Conseil Conc., 20 septembre 2000, n° 00-D-43

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 13 février 1997, sous le numéro F 941, par laquelle le Syndicat des importateurs et utilisateurs de génétique bovine importée en France (Intergen) a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société coopérative agricole " Les éleveurs mosellans " ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu la loi n° 66-1005 du 28 décembre 1966 sur l'élevage ; Vu les lettres du 12 mai 1998 par lesquelles le président du Conseil de la concurrence a notifié aux parties et au commissaire du Gouvernement la transmission du dossier à la commission permanente, conformément aux dispositions de l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée ; Vu la décision du Conseil n° 98-D-65 en date du 20 octobre 1998 ; Vu la décision de la présidente du Conseil en date du 29 juillet 1999 ordonnant le secret des affaires en ce qui concerne les renseignements fournis par l'Union Nord-Est/Centre-Ouest (UNECO) ; Vu les observations présentées par le syndicat Intergen, la coopérative COOPEMOS et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance du 25 juillet 2000 ; Après en avoir délibéré hors la présence du rapporteur et du rapporteur général suppléant ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. - Les Constatations

A. - L'ORGANISATION DU SECTEUR

1. Un secteur réglementé

L'insémination artificielle dans l'espèce bovine est régie par la loi n° 66-1005 du 28 décembre 1966 sur l'élevage et ses décrets d'application ; elle distingue deux types d'opérations d'insémination artificielle : les opérations de production de la semence et les opérations de mise en place de la semence.

Les premières sont réalisées par des centres de production alors que les secondes ne peuvent être effectuées que par des centres de mise en place ou sous leur contrôle, les deux catégories d'organisme devant faire l'objet d'une autorisation ministérielle délivrée à titre individuel.

L'autorisation délivrée à un centre de mise en place lui assigne une zone géographique à l'intérieur de laquelle il est seul habilité à intervenir. En conséquence, tout éleveur établi dans cette zone doit, s'il veut effectuer l'insémination artificielle de son cheptel, s'adresser au centre de mise en place autorisé dans le ressort duquel il est établi, soit pour lui demander de pratiquer l'opération, soit, s'il souhaite la pratiquer lui- même ou faire appel à un titulaire de la licence d'insémination, permettre au centre de contrôler l'opération.

Chaque centre de mise en place est affilié à un ou à plusieurs centres de production de semence et participe, selon des modalités réglées par voie contractuelle, aux programmes de mise à l'épreuve des reproducteurs gérés par ces centres, notamment en procédant à des inséminations artificielles dites de testage sur le cheptel des éleveurs volontaires, signataires d'une convention de testage. En effet, les semences utilisées pour l'insémination artificielle doivent être issues de taureaux agréés, l'agrément étant subordonné à l'évaluation du reproducteur au vu des performances de sa descendance femelle.

Les inséminations de testage ont pour objet de procéder à cette évaluation sur une période de sept à dix ans en moyenne. A la fin de cette période, les semences des taureaux qui ont obtenu l'agrément de reproducteur sont distribuées par le centre de production aux centres de mise en place qui lui sont affiliés, selon des modalités fixées par les accords contractuels liant les deux organismes. Les centres de mise en place utilisent ensuite cette semence pour diffuser ainsi le progrès génétique obtenu.

L'exploitation des 55 centres de mise en place français autorisés est assurée par des sociétés coopératives agricoles de services, administrées par leurs adhérents sur la base de la règle " un associé, une voix " et régies par le principe de la mutualisation.

Les 20 centres de production français sont issus des unions de coopératives en raison du coût élevé du processus de production de semences de taureaux agréés qui nécessite la mise en commun des capacités financières de plusieurs centres de mise en place.

2. Un secteur partiellement ouvert à la concurrence

Si la production est réglementée sur le territoire national par la loi de 1966, les éleveurs peuvent cependant se procurer des semences produites à l'étranger dans la mesure où l'importation et la distribution des semences bovines, sous réserve du respect de la réglementation sanitaire et douanière, peuvent être effectuées librement.

