CA Orléans, ch. com., économique et financière, 27 novembre 2008, n° 07-03164

Par acte sous-seing privé du 30 octobre 2001, la Banque Régionale de l'Ouest (BRO), aux droits de laquelle vient le Crédit Industriel de l'Ouest, a consenti à la société LCEC, avec le cautionnement solidaire des époux Corre et de la société HCCL, holding des époux Corre, un prêt de 3 500 000 F ayant pour objet de financer les travaux d'aménagement et les besoins en fonds de roulement d'un magasin de matériel électroménager, audiovisuel et informatique créé à Vernouillet (Eure-et-Loir) à l'enseigne Expert. La société LCEC ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Dreux du 2 octobre 2003, l'établissement de crédit a déclaré sa créance et a assigné les cautions en exécution de leurs engagements. Les époux Corre ont alors appelé en garantie les sociétés Groupe Expert et Expert France, devenue Ex et Co, (les sociétés Expert), en leur reprochant d'avoir établi une étude de marché fautive à l'origine de la défaillance de la société LCEC. Maître Chavane de Dalmassy, mandataire liquidateur de la société LCEC, et la société Langlois, maison mère de cette société, sont intervenus volontairement à l'instance.

Par jugement du 5 octobre 2007, le Tribunal de commerce de Blois a :

- Condamné Monsieur Corre à payer à la BRO la somme de 266 351,06 euro et Madame Corre celle de 146 351,06 euro, avec intérêts au taux de 8,80 % à compter du 28 novembre 2003 et capitalisation ;

- Dit que les sociétés Expert France et Groupe Expert ont engagé leur responsabilité au préjudice des époux Corre et les a condamnées conjointement et solidairement à garantir ces derniers des condamnations prononcées au profit de la banque.

Les sociétés Expert ont relevé appel et prient la cour, par infirmation du jugement sur ces points, de déclarer irrecevable l'appel en garantie formé par les époux Corre dès lors qu'un accord transactionnel est intervenu entre toutes les parties et, subsidiairement, de constater qu'aucune faute n'a été commise de nature à engager leur responsabilité.

Les époux Corre, Maître Chavane de Dalmassy, mandataire liquidateur de la société LCEC et Maître Lavallart, mandataire liquidateur des sociétés Langlois et HCCL, mises toutes deux en liquidation judiciaire en cours d'instance, demandent de rejeter l'exception de transaction soulevée, de dire que les sociétés Expert, en établissant une étude de marché fautive, n'ont pas rempli leur obligation d'information précontractuelle de façon loyale et complète, et de condamner ces sociétés à garantir les époux Corre et la société HCCL et à leur payer ainsi qu'à Maître Lavallart, ès qualités, les sommes de 150 000 euro pour la perte de leur apport et de leur compte courant, 100 000 euro chacun pour la perte de leurs revenus, et 5 000 euro pour le préjudice moral de Monsieur Corre. Maître Chavane de Dalmassy, ès qualités, demande également réparation du préjudice résultant de l'insuffisance d'actif de la société LCEC, soit 50 000 euro à titre provisionnel.

Le Crédit Industriel de l'Ouest relève qu'en cause d'appel les époux Corre ne contestent pas leur condamnation et que la discussion porte exclusivement sur la garantie des sociétés Expert.

Pour l'exposé complet des faits, de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, qui seront analysés en même temps que leur discussion dans les motifs qui suivent, il est expressément renvoyé à la décision entreprise et aux dernières conclusions signifiées les 21 octobre 2008 (sociétés Expert), 1er septembre 2008 (Crédit Industriel de l'Ouest) et 21 octobre 2008 (époux Corre, Maîtres Chavane de Dalmassy et Lavallart, ès qualités).

A l'issue des débats, le président d'audience a indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé le 27 novembre 2008, par sa mise à disposition au greffe de la cour.

