvisionnement ". Ce mode de calcul de la part énergie des tarifs permettrait également de faire évoluer progressivement le prix de l'énergie pour tenir compte des coûts de production plus élevés des nouvelles centrales nucléaires que ceux des centrales du parc actuel.

27. L'ensemble de ces orientations pourrait donner lieu à un projet de loi à brève échéance.

28. Le projet de décret soumis à l'avis de l'Autorité doit donc être considéré comme ayant vocation à s'appliquer pendant une durée limitée, avant que n'interviennent de nouveaux textes d'application d'une future loi, en particulier quant aux règles tarifaires.

29. Le contexte économique et juridique actuel pour les ventes d'électricité aux tarifs réglementés, ainsi que les perspectives d'évolution de la législation, conduisent à attendre du projet de décret qu'il prévoie des règles tarifaires publiques, transparentes et dénuées d'ambiguïté. Mais ce projet devrait aussi constituer une première étape quant à la méthode permettant d'assurer la prise en compte effective des coûts réels de l'électricité par les tarifs, que recommande le rapport Champsaur.

II. L'analyse concurrentielle du projet de décret

30. Les objectifs à satisfaire par les règles tarifaires au regard des règles de concurrence résultent de la directive actuelle du 26 juin 2003, de la loi du 10 février 2000, ainsi que de la jurisprudence des autorités de concurrence.

31. Ils peuvent être articulés autour des points suivants : la transparence des règles tarifaires, la définition des bénéficiaires des tarifs, l'obligation d'équilibre financier de l'activité de vente d'électricité aux tarifs réglementés, ainsi que la procédure à suivre.

1. L'ENSEMBLE DES ELÉMENTS CONCOURANT A LA FIXATION DES TARIFS DOIT FIGURER DANS LE DECRET

32. L'obligation de transparence en matière de tarifs réglementés est l'une des conditions de l'exercice d'une concurrence effective entre les fournisseurs d'électricité.

33. En effet, la transparence donnée à la tarification conditionne pour partie le respect des obligations fixées par les textes, tenant à l'équilibre financier, l'absence de distorsions de concurrence et le caractère non discriminatoire des tarifs.

34. Au plan juridique, la transparence de la tarification permet également au juge saisi d'un contentieux d'avoir les moyens d'exercer son contrôle sur les pratiques tarifaires.

35. Le caractère public des tarifs est assuré par leur adoption par la voie d'un décret pris en Conseil d'État après avis de l'Autorité de la concurrence, qui est prévue par l'article 4 de la loi de 2000. La garantie procédurale ainsi accordée aux opérateurs et aux consommateurs conduit à faire figurer dans le texte du décret l'ensemble des règles relatives au mode de calcul des tarifs et à la procédure à suivre pour la fixation de leur niveau.

36. Le renvoi à un arrêté pour des éléments constitutifs essentiels du tarif aurait pour conséquence de priver les opérateurs et les consommateurs des garanties de procédure et de stabilité des règles fixées par décret. La jurisprudence du Conseil de la concurrence en matière de réglementation tarifaire rappelle constamment ce principe : "Le caractère exceptionnel, donné par l'article L. 410-2 du Code de commerce aux interventions de l'État en matière de réglementation des prix, amène à conclure que les éléments constitutifs du dispositif de réglementation doivent relever du décret, et en premier lieu des modalités de calcul des prix réglementés". (Avis n° 02-A-13, relatif à un projet de décret fixant le tarif spécial de l'électricité).

37. Le contenu du projet de décret est très proche du texte actuel et au plan formel comporte les éléments essentiels constitutifs du tarif.

38. Les bénéficiaires des tarifs sont indiqués à l'article 1er. Cet article n'existait pas dans le texte précédent, mais il ne fait que citer les dispositions correspondantes des lois de 2000 et 2005 modifiées.

39. L'article 2 définit la structure du tarif. Il s'agit d'un tarif intégré, regroupant la fourniture de l'électricité et son acheminement au client, et composé d'une part fixe liée à la puissance souscrite et d'une part proportionnelle à la consommation. L'unicité du tarif est assurée par le fournisseur, qui facture l'ensemble des prestations et règle les sociétés chargées du transport, respectant formellement l'indépendance de gestion de ces sociétés (RTE et ERDF ou les filiales des distributeurs publics locaux).