Ainsi, l'éleveur qui s'adresse, pour une insémination artificielle, au centre de mise en place dans le ressort duquel il est établi, peut soit choisir des semences en provenance du centre de production auquel ce centre de mise en place est affilié, ces semences étant dites " locales ", soit se fournir en semences provenant d'autres centres de production français ou étrangers, ces semences étant dites " extérieures " ; dans ce dernier cas, il peut soit demander à son centre de mise en place de se procurer ces semences extérieures pour son compte, soit se les procurer lui-même, à charge pour lui de les déposer, pour des raisons de protection sanitaire, auprès de son centre de mise en place avant de les utiliser. Les frais exposés par le centre de mise en place pour se procurer et conserver les semences extérieures sont supportés par l'éleveur utilisateur.

Par ailleurs, les centres de production et les centres de mises en place nationaux importent directement des semences de taureaux étrangers, notamment nord-américains, pour améliorer la qualité des reproducteurs soumis à testage. Si cet approvisionnement complémentaire reste quantitativement marginal en France (4 % seulement des mises en place pratiquées annuellement sont réalisées avec des semences importées, dont les 4/5 en provenance des États-Unis et du Canada), il n'en a pas moins un impact économique et financier certain dans la mesure où les semences importées proviennent de taureaux d'élite et sont vendues à des prix élevés (500 F HT l'unité pour les doses des taureaux les plus recherchés).

En ce qui concerne la seule race laitière Prim'Holstein, les semences nord-américaines sont commercialisées en France par trois entreprises importatrices, les sociétés BOVEC, WWS-France et la société EURL Canada- Genetics Semex-France, à des prix variant de 80 à 500 F HT la dose, et pour la majorité au dessus de 250 F HT la dose.

B. LES PARTIES EN CAUSE

1. Intergen

La partie saisissante, Intergen, est un syndicat professionnel, régi par les articles L. 411-1 et suivants du code du travail, ayant pour objet l'étude, la représentation et la défense des droits et intérêts moraux et matériels des professions liées à l'importation et à l'utilisation de génétique bovine importée, notamment de semences de taureaux et d'embryons congelés. Constitué le 26 novembre 1986, ce syndicat a, au jour de la présente décision, pour seuls adhérents les trois entreprises importatrices de semences nord-américaines en France, les sociétés BOVEC, WWS-France et la société EURL Canada-Genetics-Semex-France.

Ces entreprises ont réalisé les chiffres d'affaires suivants en matière de ventes de semences bovines de race Prim'Holstein dans le ressort territorial du centre de mise en place COOPEMOS :

<emplacement tableau>

2. La société coopérative " Les " éleveurs mosellans " coopemos

a) L'organisation et le fonctionnement du centre de mise en place

Créée le 11 juin 1947, la société coopérative agricole COOPEMOS a pour objet la fourniture à ses membres, et pour l'usage exclusif de leurs exploitations, de trois catégories de services : insémination artificielle, transplantation embryonnaire et mise à disposition de matériel et de personnel spécialisé. Ce centre de mise en place est autorisé, par arrêtés du ministre de l'agriculture en date du 9 juin et du 24 juillet 1969, à opérer dans une zone territoriale comprenant le département de la Moselle, à l'exception des communes du canton de Fontoy, et la commune de Silzheim dans le Bas-Rhin.

Au 30 septembre 1996, la coopérative comptait 2 307 éleveurs adhérents, soit 64,15 % des 3 596 agriculteurs possédant un cheptel bovin recensé à la même date.

Elle est membre, avec seize autres centres de mise en place, de l'Union des coopératives agricoles d'élevage et d'insémination artificielle du Nord-Est, Centre-Ouest, (UNECO), qui est l'un des quatre centres de production français de semences de race Prim'Holstein, et participe, en prenant en charge environ 5 % des 230 taureaux mis annuellement à l'essai par UNECO, aux programmes de mise à l'épreuve et de production de semences conduits par cette union qui, en contrepartie, l'approvisionne en semences.

