Cass. com., 7 octobre 1997, n° 95-30.146

LA COUR : - Joint les pourvois n° 95-30.146, 95-30.147 et 95-30.148 qui attaquent la même ordonnance ; - Attendu que, par ordonnance du 23 février 1995, le Président du Tribunal de grande instance de Pau a autorisé des agents de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, en vertu de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux de neuf sociétés en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles, prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance précitée, relatives aux lots 1 à 12 du marché soumis à appel d'offres en 1994 par le département des Pyrénées-Atlantiques concernant des travaux d'électrification rurale, aériens et souterrains, et des travaux d'éclairage public ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° 95-30.148, pris en ses trois branches : - Attendu que la société ETDE (Entreprise transport distribution énergie) fait grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la carte annexée à la requête présentée par M. Saur aux fins d'être autorisé à pratiquer des perquisitions et saisies dans les locaux de la société ETDE ne figure pas au dossier de la Cour de cassation ; que cette dernière n'est pas, par suite, en mesure de s'assurer tant de la recevabilité de cette pièce que de la conformité du contrôle exercé par le Président du Tribunal de grande instance de Pau aux dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que l'ordonnance attaquée est, par conséquent, privée de base légale au regard du texte susvisé ; alors, d'autre part, que la protection des Droits de l'Homme au sens de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 est assurée par la vérification par le juge qui autorise la visite domiciliaire ainsi que par le contrôle de la Cour de cassation ; que la carte annexée à la requête présentée par M. Saur aux fins d'être autorisé à pratiquer des perquisitions et saisies dans les locaux de la société ETDE ne figurant pas au dossier de la Cour de cassation, la société ETDE n'est pas mise en mesure de contester la violation de son domicile dans le cadre d'un procès équitable, en violation des dispositions de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales susvisées ; et alors, enfin, que les exceptions au principe de l'inviolabilité du domicile prévues par le paragraphe 2 de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 sont d'interprétation étroite et ne peuvent justifier des atteintes aux libertés fondamentales que dans la mesure où il est établi qu'elles sont nécessaires ; que si l'autorité judiciaire peut, en application des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, autoriser la violation du domicile au vu des seuls éléments présentés par l'Administration requérante à raison de la nécessité de réprimer des infractions à la libre concurrence, la privation des droits de la défense n'est plus justifiée lorsque la violation du domicile ayant été autorisée et exécutée, la personne visée exerce un recours contre la décision d'autorisation ; que la carte jointe à la requête, qui a servi de base à la décision d'autorisation des perquisitions et saisies, n'ayant pas été portée à la connaissance de la société ETDE avant l'examen de son pourvoi par la Cour de cassation, la société ETDE n'a pas été mise en mesure de contester la visite domiciliaire dont elle a fait l'objet dans le cadre d'un procès équitable, en violation des dispositions des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales susvisée ;

Mais attendu que le document a été visé et analysé précisément par le juge dans l'ordonnance attaquée ; que ladite ordonnance échappe en elle-même aux griefs formulés au moyen concernant la communication ultérieure des pièces produites par l'Administration ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses trois branches ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi n° 95-30.148, pris en ses deux branches : - Attendu que la société ETDE fait aussi grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le Président du tribunal de grande instance qui autorise des visites et saisies par application de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne peut se fonder que sur des pièces annexées à la requête ; qu'en demandant à l'Administration requérante la communication de plusieurs ordonnances rendues par d'autres présidents de tribunaux de grande instance et d'un arrêt de la Cour de cassation concernant la société ETDE, le Président du Tribunal de grande instance de Pau s'est fondé sur des éléments d'information qui ne figuraient pas dans la requête ni dans les documents qui lui étaient annexés, en violation des dispositions susvisées ; et alors, d'autre part, que le Président du tribunal de grande instance qui autorise des visites et saisies doit se référer à l'ensemble des éléments d'information qui justifient l'octroi de cette autorisation ; qu'il résulte du dossier transmis à la Cour de cassation que le Président du Tribunal de grande instance de Pau s'est fondé sur des ordonnances rendues par d'autres présidents de tribunaux de grande instance et sur un arrêt de la Cour de cassation concernant la société ETDE, relatifs à des espèces sans rapport avec les faits visés par la requête qui lui était soumise ; qu'en se fondant ainsi sur des éléments d'information dont il a demandé la communication à l'Administration, sans les viser et sans en faire