Conseil Conc., 1 mars 1988, n° 88-D-10

LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE,

Vu la lettre en date du 15 mai 1986 par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et de la Privatisation, a saisi la Commission de la concurrence d'un dossier relatif à des pratiques relevées dans le secteur de l'appareillage électrique de moyenne tension ; Vu les ordonnances n°s 45-1483 et 45-1484 du 30 juin 1945 modifiées relatives respectivement aux prix et à la constatation, la poursuite et la répression des infractions à la législation économique ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 pris pour son application ; Vu les pièces du dossier ; Vu les observations présentées par les parties ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les parties entendus ; Retient les constatations (I) et adopte la décision (II) ci-après exposées :

I. - Constatations

a) Les caractéristiques du secteur

1. La diversité des produits :

La mise à disposition de l'énergie électrique au consommateur final exige que cette énergie soit produite, transportée et distribuée.

La production de l'énergie électrique est essentiellement assurée par EDF au moyen de centrales hydrauliques, thermiques et nucléaires.

Le transport de l'électricité est également effectué par EDF et, marginalement, par différentes régies d'électricité. Afin de limiter les pertes d'énergie électrique, il est nécessaire de porter l'énergie à de très hautes tensions (245 kV ou 420 kV, voire plus) : ces tensions sont celles du réseau national, dit de grand transport et d'interconnexion.

La répartition de l'énergie sur le plan régional s'effectue en haute tension (72,5 ou 100 kV) ; elle est atteinte en abaissant dans des postes de transformation la tension de la très haute tension à la haute tension. L'énergie est ensuite transformée en moyenne tension pour être distribuée localement : à cette fin, on recourt à des postes haute tension - moyenne tension encore dénommés " postes-source " qui occupent une place centrale dans la distribution de l'électricité ; ils constituent en effet le lieu de " dispatching " de l'énergie vers l'utilisateur final. De ces postes-source haute tension - moyenne tension, l'énergie est soit distribuée en moyenne tension (le plus souvent 24 kV), voire en haute tension, vers des usagers industriels disposant de leurs propres postes de transformation, soit dérivée vers des postes EDF moyenne tension - basse tension, dits de distribution publique, qui transforment la moyenne tension en basse tension (380 à 220 V).

Les différents postes de transformation très haute tension, haute tension, haute tension - moyenne tension, moyenne tension - basse tension, qu'ils soient publics ou privés, se composent tous, sauf exception pour certains postes moyenne tension - basse tension du réseau rural de distribution publique, de trois parties

- un transformateur ,

- un appareillage d'arrivée

- un appareillage de départ adapté à la tension de sortie.

Le transformateur assure la fonction principale des postes qui consiste à transformer la tension de l'énergie électrique. De leur côté, les appareillages de départ et d'arrivée répondent à la nécessité de protection et de sécurité des lignes amont et aval du transformateur lui-même et de l'approvisionnement, en permettant la déconnexion partielle du réseau pour intervention ou incident. Ces fonctions particulières sont remplies par quatre catégories de produits et systèmes ; il s'agit des sectionneurs, des interrupteurs, des disjoncteurs et des contacteurs ayant pour dénomination générale l'appareillage de moyenne tension.

Ainsi l'appareillage moyenne tension équipe les postes-source (Haute tension-Moyenne tension), les postes Moyenne tension-Basse tension, ainsi que les postes Moyenne tension des clients privés. Selon les cas, la distribution de l'énergie électrique est opérée à des tensions variant de 1 à 36 kV, mais on a coutume de distinguer quatre niveaux normalisés 7, 17,5, 24 et 36 kV.

La mise en œuvre des appareillages s'opère selon deux techniques.

Le système " ouvert ", qui met en œuvre des appareils nus, correspond à des travaux de rénovation propres à des installations anciennes ; il tend progressivement à disparaître.

Avec les systèmes " préfabriqués ", les différents appareillages sont enfermés dans des compartiments clos -, ils constituent ce qu'il est convenu d'appeler une cellule et l'on distingue habituellement différents types de cellules selon les fonctions qu'elles assurent. A cet égard, on opère volontiers une distinction entre les cellules simples et les cellules complexes remplissant un plus grand nombre de fonctions.

Toujours au titre des systèmes préfabriqués, une autre différenciation est également opérée entre les systèmes " préfabriqués fixes " et les systèmes " préfabriqués débrochables ".

