CCE, 19 décembre 2007, n° 34.579

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (1), et notamment son article 7 ainsi que son article 24, paragraphe 1, point a), après avoir ouvert la procédure par l'émission d'une communication des griefs le 6 mai 1999 et exprimé ses premières préoccupations quant aux problèmes abordés dans la présente décision dans deux autres communications des griefs datées du 24 septembre 2003 et du 20 juin 2006 respectivement, et après avoir informé MasterCard Europe Sprl, MasterCard International Incorporated et MasterCard Incorporated de l'existence de nouveaux éléments de preuve en lui adressant un exposé des faits en date du 23 mars 2007, après avoir donné à MasterCard Europe Sprl, MasterCard International Incorporated et MasterCard Incorporated l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément aux dispositions de l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17-62 (2) et au règlement (CE) n° 2842-98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 85 et 86 du traité (3), ainsi que conformément aux dispositions de l'article 27 du règlement (CE) n° 1-2003 et de l'article 12 du règlement (CE) n° 773-2004 de la Commission (4), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, vu le rapport final du conseiller-auditeur en l'espèce (5), considérant ce qui suit :

Résumé

Article 81, paragraphe 1, du traité

La présente affaire a trait aux règles du réseau MasterCard et aux décisions concernant les commissions d'interchange intra-EEE par défaut et les commissions d'interchange par défaut du SEPA adoptées par les représentants des banques membres de l'organisation et par sa direction. Ces commissions multilatérales d'interchange (CMI) sont prélevées pour chaque transaction par carte de paiement et s'appliquent aux paiements par carte transfrontaliers effectués dans l'Espace économique européen (EEE) ainsi qu'aux paiements par carte nationaux réalisés dans plusieurs États membres de l'EEE au moyen de cartes de paiement portant le logo MasterCard ou Maestro. L'expression "par défaut" signifie que ces commissions ne sont prélevées qu'en l'absence d'accord bilatéral spécifique sur les commissions d'interchange entre une banque émettrice et une banque acquéreuse. Les règles du réseau de l'organisation prévoient que les commissions d'interchange sont versées par les banques acquéreuses aux banques émettrices.

2. Les CMI du système de MasterCard restreignent la concurrence entre les banques acquéreuses en gonflant la base sur laquelle ces dernières se fondent pour fixer les frais imputés aux commerçants et reviennent ainsi à établir un niveau plancher pour ces frais. En l'absence de commissions multilatérales d'interchange, les frais imputés aux commerçants par les banques acquéreuses seraient inférieurs.

3. Les décisions du conseil d'administration européen, [et/ou] du conseil d'administration mondial [de Mastercard)] [...] [secret d'affaires] - 2A] constituent des décisions d'une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité. Elles restent des décisions d'une association même après l'offre publique initiale (IPO) de MasterCard Incorporated du 25 mai 2006 et les modifications correspondantes apportées au mode de gouvernance de l'organisation de paiement en Europe, en ce qui concerne le pouvoir de fixer le niveau des commissions multilatérales d'interchange par défaut. Les banques ont approuvé l'IPO et le changement de gouvernance de l'organisation qui en a découlé dans le but de perpétuer les CMI comme élément du modèle d'entreprise sous une forme qu'elles considéraient moins exposée au risque d'enquête antitrust. Même après l'IPO de Mastercard Incorporated, les commissions d'interchange dans l'organisation MasterCard ne sont pas "imposées unilatéralement". Les banques membres de MasterCard partagent toujours un intérêt commun en ce qui concerne les CMI parce que ces dernières sont synonymes de revenus garantis pour ce qui est de leurs activités liées à l'émission. Une communauté d'intérêts dans les CMI persiste donc entre les banques après l'IPO, qui se reflète également dans le fait que les tarifs des commissions d'interchange sont fixés par [...] MasterCard [...] [secret d'affaires-2A]. Lorsqu'il fixe les tarifs des commissions d'interchange, le conseil d'administration mondial ne peut faire abstraction des intérêts commerciaux des banques sans lesquelles le système ne pourrait pas fonctionner, puisqu'il produit des revenus garantis pour leur activité d'émission.

4. Un système de cartes de paiement ouvert tel que celui de Mastercard peut très bien fonctionner sans CMI, comme l'atteste l'existence de systèmes de cartes de paiement ouverts comparables qui fonctionnent sans CMI.

Article 81, paragraphe 3, du traité

5 - En ce qui concerne la première condition visée à l'article 81, paragraphe 3, du traité, les arguments avancés par MasterCard à propos de l'existence de gains d'efficacité objectifs sont restés non prouvés.

6. La Commission ne conteste pas qu'en règle générale, les systèmes de paiement sont caractérisés par des externalités de réseau indirectes et qu'un transfert de revenus entre banques émettrices et banques acquéreuses peut, en théorie, contribuer à maximiser l'utilité du réseau pour ses utilisateurs. Étant donné que les théories sont toujours fondées sur des hypothèses et que ces dernières peuvent ne pas correspondre suffisamment à la réalité du marché, il n'est toutefois pas possible de déterminer d'une manière générale, et en ne s'appuyant que sur des théories économiques, si une commission d'interchange fixée collectivement doit être payée par les acquéreurs aux émetteurs ou vice versa ni à quel niveau cette commission doit être établie. Au contraire, toute allégation selon laquelle une CMI génère des gains d'efficacité selon la première condition de l'article 81, paragraphe 3, du traité doit être fondée sur une analyse détaillée, solide et convaincante s'appuyant, dans ses hypothèses et ses déductions, sur des données empiriques et des faits. En particulier, MasterCard n'a fourni aucune preuve empirique étayant son argument central, qui est que les CMI maximisent la "production" de son système et qu'il existe un lien de cause à effet entre ces dernières et les autres gains d'efficacité objectifs allégués. Il n'a donc pas pu être établi que les effets restrictifs des CMI sur les marchés de l'acquisition sont dûment compensés par des gains d'efficacité objectifs. En dépit des demandes répétées de la Commission, MasterCard n'a communiqué aucune preuve empirique des effets positifs de ses CMI sur la production du système ni des gains d'efficacité correspondants.

7. La Commission ne partage pas le point de vue de MasterCard selon lequel les relations de concurrence et les forces du marché supposent automatiquement des CMI pouvant être considérées, sans risque d'erreur, comme favorisant les gains d'efficacité. Ni les forces de la concurrence inter-système ni les acquéreurs ou les commerçants n'exercent de contraintes suffisantes sur l'organe chargé de fixer les CMI au sein de l'organisation MasterCard.

8. Le modèle spécifique sur lequel reposent les CMI de Mastercard a été élaboré par William Baxter en 1983. Ce modèle est cependant fortement limité par le fait qu'il considère la demande des consommateurs et celle des commerçants comme des données immuables en ce sens qu'aucune de ces deux demandes ne réagit stratégiquement aux actions possibles de l'autre. Le modèle de Baxter s'appuie aussi sur l'hypothèse irréaliste que les avantages que les commerçants retirent de l'acceptation des cartes ne varient pas ou, en d'autres termes, que les commerçants opèrent dans des conditions homogènes. Enfin, les résultats du modèle de Baxter reposent sur l'hypothèse irréaliste d'une concurrence parfaite dans le secteur bancaire.

9. Par ailleurs, les méthodologies utilisées par MasterCard pour appliquer ce modèle dans la pratique ne sont guère convaincantes, étant donné qu'elles ne cadrent pas suffisamment avec la théorie sous-jacente. Elles présentent d'importantes lacunes du fait qu'elles établissent un déséquilibre entre l'émission de cartes et l'affiliation de commerçants uniquement sur la base de considérations relatives aux coûts, tout en omettant de considérer les revenus des banques. En outre, si Mastercard analyse la demande des commerçants, elle ne tente même pas de quantifier la propension des titulaires de cartes à accepter de payer des frais et ne fait que supposer la relative réticence de ce groupe de clients à payer pour le confort procuré par l'utilisation des cartes de paiement. On peut aussi émettre des doutes quant à l'utilité de la valeur indicative prise en compte par MasterCard pour évaluer la propension des commerçants à accepter de payer des frais dans le segment des cartes de crédit.