Sur quoi

Sur les demandes du Crédit Industriel de l'Ouest

Attendu que les époux Corre ne contestent ni le principe ni le montant de leurs condamnations en exécution de leurs cautionnements au bénéfice de la banque ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;

Sur la recevabilité, contestée par les sociétés Expert pour cause de transaction, des demandes formées par les époux Corre, Me Chavane de Dalmassy et Me Lavallart, en leurs qualités respectives, pour le premier, de liquidateur judiciaire de la société LCEC et, pour le second, de liquidateur judiciaire des sociétés Langlois et HCCL

Attendu que les sociétés Expert ont versé aux débats un document daté du 21 novembre 2003 intitulé " protocole " par lequel, moyennant le rachat, pour un prix figurant dans une lettre jointe, du stock, du mobilier et des agencements du magasin Expert exploité par la société LCEC à Vernouillet (Eure-et-Loir), les époux Corre, ainsi que les sociétés LCEC, Langlois, exploitant un autre magasin Expert à Romorantin (Loir-et-Cher), et leur holding, la société HCCL, renoncent à toute action en responsabilité à l'encontre des sociétés Expert en raison de la liquidation judiciaire de la société LCEC et " des conséquences financières directes ou indirectes qui en découlent " ; que l'objet de la transaction concerne donc l'ensemble des actions ici en cause exercées par les intimés, tant en vue de faire supporter aux sociétés Expert le préjudice direct subi par eux que celui résultant du fait de l'exécution de leurs engagements de caution à l'égard de la BRO, devenue Crédit Industriel de l'Ouest que, ainsi que le " protocole " le précise, la société LCEC avait été mise en liquidation judiciaire, plus précisément par jugement du Tribunal de commerce de Dreux du 2 octobre 2003, Me Chavane de Dalmassy étant désigné en qualité de liquidateur ; qu'il est, cependant, constant que, si les époux Corre, en leur nom personnel et en leur qualité de dirigeants des trois sociétés en cause ont signé la transaction, que renferme le document du 21 novembre 2003, y compris au nom des deux sociétés Langlois et HCCL, alors maîtresses de leurs biens - elles ne seront mises ensemble en redressement puis liquidation judiciaires que les 24 février puis 22 juillet 2005 par les juridictions de Blois - Me Chavane de Dalmassy ne l'a pas fait et s'est borné à solliciter du juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société LCEC l'autorisation, qui lui a été accordée par ordonnance du 4 décembre 2003, de transiger conformément au protocole ; que, pour autant il ne l'a pas signé et cette transaction devant faire l'objet d'une homologation par le Tribunal de commerce de Dreux, conformément aux dispositions de l'article L. 622-20 ancien du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ici applicable, il est constant que cette homologation n'a pas eu lieu ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, notamment celle fondée par les sociétés Expert sur les conditions de validité d'une transaction en droit commun ou sur le caractère irrévocable de l'autorisation de transiger, qui est sans incidence, cette transaction n'existe pas, étant rappelé que, non seulement, la signature du liquidateur doit y être portée - la présente instance n'ayant pas pour objet d'apprécier la prétendue responsabilité du liquidateur qui se serait abstenu fautivement de le faire -, et que toute inobservation des formes prévues par l'article L. 622-20 précité est sanctionnée par la nullité absolue de la transaction ; qu'en conséquence, le document du 21 novembre 2003 ne peut, en quoi que ce soit, engager les intérêts de la société LCEC ;

Attendu que ce document n'ayant ainsi aucune valeur, ni portée à l'égard de la société LCEC, il n'en a pas davantage à l'égard des sociétés Langlois et HCCL, ou des époux Corre eux-mêmes, en raison de l'indivisibilité de son contenu invoquée par les intimés (en page 34 de leurs conclusions) ; qu'en effet, la transaction proposée avait pour origine les difficultés éprouvées par la société LCEC, qui sont d'ailleurs rappelées dans l'acte en préambule et qu'il s'agissait, pour les parties, d'opérer un règlement global de toutes ces difficultés, y compris en ce qu'elles ont eu des répercussions sur le sort des deux autres sociétés et des époux Corre, ainsi qu'il résulte de la transaction elle-même ; que celle-ci ne pouvant subsister dans les rapports des sociétés Expert et de la société LCEC, principale intéressée, elle ne peut pas, non plus, être maintenue partiellement à l'encontre des autres parties ;