40. Les coûts de fourniture de l'énergie et de son acheminement, que les tarifs doivent couvrir, sont définis par l'article 3.

41. Enfin, les autres articles complètent le dispositif en ce qui concerne les aspects ayant trait aux options tarifaires, à la procédure tarifaire et au cas des interruptions de fourniture de l'électricité.

L'absence de définition des catégories tarifaires dans le projet de décret:

42. Le tarif réglementé est organisé en catégories tarifaires, que le projet de décret définit comme correspondant à "la taille du rite de consommation, c'est-à-dire s'on impact sur le dimensionnement des infrastructures de réseaux, et du réseau auquel il est raccordé ".

43. Le critère ainsi retenu apparaît trop imprécis pour être considéré comme objectif et par ailleurs le nombre total de catégories tarifaires n'est pas spécifié.

44. Dans une rédaction antérieure du projet de décret, la solution retenue était beaucoup plus satisfaisante. Trois catégories tarifaires (tarifs bleus, jaunes et verts) étaient identifiées sur la base du critère unique et objectif de la puissance souscrite par le client.

45. Désormais, la définition des catégories tarifaires est de fait renvoyée à l'arrêté ministériel, qui pourra librement créer de nouvelles catégories tarifaires ou en supprimer.

46. Une telle solution n'est pas satisfaisante, car elle ne répond pas à l'objectif de transparence assigné au texte et prive les consommateurs de la sécurité juridique apportée par les garanties procédurales mentionnées précédemment.

47. Il faut également rappeler que le principe de l'organisation des tarifs réglementés en différentes catégories tarifaires est explicitement prévu au premier alinéa de l'article 4/II de la loi de 2000 (" Les tarifs mentionnés au premier alinéa du 1 du présent article sont définis en fonction de catégories fondée sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures (...) "). Sa mise en œuvre doit en conséquence figurer dans les décrets d'application de cette loi.

48. Une distinction devrait donc être effectuée entre la définition des catégories tarifaires ou des options, qui représentent des éléments constitutifs essentiels des tarifs réglementés devant figurer dans le décret, et les modalités pratiques d'application de chaque catégorie de tarif et option, qui pourraient être renvoyées à l'arrêté ministériel.

Le projet de texte ne définit pas, ni n 'encadre les options tarifaires:

49. Le tarif réglementé recouvre en réalité un ensemble de catégories tarifaires, elles-mêmes assorties d'options et de périodes tarifaires.

50. Sur ce point, le projet de décret ne mentionne à son article 2/1 que l'existence d'options pouvant donner lieu à plusieurs versions tarifaires, sans indiquer l'objectif poursuivi ni leur nature, renvoyant de fait à des arrêtés ministériels voire des décisions des fournisseurs, et indique aux articles 4 et 7 la procédure à suivre pour supprimer des options tarifaires existantes.

51. Les tarifs doivent être non discriminatoires et ceci sous tous leurs aspects, les règles générales comme les possibles modulations adoptées, et en considérant leurs conséquences pour les fournisseurs d'électricité et les clients.

52. Une modulation tarifaire n'est pas condamnable par nature, mais peut s'analyser en droit de la concurrence comme une discrimination, certains usagers étant exemptés des conditions tarifaires de droit commun. Elle doit donc être justifiée par des raisons objectives et rendues publiques. "[Le Conseil] souligne qu'il conviendrait que le barème des redevances, s'il intègre des critères de modulation, indique avec précision les objectifs poursuivis par chacun des éléments de la modulation, ainsi que ses conditions d'amplitude, afin que ces critères ne soient pas susceptibles de conduire à des discriminations entre opérateurs ayant une efficacité identique (…) " (avis n° 97-A-09 relatif à un projet de décret fixant les tarifs du réseau ferré).

53. En matière de tarification de l'électricité, l'existence et les modalités de mise en œuvre des options sont de plus déterminantes, car les modulations des tarifs (quantitatives, saisonnières, journalières, ...) permettent de répondre au moins en partie à l'absence de possibilité de stockage de l'électricité et à la nécessité d'un équilibrage permanent des quantités entrant et sortant des réseaux.