Ces relations sont organisées de la façon suivante :

1. COOPEMOS verse à UNECO une cotisation annuelle fixée en fonction du coût d'entretien des taureaux de moins de quinze mois mis à l'essai à laquelle s'ajoute une participation aux frais généraux d'UNECO calculée sur la base de 4,44 F TTC par insémination artificielle première (IAP) ; par ailleurs, COOPEMOS prend en charge les frais d'entretien des reproducteurs à l'essai lorsque ceux-ci ont dépassé l'âge de quinze mois. 1. En contrepartie de cette participation, COOPEMOS reçoit annuellement d'UNECO une dotation de doses de semences provenant de taureaux classés comme reproducteurs : pour l'exercice 1996-1997, la coopérative a ainsi reçu 70 000 doses en contrepartie de sa contribution à l'agrément de douze taureaux. 1. COOPEMOS assure également dans son ressort territorial et par délégation de l'UNECO, la récolte des doses, soit, au cours de l'exercice 1995/1996, 737 788 unités issues des taureaux en phase de testage et des reproducteurs agréés qui sont ensuite rétrocédées à UNECO.

b) La tarification pratiquée par COOPEMOS

Les tarifs sont arrêtés en début d'exercice par le conseil d'administration de COOPEMOS. En ce qui concerne la période 1996-1997, le prix de la mise en place pratiquée par COOPEMOS a été fixé à 165 F TTC.

Les doses reçues au titre de la participation au programme de sélection d'UNECO sont classées par COOPEMOS, selon ses propres critères, en quatre classes d'intérêt croissant :

l La classe 1 qui correspond aux semences de taureaux considérées comme sans valeur génétique d'amélioration ; cette catégorie de semence est destinée aux simples actes de reproduction (notamment pour l'insémination de troupeaux destinés à la boucherie). l La classe 2 qui correspond à la semence de taureaux ayant un bon potentiel génétique, tarifée, en 1996-1997, à 40 F en sus du prix de la mise en place. l La classe 3 qui correspond à la semence de taureaux supérieurs, possédant un très bon potentiel génétique, tarifée, en 1996-1997, à 75 F en sus du prix de la mise en place. l La classe 2 dite " réservée " constituée par la semence des taureaux d'élite de l'UNECO, tels les taureaux Fatal ou Dombinator, tarifée individuellement en fonction de sa valeur amélioratrice et de la demande des éleveurs. Ces semences sont proposées par COOPEMOS aux éleveurs installés dans le ressort de sa zone d'intervention et entrent ainsi en concurrence avec les semences " extérieures " offertes par les sociétés importatrices. Les éleveurs ayant souscrit des contrats de testage bénéficient, pour l'achat de semences de la classe 2 " réservée ", d'un tarif préférentiel qui est celui de la classe 2.

Les semences proposées dans le cadre de ces quatre forfaits proviennent exclusivement d'UNECO.

L'éleveur choisit nominativement le taureau dont il souhaite utiliser la semence et, selon la classe dans laquelle les semences de ce taureau ont été rangées, paie le forfait correspondant. Pour un prix global et forfaitaire, l'éleveur a droit à une prestation de services d'insémination artificielle qui comprend elle-même l'insémination artificielle dite première (IAP) et jusqu'à quatre interventions postérieures en cas d'échec (ce sont les " retours "), ainsi que la fourniture des doses de semence qui seront utilisées pour l'IAP et les éventuels retours.

Environ trois IAP sur quatre sont réalisées en race Prim'Holstein, dont 2 à 3 % avec des semences " extérieures ", la plupart d'origine étrangère, et à hauteur de 0,4 % nord-américaines.