10. En ce qui concerne la deuxième condition visée à l'article 81, paragraphe 3, du traité, tous les groupes de clients d'un système de cartes de paiement ouvert, c'est-à-dire tant les titulaires de cartes que les commerçants (et leurs clients), doivent obtenir une partie équitable du profit résultant des gains d'efficacité générés par les CMI. Si les commerçants peuvent retirer une part de profit grâce à l'accroissement des effets de réseau se produisant du côté de l'émission, cela ne permet pas nécessairement de compenser les pertes qu'ils subissent du fait des frais excessifs qu'ils ont à acquitter. C'est pourquoi la Commission a examiné la méthodologie appliquée par MasterCard [...] [secret d'affaires - 2A]. Cependant, les valeurs de référence fondées sur les coûts utilisées par MasterCard englobent des éléments de coûts qui ne sont ni intrinsèques à la fonctionnalité de paiement d'une carte ni liés aux services bénéficiant clairement aux clients qui supportent les coûts des CMI. Sans autre preuve, puisque MasterCard n'en a fourni aucune, il est impossible de considérer, sans risque d'erreur, que la maximisation de la production du système de MasterCard bénéficie de façon égale aux clients de ses banques membres. MasterCard n'est pas parvenue à démontrer que les gains d'efficacité produits compensent les restrictions imposées aux commerçants (ainsi qu'à leurs clients).

11. En ce qui concerne la troisième condition visée à l'article 81, paragraphe 3, du traité, MasterCard n'a pas pu prouver à suffisance de droit que ses CMI actuelles sont indispensables pour maximiser la production de son système.

12. Compte tenu des hypothèses irréalistes sur lesquelles reposent les fondements théoriques des CMI de MasterCard, du manque d'éléments attestant l'existence d'un lien de cause à effet entre ces CMI et les gains d'efficacité objectifs allégués, ainsi que du fait que les méthodologies appliquées par Mastercard ne cadrent pas suffisamment avec le modèle sur lequel elles se fondent et utilisent, en outre, des coûts gonflés comme valeurs de référence, la Commission conclut que ces CMI ne remplissent pas les trois premières conditions visées à l'article 81, paragraphe 3, du traité.

Mesure corrective

13. Etant donné que les CMI MasterCard ont pour effet de restreindre la concurrence par les prix entre les banques acquéreuses sans remplir les trois premières conditions visées à l'article 81, paragraphe 3, du traité, la Commission enjoint à Mastercard de retirer ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut, ses commissions d'interchange par défaut du SEPA et ses commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro, dans un délai de six mois à compter de l'adoption de la présente décision. Cette mesure corrective exclut un aspect des CMI de MasterCard en ce qui concerne les cartes commerciales. La Commission entend poursuivre son enquête sur la possibilité de générer des gains d'efficacité à cet égard. L'injonction n'empêche nullement [secret d'affaires - 2A] MasterCard d'adopter des CMI entièrement nouvelles (autres que les commissions d'interchange intra-EEE par défaut et que les commissions d'interchange par défaut du SEPA et internes à la zone euro) pour autant qu'il soit clairement prouvé, sur la base d'éléments empiriques incontestables, qu'elles remplissent les quatre conditions cumulatives de l'article 81, paragraphe 3, du traité.

14. Pour assurer l'effet utile de cette injonction, la Commission infligera des astreintes provisoires à MasterCard si cette dernière ne se conforme pas à la mesure corrective au terme de la période transitoire de six mois. En outre, afin d'accélérer la répercussion sur les commerçants et leurs clients des gains que les CMI ont entraînés pour les banques acquéreuses, MasterCard est tenue de publier sur son site web des informations spécifiques concernant la suppression de ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut jusqu'à la publication d'une version non confidentielle de la décision. Enfin, l'injonction oblige MasterCard à informer l'ensemble des chambres de compensation et des banques membres en Europe de l'abolition de ces CMI.

Glossaire

Banque acquéreuse : établissement de crédit ayant une relation contractuelle avec un commerçant en vue de l'acceptation d'une carte de paiement déterminée à un point de vente.

Banque émettrice : établissement de crédit ayant avec un titulaire de carte une relation contractuelle permettant à ce dernier de disposer d'une carte de paiement et de l'utiliser.

Carte de paiement : carte en matière plastique offrant la possibilité à son titulaire d'effectuer des paiements à un point de vente en échange de biens ou de services. Le secteur distingue habituellement les types de cartes suivants :

• carte à débit différé : carte permettant à son titulaire d'effectuer des achats sans diposer de ligne de crédit, l'intégralité du montant dû ne devant, en outre, être remboursée qu'au terme d'une période déterminée (ne portant habituellement pas intérêt).

• carte de crédit : carte permettant à son titulaire d'effectuer des achats à concurrence d'un montant de crédit déterminé pouvant soit être remboursé intégralement à la fin d'une période donnée (ne portant généralement pas intérêt) soit être remboursé partiellement, le solde dû étant considéré comme un crédit et portant intérêt. Les cartes de crédit peuvent être liées à un compte courant ouvert auprès d'une banque de dépôt ou à un compte ouvert spécifiquement en vue de l'utilisation de la carte de crédit.

• carte de débit : carte permettant à son titulaire de faire débiter le montant de ses achats directement et individuellement d'un compte courant ouvert auprès d'un établissement de dépôt. La carte de débit est un outil permettant d'accéder aux fonds disponibles sur un compte bancaire.

• Cartes de crédit et cartes à débit différé "consommateurs" : cartes de crédit et cartes à débit différé que les banques émettent directement au bénéfice de personnes physiques. Dans l'organisation MasterCard, ces cartes portent actuellement le logo MasterCard, MasterCard Signia ou MasterCard Electronic.

• Cartes de crédit et cartes à débit différé commerciales : cartes de crédit et cartes à débit différé que les banques émettent au bénéfice d'entreprises ou d'administrations publiques et qui sont exclusivement utilisées pour les dépenses professionnelles des salariés ou des fonctionnaires. Dans l'organisation MasterCard, ces cartes portent actuellement le logo MasterCard Corporate, MasterCard Electronic Corporate, MasterCard BusinessCard, MasterCard Electronic BusinessCard, MasterCard Purchasing ou MasterCard Fleetcard.

Carte d'enseigne : carte de paiement émise par des établissements non bancaires et pouvant être utilisée pour effectuer des achats dans des magasins bien précis. Les cartes d'enseigne peuvent être des cartes de débit, des cartes à débit différé ou des cartes de crédit. Les cartes bancaires, en revanche, sont émises par des établissements de crédit.

Chambre de compensation : banque transmettant les informations relatives aux transactions réussies (généralement) en série (c'est-à-dire par l'intermédiaire de plusieurs messages) à la banque acquéreuse, pour qu'elle crédite le compte du commerçant, et à la banque émettrice, pour qu'elle débite le compte du titulaire de la carte.

CMI "Pay Later" (paiement ultérieur) : commission d'interchange intra-EEE par défaut applicable aux transactions effectuées au moyen de cartes de crédit et de cartes à débit différé portant le logo MasterCard.

CMI "Pay Now" (paiement au comptant) : commission d'interchange intra-EEE par défaut applicable aux transactions effectuées au moyen de cartes de débit portant le Logo MasterCard ou Maestro.

CMI de MasterCard : terme faisant référence aux règles du réseau de l'organisation et aux décisions de [Mastercard] [...I [secret d'affaires - 2A] qui fixent les commissions d'interchange intra-EEE par défaut et les commissions d'interchange par défaut du SEPA. Les commissions d'interchange intra-EEE par défaut et les commissions d'interchange par défaut du SEPA constituent des commissions multilatérales d'interchange. Elles reposent sur des règles de réseau fixées de commun accord, sur les décisions collectives des représentants des banques et (depuis 2006) sur les décisions [de Mastercard [...] [secret d'affaires - 2A] que les banques membres de l'association acceptent de respecter. La présente décision porte sur les CMI de MasterCard.

CMI nationale : Voir "commission d'interchange".

CMI nationales (ou commissions d'interchange intra-pays par défaut) : commissions d'interchange qui, dans l'organisation de paiement MasterCard, s'appliquent "par défaut" aux transactions par carte de paiement effectuées au moyen de cartes portant le logo MasterCard ou Maestro au sein d'un État membre de l'Espace économique européen. Elles s'appliquent à ces transactions nationales pour autant que les paiements ne soient pas couverts par un accord bilatéral conclu entre la banque acquéreuse et la banque émettrice concernées. Une CMI nationale se substitue aux commissions d'interchange intra-EEE par défaut comme tarif par défaut.

CMI : abréviation de commission multilatérale d'interchange. Les commissions multilatérales d'interchange se fondent sur un accord collectif conclu entre banques membres d'une association de paiement ou sur la décision d'un organe [...] [secret d'affaires - 2A] de cette association qui a été habilité(e) par les banques membres à fixer le niveau et la structure des commissions d'interchange avec effet contraignant pour les banques concernées. Les CMI se distinguent habituellement des commissions d'interchange bilatérales, qui sont fixées de commun accord par deux parties seulement, à savoir : la banque émettrice et la banque acquéreuse.