54. L'obligation de transparence des règles tarifaires est donc imparfaitement remplie sur ce point.

55. Le dispositif juridique prévoyant les possibilités de modulations des tarifs réglementés doit aussi tenir compte des situations tarifaires héritées de la période antérieure à la libéralisation du marché.

56. Le caractère intégré des tarifs réglementés se traduit pour le consommateur par le paiement d'un prix unique pour la fourniture de l'électricité, et l'utilisation des réseaux de transport et distribution pour acheminer l'énergie au point de livraison contractuel.

57. Cette structure des tarifs en deux parts, correspondant chacune à une finalité bien distincte, n'a pas été établie sur une hase rationnelle à partir d'une analyse préalable des coûts pour chacune des options des 3 catégories de tarif existantes (bleu, vert, jaune). Elle résulte d'un legs historique de la période antérieure à la libéralisation du marché de l'électricité et à l'obligation de séparer juridiquement les différentes activités de fourniture, de transport et de distribution de l'énergie.

58. En pratique, EDF défalque le coût réel de l'acheminement du prix total prévu par le tarif en cause et le reliquat est considéré comme constituant le prix de l'énergie. Le prix de la part énergie peut, de fait, être variable pour des consommateurs placés dans la même situation tarifaire, créant ainsi des distorsions injustifiées.

59. L'évolution différenciée des tarifs réglementés selon les catégories et les options tarifaires, engagée depuis l'augmentation de 2007, s'effectue aussi pour partie sur des bases faussées, ce qui ne peut qu'accroître les distorsions initiales.

60. Les délais impartis pour instruire la présente demande d'avis n'ont pas permis à l'Autorité d'apprécier la réalité et l'importance des problèmes de structure tarifaire susceptibles de persister aujourd'hui.

61. Sur le plan des principes, l'Autorité recommande au gouvernement que la révision des règles tarifaires engagée avec le projet de décret s'accompagne d'une refonte de la structure tarifaire pour chacune des options existantes, s'il se confirme qu'existent des distorsions dans la structure actuelle des tarifs. Il s'agit d'un préalable pour assurer l'adéquation entre le prix global facturé à un consommateur et l'ensemble des coûts supportés pour la fourniture de l'énergie, que demande la loi.

62. L'article 4 du projet de décret a pour objet apparent de régler ce problème, en mentionnant à titre incident en fin du II que "La part fixe et la part proportionnelle de ces options peuvent faire l'objet d'évolutions en structure et en niveau ".

63. Mais l'ensemble du dispositif juridique proposé par le projet de décret se limite à décrire la procédure à suivre pour résorber ou supprimer des options tarifaires existantes, et non les objectifs poursuivis.

64. Pour cette double raison de transparence et de refonte de la grille tarifaire en vigueur, le projet de décret doit mentionner les objectifs poursuivis et les critères d'amplitude des options tarifaires envisagées. La mise en œuvre de ces options peut relever en revanche de l'arrêté ministériel.

2. LE PÉRIMÈTRE DES BÉNÉFICIAIRES DES TARIFS FIGURE DANS LE PROJET DE DÉCRET

65. L'article 1er du projet de décret précise le champ d'application des tarifs réglementés.

66. Il s'agit de tous les consommateurs particuliers ou professionnels, qui n'ont pas volontairement renoncé à se fournir au tarif réglementé au fil des étapes de l'ouverture progressive à la concurrence du marché de la fourniture d'électricité (2000, 2003, 2004 et 2007), auxquels s'ajoutent les consommateurs ayant fait jouer le droit au retour introduit par la loi du 21 janvier 2008.

67. Ce droit au retour peut être exercé par tout consommateur domestique sous réserve d'un délai de franchise de 6 mois et d'un exercice au plus tard le 30 juin 2010 : "Lorsqu'un consommateur final domestique d'électricité a fait usage pour la consommation d'un site de la faculté prévue au I de l'article 22 [de la loi de 2000] depuis plus de six mois, il peut, sous réserve d'en faire la demande avant le 1er juillet 2010, à nouveau bénéficier des tarifs réglementés de vente d'électricité pour ce site" (article 66/V de la loi du 13 juillet 2005 modifiée par la loi du 21 janvier 2008).