Lorsque l'éleveur fait inséminer son cheptel avec des semences extérieures, provenant d'autres centres de production français qu'UNECO ou provenant de centres de production étrangers, COOPEMOS tarife et facture séparément la mise en place et la fourniture de la dose de semence utilisée, à quoi s'ajoutent les frais d'approvisionnement et de conservation des semences.

c) Les résultats de la coopérative

Pour l'exercice 1996-1997, les produits d'exploitation de COOPEMOS se sont élevés à 20 524 272 F, ses charges d'exploitation à 20 088 005 F, le résultat net de l'exercice à 1 320 226 F a été réparti, à hauteur de 926 835 F, entre les adhérents, sous forme de ristournes d'un montant de 15 F par IAP réalisée au cours de l'exercice, quelle qu'ait été la provenance des doses de semence utilisées.

Le coût de la participation de COOPEMOS au schéma de sélection d'UNECO peut être évalué à 1 247 209 F HT pour l'exercice 1996-1997.

c. L'évolution de l'instruction

La notification communiquée aux parties le 12 mai 1998 avait retenu deux griefs à l'encontre de la coopérative COOPEMOS à qui il était reproché d'avoir :

1. Tarifé et facturé globalement aux éleveurs la prestation de services de mise en place et la fourniture de doses de semences utilisées dans le cadre de trois forfaits progressifs de classe I, II et III, pratique tarifaire susceptible de fausser le jeu de la concurrence sur le marché de la distribution de semences dans sa zone d'intervention.

1. Tarifé et facturé pour une prestation seule de mise en place, la fourniture d'une dose de semences de classe I, pratique tarifaire susceptible de fausser le jeu de la concurrence sur le marché de la distribution de semences dans sa zone d'intervention.

Par une première décision n° 98-D-65 du 20 octobre 1998, le Conseil de la concurrence avait considéré que les pratiques reprochées à la coopérative au titre du premier grief étaient établies et avait ordonné un supplément d'instruction en ce qui concerne le deuxième grief.

1. Les pratiques établies

Dans la décision précitée, le Conseil avait considéré comme établis et qualifié les faits suivants :

1. COOPEMOS, centre de mise en place, est également un distributeur de semences bovines en concurrence avec d'autres fournisseurs ;

1. Le monopole légal de la mise en place de la semence bovine dans le ressort géographique dont bénéficie la coopérative lui confère une position dominante sur le marché de la distribution des semences bovines dans sa zone d'intervention ;

1. COOPEMOS a facturé globalement ses prestations de mise en place en incluant dans son prix la prestation de mise en place et la fourniture d'une dose de semence et a ainsi lié artificiellement deux postes, dont l'un est offert sur un marché ouvert à la concurrence, et de ce fait prive l'éleveur de l'exercice de son choix entre les semences locales et les semences extérieures. Cette pratique, qui constitue pour COOPEMOS une exploitation abusive de son monopole légal sur la mise en place des semences, a eu pour effet de fausser le jeu de la concurrence entre les producteurs de semences ; elle est donc de nature anticoncurrentielle dès lors qu'elle est mise en œuvre par une entreprise en position dominante.

En conséquence, le Conseil avait enjoint à la coopérative COOPEMOS de mettre en œuvre, dans un délai de deux mois, une tarification détaillée distinguant le prix de la mise en place de celui de la dose de semence fournie.

Cette injonction ayant été respectée, l'instruction a été close sur ce point.

2. L'instruction complémentaire

Il a été procédé, en exécution de la décision précitée, à une instruction complémentaire au titre du second grief notifié le 12 mai 1998, un rapport confirmant ce grief a été transmis aux parties le 26 avril 2000.