une quelconque analyse, même sommaire, le Président du Tribunal de grande instance de Pau a violé les dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu qu'il n'est pas établi que le document litigieux, dont la transmission est datée du 16 mars 1995, ait été soumis au Président du tribunal de grande instance avant qu'il ait rendu l'ordonnance attaquée du 23 février 1995 ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi n° 95-30.148, pris en ses trois branches : - Attendu que la société ETDE fait encore grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses, alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'Economie ou le Conseil de la concurrence ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de l'Economie, signée par le Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, qui prescrit des investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dans le cadre d'un " marché de travaux d'électrification rurale aériens et souterrains et de travaux d'éclairage public soumis à appel d'offres en 1994 dans le département des Pyrénées-Atlantiques " ; qu'en autorisant ainsi l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était indéterminé quant aux faits sur lesquels cette enquête était diligentée, le Président du Tribunal de grande instance de Pau a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, d'autre part, que si le ministre chargé de l'Economie peut déléguer sa signature aux fins de demander une enquête et de solliciter l'exercice d'un droit de visite et de saisie, le bénéficiaire de cette délégation de signature ne peut subdéléguer le pouvoir dont il ne dispose pas de déterminer l'objet de l'enquête ; qu'en se référant, par suite, à une demande d'enquête du ministre de l'Economie, signée par le Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, qui désignerait M. Saur, ou tout fonctionnaire de catégorie A mandaté par lui, aux fins de prescrire des investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dans le cadre d'un " marché de travaux d'électrification rurale aériens et souterrains et de travaux d'éclairage public à appel d'offres en 1994 dans le département des Pyrénées-Atlantiques ", de sorte que l'objet de l'enquête et des perquisitions qui seraient exercées en exécution de celle-ci était laissé par le Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes à la discrétion de M. Saur ou de tout fonctionnaire de catégorie A mandaté par lui, le Président du Tribunal de grande instance de Pau a violé les dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; et alors, enfin, que l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 a expressément conféré au ministre chargé de l'Economie le pouvoir d'ordonner à la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la répression des Fraudes les enquêtes dans le cadre desquelles des perquisitions et saisies pourront être exercées ; que si le ministre peut déléguer sa signature, cette délégation conduit à un détournement de procédure lorsqu'elle bénéficie au Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, qui peut ainsi décider seul de l'objet et de l'opportunité des enquêtes, ainsi que de leur exécution ; qu'en autorisant, par suite, les perquisitions et saisies sollicitées sur la base d'une demande d'enquête qui aurait été signée par le Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, et adressée à lui-même, aux fins de prescrire des investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dans le cadre d'un " marché de travaux d'électrification rurale aériens et souterrains et de travaux d'éclairage public soumis à appel d'offres en 1994 dans le département des Pyrénées-Atlantiques ", le Président du Tribunal de grande instance de Pau a violé les dispositions susvisées, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu qu'il ne résulte pas de l'ordonnance que la demande d'enquête du ministre chargé de l'Economie ait été limitée à la mise en œuvre de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, mais qu'elle prescrit une enquête en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance précitée sur un marché déterminé, à savoir celui du marché soumis à appel d'offres en 1994 par le département des Pyrénées-Atlantiques quant aux lots 1 à 12 pour les travaux d'électrification rurale aériens et souterrains et les travaux d'éclairage public ; qu'ainsi, elle répond aux prescriptions de l'article 47 de l'ordonnance précitée ; que cette demande d'enquête n'implique pas que le ministre chargé de l'Economie ait abandonné au délégataire ou au mandataire l'ensemble de ses pouvoirs ; qu'il n'y a pas détournement de procédure lorsque le ministre chargé de l'Economie délègue sa signature au directeur général de la Concurrence ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le premier moyen des pourvois n° 95-30.146 et95-30.147 et sur le quatrième moyen du pourvoi n° 95-30.148, réunis : - Attendu que les sociétés Cegelec et ETDE font, de plus, grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses, alors, selon les pourvois, d'une part, que le juge n'a pas précisément visé l'origine de chacun desdits documents ; que l'appréciation globale de leur régularité et de la licéité apparente de leur origine ne satisfait pas aux exigences de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, d'autre part, que le juge doit viser dans son ordonnance chaque document en s'assurant de la licéité de