68. Les fournisseurs alternatifs ont accueilli favorablement cette disposition conférant un caractère réversible au choix d'un consommateur de passer au marché libre, à défaut de l'optimum que constituerait une suppression des tarifs réglementés.

69. L'absence d'échéance légale pour l'application des tarifs réglementés et l'existence d'un droit au retour limité dans le temps, conduisent à tabler, au moins à moyen terme, sur une certaine stabilité du nombre de consommateurs se fournissant en électricité à ces tarifs. Étant donné la part conséquente du marché servie aux tarifs réglementés, les règles de fixation de ces tarifs doivent, encore une fois, être exemplaires au regard des règles de concurrence.

3. LES TARIFS DOIVENT COUVRIR LA TOTALITE DES COÛTS DONT ILS SONT REDEVABLES

70. L'enjeu concurrentiel général mérite d'être rappelé. L'objectif d'un texte portant sur les modalités de fixation des tarifs réglementés est d'éviter toute distorsion de fonctionnement du marché libre, du fait de tarifs réglementés qui ne correspondraient pas aux coûts totaux supportés par le fournisseur. A défaut, le fonctionnement d'un marché désormais complètement ouvert à la concurrence serait faussé en créant une barrière à l'entrée de nouveaux opérateurs.

a) La règle de l'équilibre des tarifs réglementés

71. L'article 4/II précité de la loi de 2000 pose une double règle : l'orientation des tarifs vers les coûts (1er alinéa : "Les tarifs réglementés sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts liés à ces fournitures "), et l'équilibre financier de l'activité de vente d'électricité au tarif réglementé (dernier alinéa : "les tarifs règlementés de vente d'électricité couvrent l'ensemble des coûts supportés à ce litre ").

72. Ces règles sont complétées par les objectifs assignés par l'article 25 de la loi à la tenue obligatoire de comptes séparés pour l'activité de vente d'électricité aux tarifs réglementés. La séparation comptable doit permettre au régulateur et aux autorités de concurrence de contrôler, que n'existent pas de discriminations, de subventions croisées ou de distorsions de concurrence entre les différentes activités.

73. Les règles figurant aux articles 4 et 25 de la loi de 2000 signifient pour l'activité de vente aux tarifs réglementés : l'interdiction d'être déficitaire, l'obligation de s'équilibrer financièrement par ses propres recettes, et un bénéfice raisonnable pour l'opérateur, c'est-à-dire permettant un développement de l'activité mais excluant que d'éventuels excédents dégagés sur ces ventes financent les activités concurrentielles.

74. Le niveau des tarifs réglementés doit donc couvrir les coûts réels du fournisseur, mais parallèlement dans le cas d'EDF, prendre également en compte son avantage compétitif tenant à une production assurée pour l'essentiel par des centrales nucléaires.

75. Le projet de décret est certes un texte d'application directe de la loi de 2000, en particulier des articles précités, mais il serait souhaitable qu'il rappelle des règles d'orientation des tarifs réglementés vers les coûts et d'équilibre financier de l'activité, par exemple en ajoutant un premier alinéa en ce sens à l'article 3. On peut à ce titre noter que l'article 1er du projet de décret relatif aux bénéficiaires des tarifs, cite déjà la loi correspondante.

b) Les coûts de EDF ou des distributeurs publics locaux à reprendre dans les tarifs

76. L'article 3 du projet de décret définit le tarif réglementé comme un tarif intégré constitué par la somme des coûts de production, d'approvisionnement (cas des achats extérieurs d'électricité), d'utilisation des réseaux de transport et distribution, et de commercialisation des opérateurs.

La liste des coûts éligibles:

77. Le projet de décret prévoit que les coûts totaux devant être repris dans les tarifs réglementés sont adaptés en fonction de la catégorie de tarif concerné et des options associées : "Pour chaque option et version tarifaire les tarifs réglementés de vente sont établis par addition d'une part acheminement et d'une part fourniture (...) ".

78. Cette adéquation de chaque tarif aux coûts correspondant à la fourniture obtenue n'existait pas dans les décrets antérieurs. On passe ainsi d'une obligation d'équilibre financier général des ventes aux tarifs réglementés prises globalement, à une obligation d'équilibre pour chacun des tarifs existants. De plus, les augmentations générales et indifférenciées de l'ensemble des tarifs seront matériellement exclues.