Commerçant : entité acceptant les paiements effectués au moyen de cartes. Les commerçants peuvent être des détaillants, mais aussi d'autres entreprises telles que des compagnies aériennes.

Commission d'interchange : commission payée par une banque acquéreuse à une banque émettrice (ou vice versa) pour chaque transaction par carte de paiement réalisée à un point de vente. MasterCard parle de commissions d'interchange par défaut ("fallback interchange fees") pour désigner celles qui ne se sont applicables qu'en l'absence de tout autre accord sur les commissions d'interchange entre la banque émettrice et la banque acquéreuse. Un tarif de commission d'interchange peut être exprimé sous forme de taux ad valorem (un pourcentage) et/ou de montant forfaitaire par paiement.

Commissions d'interchange intra-EEE par défaut : commissions d'interchange appliquées "par défaut", au sein de l'organisation de paiement MasterCard, aux transactions par carte de paiement transfrontalières et/ou nationales effectuées au moyen de cartes portant le logo MasterCard ou Maestro entre les États membres de l'Espace économique européen ou à l'intérieur d'un État membre de l'Espace économique européen. "Appliquées par défaut" signifie que ces commissions d'interchange intra-EEE ne s'appliquent que si le paiement n'est couvert ni par un accord bilatéral entre la banque acquéreuse et la banque émettrice concernées ni par un accord multilatéral entre les représentants des banques membres de MasterCard, réunis au sein d'un forum national, déterminant une commission d'interchange spécifique pour ce type de paiement. A l'origine, à savoir en 1992, lorsque les commissions ont été notifiées, MasterCard appelait les commissions d'interchange intra-EEE par défaut des "commissions d'interchange intra-UE par défaut".

Commissions d'interchange par défaut du SEPA : commissions d'interchange qui pourront être appliquées "par défaut", au sein de l'organisation de paiement MasterCard, aux transactions par carte transfrontalières et/ou nationales effectuées au moyen de cartes de paiement Maestro entre les États membres de la zone euro ou à l'intérieur d'un État membre de la zone euro. Les commissions d'interchange par défaut du SEPA ne s'appliqueront éventuellement que si le paiement n'est pas couvert par un accord bilatéral ou multilatéral entre les banques membres fixant d'autres commissions d'interchange spécifiques. Selon les premières informations diffusées par MasterCard à ce sujet, ces commissions d'interchange par défaut devaient être applicables à partir du 1er janvier 2008. Cependant, en juin 2007, MasterCard a annoncé que la date de leur mise en œuvre était repoussée. En novembre 2007, MasterCard a adopté des "commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro" qui doivent s'appliquer à compter du 15 janvier 2008. Les tarifs de ces nouvelles commissions d'interchange sont largement identiques à ceux des commissions d'interchange par défaut du SEPA, mais ils ne s'appliquent que par défaut aux paiements transfrontaliers et non aux paiements par carte nationaux.

Commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro : voir commissions d'interchange par défaut du SEPA.

Commissions d'interchange transfrontalières : les commissions d'interchange intra-EEE par défaut :

Compensation "au pair" : compensation d'une transaction par carte de paiement à la valeur nominale de la créance. Aucune commission d'interchange n'est perçue ni payée, que ce soit par la banque émettrice ou la banque acquéreuse.

Compensation : service offert aux banques membres qui est nécessaire au règlement des transactions de paiement. La compensation a lieu après l'autorisation, par la banque émettrice, de la transaction effectuée au moyen de la carte de paiement.

Conseil d'administration européen : conseil d'administration composé de représentants des banques européennes dont les réunions sont organisées par le personnel de MasterCard Europe Sprl et qui, jusqu'à l'IPO de MasterCard Incorporated du 25 mai 2006, fixait les commissions d'interchange intra-EEE par défaut.

Conseil d'administration mondial : désigne à la fois le conseil de direction de MasterCard International Incorporated et le conseil de direction de MasterCard Incorporated, dont les réunions se tiennent généralement en même temps, la composition des deux conseils étant (en partie) identique.

Cotisation carte : généralement une cotisation forfaitaire annuelle payée par le titulaire d'une carte de paiement à la banque émettrice pour pouvoir utiliser cette cafte.

Directeur de l'exploitation : un dirigeant de MasterCard International Inc. [...] [secret d'affaires - 2A].

Externalités de réseau : Il n'existe pas de définition communément admise de ce que l'on entend par externalités de réseau, mais le concept est généralement utilisé pour décrire une situation dans laquelle l'avantage retiré par le consommateur de l'achat d'un bien ou d'un service augmente à mesure que le nombre de consommateurs de ces biens ou services augmente lui aussi. En d'autres termes, il existe un rapport positif entre la dimension du réseau et l'évaluation de son intérêt par le client. Les externalités de réseau indirectes désignent le fait que deux groupes de clients distincts coexistent dans les secteurs "biface". Ces groupes de clients ne bénéficient pas directement de la dimension de leur propre groupe, mais plutôt indirectement de celle de l'autre groupe.

Frais imputés au commerçant (MSC) ou frais payables par le commerçant : frais par transaction payés par un commerçant à un acquéreur pour l'acceptation d'une carte de paiement. Les frais payables par les commerçants peuvent être exprimés sous forme de taux ad valorem (un pourcentage) et/ou de montant forfaitaire par paiement.

Honour All Cards Rule (HACR) : Règle de réseau de Mastercard, la règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes oblige les commerçants à accepter toutes les cartes portant un logo MasterCard ou Maestro en cours de validité et toutes les transactions de manière égale et sans discrimination, quels que soient le type de carte utilisé et la banque émettrice de la carte. Pour de plus amples informations, voir le point 3.2.

IPO de MasterCard incorporated : Offre publique initiale lancée par MasterCard Incorporated le 25 mai 2006, date à laquelle une partie des actions de l'organisation ont été cotées à la bourse de New York.

MasterCard : sauf mention contraire dans le texte, "Mastercard" désigne l'organisation de paiement MasterCard. L'organisation est gérée et représentée par MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated et MasterCard Europe Sprl

Personnes morales représentant l'organisation de paiement MasterCard : MasterCard Incorporated et ses filiales entièrement consolidées que sont MasterCard International Incorporated èt MasterCard Europe Sprl

Point de vente : commerce disposant (généralement) d'un terminal (terminal de point de vente ou TPV) ou (exceptionnellement) d'un autre dispositif permettant le paiement par carte au moyen d'un téléphone ("m-payments" ou paiements mobiles) ou sur l'Internet ("e-payments" ou paiements électroniques). Les transactions par carte de paiement effectuées à un point de vente sont considérées comme "nationales" quand le titulaire de la carte et le commerçant sont situés dans le même Etat membre de l'EEE, et comme "transfrontalières" quand le titulaire de la carte provient d'un État membre de l'EEE autre que celui du commerçant. L'utilisation de cartes à un point de vente doit être distinguée de celle qui en faite pour retirer de l'argent aux distributeurs automatiques de billets (DAB).

Règlement : activité consistant à débiter et à créditer les comptes bancaires des montants concernés après la compensation. Généralement, les systèmes de cartes de paiement disposent d'une seule banque de règlement centrale (dans le système MasterCard, il s'agit de la banque HSBC au Royaume-Uni, alors que les systèmes nationaux ont habituellement recours à une banque centrale nationale) auprès de laquelle tous les membres de l'association de cartes de paiement ont ouvert un compte. Toutes les transactions par carte effectuées au cours d'une période donnée (par exemple, un jour) sont compensées et réglées sur ces comptes.

Règles de MCII : les règles de MasterCard International Incorporated.

Règles du réseau de l'association : les "Amended and Restated Bylaws and Rules" (statuts modifiés et reformulés) de MasterCard Incorporated, les "Amended and Restated Bylaws and Rules" (statuts modifiés et reformulés de MasterCard International Incorporated), le "Interchange and Service Fees Manual" (manuel sur les commissions d'interchange et de service) et les "Maestro Global Rules" (règles mondiales de Maestro).

Statuts de MCI : les "Amended and Restated Bylaws and Rules" (statuts modifiés et reformulés) de MasterCard Incorporated.

Statuts de MCII : les "Amended and Restated Bylaws and Rules" (statuts modifiés et reformulés) de MasterCard International Inc.

Système de cartes de paiement (ou réseau de cartes de paiement) : infrastructure technique et commerciale établie au service d'une ou de plusieurs marques de cartes spécifiques utilisées pour effectuer des paiements à un point de vente.

