CA Aix-en-Provence, 8e ch. C, 13 septembre 2007, n° 04-19515

Faits, procédure et prétentions des parties

Monsieur et Madame Jean-François et Evelyne Demonts, agissant en leur nom propre et pour le compte de la société qu'ils envisageaient de créer, concluaient le 6 mars 2001 avec la société "Blue Spirit France" un contrat de franchise pour l'exploitation d'une bijouterie.

Monsieur Gilles Helgen, agissant en son nom propre ou pour le compte de la société qu'il envisageait de créer, concluait un contrat identique avec la même société Blue Spirit France le 16 juillet 2001.

Par acte sous seing privé du 15 mars 2001, la Banque Populaire de la Côte d'Azur (BPCA), consentait à l'EURL en formation " Emma Bijoux ", représentée par son gérant, Monsieur Jean-François Demonts, un prêt de 1 330 000 F pour le financement de l'acquisition du droit au bail du fonds de commerce de bijouterie et de travaux d'agencement, avec la caution solidaire de Monsieur et Madame Demonts.

Par acte notarié du 31 août 2001, la Banque Populaire de l'Ouest (BPO) consentait à la SARL "Bijouterie Gilles Helgen" un prêt de 212 361 euro pour le financement notamment de l'acquisition d'un pas de porte, de travaux d'aménagement, et la constitution d'un fonds de roulement, avec le cautionnement hypothécaire et solidaire de Monsieur Gilles Helgen et de son épouse.

Les deux sociétés emprunteuses cessaient de verser le montant des échéances des prêts à compter d'avril 2002 pour la société Bijouterie Gilles Helgen, et de mars 2003 pour la société Emma Bijoux.

Par deux jugements du 6 décembre 2002 et du 31 janvier 2003, le Tribunal de commerce d'Antibes annulait, notamment, les contrats de franchise respectivement conclus entre la société Blue Spirit France et les sociétés Bijouterie Gilles Helgen et Emma Bijoux.

Par jugement du 3 septembre 2004 assorti de l'exécution provisoire, sur assignations de la société Emma Bijoux, de Monsieur et Madame Demonts, et de la société Bijouterie Gilles Helgen, le Tribunal de commerce d'Antibes a:

- rejeté les demandes tendant à l'annulation des contrats de prêts;

- constaté le comportement particulièrement fautif de la BPCA et de la BPO pour avoir donné au franchiseur les moyens de sa tromperie et avoir octroyé des prêts en dépit de toute prudence;

- condamné la BPCA et la BPO à des dommages et intérêts chacune à hauteur des sommes que restent devoir les emprunteurs et les cautions;

- ordonné la compensation judiciaire de cette condamnation avec les sommes réclamées par les banques de sorte que la BPCA et la BPO ne pourront plus réclamer quelque somme que ce soit à la société Emma Bijoux et aux époux Demonts ainsi qu'à la société Bijouterie Gilles Helgen et aux époux Helgen au titre des prêts et des actes de cautions;

- condamné la BPCA à payer à la société Emma Bijoux et aux époux Demonts la somme de 30 000 euro en réparation de leur préjudice économique et moral;

- condamné la BPO à payer à la société Bijouterie Gilles Helgen et aux époux Helgen la somme de 30 000 euro en réparation de leur préjudice économique et moral;

- rejeté les demandes reconventionnelles;

- condamné solidairement la BPCA et la BPO aux dépens;

- condamné la BPCA à payer à la société Emma Bijoux la somme de 2 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

- condamné la BPO à payer à la société Bijouterie Gilles Helgen la somme de 2 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par déclaration du 29 septembre 2004, la BPCA, intimant la société Emma Bijoux et Monsieur et Madame Demonts, relevait appel de cette dernière décision en le limitant aux condamnations prononcées à son encontre et au rejet de sa demande reconventionnelle.