Qu'il résulte de ce qui précède qu'aucune irrecevabilité pour cause de transaction ne peut être opposée aux actions en responsabilité ou garantie exercées par les intimés ;

Sur l'application, contestée par les sociétés Expert, de l'article L. 330-3 du Code de commerce

Attendu que les sociétés Expert se présentent comme un groupement coopératif de commerçants indépendants expérimentés souhaitant bénéficier d'une centrale de référencement tout en conservant une totale liberté dans le mode d'exploitation de leur magasin et non pas comme un réseau de franchise dans lequel les membres franchisés, souvent sans expérience préalable, " réitèrent un concept clé-en-main " ; que, néanmoins, les coopératives de commerçants détaillants, qui bénéficient d'un statut spécifique en vertu de la loi du 11 juillet 1972, codifiée aux articles L. 124-1 et suivants du Code de commerce, ont pour objet de mettre en œuvre les moyens nécessaires à la promotion des ventes des associés ou de leur entreprise, notamment par la mise à disposition d'enseignes ou de marques dont elles ont la propriété ou la jouissance ; qu'il n'est pas nécessaire d'avoir recours à la qualification de franchise pour appliquer les mesures édictées par l'article L. 330-3 du Code de commerce en matière d'information précontractuelle, et qu'il suffit que les parties, peu important la forme sociale qu'elles ont entendu adopter pour exercer leur activité, soient liées par des stipulations contractuelles prévoyant d'un côté la mise à disposition d'un nom commercial, d'une marque ou d'une enseigne et de l'autre un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de l'activité concernée, pour qu'elles relèvent des dispositions de ce texte ;

Qu'en l'espèce, la " Charte de partenariat Expert " prévoit que " le bénéficiaire s'engage à ne pas exploiter directement ou indirectement une autre entreprise dont l'activité serait concurrente de celle faisant l'objet de ce contrat, sans l'accord préalable et par écrit " de la société Expert, et " à constituer un stock minimum des produits référencés ", de sorte que s'il existe une possibilité d'exploiter des activités non concurrentes, force est de constater que, pour les produits couverts par la convention, l'engagement est de quasi-exclusivité, dont seules les sociétés Expert peuvent libérer les adhérents, ce qui implique l'obligation, pour la société coopérative, de respecter les dispositions du texte précité relatives à l'information préalable ;

Sur l'étude de marché réalisée par les sociétés Expert

Attendu, selon l'article L. 330-3 du Code de commerce, que la personne tenue à une obligation d'information précontractuelle doit fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permettent de s'engager en connaissance de cause ; que l'article R. 330-1 du même code portant application de ce texte prévoit que les informations fournies doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ;

Que si la loi ne met pas à la charge du groupement une étude du marché local ou l'établissement de comptes prévisionnels, et qu'il appartient à l'adhérent, seul juge de l'opportunité de son investissement, de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise, et de calculer ses risques, il n'en reste pas moins que dans le cas où une telle information, au demeurant prévue dans la " charte de partenariat Expert ", est donnée, avec calcul d'un chiffre d'affaires prévisionnel, l'article L. 330-3 précité ainsi que l'obligation de contracter de bonne foi propre au droit commun des contrats, imposent à l'animateur du réseau une présentation sincère du marché local ainsi que l'établissement de budgets raisonnables sur la base de chiffres non contestables ; qu'en effet, la société coopérative doit être d'autant plus attentive à la pertinence des informations prospectives que leur délivrance apparaît comme une incitation à contracter et que le caractère réalisable du chiffre d'affaires prévisionnel est un élément substantiel pour le candidat à l'adhésion au réseau ;