Titulaire de carte : consommateur détenant une carte de paiement servant d'instrument de paiement à un point de vente. Les titulaires de cartes peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Les personnes morales mettent les cartes dont elles sont titulaires à la disposition de leurs salariés, qui les utilisent pour effectuer des paiements au nom de la personne morale (leur employeur).

Traitement : activité de gestion des données électroniques relatives à une transaction effectuée au moyen d'une carte de paiement.

Transaction (par carte de paiement) nationale : transaction effectuée par carte de paiement entre une banque émettrice et une banque acquéreuse situées dans le même pays.

Transaction (par carte de paiement) transfrontalière : transaction effectuée par carte de paiement entre une banque émettrice et une banque acquéreuse situées dans des pays différents.

Transactions "on-us" et "off-us" : Les transactions sont dites "on-us" lorsque la banque émettrice et la banque acquéreuse sont identiques. Par extension, la notion de paiements "on-us" est également utilisée par le secteur lorsque la banque émettrice et la banque acquéreuse appartiennent au même groupe de banques. Les transactions sont dites "off-us" lorsque l'émetteur et l'acquéreur sont des établissements financiers distincts.

1. Chronologie et historique de la procédure

1.1. La procédure

15. Le 30 mars 1992, le British Retail Consortium (ci-après dénommé "le BRC"), une association professionnelle représentant les détaillants du Royaume-Uni, a introduit une plainte auprès de la Commission, entre autres, contre Europay International SA (ci-après dénommée "Europay"). Dans sa plainte, le BRC prétendait que tant Europay que Visa restreignaient la concurrence par leurs accords sur les commissions d'interchange transfrontalières (6). Le BRC a retiré sa plainte le 15 novembre 1999 en raison d'une plainte analogue déposée par EuroCommerce le 23 mai 1997. EuroCommerce est un organisme représentant le commerce de détail, de gros et international dans l'Union européenne. Sa plainte est dirigée contre les principaux systèmes de cartes de paiement utilisés dans l'EEE, parmi lesquels ceux d'Europay (aujourd'hui devenue MasterCard Europe Sprl) et de Visa. La plainte concerne certaines pratiques propres à ces systèmes de cartes, notamment les commissions multilatérales d'interchange, la règle dite de "non-discrimination", la règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes, la discrimination par les prix frappant certains commerçants du fait des niveaux des commissions perçues par les banques acquéreuses et des concentrations anticoncurrentielles dans le domaine de l'acquisition des cartes (7).

16. Le 22 mai 1992, Europay a notifié à la Commission européenne les règles du réseau de l'association de cartes de paiement Europay applicables pour les cartes de débit edc/Maestro. Cette notification portait sur les règles du réseau et les accords/décisions concernant les commissions d'interchange intra-européennes pour les cartes de paiement Maestro (8). En mai 1993, Europay a présenté une deuxième notification concernant, cette fois, les règles du réseau applicables aux cartes portant le logo Eurocard-MasterCard (9). Cette notification portait, de la même façon, sur les règles du réseau et les accords/décisions concernant les commissions d'interchange intra-européennes pour les cartes de crédit et les cartes à débit différé portant le logo Eurocard-MasterCard (10). Le 8 septembre 1994, Europay a présenté une troisième notification, au sujet de ses règles régissant les retraits d'espèces effectués au moyen de cartes de paiement (services DAB ou GAB) (11). Le 22 mai 1995, Europay a notifié son programme Signia, c'est-à-dire une version haut de gamme du programme de cartes de crédit et de cartes à débit différé Eurocard-MasterCard en Espagne (12). Enfin, la Commission a reçu une notification d'Europay effective à compter du 1er juillet 1995 pour l'ensemble de ses systèmes de paiement (13).

17. Le 6 mai 1999, la Commission a adressé à Europay une communication des griefs concernant certaines règles de réseau du système de cartes de paiement Europay, à savoir la règle de non-discrimination ("NDR"), le principe de la licence territoriale, les règles d'Europay relatives à l'émission et à l'acquisition transfrontalières, les règles modifiées relatives aux exclusivités, la règle subordonnant l'acquisition à l'émission ("No-acquiring-without-issuing rule") et celle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes ("Honour-All-Cards" Rule ou "HACR"). Cette communication des griefs ne concernait pas encore les commissions d'interchange intra-EEE par défaut. Europay a répondu à la communication des griefs le 28 août 1999.

18. Le 13 avril 2002, la Commission a publié une communication conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17. Dans cette communication, la Commission annonçait son intention d'adopter une position favorable, entre autres, à l'égard de la règle de non-discrimination d'Europay, de sa règle concernant l'obligation d'honorer toutes les cartes et de ses règles relatives à l'octroi de licences pour l'acquisition et l'émission transfrontalières, qui avaient été modifiées comme suite à la communication des griefs du 6 mai 1999 (14).

19. Le 22 novembre 2002, la Commission a ouvert une enquête d'office concernant les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de Visa et de MasterCard applicables aux cartes "commerciales " (15).

20. Le 25 juillet 2003, MasterCard a informé la Commission de son intention d'engager une procédure en application de l'article 232 du traité si la Commission n'adoptait pas une position officielle sur les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de l'organisation.

21. Le 24 septembre 2003, la Commission a adressé une communication des griefs à MasterCard Europe Sprl, successeur légal d'Europay, ainsi qu'à MasterCard International Inc. et à MasterCard Incorporated, au sujet des règles du réseau de Mastercard et de ses décisions relatives aux commissions d'interchange intra-EEE par défaut.

22. Le 23 octobre 2003, le conseiller-auditeur a accédé à la demande d'intervention de Visa en qualité de tiers justifiant d'un intérêt suffisant pour être entendu, au sens de l'article 13, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 773-2004 (16).

23. Le 21 juin 2006, la Commission a adressé une communication des griefs complémentaire à MasterCard Europe Sprl, ainsi qu'à Mastercard International Inc. Et à MasterCard Incorporated, concernant à nouveau les règles du réseau de Mastercard et ses décisions relatives aux commissions d'interchange intra-EEE par défaut. Cette communication des griefs complémentaire complétait celle du 24 septembre 2003 en présentant une analyse plus approfondie des effets restrictifs générés sur la concurrence par les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard.

24. Les 3 et 4 juillet 2006, MasterCard a exercé son droit d'accès au dossier en prenant copie des documents papier. Le 22 août 2006, Mastercard a à nouveau eu accès au dossier papier à la demande de ses conseillers juridiques, qui avaient omis d'en copier certaines parties les 3 et 4 juillet.

25. Dans les semaines qui ont suivi, le conseiller-auditeur a admis 14 entités en qualité de tiers justifiant d'un intérêt suffisant pour être entendu, au sens de l'article 13, paragraphe 1, du règlement n° 773-2004, à savoir : la Royal Bank of Scotland, Airplus, trois systèmes de cartes de paiement espagnols (Servired S.C., Sistema 4B SA et Euro 6000 SA), le British Retail Consortium (BRC), une chaîne beige de détaillants (Kappé International BV), British Petroleum (BP), la European Retail Roundtable (ERRT), Hotels; Restaurants and Cafés in Europe (Hotrec), une association autrichienne d'hôtels (OHV), l'Association internationale du transport aérien (IATA), Royal Ahold et Ikea. Visa, Airplus, OHV, Hotrec et l'IATA ont présenté des observations écrites.

26. Les 14 et 15 novembre 2006, MasterCard a exercé sont droit à être entendu au cours d'une audition. EuroCommerce ainsi que neuf autres tiers ont assisté à cette audition (17).

27. Le 23 mars 2007, la Commission a envoyé un courrier à MasterCard (un "exposé des faits") en vue de lui donner accès aux documents rassemblés depuis sa dernière consultation du dossier, en juillet et août 2006, et de présenter les conclusions possibles que la Commission entendait tirer des faits nouveaux dans une décision.

28. MasterCard a répondu à l'exposé des faits les 16 et 22 mai 2007.

1.2. L'enquête de la Commission

29. Depuis 1992, la Commission a rassemblé des informations empiriques sur les effets des CMI de MasterCard en envoyant des demandes d'informations à des tiers ainsi qu'à MasterCard et à EuroCommerce. Les données obtenues auprès de 218 commerçants en 2004 ont été traitées et analysées dans le cadre d'une enquête menée par la Commission auprès des commerçants et fournie à MasterCard en annexe de la communication des griefs complémentaire du 20 juin 2006. La Commission a tenu une série de réunions avec des acteurs du marché, notamment au cours de l'année 2004, afin de mieux comprendre le fonctionnement de l'industrie des cartes de paiement et d'évaluer les effets des commissions d'interchange intra-EEE sur la concurrence (18).