La BPO formait à son tour un premier appel le 7 octobre 2004, intimant la société Emma Bijoux, Monsieur et Madame Demonts, et la société Bijouterie Gilles Helgen, puis un appel complémentaire le 10 février 2005, intimant Monsieur Gilles Helgen, et, en tant que de besoin, Madame Helgen.

Monsieur Jean-François Demonts est décédé en cours d'instance d'appel et Madame Demonts a repris l'instance en sa qualité d'unique héritière.

En cause d'appel le débat porte sur:

• la recevabilité de l'appel complémentaire de la BPO du 10 février 2005

• la recevabilité des pièces et conclusions signifiées par les intimés le 21 mai 2007;

• la qualité à agir de la société Emma Bijoux et de Madame Demonts ainsi que de la société Bijouterie Gilles Helgen et de Monsieur Gilles Helgen, et la recevabilité en cause d'appel de cette fin de non-recevoir;

• la régularité de l'assignation introductive d'instance délivrée à la requête de la société Bijouterie Gilles Helgen et de Monsieur Helgen à l'encontre de la BPCA,

• l'inexistence d'un contrat de franchise au bénéfice de la société Emma Bijoux;

• l'indivisibilité des contrats de prêt et des contrats de franchise et la nullité qui pourrait s'ensuivre des contrats de prêt;

• la réticence dolosive de la BPCA et de la BPO et la nullité des prêts qui pourrait en être la conséquence;

• la faute de la BPCA dans le fait d'avoir ouvert un compte au nom de la société Blue Spirit France et de n'avoir pas effectué de vérification sur la capacité de diriger de son dirigeant, Monsieur René Gumbau;

• le manquement des banques à leur obligation de conseil, d'information ou de mise en garde;

• le lien de causalité entre les fautes alléguées contre les banques et les préjudices invoqués;

• la justification du quantum desdits préjudices;

Vu les conclusions de fond et d'incident notifiées ou signifiées :

- le 30 octobre 2006 par la BPO;

- le 15 mai 2007 par la BPCA;

- le 21 et 22 mai 2007 par la société Emma Bijoux, Madame Demonts agissant en son nom personnel et en qualité de d'héritière de Monsieur Jean-François Demonts, la société Bijouterie Gilles Helgen, Monsieur et Madame Helgen;

- le 22 mai 2007 par la BPCA et la BPO;

Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 22 mai 2007;

Vu la note en délibéré du 20 juillet 2007, et la communication de pièces en réponse par l'avoué de la BPO le 8 août 2007;

Vu la note en délibéré déposée le 20 août 2007 par la SCP d'avouées Maynard-Simoni, et la note en réplique de la SCP d'avouées de Saint-Ferréol-Touboul concluant à son irrecevabilité.

Motifs

Sur la recevabilité des pièces et conclusions notifiées par les intimés le 21 mai 2005

Les conclusions de fond notifiées le 21 mai 2005 sont des " conclusions rectificatives concernant le chapeau ", en ce qu'elles mentionnent Madame Evelyne Demonts en qualité de gérante de la société Emma Bijoux, en lieu et place de son mari décédé. N'emportant aucune autre modification, elles doivent être déclarées recevables.

Il en est de même des conclusions d'incident notifiées le 22 mai 2005, relatives à la recevabilité de l'appel complémentaire de la BPO, celle-ci ayant été en mesure d'y répondre le même jour, avant le prononcé de la clôture.

Il y a lieu en revanche d'écarter des débats les pièces 35 à 55 communiquées par les intimés la veille de l'ordonnance de clôture, qui, en raison de leur nombre, et pour certaines de leur caractère technique (bilan, éléments financiers ...), n'ont pas pu être utilement analysées par les appelantes dans le temps qui leur était imparti avant le prononcé de la clôture, sachant que la date dudit prononcé était connue de l'ensemble des parties.

Sur la recevabilité de la note en délibéré déposée par la SCP d'avouées Maynard-Simoni le 20 août 2007

Dès lors que par sa note en délibéré du 20 juillet 2007, la cour, qui, s'étant bornée à demander la communication de la teneur de la ou des demandes reconventionnelles de la BPO devant les premiers juges, n'a pas sollicité des parties qu'elles lui fassent tenir d'autres observations, la note en délibéré déposée par la SCP d'avouées Maynard-Simoni, qui vient compléter l'argumentaire développé dans ses dernières conclusions, doit être rejetée comme irrecevable.