La première catégorie comprend les cellules dans lesquelles les appareillages et les raccordements sont fixés dans des compartiments : ces cellules sont usuellement installées dans les postes moyennes tension - basse tension et distribution publique.

La seconde catégorie correspond aux cellules dont les appareillages et raccordements peuvent être extraits de la cellule, le plus souvent grâce à un chariot extractible. Ce procédé permet, notamment en cas de panne, le changement immédiat de la partie qui en est à l'origine ; il répond à la nécessité de continuité d'approvisionnement en énergie. Cet appareillage équipe ainsi les postes-source Haute tension-Moyenne tension d'EDF et les postes Moyenne tension de certains gros utilisateurs.

D'une manière générale, les produits en cause sont des produits de haute technicité donnant lieu à la définition de normes techniques de la part du principal acheteur qu'est EDF

2. Les caractéristiques de la demande

Les éléments constituant un poste de transformation (transformateur, appareillages de moyenne tension et éventuellement de basse tension) sont vendus sous trois formes :

- soit séparément : les ventes concernent alors aussi bien les appareillages nus que les cellules rixes ou débrochables ;

- soit ensemble : les ventes se composent alors le plus souvent du transformateur et de l'appareillage Moyenne tension, voire, pour les postes de distribution publique, de l'appareillage Basse tension ;

- soit en ensemble intégré : les éléments sont alors vendus dans un bloc préfabriqué en métal ou en béton qui prend la dénomination d'enveloppe.

En 1984 la demande d'EDF a correspondu à 47 p. 100 des ventes totales opérées sur le marché français (40 p. 100 se rapportant au matériel fixe et 65 p. 100 se rapportant au matériel débrochable). Les achats sont réalisés à la suite de consultations concernant des marchés annuels ou pluriannuels.

Tous les autres clients constituent ce qu'il est convenu d'appeler le " marché privé ". Il se caractérise par des achats répétitifs qui, selon les cas, se réfèrent aux normes techniques définies par EDF ou s'en exonèrent. Il regroupe différentes catégories de clientèle :

- les régies et les syndicats intercommunaux d'approvisionnement en électricité (SICAE) : des commandes ponctuelles et non programmées sont alors passées ;

- les incorporateurs, qui ont pour activité la production et la vente d'ensembles intégrés ;

- les utilisateurs, principalement de grosses entreprises industrielles.

Les parties - et notamment la société Merlin Gerin font remarquer que les produits en cause sont destinés à des utilisateurs industriels dont les acheteurs sont des professionnels très avertis et que la durée de vie des équipements et leur parfaite compatibilité entre les seuls matériels en provenance du même fabricant créent une rigidité naturelle du marché.

3. La structure de l'offre

A l'époque des faits retenus dans la présente décision qui se situent au cours des années 1982 à 1984 - le marché des matériels électriques de moyenne tension comportait essentiellement quatre entreprises, à savoir : la société Alsthom, filiale de la Compagnie générale d'électricité, la société Merlin Gerin, filiale de Schneider, la Compagnie électromécanique (CEM) et la société Distrilec. La société Merlin Gerin a pris le contrôle de Distrilec en 1981, celle-ci conservant cependant sa personnalité juridique et commerciale, et CEM, contrôlée à partir de 1983 par Alsthom, a été absorbée par cette dernière en juin 1985.

Les parties - et notamment les sociétés Alsthom et CEM indiquent cependant que les acheteurs ont toujours eu la latitude de s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs : soit auprès des sociétés Pommier et Guérin qui sont agréées par EDF ; soit auprès d'autres sociétés françaises ou étrangères (CGEE Alsthom, Trindel, Clémessy, Sitel et ASEA, Siemens, BBC, SACE, Felten und Guillaume, Driescher) qui, sans être agréées par EDF, sont aptes à satisfaire les besoins des régies et des utilisateurs industriels.

Sur un marché annuel d'environ 40 000 cellules fixes M.T, la société Alsthom estime à 25 000 le nombre des cellules vendues à EDF et à 15 000 le nombre des cellules vendues à la clientèle privée, 1 500 cellules étant vendues par Pommier et Guérin.