30. La Commission s'est réunie à plusieurs reprises avec MasterCard et le plaignant afin d'examiner leurs contributions et avis respectifs. Elle s'est entretenue avec EuroCommerce le 11 novembre 2003, le 19 mars 2003, le 5 janvier 2005, au printemps 2005, le 4 juillet 2005 et le 14 mai 2007. Elle a rencontré MasterCard le 27 janvier 2004, le 18 février 2004, le 27 juillet 2004, le 12 novembre 2004, le 11 janvier 2005, le 15 septembre 2005 et le 25 mai 2007.

31. MasterCard, EuroCommerce et des tiers ont présenté des observations écrites ainsi que des avis de consultants en économie et d'universitaires favorables ou opposés à l'utilisation des commissions multilatérales d'interchange (19). La Commission a étudié ces contributions dans le détail.

1.3. Contexte général

1.3.1. Les décisions Visa de 2001 et 2002

32. Dans sa décision Visa I de 2001 (20), la Commission a accordé une attestation négative pour un certain nombre de règles du système Visa (la règle de non- discrimination ou "NDR" (21), les règles concernant l'émission transfrontalière et l'acquisition transfrontalière, le principe de la licence territoriale, la règle subordonnant l'acquisition à l'émission et la règle de Visa imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes ou "HACR").

33. Dans sa décision Visa II de 2002 (22), la Commission a accordé une exemption à l'application de l'article 81 du traité pour les CMI intra-régionales de Visa dans l'Union européenne, et ce pour une période de cinq ans, sous réserve de certaines conditions, dont la principale était que les CMI soient liées, et plafonnées, au niveau de certains coûts. Dans son analyse réalisée en application de l'article 81, paragraphe 1, du traité, la Commission a rejeté l'argument selon lequel les CMI étaient indispensables pour assurer l'existence du système Visa. La Commission a caractérisé la CMI comme "un accord entre concurrents qui restreint la liberté des banques de déterminer individuellement leur politique de prix et fausse les conditions de concurrence sur les marchés de l'émission et de l'acquisition Visa" (23).

34. L'exemption se fondait sur les propositions de modifications offertes par Visa en ce qui concerne les trois principaux éléments suivants : premièrement, Visa devait réduire progressivement le niveau de ses CMI. Deuxièmement, les CMI devaient être plafonnées au niveau des coûts de trois "services [spécifiques] ... fournis aux commerçants par les banques émettrices de Visa de manière indirecte, c'est-à-dire par l'intermédiaire des banques acquéreuses" (24). Ces "services" étaient les suivants : le traitement des transactions, la garantie de paiement et le financement gratuit. Les coûts de ces trois services devaient être déterminés par une étude de coûts, et le plafond en résultant était censé s'appliquer indépendamment des réductions de CMI décidées par Visa. Troisièmement, Visa devait permettre aux banques membres de révéler aux détaillants en faisant la demande aussi bien le niveau des CMI que les pourcentages relatifs des trois catégories de coûts (informations auparavant considérées comme des secrets d'affaires) (25).

35. La décision d'exemption Visa II de 2002 expire le 31 décembre 2007.

1.3.2. L'enquête sectorielle de la Commission concernant la banque de détail

36. Le 13 juin 2005, la Commission a décidé de lancer une "enquête sectorielle" dans le domaine de la banque de détail (26). L'enquête, dont le rapport final a été publié le 31 janvier 2007 (27), a principalement porté sur les cartes de paiement et les comptes courants, ainsi que sur d'autres services.

37. Bien que la présente décision ait trait à un domaine - celui des cartes de paiement - couvert par l'enquête sectorielle, la Commission a conservé le dossier de la présente affaire et les documents rassemblés à l'occasion de l'enquête sectorielle totalement séparément.

1.3.3. La création d'un espace unique de paiement en euro

38. Le projet de création d'un espace unique de paiement en euro ("SEPA") constitue une initiative gérée par le secteur bancaire européen lui-même et destinée à passer d'un ensemble de zones de paiement nationales distinctes à un espace intégré de paiement en euro. Le Conseil européen des paiements ("EPC") est l'organe de coordination et de décision pour toutes les questions ayant trait aux paiements.

39. Le SEPA couvre le débit direct, les virements et les cartes de paiement. Contrairement à ce qui est prévu pour le débit direct et les virements, l'EPC a choisi de ne pas créer un nouveau système paneuropéen pour les cartes de paiement, principalement parce qu'il existe déjà des systèmes internationaux fonctionnant en Europe. Le "cadre du SEPA relatif aux paiements par carte" adopté par l'EPC est, comme son nom l'indique, un cadre définissant la manière dont les banques, les systèmes de cartes et les processeurs de paiements sont censés fonctionner dans l'espace unique de paiement en euro.

2. Parties à la procédure

2.1. L'organisation de paiement MasterCard

40. MasterCard est une organisation de paiement internationale représentée par plusieurs personnes morales, dont deux, à savoir MasterCard Incorporated et MasterCard International Inc., sont enregistrées aux États-Unis, et une, Mastercard Europe Sprl, en Europe. Cette organisation de paiement réunit plusieurs milliers de banques qui émettent des cartes et/ou affilient des commerçants. Dans l'EEE, quelque [...] [secret d'affaires - 4] sont membres de l'organisation.

41. La structure et la gouvernance de MasterCard étant importantes pour l'appréciation juridique des CMI de Mastercard, les points qui suivent présentent la structure et le mode de gouvernance de l'organisation dans le détail. MasterCard estime que le 25 mai 2006, date de l'offre publique initiale de MasterCard Incorporated (voir le point 2.1.4), la nature de l'organisation est devenue fondamentalement différente. En conséquence, dans les points suivants, une distinction sera faite entre les périodes antérieure et postérieure à cette date.

2.1.1. Le concept de membre

Le concept de membre jusqu'au 25 mai 2006

42. Jusqu'au 25 mai 2006, l'organisation de paiement s'appuyait explicitement sur le concept de membre. Toute banque souhaitant émettre des cartes de paiement MasterCard/Maestro et/ou affilier des commerçants pour qu ils acceptent ces cartes MasterCard/Maestro devait demander son adhésion à l'organisation MasterCard (et devenir membre de MasterCard International Incorporated). Toute entité qui ne pouvait prétendre à devenir membre de l'organisation ou qui choisissait de ne pas l'être et qui se lançait ou avait l'intention de se lancer dans des activités réservées aux seuls membres devait soit prendre les mesures nécessaires pour se conformer aux conditions d'adhésion, soit cesser toute activité réservée aux membres.

43. Seuls les membres de MasterCard International Inc. se voyaient octroyer une licence leur permettant d'émettre des cartes de paiement MasterCard/Maestro et/ou d'affilier des commerçants pour qu'ils acceptent ces cartes (28). A partir du moment de la conclusion de l'accord de licence, les banques membres devenaient soumises aux règles du réseau MasterCard. Ces règles régissent, entre autres, la fixation des commissions multilatérales d'interchange et contiennent la règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes. Les demandes d'adhésion en Europe étaient examinées par le conseil d'administration européen. Chaque membre devait opter pour un ou plusieurs types d'adhésion. Il existait ainsi trois catégories de membres : les membres associés, les membres principaux et les membres affiliés. A chacune de ces catégories correspondaient des droits et obligations différents pour ce qui est de la participation à la prise de décision et des droits d'adhésion à acquitter.

Le concept de membre après le 25 mai 2006

44. L'introduction en bourse (ou "initial public offering", IPO) de MasterCard Incorporated effectuée le 25 mai 2006 n'a pas eu d'incidence sensible sur le concept de membre. La direction parle désormais de "titulaires de licence" plutôt que de "membres", mais, pour l'essentiel, le concept reste identique. Les banques membres de l'organisation étaient déjà des "titulaires de licences" de MasterCard International Incorporated avant l'IPO et restent des "membres" de MasterCard International Inc. après l'IPO (29). Comme c'était le cas avant l'IPO, seuls les "membres" peuvent obtenir une licence pour l'émission ou l'acquisition des produits de paiement MasterCard (30). De même, les règles relatives aux conditions d'adhésion et aux catégories de membres figurant dans les statuts reformulés et modifiés ("Restated and Amended Bylaws") de Mastercard sont restées pratiquement inchangées (31). Comme c'était le cas avant l'introduction en bourse, toute nouvelle demande d'adhésion émanant d'une banque européenne est examinée par les directeurs des banques membres du Conseil d'administration européen (32). Les accords de licence conclus entre MasterCard International Inc. et les banques membres avant l'IPO n'ont fait l'objet d'aucun avenant après l'IPO (33). Les banques sont, en outre, toujours regroupées dans différentes catégories (à savoir celles de membres associé/principal/affilié) après l'introduction en bourse.