Sur la recevabilité de l'appel complémentaire

Se fondant sur les dispositions de l'article 529 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile les intimés concluent à l'irrecevabilité de l'appel complémentaire formé par la BPO le 10 février 2005 à l'encontre de Monsieur et Madame Helgen.

Suivant ces dispositions, dans le cas où un jugement profite solidairement ou indivisiblement à plusieurs parties, chacune peut se prévaloir de la notification faite par l'une d'elles.

En l'espèce, le jugement a été signifié le 20 septembre 2004 à la requête de la société Emma Bijoux, de la société Bijouterie Gilles Helgen, et de Monsieur et Madame Demonts.

La BPO s'oppose à cette fin de non-recevoir en estimant que les dispositions invoquées ne sont pas applicables dès lors que l'objet du litige n'est pas relatif à une demande en paiement formée contre plusieurs cautions solidaires, que le jugement attaqué ne profite pas à l'une des cautions, et que ce serait conférer auxdites dispositions une portée qu'elles n'ont pas que de permettre aux cautions, qui ont été dégagées de leurs obligations par le jugement, de se prévaloir de la solidarité existant entre elles.

Il ressort des éléments du dossier et notamment des pièces communiquées par la BPO en réponse à la note en délibéré de la cour, que celle-ci n'avait formulé, par écrit ou par oral, aucune demande en paiement solidaire (en particulier fondée sur un titre) à l'encontre de Monsieur et Madame Helgen et de l'une des parties à la requête desquelles la signification du 20 septembre 2004 a été diligentée.

Il s'ensuit que les dispositions précitées de l'article 529 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile ne trouvent pas à s'appliquer en l'espèce, que les époux Helgen ne peuvent se prévaloir de la signification du jugement du 20 septembre 2004 à laquelle ils n'ont pas été parties, et que le délai d'appel n'ayant pas couru à leur égard, l'appel complémentaire de la BPO du 10 février 2005 est recevable.

Sur la nullité de l'assignation introductive d'instance délivrée à la requête de la société Bijouterie Gilles Helgen et de Monsieur Helgen à l'encontre de la BPCA

Selon la BPCA, l'assignation qui lui a été délivrée le 19 août 2003 à la requête de la société Bijouterie Gilles Helgen et de Monsieur Gilles Helgen serait nulle dans la mesure où elle ne répondrait pas aux prescriptions de l'article 56 du nouveau Code de procédure civile dès lors qu'elle ne contiendrait pas l'exposé des moyens de fait et de droit lui permettant de connaître avec précision ce qui lui est reproché par chacun des requérants avec lesquels elle n'a jamais eu le moindre rapport.

Mais il ressort au contraire de l'assignation l'énoncé de fautes imputées spécifiquement à la BPCA, comme le fait d'avoir ouvert un compte bancaire au franchiseur, la société Blue Spirit France, lui donnant par là le moyen de commettre sa tromperie à l'égard de l'ensemble des franchisés, et celui de n'avoir pas fait en sorte que ces derniers puissent être avertis du risque qu'ils prenaient à contracter avec le franchiseur, au regard du parcours professionnel de son dirigeant (Monsieur René Gumbau), qu'elle ne pouvait avoir ignoré.

L'exception de nullité est donc sans portée.

Sur la qualité à agir de la société Emma Bijoux, de Madame Demonts, de la société Bijouterie Gilles Helgen et de Monsieur Gilles Helgen et sur la recevabilité de cette fin de non-recevoir

La BPCA fait valoir que la société Blue Spirit France ayant été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, il appartenait à son liquidateur, ayant seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers de la procédure collective, et non aux intimés, qui ne poursuivent pas l'indemnisation d'un préjudice personnel et distinct, de rechercher sa responsabilité.

