Cass. com., 7 avril 2010, n° 09-12.984

LA COUR : - Joint les pourvois n° 09-13.163, 09-65940 et 09-12.984 qui attaquent le même arrêt ; - Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 29 juin 2007, pourvois n° 07-10.303, 07-10.354, 07-10.397), que, s'étant saisi d'office le 28 août 2001 de la situation de la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile et ayant été saisi le 22 février 2002 par l'association UFC Que Choisir de pratiques d'ententes mises en œuvre par les sociétés Bouygues Télécom (Bouygues), SFR et Orange France (Orange) sur la marché des services de téléphonie mobile, le Conseil de la concurrence (le Conseil), devenu l'Autorité de la concurrence, a, par décision n° 05-D-65 du 30 novembre 2005, dit que ces trois opérateurs ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE, d'une part, en échangeant régulièrement, de 1997 à 2003, des informations confidentielles relatives audit marché, de nature à réduire l'autonomie commerciale de chacune d'elles et ainsi à altérer la concurrence sur ce marché oligopolistique, et d'autre part, en s'entendant pendant les années 2000 à 2002 pour stabiliser leurs parts de marché respectives autour d'objectifs définis en commun qu'il leur a infligé des sanctions pécuniaires allant de 16 à 41 millions d'euro pour les premiers faits et de 42 à 215 millions d'euro pour les seconds et a ordonné des mesures de publication;

Sur le premier moyen du pourvoi n° 09-13.163 formé par la société Orange : - Attendu que la société Orange fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les recours dirigés contre la décision du Conseil, alors, selon le moyen : 1°) qu'en considérant d'une part qu'en l'état de la cassation partielle intervenue le 29 juin 2007 la cour de renvoi devait examiner les sanctions dans leur montant global et non seulement tel qu'individualisé dans les motifs de la décision au titre du seul grief remis en question d'échange d'informations, d'autre part que seuls devraient être examinés les moyens dirigés contre l'élément de la sanction se rapportant à l'échange d'informations en ce qu'il concourt à la sanction globale, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile; 2°) que l'arrêt de la Chambre commerciale du 29 juin 2007 avait cassé l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 12 décembre 2006 en ses dispositions infligeant des sanctions, sans distinguer selon les pratiques prétendument anticoncurrentielles en cause, exprimant le lien de dépendance nécessaire entre la question du caractère anticoncurrentiel de l'échange d'informations litigieux et l'entente de gel de parts de marché reprochée à l'exposante; de sorte qu'en estimant que seuls devraient être examinés les moyens dirigés contre l'élément de la sanction se rapportant à l'échange d'informations, la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa saisine en violation des articles 624, 625 et 638 du Code de procédure civile; 3°) qu'en refusant expressément de répondre à la question, procédant de l'arrêt de cassation du 29 juin 2007 et posée par l'exposante, du lien entre l'échange d'informations et de l'entente sur les parts de marché, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile;

Mais attendu qu'il résulte des articles 624 et 638 du Code de procédure civile que la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire, et que lorsqu'une décision prononce une condamnation unique, mais correspondant à des chefs de demande distincts qui ne sont pas indivisément liés, et que la cassation n'intervient que sur l'un d'eux, cette décision n'est pas remise en cause des autres chefs ; que l'arrêt retient que les seuls points atteints par la cassation étaient la question du caractère anticoncurrentiel ou non des échanges d'informations qui ont eu lieu de 1997 à 2003 entre les sociétés Bouygues, SFR et Orange et les sanctions infligées contre ces sociétés, que si le dispositif de la décision du Conseil mentionne seulement, pour chaque opérateur, le montant global de la sanction prononcée, ce montant, à la lumière des motifs exposés dans la décision, apparaît comme la somme de deux éléments individualisés correspondant à chacune des pratiques qualifiées par le Conseil et qu'il ne résulte pas de l'arrêt du 29 juin 2007 que les deux pratiques ne pourraient être appréciées de manière autonome, la Cour de cassation ayant jugé que la cour d'appel, avait pu ne pas considérer comme unique le dommage causé à l'économie par les deux pratiques sanctionnées et fixer des sanctions distinctes pour chacune des infractions ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit que seuls devaient être examinés les moyens dirigés contre l'appréciation de l'élément de la sanction se rapportant à l'échange d'informations en ce qu'il concourait à la fixation de la sanction globale, la cour d'appel a fait, sans méconnaître l'étendue de sa saisine, l'exacte application des textes susvisés que le moyen qui critique un motif surabondant en sa première branche et manque en fait en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus;