II. - Sur la base des constatations qui précèdent, le Conseil,

Considérant, en premier lieu, qu'en l'état de l'instruction, les justifications apportées par COOPEMOS en ce qui concerne la tarification des mises en place ne sont pas étayées par une comptabilité suffisamment explicite ; qu'en particulier, en l'absence de justification des méthodes d'imputation des dépenses selon les différents marchés de la coopérative, les tableaux fournis par celle-ci afin de détailler le montant des charges résultant de l'activité de mise en place ne permettent pas de vérifier si les dépenses retracées dans ces documents concernent cette seule activité et d'apprécier si les coûts ainsi déterminés reflètent bien les coûts effectifs d'opérations régies par le monopole institué par la loi n° 66-1005 du 28 décembre 1966 ; que, notamment, le Conseil n'est pas en mesure de s'assurer que certaines dépenses, telles que celles liées aux plans d'accouplement, au suivi des fécondations des génisses, ou à la participation aux manifestations d'élevage, doivent nécessairement être associées en totalité, comme le soutient la coopérative, à la prestation de mise en place et non aux activités de participation à la production et à la distribution des semences ;

Considérant, en deuxième lieu, que les dépenses relatives à l'activité spécifique de testage des taureaux choisis pour participer au schéma de sélection des reproducteurs ne sont pas clairement identifiées ;

Considérant, en troisième lieu, que la société COOPEMOS soutient que le coût de production d'une dose de semence est indépendant de sa valeur d'usage, valeur d'usage qui ne peut être déterminée a posteriori, une fois achevée la totalité des tests de qualité, c'est-à-dire plusieurs années après la période de mise en place première ; que cette valeur est, en tout état de cause, relative et dépend de la qualité des autres semences disponibles ; qu'en raison de progrès constants de la génétique, cette valeur diminue avec le temps pour devenir pratiquement nulle à mesure que d'autres semences plus performantes sont sélectionnées ;

Considérant, en quatrième lieu, que COOPEMOS évalue à 4 F le coût de " production physique " d'une dose de semence (avec la congélation et la conservation des paillettes de sperme) ; qu'UNECO, pour sa part, estime le coût de production d'une dose de semence à 29,30 F ; qu'Intergen, de son côté, prétend que le prix de la mise en place ne devrait pas excéder 125 F (au lieu des 165 F demandés par COOPEMOS) ;

Considérant, en cinquième lieu, qu'Intergen soutient qu'en répercutant à la mise en place des coûts relatifs à la production de semences, COOPEMOS minore artificiellement le prix de ses semences, notamment celles de classes 2 et 3, et peut ainsi les offrir à des prix minorés ; que les semences de ces catégories produites à l'étranger, notamment aux Etats-Unis, qui supportent nécessairement les charges, en l'espèce élevées, liées aux opérations d'importation, se trouvent, en raison de ces pratiques, évincées du marché ;

Considérant, ainsi, que le Conseil ne trouve pas au dossier les éléments lui permettant de se prononcer sur le bien fondé ou le mal fondé de la tarification proposée par COOPEMOS ; qu'il est nécessaire de procéder à un nouveau complément d'instruction qui aura pour objet de fournir au Conseil une analyse détaillée des opérations que la coopérative effectue au titre, respectivement, de la mise en place, de l'établissement du schéma de sélection et de la distribution des semences, de l'UNECO et de leurs facturations comptables, justifiant du rattachement à la mise en place de certaines opérations distinctes du dépôt de la dose de semence dans l'appareil génital de la femelle à féconder, et retracer les opérations de production de doses de semences que COOPEMOS effectue soit directement, soit pour le compte d'UNECO et être accompagnée de la description du mode de financement,

Décide :

Article 1er - Il sera procédé à un complément d'instruction afin de déterminer si la coopérative COOPEMOS n'a pas contrevenu aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance en majorant notamment ses tarifs de mise en place d'une partie du coût de production des semences.

Article 2 - Dans le cadre de ce complément d'instruction, la coopérative COOPEMOS devra fournir, à partir de sa comptabilité analytique, la justification détaillée des recettes et des dépenses afférentes :

1. Aux opérations qu'elle effectue au titre, respectivement, de la mise en place, de l'établissement du schéma de sélection et de la distribution des semences de l'UNECO.

2. Au rattachement à la mise en place de certaines opérations distinctes du dépôt de la dose de semence dans l'appareil génital de la femelle à féconder.

3. Aux opérations de production de doses de semences qu'elle effectue pour le compte d'UNECO.