Aux termes de l'article 123 du nouveau Code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Ainsi, et contrairement à ce que soutiennent les intimés, la fin de non-recevoir soulevée en cause d'appel par la BPCA est recevable.

Elle n'est toutefois pas fondée, comme ils le font valoir, dans la mesure ou ils n'agissent pas, en recherchant la responsabilité de la banque, au nom de la société Blue Spirit France, ou dans l'intérêt collectif des créanciers de la procédure collective ouverte à l'encontre de cette société, mais bien dans leur intérêt personnel et exclusif.

Sur l'indivisibilité des contrats de prêts et des contrats de franchise et sur l'inexistence d'un contrat de franchise au bénéfice de la société Emma Bijoux

Les intimés soutiennent que les contrats de franchise et de prêts sont indivisibles et qu'en conséquence la nullité des premiers, prononcée par jugements du Tribunal de commerce d'Antibes des 6 décembre 2002 et 31 janvier 2003, emporte la nullité des seconds.

Il n'est pas discutable, comme la BPO le reconnaît elle-même, que le prêt qu'elle a consenti à la société Bijouterie Gilles Helgen l'a été en vue de permettre la réalisation du contrat de franchise conclu antérieurement avec la société Blue Spirit France.

Toutefois cette seule circonstance ne suffit pas à caractériser une indivisibilité entre les deux contrats dès lors qu'il n'est ni allégué ni établi que le contrat de franchise n'a été préalablement conclu que sous la condition de l'obtention du prêt de la BPO, étant relevé à cet égard qu'aucune condition suspensive n'affecte le contrat de franchise, et que le "contrat de réservation préliminaire à la signature (du) contrat de franchise" prévoit la possibilité d'un remboursement partiel de la somme versée pour l'obtention de la réservation qu'au cas où "les banques", sans distinction, auraient refusé leur concours.

S'il y a discussion entre les intimés et la BPCA sur le point de savoir si cette dernière savait que son concours lui était demandé dans le cadre de la réalisation d'un contrat de franchise conclu avec la société Blue Spirit France, il n'existe, pour le même motif que celui qui vient d'être exposé dans le cadre des relations entre la BPO et la société Bijouterie Gilles Helgen, aucune indivisibilité entre les contrats de franchise et de prêt concernant la société Emma Bijoux.

Le moyen est donc sans portée, sans qu'il soit besoin d'évoquer celui tiré de l'inexistence d'une franchise au bénéfice de la société Emma Bijoux.

Sur la réticence dolosive des banques

Les intimés ne sont pas fondés dans leur reproche à l'encontre de la BPO, qui, si elle a été avisée de ce que la demande de financement qui lui était faite s'inscrivait dans le contexte de la mise en œuvre d'un contrat de franchise avec la société Blue Spirit France, n'était pas tenue de s'enquérir et d'informer en retour la société Bijouterie Gilles Helgen sur la réalité de l'expérience et du savoir-faire du franchiseur, ou encore sur sa cotation au fichier Fiben, alors qu'elle n'en avait pas été spécialement requise, qu'il ressortait du document précontractuel d'information qui lui avait été soumis par l'intimée elle-même que si la société Blue Spirit France était de création récente, cette dernière avait pour principal associé, notamment, la société de droit italien DIP, propriétaire de la marque Blue Spirit et placée à la tête d'un réseau de 330 magasins dans le monde entier constitué en 28 années d'activité, et qu'enfin, Monsieur Gumbau n'ayant jamais était titulaire, directement ou indirectement, d'un compte dans ses livres, elle ne pouvait s'inquiéter d'office de le savoir à la direction de la société franchiseur.

S'agissant en revanche de la BPCA, il est nécessaire d'instaurer une expertise à l'effet de déterminer si celle-ci avait eu ou non connaissance du fait que la société Emma Bijoux sollicitait un financement dans le contexte d'une franchise sous l'égide de la société Blue Spirit France, dont Monsieur René Gumbau était le dirigeant.

