CE, 7e et 5e sous-sect. réunies, 19 octobre 2001, n° 233173

LE CONSEIL : - Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 et 16 mai 2001 au secrétariat de la section du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Alstom transport SA, dont le siège social est <adresse> ; la société Alstom transport SA demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler l'ordonnance du 6 avril 2001 par laquelle le magistrat délégué par le Président du Tribunal administratif de Nice, statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, a rejeté sa requête tendant notamment à la suspension de la procédure de passation du marché public de fourniture et de maintenance des rames de tramway sur fer pour la ligne 1 du réseau de l'agglomération toulonnaise et à la condamnation du Syndicat intercommunal des transports en commun de l'agglomération toulonnaise à lui verser la somme de 50 000 F en application de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; 2°) de condamner le Syndicat intercommunal des transports en commun de l'agglomération toulonnaise à lui verser la somme de 15 000 F au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la note en délibéré présentée le 1er octobre 2001 pour le Syndicat intercommunal des transports en commun de l'agglomération toulonnaise ; Vu la directive n° 93-38-CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, ensemble la directive n° 98-4-CE du Parlement européen qui l'a modifiée ; Vu le Code des marchés publics ; Vu le Code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Edouard Philippe, Maître des Requêtes ; - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Alstom transport SA et de la SCP Coutard, Mayer, avocat du Syndicat intercommunal des transports en commun de l'agglomération toulonnaise, - les conclusions de M. Piveteau, Commissaire du Gouvernement ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou son délégué, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public./ Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement (...). Le Président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours" ;

Considérant que, par un avis d'appel d'offres paru au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 18 août 2000, le Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise a lancé un appel d'offres sur performance afin de conclure un contrat ayant pour objet la fourniture et la maintenance de rames de tramway sur fer pour la ligne n° 1 du réseau de l'agglomération toulonnaise ; qu'après que le syndicat eût notifié à la société Alstom transport SA le rejet de son offre, cette société, qui était au nombre des six entreprises admises à présenter une offre, a, en application des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, saisi le Président du Tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat, différée la signature du contrat, ordonnée la production du rapport d'analyse des offres et à ce qu'il soit enjoint au syndicat de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables à la passation de ce marché ; que, par une ordonnance du 6 avril 2001, le magistrat délégué par le Président du Tribunal administratif de Nice a rejeté cette requête ; que la société Alstom transport SA demande l'annulation de cette ordonnance ;

Considérant qu'une entreprise candidate à l'obtention d'un marché peut invoquer devant le juge du référé précontractuel tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, même s'il n'a pas été commis à son détriment ; qu'ainsi, en se fondant, pour rejeter la demande de la société Alstom transports SA, sur ce qu'il ne résultait pas de l'instruction que les manquements qu'elle invoquait aient eu pour effet de fausser à son détriment l'application des règles du jeu de la concurrence, le magistrat délégué par le Président du Tribunal administratif de Nice a entaché son ordonnance d'une erreur de droit ; qu'il suit de là que la société Alstom transport SA est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ;

Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 821-2 du Code de justice administrative, il y a lieu pour le Conseil d'Etat, dans les circonstances de l'espèce, de statuer sur les conclusions présentées devant le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Nice ;

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête : - Considérant que l'article 379 du Code des marchés publics dans sa rédaction applicable en l'espèce dispose : "IV - Si un marché a pour objet à la fois des fournitures et des services, il constitue, pour l'application du présent titre, un marché de services si la valeur des services dépasse celle des produits incorporés" ; qu'il résulte de l'instruction que le marché envisagé par le Syndicat intercommunal des transports en commun de l'agglomération toulonnaise concernait aussi bien la fourniture de rames de tramway que la maintenance de ces rames ; que la valeur des services de maintenance dépassant celle de la fourniture des rames, le marché envisagé constituait un marché de services pour l'application du titre Ier du livre V du Code des marchés publics ;

Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la directive n° 93-38 CEE du 14 juin 1993 modifiée portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications : "Les activités relevant du champ d'application de la présente directive sont les suivantes : c) l'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus ou autobus ou câble" ; que le marché envisagé par le Syndicat intercommunal des transports en commun de l'agglomération toulonnaise a pour objet la constitution du réseau de transport, préalable nécessaire à son exploitation ; qu'à la date à laquelle la procédure de passation de ce marché a été engagée, le Syndicat intercommunal des transports en commun de l'agglomération toulonnaise était responsable de l'exploitation du réseau ; qu'ainsi, le marché envisagé par ce syndicat est un marché de services relevant du secteur des transports au sens de la directive n° 93-38-CEE précitée ;

Considérant qu'aux termes de l'article 21 de la directive n° 93-38 du 14 juin 1993 susmentionnée : "Dans le cas des marchés de fournitures, travaux ou services, la mise en concurrence peut être effectuée : a) au moyen d'un avis établi conformément à l'annexe XII partie A, B ou C" ; que l'annexe XII partie B, relative au modèle d'avis de marché de fourniture pour une procédure restreinte, dans sa rédaction résultant de l'annexe de la directive n° 98-4 du 16 février 1998, modifiant la directive du 14 juin 1993, fait notamment figurer, parmi les mentions que doivent comporter les avis : "13- les modalités essentielles de financement et de paiement et/ou références aux textes qui les réglementent" ;

Considérant que l'article 380 du Code des marchés publics, qui transpose en droit interne le principe de cette obligation de publicité pour les marchés dont le montant est supérieur au seuil communautaire, dispose : "Les avis d'appel public à la concurrence ( ...) sont publiés au Journal officiel des communautés européennes sans préjudice de la publication des avis d'appel public à la concurrence dans les conditions prévues à l'article 38. ( ...) Les avis mentionnés au présent article doivent être conformes à des modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l'Economie et des Finances" ; qu'un tel arrêté n'a toutefois pas été pris pour les marchés de services ;

Considérant qu'en l'absence d'intervention de l'arrêté ministériel mentionné à l'article 380 du Code des marchés publics, les règles nationales applicables à la procédure de passation du marché de services envisagé ne permettaient pas d'assurer une publicité de l'avis public à la concurrence pour ce marché dans des conditions compatibles avec les objectifs de la directive du 14 juin 1993 modifiée ; que, dans ces conditions, il revenait au Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise d'assurer une publicité de ses intentions compatible avec les objectifs de cette directive, et notamment avec les prescriptions de son annexe XII ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel des communautés européennes par le Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise ne comportait aucune précision relative aux modalités essentielles de financement et de paiement du marché envisagé ; que l'absence d'une telle mention n'ayant pas permis d'assurer une publicité compatible avec les objectifs de la directive n° 93-38-CEE modifiée du 14 juin 1993, le Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise a entaché la procédure de passation de ce marché d'un manquement aux obligations de publicité qui lui incombaient en vertu des objectifs poursuivis par cette directive ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner une mesure d'instruction supplémentaire, que la société Alstom transport SA est fondée à demander la suspension de la procédure de passation du contrat relatif à la fourniture et à la maintenance de tramway sur fer pour la ligne 1 du réseau de l'agglomération toulonnaise ;

Sur les conclusions tendant au remboursement des frais exposés par les parties et non compris dans les dépens : - Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative font obstacle à ce que la société Alstom transport SA, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamnée à verser au Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de condamner le Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise à verser à la société Alstom transport SA la somme de 15 000 F qu'elle demande au même titre ;

Article 1er : L'ordonnance du 6 avril 2001 du magistrat délégué par le Président du Tribunal administratif de Nice est annulée.

Article 2 : La procédure de passation du marché de fourniture et de maintenance des rames de tramway sur fer pour la ligne 1 du réseau de l'agglomération toulonnaise est suspendue.

Article 3 : Le Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise versera à la société Alstom transport SA une somme de 15 000 F au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

Article 4 : Les conclusions du Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise tendant au remboursement des frais exposés par lui et non compris dans les dépens sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Alstom SA transport, au Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise et au ministre de l'équipement, des transports et du logement.