Sur le moyen unique du pourvoi n° 09-65.940 formé par la société SFR, le deuxième et le troisième moyens du pourvoi n° 09-13.163 formé par la société Orange et le moyen unique du pourvoi n° 09-12.984 formé par la société Bouygues, réunis : - Attendu que les sociétés SFR, Bouygues, et Orange font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs recours contre la décision du Conseil, alors, selon le moyen : 1°) qu'en se bornant, pour l'essentiel, à reprendre en guise de motivation les motifs de la décision du Conseil de la concurrence, adoptés par l'arrêt cassé du 12 décembre 2006, donc annulés par l'arrêt de cassation du 29 juin 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 464-2 du Code de commerce, ensemble l'article 81 du traité CE et, en se refusant à exercer son pouvoir juridictionnel, a entaché sa décision d'un excès de pouvoir négatif; 2°) que lorsque la Cour d'appel de Paris rejette le recours contre une décision du Conseil de la concurrence, elle en adopte nécessairement les motifs non contraires aux siens propres; que, la Cour de cassation a prononcé le 29 juin 2007 une cassation pour manque de base légale contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 12 décembre 2006, pour n'avoir pas recherché de façon concrète si l'échange régulier, de 1997 à 2003, d'informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché, en ce qu'il portait sur certaines données non publiées par l'ART ou intervenait antérieurement aux publications de cette autorité, avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d'agrégation des données échangées qui ne distinguaient pas entre forfaits et cartes prépayées, et de la périodicité des échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné; que cette cassation signifie nécessairement qu'étaient insuffisants non seulement les motifs propres de la Cour d'appel de Paris mais encore ceux de la décision du Conseil contre laquelle était formé le recours rejeté; que dès lors, en l'espèce, en se fondant exclusivement sur les motifs du Conseil, déjà considérés comme insuffisants par la décision de la Cour de cassation, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 § 1 du traité de Rome et L. 420-1 du Code de commerce; 3°) qu'en estimant que l'hypothèse d'une concurrence par les quantités dans laquelle un échange d'informations sur les ventes passées a un effet pro-concurrentiel n'aurait reposé sur aucune démonstration et ne serait étayée par aucun élément du dossier, quand la société Orange démontrait largement cette hypothèse, fondée en outre sur l'étude d'un cabinet d'économistes, la cour d'appel a dénaturé les termes du mémoire de la société Orange, en violation de l'article 1134 du Code civil; 4°) qu'en se bornant à estimer " qu'il ne serait pas exclu " que l'échange d'informations, dans l'hypothèse d'une concurrence par les quantités, soit anticoncurrentiel, sans pour autant l'établir positivement comme cela lui revenait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE, et affecté sa décision d'un excès de pouvoirs négatifs; 5°) qu'il résulte des articles 81 § 1 du traité de Rome et L. 420-1 du Code de commerce, que l'échange régulier d'informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché n'est illicite, en ce qu'il portait sur certaines données non publiées par l'ART ou intervenait antérieurement aux publications de cette autorité, que s'il a eu concrètement pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d'agrégation des données échangées qui ne distinguaient pas entre forfaits et cartes prépayées, et de la périodicité des échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné; qu'en présumant à partir du seul caractère oligopolistique du marché, et de données abstraites, qu'un échange régulier d'informations est de nature à altérer sensiblement la concurrence qui subsiste, sans vérifier si la concurrence s'était trouvée, du fait de ces échanges d'informations, concrètement altérée par rapport à ce qu'elle eût été en l'absence d'échange d'informations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés; 6°) qu'un échange d'informations non tarifaires entre oligopoleurs n'est jamais prohibé per se; que l'arrêt du 12 décembre 2006 ayant rejeté les recours exercés contre la décision du Conseil de la concurrence sanctionnant un échange d'informations non tarifaires entre opérateurs a été censuré pour manque de base légale, à défaut d'avoir recherché de façon concrète si l'échange régulier, de 1997 à 2003, d'informations rétrospectives encore confidentielles entre les trois entreprises opérant sur le marché, avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d'agrégation des données échangées, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné; qu'ainsi ni l'arrêt cassé, ni la décision déférée du Conseil de la concurrence dont la motivation avait été adoptée par l'arrêt censuré n'avait mis en évidence, par une motivation circonstanciée, l'objet ou l'effet anticoncurrentiel potentiel ou réel de l'échange d'informations visé; qu'en décidant que la restriction de concurrence, condition nécessaire de l'entente, résultait suffisamment de la seule motivation de la décision du Conseil de la concurrence, la cour de renvoi a violé les articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 § 1 du traité CE; 7°) qu'en retenant, en guise d'appréciation de l'objet ou des effets, réels ou potentiels, de l'échange d'informations litigieux, des éléments caractérisent l'entente prétendument distincte de parts de marché, la cour d'appel a statué par motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE; 8°) qu'un système d'informations non tarifaires n'est susceptible d'altérer la concurrence entre oligopoleurs en atténuant ou en supprimant le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché et de contrevenir aux dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 § 1 du traité CE que s'il porte sur des données précises et individualisées; qu'en retenant que l'attention avec laquelle les informations échangées étaient analysées au plus haut niveau par les opérateurs suffit à démontrer le caractère stratégique des données échangées pour anticiper les politiques commerciales des concurrents, la cour de renvoi qui a statué par des motifs impropres à établir que les informations échangées présentaient un degré de précision suffisant au sens de la jurisprudence communautaire pour produire des effets anticoncurrentiels, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 § 1 du traité CE; 9°) qu'un système d'informations non tarifaires n'est susceptible d'altérer la concurrence entre oligopoleurs en atténuant ou en supprimant le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché et de contrevenir aux dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 § 1 du traité CE que s'il porte sur des données précises et individualisées; qu'en considérant que les informations échangées sur les ventes brutes, les résiliations et les ventes nettes, étaient suffisamment précises pour constituer des données stratégiques et permettre à chaque opérateur d'évaluer les politiques commerciales de ses concurrents, après avoir constaté que l'échange portait sur des données globales, non ventilées par région, par nature d'offre, pré ou post payée, par canal de distribution ou catégorie de clientèle, la cour de renvoi qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés; 1°) qu'en négligeant la considération que les informations, essentielles stratégiquement relatives à la ventilation des ventes entre forfaits et prépayés n'étaient pas échangées par les concurrents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE; 11°) qu'ayant été spécialement invité par l'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2007 à tenir compte, pour vérifier l'existence d'une restriction de concurrence, que les informations en cause n'opéraient aucune distinction entre les forfaits et les cartes prépayées, la cour de renvoi qui a décidé que cette circonstance importait peu, a violé de plus fort les articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 § 1 du traité CE; 12°) qu'en négligeant la réorientation des stratégies commerciales des opérateurs, essentielle à l'appréciation du caractère stratégique des données échangées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et 81 du traité CE;