Sur le manquement de la BPO à son obligation de conseil, d'information ou de mise en garde

Ainsi qu'il vient d'être dit, la BPO ne détenait ou n'aurait dû détenir aucune autre information, que celle qui lui avait été donnée par les intimés, sur l'absence de sérieux et de fiabilité de la société franchiseur.

Par ailleurs, ces derniers ne la critiquent pas utilement en se bornant à estimer aujourd'hui que le document comptable prévisionnel qu'ils lui avaient soumis, qui, notamment, ne comportait pas l'indication des performances d'entreprises pilotes, était en soi révélateur de l'inanité économique et financière du projet, alors qu'ils ne donnent ni indication ni justification de l'évolution comptable de la société Bijouterie Gilles Helgen, que l'implantation de la bijouterie était a priori très favorable (comme située dans une galerie marchande localisée en plein centre de la ville de Rennes, à 500 mètres de la zone piétonnière, et sans concurrence proche), que le document prévisionnel ne pouvait faire référence à des performances antérieures du réseau de franchise en raison de la création récente en France de la société franchiseur, et que la banque pouvait être légitimement favorablement impressionnée par la qualité d'associée de la société de droit italien DIP, détentrice de la marque Blue Spirit et ayant fait la preuve de la performance de son réseau de franchise ailleurs qu'en France.

Sur les demandes à l'encontre de la BPO

Il suit de l'ensemble de ce qui précède que la société Bijouterie Helgen et les époux Helgen doivent être déboutés de l'ensemble de leurs demandes formées à l'encontre de la BPO.

Sur la faute de la BPCA ayant consisté à donner une fausse apparence de sérieux et les moyens de sa tromperie à la société franchiseur et son manquement à son obligation de conseil, d'information ou de mise en garde.

Il est reproché en premier lieu à la banque d'avoir ouvert un compte à la société Blue Spirit France, de lui avoir délivré des moyens de paiement et consenti une facilité de caisse de près de 600 000 F, alors qu'elle tenait les comptes d'une autre société également dirigée par Monsieur Gumbau et en grande difficulté financière (la société Rosch Technologie), qu'il lui aurait été loisible en interrogeant le fichier central de la Banque de France de s'apercevoir que la société Blue Spirit France était créditée de la cotation X67 au 6 septembre 2000, et que ce faisant elle a permis à la société Blue Spirit France de faire illusion le temps pour elle d'obtenir les engagements des franchisés.

Il lui est fait grief en second lieu d'avoir laissé la société Emma Bijoux s'engager sans l'avoir informée sur le risque, dans ce contexte, d'une franchise conclue avec la société Blue Spirit France, dont le dirigeant était Monsieur René Gumbau.

Il est nécessaire d'instaurer avant dire droit une expertise à l'effet de déterminer d'une part la date de l'ouverture du compte bancaire de la société Blue Spirit France (devenue par la suite B&B), ainsi que les évènements significatifs de l'évolution des relations entre cette société et la banque, au regard en particulier des facilités de caisse ou autres crédits ayant pu être accordés, jusqu'au mois de septembre 2001, et d'autre part quels ont été les éléments d'information en possession de la banque, durant cette même période, sur la situation économique et financière d'autres sociétés dirigées par Monsieur Gumbau, et en particulier la société Rosch Technologie, titulaire d'un ou plusieurs comptes dans ses livres.

Sur la demande reconventionnelle en paiement de la BPCA, les dépens et les indemnités de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile

Il est sursis à statuer sur la demande reconventionnelle en paiement de la BPCA jusqu'à l'audience à venir après dépôt du rapport d'expertise.

La société Bijouterie Gilles Helgen et Monsieur et Madame Helgen doivent supporter les dépens de leurs liens de première instance et d'appel avec la BPO.