79. Le nouveau texte répond à une logique de "cost plus ". Les différentes natures de coûts à couvrir par les tarifs réglementés sont identifiées et ont un caractère additif pour fixer le montant de chaque tarif. Au contraire, la liste des coûts figurant à l'article 1er de l'actuel décret de 2001 était donnée à titre d'indication pour déterminer le montant des tarifs : "Les tarifs de vente hors taxes de l'électricité aux clients qui ne sont pas éligibles sont établis en onction des coûts de production, des coûts d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution, et des coûts de commercialisation de cette énergie à ces clients ".

80. La règle ainsi prévue contribue au respect des principes concurrentiels de transparence et d'absence de distorsions, en prévenant les transferts financiers entre les différents tarifs et entre les différentes clientèles (particuliers, professionnels et industriels) à ces tarifs.

81. En revanche, le projet de décret ne donne pas une liste complète et exhaustive de la totalité des coûts à prendre en compte, puisque le recensement effectué par l'article 4 est précédé de l'adverbe "notamment ", ce qui laisse la faculté aux pouvoirs publics d'ajouter ou d'écarter certains coûts.

82. Un tel choix de rédaction constitue d'une part une régression par t'apport aux deux décrets actuellement en vigueur que le projet de texte doit remplacer, où cette restriction inhérente à l'emploi du " notamment " ne figurait pas.

83. D'autre part, cette restriction au caractère exhaustif des coûts à couvrir par les tarifs est contraire à la loi de 2000. Le dernier alinéa de son article 4/II fixe en effet que "les tarifs réglementés de vente de l'électricité couvrent l'ensemble des coûts supportés à ce titre par EDF et les distributeurs non nationalisés"; à charge pour le décret d'application de définir précisément l'ensemble de ces coûts.

84. Cette absence d'un recensement exhaustif des coûts à reprendre dans les tarifs réglementés est également contraire à la pratique décisionnelle du Conseil et maintenant de l'Autorité de a concurrence sur le sujet des tarifs publics en matière d'électricité, de gaz ou de transport ferroviaire.

85. Il apparaît en effet difficile de fixer le prix de vente d'une prestation en excluant toute discrimination ou distorsion de concurrence lorsque les coûts composant ce prix ne sont pas préalablement définis de façon objective et complète.

86. Enfin, la définition par le décret d'une base de coûts, la plus claire et la plus précise possible, faciliterait la tâche du régulateur et supprimerait un sujet de conflit avec les fournisseurs concurrents d'EDF et des distributeurs publics.

L'évaluation des coûts repris dans les tarifs:

87. Les catégories de coûts repris dans les tarifs sont de deux natures juridiques foncièrement distinctes, relevant soit de l'application d'un barème public, soit d'une estimation interne du fournisseur d'électricité. Elles appellent en conséquence un traitement différent de la part du projet de décret.

88. Les coûts de transport et de distribution de l'électricité constituent l'application de tarifs publics fixés par décret. Les seules difficultés proviennent de la nécessité de calculer un coût d'acheminement moyen, faute de pouvoir associer à chaque contrat de fourniture le coût réel correspondant, ainsi que du choix par le fournisseur d'appliquer le tarif hors-saisonnier d'acheminement le plus favorable, car l'horosaisonnalité des tarifs d'acheminement et celle existant pour l'électricité-matière première ne coïncident pas forcément dans le temps.

89. Ces coûts ne demandent donc pas de précision particulière dans le projet de décret examiné, puisqu'ils sont stables, au moins à l'échelle annuelle, et le montant à imputer aux tarifs est peu contestable. L'article 5 du projet de décret prévoit d'ailleurs à juste titre l'obligation d'ajuster les tarifs réglementés pour prendre en compte toute évolution des tarifs publics d'utilisation des réseaux de transport et de distribution.

90. En revanche, le problème de la détermination des coûts de production ou d'achat de l'énergie et des coûts commerciaux est toute autre, étant donné la nature de ces coûts et leur caractère fréquemment variable. Les informations relatives à ces coûts dépendent du seul fournisseur d'électricité, qui doit au préalable procéder à des retraitements comptables ou à des estimations.