sa détention par l'Administration ; qu'en statuant de manière globale et par des motifs alternatifs sur la régularité de l'ensemble des documents annexés à la requête, l'ordonnance attaquée n'est pas légalement justifiée au regard des articles 46, 47 et 51 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, enfin, que le Président du tribunal de grande instance, saisi d'une demande d'autorisation de perquisitions et saisies, doit s'assurer que les éléments d'information qui lui sont soumis ont été obtenus et sont détenus de manière apparemment licite ; qu'en se bornant à déclarer, pour affirmer l'apparente licéité des pièces annexées à la requête, que les documents annexés à la requête ont été " soit publiés, soit obtenus par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes à l'occasion de la procédure prévue à l'article 299 du Code des marchés publics, soit connus de cette administration à l'occasion d'avis demandés par les services préfectoraux dans l'exercice de leur mission de contrôle de légalité défini par la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes et des départements ", sans préciser l'origine de chacune des pièces annexées à la requête, le Président du Tribunal de grande instance de Pau n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu que les mentions de l'ordonnance pages 2 à 10 précédant le paragraphe litigieux permettent de connaître l'origine de chacune des pièces annexées à la requête ; que les moyens ne sont pas fondés ;

Sur les deuxième et troisième moyens des pourvois n° 95-30.146 et 95-30.147, sur le quatrième moyen du pourvoi n° 95-30.146 et le cinquième moyen du pourvoi n° 95-30.148, pris en ses deux branches, réunis : - Attendu que les sociétés SDEL, Cegelec et ETDE font, de surcroît, grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les saisie et visite litigieuses, alors, selon les pourvois, premièrement, que, pour satisfaire aux exigences légales, le juge ne doit se référer qu'à des faits relatifs au marché en cause ; qu'ainsi, le juge n'a pu légalement justifier sa décision par référence à une décision du Conseil de la concurrence et à un arrêt de la Cour d'appel de Paris relatifs à des faits distincts, concernant d'autres entreprises sur des marchés différents ; deuxièmement, qu'aux termes des dispositions conjuguées des articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile, tout jugement doit être motivé, à peine de nullité ; qu'en l'espèce, en se contentant d'affirmer que dès lors que certaines pratiques concertées avaient été relevées entre plusieurs entreprises à l'occasion des travaux d'assainissement dans la communauté urbaine de Lyon et de la construction du collecteur de la Vallée des Razes, les entreprises s'étaient nécessairement entendues, le juge a statué par voie d'affirmation pure et simple en violation des articles susvisés ; troisièmement, que le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; qu'en l'espèce, saisi d'une demande d'autorisation concernant le secteur de l'électrification rurale à l'occasion de marchés publics soumis à appels d'offres dans les Pyrénées-Atlantiques, le juge devait vérifier que cette demande était fondée et si elle comportait tous les éléments d'information nécessaires à justifier la visite ; qu'en se bornant à se fonder sur les décisions relatives à des pratiques prétendument concertées à l'occasion des marchés de travaux d'assainissement de la communauté urbaine de Lyon et de la construction du collecteur de la Vallée des Razes, sans relever aucun élément propre permettant de révéler l'existence de pratiques concertées similaires à l'occasion de marchés d'électrification rurale dans le département des Pyrénées-Atlantiques, l'ordonnance attaquée a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; quatrièmement, que sont prohibées les actions concertées lorsqu'elles ont pour objet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; qu'il s'ensuit que l'examen des pratiques suspectées doit être limité à un seul marché et que cet examen ne peut se borner à faire référence à un autre marché ; que, dès lors, en procédant à l'examen des pratiques litigieuses en se référant à une décision rendue par la Cour d'appel de Paris dans une affaire concernant un autre marché et d'autres parties, le Président du tribunal n'a pas appliqué aux sociétés concernées un traitement circonstancié, en violation de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; cinquièmement, que la société Saunier Duval électricité n'a pas déposé d'offres au titre de l'appel d'offres restreint du 1er juillet 1991 ; qu'elle ne saurait donc relever de la présomption de pratiques prohibées déduite du rapprochement du procès-verbal de la commission de cet appel d'offres avec le procès-verbal d'ouverture des offres du 3 mai 1994 ; que le juge n'a pas vérifié concrètement les faits justifiant la présomption au titre de la société Saunier Duval électricité en méconnaissant, de la sorte, les exigences de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; sixièmement, que le juge doit vérifier le bien-fondé de la demande d'enquête ; que la constatation de pratiques similaires sur deux marchés distincts implique que soit démontré que ces deux marchés sont en tous points identiques ; que l'ordonnance attaquée n'a procédé à aucune vérification préalable à cet égard ; que, notamment, aucune description précise du marché de 1991 