Mais attendu que l'arrêt retient que si, sur un marché oligopolistique fortement concentré protégé par des barrières à l'entrée et caractérisé par une concurrence en quantité, un échange d'informations peut avoir dans certaines circonstances des effets bénéfiques pour le consommateur dans la mesure, par exemple, où il permettrait aux opérateurs d'anticiper un accroissement de la demande et finalement d'adapter en conséquence les capacités de leurs réseaux pour mieux satisfaire la clientèle, l'hypothèse selon laquelle l'échange d'informations entre les opérateurs de téléphonie mobile aurait eu un tel effet bénéfique ne repose sur aucune démonstration et n'est étayée par aucune pièce du dossier, certaines des informations confidentielles échangées mensuellement n'apportant aux opérateurs aucune information sur le volume de la consommation et la localisation des saturations éventuelles, que l'observation de l'évolution des ventes brutes est le seul indicateur capable de les renseigner de façon synthétique sur "l'effort concurrentiel" fait par leurs concurrents, que, si les opérateurs ont regardé comme souhaitable l'échange d'indicateurs plus complets comportant par exemple une ventilation entre pré et post payés, celle-ci n'a pourtant jamais été mise en œuvre, les données globales échangées présentant en elles-mêmes un intérêt stratégique suffisant par leur grande actualité et la périodicité rapprochée des communications sur une longue période de temps, et que les informations échangées ont été utilisées concrètement par les opérateurs pour évaluer les conséquences de la politique commerciale mise en œuvre, justifier les mesures commerciales prévues, infléchir, le cas échéant, la politique commerciale, enfin anticiper le comportement de l'un d'entre eux en réaction à une baisse de ses parts; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel qui ne s'est pas bornée à reprendre les motifs propres et adoptés de l'arrêt partiellement cassé du 12 décembre 2006, qui n'a pas présumé à partir du seul caractère oligopolistique du marché, et de données abstraites, qu'un échange régulier d'informations était de nature à altérer sensiblement la concurrence, qui ne s'est pas bornée à déduire le caractère stratégique des données échangées du seul fait qu'elles étaient analysées au plus haut niveau par les opérateurs et qui n'a pas décidé que l'absence de distinction entre les forfaits et les cartes prépayées, importait peu, mais a vérifié que les informations échangées, en dépit de leurs imperfections, avaient été effectivement utilisées par les opérateurs pour ajuster leur stratégie, a légalement justifié sa décision; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches;

Mais sur le quatrième moyen du pourvoi n° 09-13.163 formé par la société Orange, pris en sa première branche : - Vu l'article L. 464-2 du Code de commerce; - Attendu qu'il résulte de ce texte que le montant de la sanction d'une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, doit être proportionné à l'importance du dommage causé par cette pratique à l'économie ; que ce dommage ne saurait être présumé;

Attendu que pour rejeter le recours formé par la société Orange, l'arrêt retient que le Conseil a fait une exacte appréciation du dommage à l'économie provoqué par l'échange d'informations, étant observé que l'existence d'un dommage à l'économie est présumée dans le cas d'une entente;

Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé;

Et sur le même moyen pris en sa seconde branche : - Vu l'article L. 464-2 du Code de commerce; - Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que les éléments qui permettent de mesurer l'importance du dommage causé à l'économie sont suffisants, le Conseil ayant notamment relevé que la taille du marché était très importante et que la totalité des opérateurs intervenants sur ce marché avait participé à l'échange d'informations;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans tenir également compte de la sensibilité de la demande au prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale;

Par ces motifs : Casse et annule, mais seulement en ses seules dispositions relatives aux sanctions prononcées contre la société Orange pour avoir participé à un échange d'informations, l'arrêt n° 0719110 rendu le 11 mars 2009, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.