91. Pour les coûts de production et de commercialisation, le projet de décret repose entièrement sur les données de l'opérateur. en n'apportant aucun élément sur leur prise en compte dans les tarifs : "La part fourniture doit couvrir les coûts de production, d'approvisionnement et de commercialisation supportés par Electricité de France et les distributeurs non nationalisés pour fournir les clients ayant souscrit à cette option ".

92. Cette solution n'apparaît pas satisfaisante pour deux raisons. La transparence attendue des règles tarifaires et l'objectif de disposer de tarifs réglementés qui soient le moins contestables possible, ne sont pas complètement assurés. Ce faisant, le projet de décret dans sa rédaction actuelle ne se donne pas non plus les moyens de prévenir les transferts financiers injustifiés entre les activités réglementées et celles de marché, alors que la possibilité de tels transferts concerne ces coûts de production et de commercialisation.

Le traitement des coûts de commercialisation:

93. S'agissant de l'évaluation de la part de ces coûts à affecter aux tarifs réglementés, les opérateurs sont tenus par l'article 25 de la loi de 2000 d'établir des comptes séparés pour leur activité de vente d'électricité aux tarifs réglementés. Les résultats de cette comptabilité doivent donc être utilisés pour identifier et quantifier la part des coûts commerciaux totaux, qui est imputable aux tarifs réglementés.

94. Le projet de décret devrait explicitement renvoyer à ces comptes séparés pour les coûts de commercialisation, afin de réduire la latitude d'appréciation de l'opérateur quant au montant à reprendre dans les tarifs.

La prise en compte des coûts d'approvisionnement en électricité:

95. Le projet de décret ne prévoit pas de règles quant aux modalités de prise en compte des coûts de l'énergie dans les tarifs. Par comparaison, le décret concernant les tarifs réglementés de vente du gaz examiné par le Conseil de la concurrence en 2008 (avis n° 08-A-14) a adopté une règle sur ce point (" Pour chaque fournisseur, une formule tarifaire retrace les coûts d'approvisionnement en gaz naturel "). Les marchés de l'électricité et du gaz sont certes très différents, mais le problème réglementaire de fixation d'un tarif public reste identique.

96. En préalable, il faut distinguer la situation de EDF, qui produit la quasi-intégralité de ses besoins et achète des quantités marginales complémentaires sur le marché, et celle des distributeurs locaux, qui s'approvisionnent pour l'essentiel auprès de EDF. Le problème de la répercussion adéquate des coûts d'approvisionnement dans les tarifs ne se pose pas pour les distributeurs locaux, qui achètent leur électricité à EDF à un tarif réglementé spécifique (tarif de cession) et fixé à un niveau assurant leur équilibre financier.

97. Pour les coûts de production ou d'achat de l'électricité d'EDF, le risque de distorsion de concurrence tient moins au niveau du coût, le prix de production ou d'achat de l'électricité étant identique quel que soit le type de vente, qu'à la répercussion des variations des coûts de l'électricité dans le prix de vente au consommateur. Or, les coûts de production ou d'achat d'électricité peuvent varier fortement au cours d'une année, en fonction de la nature des moyens de production mobilisée (nucléaire, hydraulique, charbon, gaz ou fioul), des conditions météorologiques et des prix sur le marché de gros de l'électricité.

98. La prise en compte des variations du prix de l'énergie pour le fournisseur est gérée dans le cadre du contrat passé avec le client dans le cas des ventes aux conditions de marché, mais elle reste en revanche tributaire d'une décision des pouvoirs publics dans le cas des ventes aux tarifs réglementés.

99. L'Autorité reconnaît la complexité de cette question, ainsi que le fait que le présent projet de décret n'a, a priori, vocation qu'à s'appliquer pendant une durée limitée.

100. Toutefois, il serait à titre général souhaitable de disposer d'une référence quant à l'évolution des coûts de production de l'électricité, qui servirait de base pour les travaux préparatoires aux décisions tarifaires prises par les ministres.