n'a été effectuée ; que, dès lors, en se prononçant néanmoins sur le bien-fondé de la demande d'enquête, l'ordonnance attaquée a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; septièmement, que le juge doit vérifier le bien-fondé de la demande d'enquête ; que la constatation d'un parallélisme de comportement n'est pas suffisante pour laisser présumer l'existence d'une pratique prohibée ; que, dès lors, en l'espèce, en présumant l'existence de pratiques prohibées de la constatation d'un parallélisme de comportement entre les sociétés incriminées sur deux marchés intervenus en 1991 et en 1994, l'ordonnance attaquée a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; huitièmement, que le juge doit vérifier que la demande qui lui est proposée comporte tous les éléments d'information de nature à justifier la saisie ; que de simples constatations chiffrées sur les rabais proposés par les entreprises sur un marché donné ou le fait qu'une entreprise soit une deuxième fois attributaire d'un même marché géographiquement délimité ne suffisent pas à constituer des éléments laissant présumer l'existence d'une entente illicite ; que, dès lors, en se bornant à de telles constatations, l'ordonnance attaquée a privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; neuvièmement, que l'ordonnance autorisant des visites domiciliaires doit faire la preuve par elle-même de sa régularité et ne saurait reposer sur des motifs dubitatifs ; qu'en ne retenant les locaux que de certaines des entreprises intéressées aux pratiques anticoncurrentielles présumées sans justifier de la vraisemblance d'une situation dans ces locaux de documents nécessaires à la preuve de ces pratiques, le juge s'est prononcé par des motifs dubitatifs sans répondre aux exigences de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; dixièmement, que le Président du Tribunal de grande instance de Pau a retenu, pour accorder l'autorisation sollicitée, que les entreprises moins disantes étaient généralement attributaires des mêmes lots à l'occasion de l'appel d'offres précédent et faisaient des offres moins compétitives sur les autres lots, et en a déduit que des infractions aux points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pouvaient être présumées ; qu'en se fondant ainsi sur des circonstances qui ne permettaient pas de présumer des infractions aux dispositions susvisées, le Président du Tribunal de grande instance de Pau a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, enfin, que le Président du tribunal de grande instance, saisi d'une demande d'autorisation de perquisitions et saisies sur le fondement de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'en se bornant à déduire des circonstances selon lesquelles les entreprises moins disantes avaient été, de manière générale, attributaires des mêmes lots à l'occasion de l'appel d'offres précédent et faisaient des offres moins compétitives sur les autres lots, que " de telles pratiques " étaient de nature à constituer des infractions au regard des points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, sans apprécier concrètement la portée de ces circonstances et sans rechercher, notamment, si l'établissement des entreprises à proximité du lieu d'exécution ou leur connaissance du marché dont elles étaient déjà attributaires ne leur permettait pas de réduire leurs coûts et de présenter, pour ces lots, des offres plus compétitives, le Président du Tribunal de grande instance de Pau n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance susvisée ;

Mais attendu qu'il n'est pas interdit au juge, pour caractériser les présomptions retenues, de comparer les pratiques de l'espèce à des pratiques similaires qualifiées d'infractions par le Conseil de la concurrence et la Cour d'appel de Paris ; que ces moyens tendent à contester la valeur des éléments retenus par le juge comme moyen de preuve des agissements ; que de tels moyens sont inopérants pour critiquer l'ordonnance dans laquelle le juge a recherché, par l'appréciation des éléments fournis par l'Administration, s'il existe des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de la preuve de ces agissements au moyen d'une visite en tous lieux, même privés, et d'une saisie de documents s'y rapportant ; que ces moyens, dont le cinquième manque en fait, ne peuvent être accueillis en aucune de leurs branches ;

Mais sur le quatrième moyen du pourvoi n° 95-30.147 et sur le sixième moyen du pourvoi n° 95-30.148, réunis : - Vu l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; - Attendu qu'en fixant un délai maximum de 6 mois pour la présentation des requêtes tendant à l'annulation des opérations achevées, alors qu'il ne résulte pas de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qu'un tel recours soit enfermé dans un délai légal ou dans un délai à la discrétion du juge, le président a excédé ses pouvoirs et violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, la cassation encourue n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond ;

Par ces motifs : Casse et annule, mais seulement en ce qu'elle a fixé un délai de 6 mois pour la présentation des requêtes en contestation de la régularité des opérations de visite et saisie domiciliaires, l'ordonnance rendue le 23 février 1995 par le Président du Tribunal de grande instance de Pau ; Dit n'y avoir lieu à renvoi ; Rejette les pourvois pour le surplus.