Qu'en l'espèce, l'étude de marché litigieuse consiste en un document de 48 pages dans lequel les sociétés Expert, utilisant les données statistiques fournies par l'Insee, ont déterminé la zone de chalandise autour des villes de Dreux et Vernouillet en distinguant trois zones (primaire, secondaire et tertiaire) en fonction des temps de déplacement en automobile puis ont évalué le marché potentiel des différents produits concernés grâce à la méthode des " indices de consommation ", c'est à dire les dépenses théoriques des ménages de la zone, et à celle des catégories socio-professionnelles ; que la première méthode de calcul a abouti à un marché potentiel de 216 086 645 F sur lequel l'étude applique un " taux d'emprise " (ou de part de marché) théorique, en l'occurrence 9,14 % ainsi qu'un abattement de 10 % puis de 5 % pour les deux premières années faisant ainsi ressortir des taux d'emprise de 8,2 % et 8,7 % ; que, si la méthode de détermination du marché global potentiel n'est pas, en soi, critiquable, il n'en va pas de même de l'évaluation du taux d'emprise ; qu'en effet, l'étude de marché ne contient aucune explication à ce sujet, notamment sur l'origine du taux retenu ni d'estimation de la concurrence et des contraintes locales et, comme l'indiquent les sociétés Expert (en page 28 de leurs écritures), ce taux est " déterminé sur la moyenne des réalisations constatées dans le réseau expert dans des situations comparables ", sans que les localités prises pour référence aient été identifiées lors de la signature du contrat, les statistiques de 2005-2006 produites désormais ne pouvant y suppléer ; que le taux de 9,14 % résulte de la pondération des marchés primaire, secondaire et tertiaire, aux taux de 15 %, 10 % et 5 %, tandis que les époux Corre font observer que les mêmes taux pour les zones secondaires et tertiaires sont systématiquement repris dans toutes les études réalisées par les sociétés Expert quelles que soient l'implantation et la concurrence ; qu'ainsi que le soulignent, à juste titre, les époux Corre, la moyenne des magasins installés depuis de nombreuses années ne peut servir de référence à une implantation nouvelle sans notoriété locale ; qu'en outre, une correspondance adressée le 1er octobre 2002 par la société Groupe Expert à un adhérent désireux de créer un site à Annemasse, localité de taille comparable à Dreux, révèle que cette société était bien consciente de cette situation puisqu'elle écrivait que " l'expérience d'Expert en matière de création de magasins ne permet pas d'envisager une part de marché de 6 % dès la première année sur cette taille de zone de chalandise " ;

Attendu que le chiffre d'affaire prévisionnel indiqué s'élève pour la première année à 17 819 895 F TTC soit 14 899 577 F HT (2 271 426 euro) ; que la société LCEC a enregistré un chiffre d'affaires de 1 263 560 euro pour son premier exercice réduit à 10,5 mois, soit 1 444 069 euro en année pleine, de sorte que la réalisation a été inférieure de plus de 36 % aux prévisions des sociétés Expert ;

Attendu que si le promoteur d'un réseau de distribution n'est tenu que d'une obligation de moyens lorsqu'il établit un compte prévisionnel, du fait des contingences commerciales et des aléas inhérents à la prospective, cette obligation n'en exige pas moins de ce dernier qu'il mette en œuvre les moyens d'investigation suffisants pour la connaissance du marché local, aux fins de proposer une étude prévisionnelle sérieuse, le candidat à l'ouverture d'un nouveau magasin, fût-il déjà exploitant d'une autre entreprise du réseau rachetée deux ans auparavant, n'ayant pas nécessairement la compétence pour apprécier la fiabilité de l'étude de marché ;

Que l'ampleur des différences entre prévisions et résultats traduit la légèreté avec laquelle cette étude a été entreprise, alors qu'aucune faute de gestion expliquant les déboires du fonds de commerce n'est démontrée à l'égard de Monsieur Corre ; que les reproches désormais adressés au dirigeant sur la campagne de publicité lors de l'ouverture et l'animation du magasin par la sœur de Monsieur Corre sont purement circonstanciels, alors que les sociétés Expert ne sont jamais intervenues dans l'exercice de leur engagement d'assistance postérieure à la création de l'activité, stipulé à l'article 10 de la " charte de partenariat ", pour préconiser, après l'ouverture du fonds de commerce, des mesures de nature à redresser la situation financière de son adhérent dans des délais raisonnables ; que l'évaluation exagérément optimiste du chiffre d'affaires prévisionnel, et l'ampleur de l'erreur ainsi commise, les sociétés appelantes s'étant contentées de recourir à leurs ratios habituels issus des sites déjà exploités au lieu de prendre en considération les particularités locales de la nouvelle implantation, caractérisent l'existence d'une faute engageant la responsabilité des sociétés Expert ;