La société Alsthom avance également qu'il est toujours possible à un concurrent étranger d'offrir un matériel techniquement compatible avec les normes françaises. Mais cette société soutient que : " Si les constructeurs étrangers de cellules M.T ne l'ont pas fait, c'est que les prix EDF n'étaient pas intéressants pour eux. "

4. La dimension du marché et les caractéristiques de son fonctionnement :

En termes de chiffre d'affaires, la dimension du marché français de l'appareillage électrique de moyenne tension est, à l'époque des faits soumis à l'appréciation du Conseil, évaluée aux alentours de 850 millions de francs.

S'agissant des caractéristiques du fonctionnement de ce marché, les parties font remarquer, outre la rigidité naturelle de la demande liée à l'influence des spécifications techniques déjà notée, qu'EDF joue sur ce marché un rôle prééminent. A cet égard, elles font valoir, en premier lieu, que cet acheteur impose aux fournisseurs des spécifications techniques qui lui sont propres et que les abonnés et les régies ont toujours préféré s'aligner sur ces normes afin de profiter des facilités de dépannage que confèrent des matériels très répandus. En deuxième lieu, les parties avancent qu'EDF, en imposant des changements techniques successifs en matière de normes, aurait entraîné des augmentations très sensibles des dépenses de recherche et de mise au point et que cet acheteur n'aurait pas tenu compte de ces changements dans les " prix objectifs " qu'il définit au moment où il lance des consultations. En troisième lieu, elles soutiennent que l'établissement fixe les prix auxquels il entend acheter et que les fournisseurs n'ont jamais pu imposer les prix auxquels ils désiraient vendre.

Selon les parties, la stratégie d'achat d'EDF aurait entraîné la chute catastrophique des prix, particulièrement dans les années 1980-1982. Les ventes de cellules ne se faisant plus qu'à perte, les fournisseurs auraient éprouvé de grandes difficultés. C'est la raison pour laquelle en 1981 Merlin Gerin aurait pris le contrôle de Distrilec.

b) Les comportements des entreprises

Les constatations opérées révèlent qu'au cours de la période 1982-1984 des fournisseurs nationaux de matériels moyenne tension ont procédé à des concertations lors des consultations lancées par EDF, que, vis-à-vis de la clientèle privée, ils ont conclu des accords de prix, que, plus généralement, les opérateurs ont entendu se partager le marché.

1. Les concertations à l'occasion des consultations d'EDF :

En décembre 1982, EDF a consulté les sociétés Alsthom, CEM, Merlin Gerin et Distrilec pour assurer son approvisionnement en matériels préfabriqués fixes sur une période de dix-huit mois juillet 1983 à décembre 1984). Les entreprises ont alors été invitées à formuler des propositions de prix par tranches quantitatives, aux conditions économiques de mars 1982 révisables trimestriellement. La date ultime de remise des offres a été fixée au 14 janvier 1983.

Différents documents, et notamment les pièces nos 87, 88 et 91 à 93, rendent compte du fait que les sociétés Merlin Gerin, Alsthom et Distrilec se sont alors engagées dans des concertations sur les niveaux de prix à remettre. Ces trois entreprises ayant établi des propositions de prix supérieures à celles de la société CEM, EDF a repoussé les propositions des offreurs et a engagé des négociations directes avec eux. Selon les pièces nos 94 et 95, ces négociations ont donné lieu à de nouvelles concertations. Faute d'obtenir satisfaction, EDF a lancé une nouvelle consultation le 30 juin 1983, la date de remise des prix étant fixée au 13 juillet 1983.

Les pièces n°s 99 à 102 démontrent que cette nouvelle consultation a donné lieu à de nouvelles concertations de prix. A la suite, notamment, d'une réunion tenue le 4 juillet 1983, des prix communs ont été définis et les prix de soumission effectivement proposés par Alsthom, Merlin Gerin et Distrilec les 7 et 8 juillet 1983 ont correspondu aux indications reportées sur la pièce n°99 relatant la réunion du 4 juillet 1983.

2. Les accords de prix se rapportant à la clientèle privée :

En décembre 1982, les sociétés Alsthom, Merlin Gerin et Distrilec se sont concertées dans le but de définir un barème de prix commun concernant les appareillages préfabriqués fixes et permettant d'atteindre " un niveau de prix convenable ". Deux " crans " de hausse de prix ont alors été établis et des taux de remise maxima par types de clientèle ont été élaborés (pièces nos 17, 18, 20, 22 et 23). S'agissant des marchés importants, les parties sont convenues que les prix seraient définis par les sièges centraux des sociétés. La société CEM qui, à l'origine, avait manifesté une certaine réticence pour se joindre à la concertation s'est en définitive conformée à la discipline commune. Dans le second semestre de l'année 1983, de nouvelles concertations se sont déroulées entre Alsthom, Merlin Gerin, Distrilec et CEM dans le but, en particulier, de modifier les coefficients de remises applicables aux différentes catégories de clientèle (pièces n°s 59, 61 et 63).