2.1.2. Structure et prise de décision décentralisées

45. L'organisation de paiement MasterCard s'appuie sur un mode de gouvernance décentralisé. Les banques membres organisent leur coordination elles-mêmes de diverses façons, depuis les accords bilatéraux et multilatéraux jusqu'aux décisions que les organes composés d'administrateurs de banques [...] [secret d'affaires - 2A] prennent et qui lient l'ensemble des membres. Cette coordination du comportement commercial des banques membres s effectue à plusieurs niveaux : national, régional et mondial.

L'organisation de paiement MasterCard jusqu'au 25 mai 2006

46. Jusqu'au 25 mai 2006, l'organisation de paiement MasterCard fonctionnait de manière décentralisée à l'échelle mondiale. En particulier, les stratégies concernant la marque et les produits MasterCard étaient gérées au niveau régional sous la direction de plusieurs conseils d'administration régionaux composés de banques membres. Ces dernières étaient regroupées en six régions : Asie/Pacifique, Canada, Amérique latine, Moyen-Orient/Afrique, États-Unis et Europe. La région Europe comprenait notamment l'ensemble des États membres de l'Espace économique européen, ainsi que d'autres pays comme la Turquie. Le conseil d'administration de la région Europe était appelé "Europe Regional Board" (conseil d'administration régional pour l'Europe) ou "European Board" (conseil d'administration européen) (34).

47. Le conseil d'administration européen avait des pouvoirs identiques à ceux des autres conseils d'administration régionaux (35). Il était habilité à fixer les commissions d'interchange nationales par défaut si les banques membres ne se mettaient pas d'accord sur leur niveau de façon bilatérale ou multilatérale (36). En outre, jusqu'à la date du 25 mai 2006, le conseil d'administration européen a fixé toutes les commissions d'interchange intra-EEE par défaut pour les cartes de paiement MasterCard et Maestro. La plupart des taux fixés sont toujours appliqués actuellement. Comme tout autre conseil d'administration, le conseil d'administration européen disposait de l'autorité nécessaire pour gérer d'autres décisions importantes comme celles ayant trait aux éléments suivants : les demandes d'adhésion, les amendes et sanctions disciplinaires infligées en cas d'infraction aux règles du réseau, les politiques et procédures, dont les recommandations de mettre fin à l'adhésion d'une banque, l'approbation du budget des dépenses annuel, la fixation, l'imposition et la perception des droits d'adhésion des membres, la détermination de la répartition des éventuelles revenus excédentaires par rapport aux montants budgétisés, l'approbation des commissions d'interchange interrégionales et intra-régionales, le développement des produits et la définition des règles relatives au comarquage (37).

48. Chaque représentant siégeant au conseil d'administration européen devait être un directeur d'une banque membre disposant du pouvoir de décision pour l'ensemble de celle-ci ou, à tout le moins, pour ses activités ayant trait aux cartes de crédit, cartes de débit ou cartes à débit différé.

49. Les décisions du conseil d'administration européen étaient obligatoires pour les banques membres, sauf dans le cas où le conseil d'administration mondial de MasterCard Incorporated décidait, à la majorité des deux tiers (66 %), au moins, des directeurs présents à la réunion, de passer outre à la décision pour des raisons exceptionnelles (38).

L'organisation de paiement MasterCard depuis le 25 mai 2006

a. Le conseil d'administration européen

50. Le 25 mai 2006, les banques membres de MasterCard ont décidé de supprimer tous les conseils d'administration régionaux, à l'exception du conseil d'administration européen en approuvant les modifications apportées au mode de gouvernance de MasterCard Incorporated à la suite de son introduction en bourse. Le conseil d'administration européen a conservé d'importants pouvoirs en matière de prise de décision et la direction de MasterCard a insisté publiquement sur l'importance qu'il y avait à maintenir une contribution locale en Europe : "Nous apprécions beaucoup la contribution apportée par les conseils d'administration régionaux et entendons maintenir un conseil d'administration régional composé d'instances bien précises en Europe, de même que des conseils consultatifs régionaux (...) " (39).

51. Les banques européennes continuent donc de coordonner leurs comportements par l'intermédiaire du conseil d'administration européen. En outre, les représentants des banques membres sont désormais actifs également au sein des "conseils consultatifs" mondiaux et régionaux dans l'organisation MasterCard. En Europe, des conseils consultatifs ont été créés afin de regrouper les banques membres d'Europe occidentale, d'Europe méridionale et d'Europe centrale et orientale (40).

52. Comme le souligne MasterCard dans une communication interne, le conseil d'administration européen continue de prendre des décisions sur "des questions essentielles en Europe" (41). Ces questions essentielles sont les suivantes :

1) l'examen des demandes d'adhésion, 2) les amendes, 3) les règles de fonctionnement intra-régionales, 4) les évaluations et les frais, dans la mesure où ces évaluations et frais n'ont pas d'effet d'exclusion, 5) l'amélioration et le développement des produits intra-régionaux dans la mesure où les initiatives en matière de développement de produits ne concernent pas des éléments sensibles du point de vue de la concurrence, 6) le budget des dépenses annuel, 7) les fonds excédentaires, et 8) les règles relatives au comarquage et aux cartes affinité. Pour ce qui est des éléments énumérés aux points 1) à 4), le conseil d'administration européen exerce ses compétences en suivant, "de temps à autre", les directives du conseil d'administration mondial (42).

53. Le conseil d'administration européen continue de prendre des décisions en toute indépendance, et n'est lié par les directives données de temps à autre par le conseil d'administration mondial que pour certaines de ces matières (43) Comme MasterCard Incorporated l'a expliqué publiquement : "Certains aspects de nos opérations européennes seront gérés par le conseil d'administration européen (...), qui peut être amené à prendre des décisions différentes de celles de notre conseil de direction mondial. (...) Bien que le conseil de direction puisse, par un vote à la majorité simple ou des deux tiers selon les circonstances, annuler les décisions prises par le conseil d'administration européen ou exercer temporairement à sa place les compétences qui lui sont attribuées, ce dernier peut prendre des décisions autres que celles auxquelles serait parvenu le conseil de direction pour les mêmes questions (44) "

54. Cependant, les banques ont décidé de déléguer à [...] [secret d'affaires - 2A] MasterCard Incorporated le pouvoir de fixer les commissions d'interchange intra-EEE par défaut que détenait le conseil d'administration européen. Comme le résume Mastercard, les compétences du conseil d'administration européen avant et après le 25 mai 2006 sont "identiques (...) si l'on excepte les commissions d'interchange" (45). De plus amples informations sur le contexte dans lequel s'est inscrite cette modification du mode de gouvernance de l'organisation sont fournies au point 2.1.4.

55. Comme c'était le cas avant le 25 mai 2006, l'accord des banques européennes est une condition préalable à l'exercice des compétences du conseil d'administration européen par le conseil d'administration mondial, ainsi qu'à la cessation des activités du conseil d'administration européen. Le conseil d'administration mondial ne peut en décider qu'à la majorité de 75 % des directeurs qui le composent et doit obtenir l'accord des détenteurs d'actions de classe M européens (c'est-à-dire des banques membres européennes) (46) votant séparément en qualité de classe.

56. Les décisions du conseil d'administration européen continuent également d'être obligatoires pour les banques membres de Mastercard, excepté et jusqu'à ce que le Conseil d'administration mondial décide, à la majorité des deux tiers (66 %), au moins, des directeurs présents à la réunion, de passer outre à la décision (47). Le Conseil d'administration mondial ne peut passer outre aux décisions du conseil d'administration européen que dans des cas très exceptionnels (48).

57. Après l'IPO, la qualité de conseil d'administration composé de représentants des banques européennes du conseil d'administration européen (49) est également restée inchangée. Le conseil d'administration européen compte désormais entre 12 et 25 membres. Le directeur de classe M représentant les banques européennes au sein du conseil d'administration mondial est automatiquement membre du conseil d'administration européen (50). La participation de ce représentant des banques membres européennes aux deux conseils d'administration - l'européen et le mondial - facilite l'échange de vues entre le conseil d'administration européen, composé des représentants des banques, et le conseil de direction mondial. Le conseil d'administration mondial peut ainsi être facilement informé de l'avis des membres européens de MasterCard et en tenir compte dans son processus décisionnel.

b. Les forums nationaux de banques membres en Europe

58. Outre les pouvoirs de décision "essentiels" qu'elles ont gardés au conseil d'administration européen, les banques européennes ont conservé une importante marge de manœuvre pour coordonner leurs activités dans le cadre de conseils d'administration sous-régionaux que MasterCard appelle des "forums" de banques membres. On trouve ce type de forums dans des pays tels que le Royaume-Uni, l'Allemagne, la Norvège et la Pologne.