Sur les préjudices

Attendu que les fautes commises par les sociétés Expert dans leur obligation précontractuelle d'étude et de renseignement à l'égard du futur adhérent, qui ont privé celui-ci des éléments d'appréciation lui permettant de se former valablement une opinion sur l'opportunité de son investissement, ont un lien de causalité direct avec la liquidation judiciaire de la société LCEC et donc les préjudices subis par les époux Corre du fait de la mise en œuvre de leurs cautionnements par la BRO ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Attendu, par ailleurs, que les demandes des intimés concernant les sommes de 150 000 euro pour la perte de leur apport et de leur compte courant, et de 100 000 euro chacun pour la perte de leurs revenus ne sont pas nouvelles dans la mesure où elles ont été exposées par le tribunal et que, la procédure étant orale devant le Tribunal de commerce, les moyens et prétentions sont présumés, sauf preuve contraire non rapportée en l'espèce, avoir été contradictoirement débattus à l'audience ; qu'il résulte des pièces du dossier que Monsieur Corre a abandonné son compte courant, - pour un montant qui, dans les limites des conclusions, sera ramené à 73 700 euro - de 75 500 euros dans les comptes de la société LCEC à l'issue de l'exercice clôturé le 30 septembre 2002, et que les sociétés Langlois et HCCL ont perdu leur participation de 76 300 euro dans le capital social de la société LCEC à la suite de la liquidation judiciaire de cette société ; que les sociétés Expert seront, en conséquence, condamnées solidairement à payer à Monsieur Corre la somme de 73 700 euro et à Me Lavallart, liquidateur des sociétés Langlois et HCCL, celle de 76 300 euro ;

Attendu, en revanche, que la perte de revenus par les époux Corre ainsi que le préjudice moral de Monsieur Corre ne sont pas justifiés ; qu'enfin, si le liquidateur judiciaire, Me Chavane de Dalmassy, trouve dans les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, en vue de la défense de l'intérêt collectif des créanciers, qualité pour exercer une action en paiement de dommages-intérêts contre la personne coupable d'avoir contribué par des agissements fautifs à la diminution de l'actif ou à l'aggravation du passif de la société LCEC, cette action ne peut concerner simplement l'insuffisance d'actif ;

Attendu que les sociétés Expert supporteront solidairement les dépens d'appel et verseront, en outre, aux intimés, à l'exception du Crédit Industriel de l'Ouest, la somme de 20 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'aucune circonstance d'équité ne justifie de condamner les époux Corre à verser une indemnité de procédure à la banque ;

Par ces motifs LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ; Rejette la fin de non-recevoir déduite par les sociétés Expert de la transaction objet du "protocole " du 21 novembre 2003 ; Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné les époux Corre en exécution de leurs engagements à l'égard de la BRO, aux droits de laquelle vient le Crédit Industriel de l'Ouest ; Le confirme également en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés Expert à garantir les époux Corre au titre des sommes dues à la BRO ; Y ajoutant ; Condamne solidairement les sociétés Expert à payer à Monsieur Corre la somme de 73 700 euro et à Maître Lavallart, liquidateur des sociétés Langlois et HCCL la somme de 76 300 euro, à titre de dommages et intérêts ; Déboute les époux Corre et Maître Chavane de Dalmassy, liquidateur de la société LCEC, de leurs autres demandes indemnitaires ; Condamne solidairement les sociétés Expert aux dépens d'appel, et à verser aux intimés, à l'exception du Crédit Industriel de l'Ouest, la somme de 20 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Rejette la demande du Crédit Industriel de l'Ouest tendant au versement d'une indemnité de procédure par les époux Corre ; Accorde aux Avoués de la cause le droit reconnu par l'article 699 du même code.