L'examen des pièces nos 29, 34, 37, 38, 50 à 53 et 63 à 67 démontre que les intentions formulées lors des réunions de 1982 et 1983 ont été suivies d'exécution.

De même, au titre des appareillages moyenne tension vendus nus, les sociétés Merlin Gerin, Alsthom et CEM ont défini des barèmes de prix analogues, des conditions de vente et de remises quantitatives identiques en janvier 1984 (pièces nos 63 et 78 à 80).

3. La politique de partage du marché de l'appareillage électrique de moyenne tension :

Différentes pièces (nos 17, 19, 24, 109, 111, 112 et 113) rendent compte du fait que, dès la fin de 1982, les sociétés Alsthom, Merlin Gerin et Distrilec ont cherché à établir entre elles une répartition de marché. Courant 1983, la société CEM a rejoint cette concertation. Selon la pièce n° 24, la répartition équilibrée du volume 50150 " s'inscrit dans les objectifs fondamentaux de la profession que sont " la reconstitution des marges (et les) hausses de prix ". Selon la pièce n°113 : " le partage (de 50/50 du marché) est très global... Il est toutefois souhaitable dans la mesure du possible d'atteindre ce partage au niveau de chaque famille de produits et dans chaque région, mais ce souhait doit rester compatible avec la réalité et nous en sommes loin ".

Au-delà des concertations engagées lors des consultations EDF en 1982 et 1983 et des accords de prix conclus, notamment au titre de la clientèle privée, l'objectif de partage équilibré de l'ensemble du marché a reposé au sein des différentes entreprises sur la mise au point d'un système de " pilotage centralisé " des consultations des clients privés dépassant un certain volume pour toutes catégories de matériels. La façon dont certaines fournitures ont donné lieu à répartition après échanges préalables d'informations sur les prix est mise en lumière par les pièces n°s 126, 134, 140, 146, 151, 152, 167, 180 et 184. L'on constate également que les entreprises étaient parvenues à leurs fins en ce sens qu'à la fin de l'année 1984, l'équilibre 50/50 entre Alsthom CEM, d'une part, et Merlin Gérin-Distrilec, d'autre part, était assuré.

II. - A la lumière des constatations qui précèdent le Conseil de la concurrence

Sur les textes applicables :

Considérant que, dans le cas où les faits constatés sont antérieurs à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 1er décembre 1986, l'absence de vide juridique résulte de l'application des règles de fond contenues dans l'ordonnance du 30 juin 1945 dans la mesure où les qualifications énoncées par celle-ci sont reprises par le nouveau texte , que l'ordonnance du 1er décembre 1986 dispose que les pouvoirs de qualification des pratiques anticoncurrentielles et de décision, antérieurement dévolus au ministre chargé de l'économie, sont confiés au Conseil de la concurrence ; qu'en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article 59 de cette ordonnance, demeurent valables les actes de constatation et de procédure établis conformément aux dispositions de l'ordonnance du 30 juin 1945 ; qu'enfin les pratiques qui étaient visées par les dispositions du premier alinéa de l'article 50 de cette dernière ordonnance et auxquelles les dispositions de son article 51 n'étaient pas applicables, sont identiques à celles qui sont prohibées par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986

Sur la pièce n°204 :

Considérant que les sociétés Alsthom et Merlin Gerin contestent l'authenticité de la pièce n°204 intitulée Accord concernant les matériels moyennes tension ; qu'en tout état de cause, cette pièce n'est pas nécessaire à l'appréciation des circonstances de l'affaire, compte tenu des autres pièces du dossier ; qu'en conséquence il y a lieu de l'écarter du débat ;

Sur l'application de l'article 50 de l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945 :