59. La direction de MasterCard encourage cette forme de prise de décision horizontale décentralisée au sein de l'organisation de paiement. Dans une présentation intitulée "Future governance of MasterCard in Europe" (51), elle affirme son soutien au développement des forums nationaux dans les pays où ils sont déjà en passe d'être lancés (Pays-Bas, Danemark, Hongrie et Finlande) et dans ceux où ils pourraient l'être (Italie, Belgique (52)). Des encouragements analogues ont été fournis aux banques irlandaises (53).

60. Que les banques choisissent de mettre officiellement en place un "forum" national ou non, les règles du réseau MasterCard prévoient que les banques peuvent toujours adopter des règles nationales spécifiques s'appliquant sur un marché déterminé et remplaçant en partie les règles du réseau mondiales. Selon les règles MasterCard et Maestro (54), les membres principaux et affiliés titulaires de licences MasterCard Maestro pour un pays (y compris de licences SEPA) et ayant représenté, au cours de l'année précédant la conclusion de l'accord, au moins [...] [secret d'affaires - 1A] des volumes d'émission et d'acquisition intra-pays pour MasterCard/Maestro, ont le pouvoir d'adopter des règles par défaut applicables à toutes les transactions intra-pays, y compris celles acquises par des membres situés hors du pays concerné.

61. Il en résulte que selon les pays, les banques locales ont parfois défini de nombreuses règles très détaillées couvrant des questions telles que le niveau et la structure des commissions d'interchange nationales par défaut, les règles de facturation interne et celles relatives aux règlements (55). Fait important, MasterCard Europe Sprl, MasterCard Incorporated et MasterCard International Incorporated ne doivent ni approuver ni certifier les règles nationales adoptées par les banques locales. La seule autorité que MasterCard Europe Sprl exerce en ce qui concerne les règles nationales a trait à la vérification, sur demande, de leur conformité avec les principes des règles de réseau mondiales lorsqu'un membre introduit une plainte à leur sujet (56).

62. [...] (57) [...] (58)] [secret d'affaires - 2A] (59).

2.1.3. Les personnes morales représentant l'organisation de paiement MasterCard

63. Outre le conseil d'administration européen et les forums nationaux de banques membres qui gèrent la coopération entre membres au sein de l'organisation de paiement aux niveaux régional (voir le point 2.1.2.a) et national (point 2.1.2 b), les personnes morales qui gèrent et représentent l'organisation de paiement sont MasterCard Incorporated et ses filiales consolidées MasterCard International Incorporated et MasterCard Europe Sprl.

2.1.3.1. MasterCard Incorporated

64. MasterCard Incorporated est une société anonyme américaine dont le siège social se trouve à Wilmington, dans l'État du Delaware. En 2002, MasterCard Incorporated, alors association de membres, est devenue une société anonyme privée dont les actions étaient entièrement détenues par les banques membres de MasterCard (les membres principaux) (60). Depuis le 25 mai 2006, MasterCard Incorporated est inscrite à la bourse de New York (l'"IPO"). Elle agit en qualité de société holding pour ses filiales entièrement consolidées MasterCard International Inc. et MasterCard Europe Sprl.

65. Le 25 mai 2006, les banques actionnaires de MasterCard Incorporated ont décidé de modifier le mode de gouvernance d'entreprise de la société.

a. Le mode de gouvernance d'entreprise avant le 25 mai 2006

66. Avant l'IPO du 25 mai 2006, il y avait deux types de participations dans MasterCard Incorporated, à savoir des actions de classe A (59 % des droits économiques et 100 % des droits de vote) et des actions de classe B (41 % des droits économiques et aucun droit de vote). Seules les banques ayant la qualité de membre principal (61) pouvaient détenir des actions de classe A.

67. MasterCard Incorporated et sa filiale MasterCard International Inc. étaient gérées par le "conseil d'administration mondial" (62), qui se composait de 18 personnes. Ces directeurs étaient, pour un tiers, des dirigeants de banques membres de la région Europe, pour un autre tiers, des dirigeants de banques membres de la région Etats-Unis, et pour le dernier tiers, des dirigeants de banques désignés par les banques membres des quatre autres régions du monde (Asie/Pacifique, Canada, Amérique latine et Moyen-Orient/Afrique) (63).

b. Le mode de gouvernance d'entreprise après le 25 mai 2006

68. A la suite de l'IPO, MasterCard Incorporated est devenue une société cotée en bourse dont le capital a été reclassé en trois catégories d'actions au lieu de deux : (64)

69. Les actions de classe A, cotées et échangées à la bourse de New York, représentent en tout, 59 % des droits économiques et 100 % des droits de vote. L'actionnariat se répartit comme suit : i) 49 % des droits économiques (représentant 83,05 % des droits de vote) sont détenus par des investisseurs publics (65), et ii) 10 % des droits économiques (représentant 16,95 % des droits de vote) par la MasterCard Foundation.

70. Les actions de classe B sont détenues par les banques ayant la qualité de membre principal de Mastercard et représentent 41 % des droits économiques, sans droits de vote.

71. Les actions de classe M sont également détenues par les banques ayant la qualité de membre principal (une action chacune). Les actions de classe M donnent le droit d'élire trois directeurs sur douze au conseil d'administration mondial et d'approuver certaines décisions exceptionnelles (par exemple, la cessation des activités du conseil d'administration européen). Les droits de vote liés aux actions de classe M sont aussi assortis de droits liés à une protection minimale des participations minoritaires (66) (par exemple, droit d'approuver la vente de tous les actifs, une fusion de la société ou la cessation de ses activités). Les actions de classe M ne sont pas assorties de droits économiques et sont automatiquement annulées si elles sont cédées.

72. Depuis l'IPO, le conseil d'administration mondial de MasterCard Incorporated se compose de 12 directeurs avec droit de vote et d'un "conseiller" sans droit de vote. Les directeurs avec droit de vote se répartissent comme suit : j) huit directeurs sont élus par les détenteurs d'actions de classe A (c'est-à-dire les investisseurs publics et la MasterCard Foundation) et ii) trois directeurs sont désignés par les détenteurs d'action de classe M représentant les institutions financières clientes de MasterCard des régions Amériques, Europe et Asie/Pacifique et Moyen-Orient et Afrique; iii) le directeur général est également un directeur. Les directeurs sont désignés par les actionnaires au cours d'une assemblée générale. La majorité des directeurs siégeant au conseil d'administration mondial sont réputés remplir les critères d'indépendance de la bourse de New York (67).

2.1.3.2. MasterCard International Inc.

73. Comme c'était le cas avant l'IPO de MasterCard Incorporated, MasterCard International mc. est une société à but non lucratif ("membership, corporation") basée aux États-Unis (68). Son siège se trouve dans la ville de Wilmington, dans l'État du Delaware et l'organe qui la gère est (également) le conseil d'administration mondial (voir ci-dessus, le point 2.1 .3.1.).

74. Comme c'était le cas avant l'IPO, il existe trois classes de membres au sein de MasterCard International Inc. : i) les membres de classe A, dépourvus de droit de vote, ii) les membres de classe B catégorie exclusivement ouverte à MasterCard Incorporated - qui possèdent des droits de vote exclusifs sur tous les sujets et perçoivent tous les dividendes et autres distributions approuvées par le conseil d'administration, et iii) les membres d'autres classes (membres affiliés) dont les droits, préférences et privilèges sont déterminés par le conseil d'administration. Le conseil de direction est élu-par les membres de classe B (c'est-à-dire par MasterCard Incorporated) au cours de l'assemblée annuelle des membres.

2.1.3.3. MasterCard Europe Sprl

75. MasterCard Europe Sprl est une filiale entièrement consolidée de MasterCard Incorporated dont le siège social se trouve à Waterloo, en Belgique. Le conseil de direction de MasterCard Europe Sprl se compose de trois directeurs : le président de MasterCard Europe Sprl, un représentant de MasterCard Incorporated et un représentant de MasterCard International Incorporated. La société est le successeur légal de l'entreprise qui a notifié les commissions d'interchange par défaut au nom de l'organisation de paiement en 1992, à savoir : Europay International SA (69).