Il est équitable d'allouer à la BPO une somme de 1 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Le sort des dépens de première instance et d'appel et de l'indemnité de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile relatifs aux liens d'instance avec la BPCA est réservé.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement Dit recevables les conclusions notifiées le 21 mai 2007 par la société Emma Bijoux, Madame Leresteux veuve Demonts, la société Bijouterie Gilles Helgen, et Monsieur et Madame Gilles Helgen. Ecarte des débats comme irrecevables les pièces 35 à 55 communiquées par les intimés le 21 mai 2007. Dit irrecevable la note en délibéré déposée le 20 août 2007 par la SCP d'avouées Maynard-Simoni. Dit recevable l'appel complémentaire formé la Banque Populaire de l'Ouest à l'encontre de Monsieur et Madame Helgen. Confirme le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation de l'assignation introductive d'instance du 19 août 2003 à l'encontre de la Banque Populaire de la Côte d'Azur. Dit recevable la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir des intimés, et la rejette. Confirme le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation du prêt consenti par la Banque Populaire de l'Ouest à la société Bijouterie Gilles Helgen, et n'y avoir lieu à annulation du contrat de prêt consenti par la Banque Populaire de la Côte d'Azur à la société Emma Bijoux au motif de son indivisibilité avec le contrat de franchise. Infirme le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de la Banque Populaire de l'Ouest, l'a condamnée à payer des dommages et intérêts à hauteur des sommes que restent lui devoir les emprunteurs et les cautions, ordonné la compensation judiciaire de cette condamnation avec les sommes qu'elle réclame, condamnée à payer à la société Bijouterie Gilles Helgen et aux époux Helgen une somme de 30 000 euro en réparation d'un préjudice économique et moral, à supporter solidairement les dépens et à payer à la société Bijouterie Gilles Helgen une somme de 2 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Statuant à nouveau du chef des dispositions infirmées, Déboute la société Bijouterie Gilles Helgen et Monsieur et Madame Helgen de toutes leurs demandes à l'encontre de la Banque Populaire de l'Ouest. Dit que la société Bijouterie Gilles Helgen et Monsieur et Madame Helgen supportent les dépens de leurs liens de première instance et d'appel avec la Banque Populaire de l'Ouest. Condamne la société Bijouterie Gilles Helgen et Monsieur et Madame Helgen à payer à la Banque Populaire de l'Ouest la somme de 1 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Avant dire droit sur l'annulation du prêt consenti à la société Emma Bijoux au motif de la réticence dolosive de la Banque Populaire de la Côte d'Azur, sur la responsabilité de cette dernière et sur ses demandes reconventionnelles, Commet en qualité d'expert Monsieur Roland Torrel, <coordonnées> avec mission de : 1) Déterminer si la Banque Populaire de la Côte d'Azur a eu connaissance de ce que la société Emma Bijoux sollicitait son concours dans le contexte d'une franchise opérée sous l'égide de la société Blue Spirit France (devenue B&B) dont Monsieur René Gumbau était le dirigeant; 2) Déterminer : - la date d'ouverture du compte bancaire de la société Blue Spirit France dans les livres de la Banque Populaire de la Côte d'Azur, - les évènements significatifs de l'évolution des relations entre la société Blue Spirit France et la Banque Populaire de la Côte d'Azur, au regard en particulier des facilités de caisse et autres crédits ayant pu être accordés jusqu'au mois de septembre 2001, - les éléments d'information en possession de la Banque Populaire de la Côte d'Azur durant cette même période sur la situation économique et financière d'autres sociétés dirigées par Monsieur René Gumbau, et en particulier la société Rosch Technologies. Fixe à 2 000 euro la consignation à valoir sur les frais d'expertise qui devra être versée par les intimés dans les deux mois du prononcé du présent arrêt. Dit que le rapport devra être déposé dans les six mois de l'avis qui sera donné à l'expert du versement de la consignation. Désigne Monsieur Hugues Fournier, conseiller, pour suivre les opérations d'expertise, et procéder le cas échéant au remplacement de l'expert. Réserve les dépens et l'indemnité de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile relatifs aux liens d'instance avec la Banque Populaire de la Côte d'Azur.