101. Il ne s'agit pas d'indiquer dans le décret la méthode retenue pour calculer le coût de l'électricité produite par EDF, mais d'avoir par exemple un panier d'approvisionnement représentatif du coût d'un mégawatheure moyen, qui intégrerait les différents moyens de production de EDF (hydraulique, nucléaire PWR, nucléaire EPR, charbon, gaz ou fioul) et une part d'approvisionnement achetée à l'extérieur.

102. Une telle référence objective permettrait d'apprécier les variations des coûts d'approvisionnement de l'opérateur intervenues entre deux révisions des tarifs réglementés.

103. Cette prise en compte rétrospective des fluctuations de prix intervenues au stade de la production apporterait une plus grande transparence aux règles tarifaires et permettrait d'éviter un cumul ultérieur de répercussions insuffisantes ou non réalisées dans les tarifs.

c) La périodicité et les modalités de révision des tarifs

104. Dans un contexte de marché ouvert à la concurrence, le niveau des tarifs réglementés doit correspondre en permanence à la totalité des coûts supportés par l'opérateur pour fournir l'électricité à ce tarif aux consommateurs. Laisser se développer un décalage entre l'évolution des coûts de la fourniture d'électricité et le niveau des tarifs pourrait venir fausser les conditions d'exercice de la concurrence, sans compter les difficultés à gérer un éventuel rattrapage tarifaire.

105. Matériellement et au moins pour les particuliers, l'ajustement des tarifs réglementés ne peut cependant pas être réalisé selon une périodicité infra-annuelle. Un lissage des tarifs en fonction de l'évolution des coûts des différentes composantes constatée au cours des 12 derniers mois apparaît ainsi indispensable.

106. Le projet de décret ne comporte aucune disposition sur l'obligation pour les pouvoirs publics de revoir régulièrement le niveau des tarifs réglementés, afin d'assurer une prise en compte régulière des variations des coûts supportés par l'opérateur.

107. La règle d'une révision au moins annuelle des tarifs devrait ainsi être ajoutée au texte actuel.

108. En conclusion, une rédaction précise et exhaustive de la totalité des coûts à reprendre dans les tarifs est indispensable, afin de disposer de règles objectives et non contestables pour fixer les tarifs réglementés, qui sont seules en mesure de garantir la neutralité de ces tarifs quant à l'exercice de la concurrence sur le marché de la fourniture d'électricité. Le fait de disposer ainsi d'une règle du jeu claire contribuera à prévenir les contentieux tarifaires, comme ceux intervenus pour les tarifs réglementés du gaz à l'initiative de la société Poweo (avis n° 07-A-03 du Conseil de la concurrence et décisions du Conseil d'État du 10 décembre 2007).

CONCLUSION

Le projet de décret, soumis à l'avis préalable de l'Autorité de la concurrence en application de l'article L. 410-2 du Code de commerce permettant à titre exceptionnel de fixer un prix de vente par décret, appelle les remarques suivantes :

- le projet devrait, en introduction, rappeler le principe de l'équilibre financier de l'activité de vente d'électricité aux tarifs réglementés, compris comme l'orientation de ces tarifs vers les coûts encourus par le fournisseur;

- la définition des différentes catégories tarifaires existantes doit figurer dans le décret, conformément à l'article 4/II de la loi de 2000;

- le décret doit indiquer les objectifs et les critères des options tarifaires et ne pas être limité à la procédure à suivre pour les créer ou les supprimer précisée aux actuels articles 4 et 7;

- la liste fixant la nature des coûts à reprendre dans les tarifs doit être complète et exhaustive, ce qui conduit à supprimer la mention du 'notamment' précédant l'énumération de ces coûts au 1er alinéa de l'article 3 ;

- les modalités de prise en compte des coûts d'approvisionnement du fournisseur en électricité, par production ou achats, ont vocation à être définies ;

- enfin, le projet de décret doit établir la règle d'une révision au moins annuelle des tarifs réglementés par les ministres en charge de l'Economie et de l'Energie, avec la possibilité d'un lissage des évolutions de coûts intervenues dans l'intervalle.

Délibéré sur le rapport de M. Pierre Debrock, rapporteur général adjoint, par M. Bruno Lasserre, président, président de séance et Mmes Françoise Aubert et Anne Perrot, vice-présidentes.