Considérant que les faits soumis à l'appréciation du Conseil se rapportent exclusivement à la période 1982-1984 pour laquelle on dénombre quatre fournisseurs ; que les faits en cause doivent s'analyser dans le contexte de lutte de prix qui a été observé au cours de la période antérieure aux concertations examinées ; que ces luttes de prix ont notamment résulté du comportement de la société Alsthom qui, comme elle le reconnaît, n'était pas en 1980 satisfaite de sa part de marché (25 p. 100) et a alors " baissé ses prix pour se rapprocher du prix " objectif " EDF, ce que refusaient les autres constructeurs, et a obtenu 50 p. 100 environ d'un marché annuel, étendu pour la circonstance à trois ans " ; que, pour sa part, la société Merlin Gerin avance avoir " tenté de s'imposer sur le marché privé en pratiquant des baisses de prix ", pour compenser ses pertes sur le marché public ; qu'il résulte de ces constatations que, contrairement à ce qui a été allégué, une concurrence effective pouvait s'exercer sur l'ensemble du marché considéré ,

Considérant que les sociétés Alsthom et Merlin Gerin reconnaissent avoir conclu un " armistice " en 1983 " afin de faire cesser une guerre commerciale impitoyable due aux graves perturbations du marché " ; qu'elles soutiennent que l'entente de prix conclue entre elles et les sociétés CEM et Distrilec a été circonscrite aux marchés privés à l'exclusion des matériels débrochables ;

Considérant que les pièces versées au dossier démontrent que les sociétés Alsthom, Merlin Gerin et Distrilec se sont concertées sur les prix lors des consultations EDF de 1982 et 1983 ; qu'il résulte également de l'instruction que les sociétés Alsthom, CEM, Merlin Gerin et Distrilec ont, à partir de 1983, établi des concertations en matière de prix sur le marché privé ; qu'en outre, ces quatre entreprises se sont concertées pour aboutir à une répartition de l'ensemble du marché à 50/50 entre, d'une part, les sociétés Alsthom et CEM, et d'autre part, les sociétés Merlin Gerin et Distrilec ; que dans ces conditions l'argument selon lequel cet équilibre résulterait du jeu naturel du marché ne saurait être retenu ;

Considérant qu'ainsi les sociétés Alsthom, CEM, Merlin Gerin et Distrilec ont contrevenu aux dispositions de l'article 50 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 ;

Sur l'application de l'article 51 (20) de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 :

Considérant que les dispositions du deuxième alinéa de l'article 51 de l'ordonnance du 30 juin 1945 ne peuvent être appliquées à des pratiques prohibées par son article 50 que si le progrès économique allégué est la conséquence de ces pratiques et si un tel progrès n'aurait pu être obtenu en l'absence de ces pratiques ;

Considérant, au cas d'espèce, qu'il n'est pas contesté que les sociétés en cause, qui produisent, outre des postes moyenne tension, de nombreux matériels d'équipement électrique, ont traditionnellement mis en œuvre d'importants programmes de recherche et exportent une partie substantielle de leurs matériels -, que cependant il n'est pas établi que ces contributions au progrès économique n'auraient pas pu être observées en dehors de la mise en œuvre des pratiques relevées sur le marché des appareils moyenne tension ; que d'ailleurs les performances en matière d'innovation et d'exportation des entreprises en cause étaient observables avant la période durant laquelle elles se sont concertées ;

Considérant que les parties font, en outre, valoir que le marché était caractérisé par une situation de crise structurelle qui justifierait leur concertation ; qu'en tout état de cause la seule baisse de prix ne suffit pas à révéler l'existence d'une telle situation, alors que, notamment, la demande est restée stable 1

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les dispositions de l'article 51 (2°) susvisé ne sont pas applicables ;

Sur la sanction pécuniaire :

Considérant que les pratiques constatées, qui tombent sous le coup des dispositions de l'article 50 de l'ordonnance de 1945 susvisée sans pouvoir bénéficier de celles de l'article 51 (2°), sont également visées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée ; qu'il y a lieu, par application de l'article 13 de ladite ordonnance, de prononcer une sanction pécuniaire ;

Considérant toutefois qu'il y a lieu de tenir compte en l'espèce, dans la détermination du montant de la sanction pécuniaire, des conditions du marché durant la période examinée et du fait que l'entente à l'égard des contrats EDF a été circonscrite dans le temps,

Décide :

Article unique : Il est infligé à la société Alsthom une sanction pécuniaire de un million de francs ; une sanction du même montant est infligée solidairement aux sociétés Merlin Gerin et Distrilec.