2.1.4. L'IPO de MasterCard Incorporated

76. Une des raisons essentielles de l'introduction en bourse de MasterCard Incorporated était la nécessité de modifier le mode de gouvernance de l'organisation, de façon à permettre aux banques qui en étaient membres ainsi qu'aux personnes morales qui la géraient de mieux faire face à la surveillance régulatoire et juridique croissante pesant sur les CMI de MasterCard, tout en veillant à ce que les banques membres en Europe puissent continuer d'exercer une influence majeure sur les activités quotidiennes de l'organisation (70).

a. Les banques et la direction ont envisagé des solutions aux enquêtes antitrust

77. Il semblerait que la possibilité de modifier le mode de gouvernance de MasterCard Incorporated ait été, examiné pour la première fois le 20 novembre 2003, lorsque, à la suite de l'affaire Wal-Mart (71) aux États1Unis, le conseil d'administration mondial a abordé les problèmes relatifs à l'actionnariat et au mode de gouvernance à l'occasion d'une réunion [...] (72), [...] (73), [...] (74) et [...] [secret d'affaires - 3A] (75).

b. Les directeurs désignés au conseil d'administration mondial par les banques décident de moc4fier le mode de gouvernance

78. [...] [secret d'affaires - 3A1] (76).

79. [...] (77), [...] [secret d'affaires - 3A].

80. [...] [secret d'affaires - 3A] (78).

81. [...] (79) [...] [secret d'affaires- 3B] (80).

c. Solutions structurelles envisagées et participation étroite des banques membres à l'élaboration du nouveau mode de gouvernance de MasterCard Incorporated

82. [...] (81) [...] [secret d'affaires - 3B].

83. [...] (82) [...] [secret d'affaires-3A].

84. [...] (83), [...] (84), [...] (85), [...] (86) [secret d'affaires-3A].

85. [...] [secret d'affaires - 3A]

[...] (87), [...] (88), [...] (89) [secret d'affaires- 3A]

86. [...] (90), [...] [secret d'affaires- 3A] (91).

87. [...] (92) [...] [secret d'affaires - 3A] (93).

88. [...] (94) [...] (95) [...] (96) [SECRETD'AFFAIRES-3A] (97).

89. [...] [secret d'affaires - 3A] (98).

90. [...] (99) [...] (100), [...] [secret d'affaires -3A] (101).

91. [...] (102) [...] [secret d'affaires-3A] (103).

92. [banque] (104) [banque] (105) [...] (106), [...] (107), [...] (108) [...] [secret d'affaires - 3A].

d. Les banques actionnaires approuvent l'IPO pour maintenir les CMI dans le modèle d'entreprise

93. [...] (109) [...] [secret d'affaires - 3A] (110).

94. [...] (111) [secret d'affaires - 3A] (112)

95. [...] [secret d'affaires -3A] (113).

96. [...] (114) [...] [secret d'affaires - 3A]

97. Dans sa déclaration d'enregistrement soumise à la commission des valeurs mobilières des Etats-Unis ("Securities and Exchange Commission", ci-après dénommée "la SEC"), MasterCard Incorporated a rendu publiques les raisons de la transition vers sa nouvelle structure d'actionnariat et de gouvernance (115). Elle mentionnait plusieurs tendances telles que la migration des consommateurs et des entreprises vers les formes électroniques de paiement, la consolidation et la mondialisation des institutions financières clientes de MasterCard, le rôle croissant des commerçants et la concurrence accrue, mais aussi la surveillance régulatoire à laquelle était soumis son modèle d'entreprise : "nombreuses sont les difficultés juridiques et d'ordre régulatoire auxquelles nous devons faire face qui ont trait en partie à notre structure d'actionnariat et de gouvernance actuelle, dans laquelle nos clients - les institutions financières membres de notre entreprise - détiennent la totalité de nos actions ordinaires et sont associés à notre gouvernance du fait de la présence de leurs représentants au sein de nos conseils d'administration mondial et régionaux. En dépit de notre forte résistance face à ces difficultés, nous pensons qu'une structure d'actionnariat et de gouvernance plus ouverte à la suite de notre introduction en bourse devrait nous rendre moins vulnérables et nous fournir des défenses supplémentaires contre les difficultés que nous sommes susceptibles de devoir affronter (...)".

e. Le nouveau conseil d'administration mondial est investi du pouvoir d'établir les commissions d'interchange

98. [...] [secret d'affaires -2A] (116).

f. Conclusion

99. Les banques ont joué un rôle moteur dans l'introduction en bourse de Mastercard Incorporated. Elles l'ont acceptée parce qu'elles savaient que la nouvelle direction au conseil d'administration mondial continuerait d'agir dans leur intérêt commun. Alors que les banques européennes savaient qu'elles perdraient tout contrôle sur l'organe chargé de fixer les commissions d'interchange intra-EEE par défaut, elles ont consenti à cette modification du mode de gouvernance de l'organisation, avec l'espoir que l'indépendance du conseil mondial permettrait de réduire l'exposition de chacune d'elles à la surveillance des régulateurs et aux procédures judiciaires antitrust, protégeant du même coup les revenus que leur procurent l'interchange et maintenant les CMI de MasterCard comme élément du modèle d'entreprise. Si l'on considère l'IPO dans son contexte global, les banques qui ont voté en faveur des changements organisationnels apportés à MasterCard Incorporated ont "externalisé" la coordination de leur comportement concurrentiel pour la confier à un organe indépendant, tout en conservant le contrôle du pouvoir de décision sur d'autres questions essentielles non sensibles du point de vue des règles antitrust.

2.2. Position occupée sur le marché par l'organisation de paiement

MasterCard

aa) Volume et valeur des paiements effectués par carte MasterCard/Maestro Cartes MasterCard

100. Tant le nombre que la valeur des transactions transfrontalières effectuées par carte MasterCard dans la Communauté augmentent de façon assez constante.

An cours des cinq années de la période 2000-2005, la valeur des paiements transfrontaliers a augmenté de 47,11%, passant de 10 002 Mio euro en 2000 à 14 774 Mio en 2005 (117), soit une hausse moyenne annuelle de 8,07 %.

< emplacement tableau >

Cartes Maestro

101. Au cours de la période 2000-2005, la valeur des transactions transfrontalières effectuées par carte Maestro dans la Communauté a augmenté de 334 %, passant de 971 Mio euro en 2000 à 4 212 Mio euro en 2005, soit une hausse moyenne annuelle de 34,11 %.

< emplacement tableau >

b) Revenus générés par les commissions d'interchange intra-EEE par défaut

102. Jusqu'en 2005, la valeur totale des commissions d'interchange intra-EEE versées aux émetteurs par les acquéreurs a augmenté de façon constante.

Cartes MasterCard

103. Entre 2000 et 2005, les revenus des banques émettrices générés par les commissions d'interchange intra-EEE par défaut liées aux paiements transfrontaliers effectués au moyen de cartes portant le logo MasterCard ont augmenté de 64 %, passant de 99,3 Mio euro à 162,6 Mio euro (118), ce qui correspond à une augmentation moyenne annuelle des revenus/coûts liés aux commissions d'interchange de 10,37 %.

< emplacement tableau >

Cartes Maestro

104. Entre 2000 et 2005, les revenus liés aux commissions d'interchange transfrontalières pour ce qui concerne les cartes portant le logo Maestro ont augmenté de 329 %, passant de 5,8 Mio euro en 2000 à 24,9 Mio euro en 2005 (119), ce qui correspond à une augmentation moyenne annuelle des revenus liés aux commissions d'interchange de 33,8 %.

< emplacement tableau >

c) Position de MasterCard sur le marché

ca) Considérations générales

105. Pour analyser si un effet sensible s'exerce sur la concurrence, l'élément fondamental à prendre en considération est la position et l'importance des parties sur le marché, compte tenu de la structure de ce marché (120). Pour apprécier la position de MasterCard sur le marché et donc l'effet de ses décisions sur la concurrence, il est nécessaire de bien comprendre les différents éléments qui contribuent à la position qu'occupe MasterCard sur le marché en tant que réseau et qui se renforcent mutuellement par les effets de réseau. Les éléments se renforçant mutuellement et contribuant à la position qu'occupe un système de cartes de paiement sur le marché sont, notamment, la taille de son réseau de membres, le taux de pénétration parmi les différentes catégories de clients (titulaires de carte, commerçants), le taux d'acceptation élevé et le volume important des transactions, ainsi que la taille relative du réseau par rapport aux réseaux concurrents.

106. La position qu'occupe MasterCard sur le marché en tant que réseau ne peut donc être mesurée que par rapport à un ensemble unique de parts de marché. La Commission prend également en considération les économies de réseau réalisées pour les activités de MasterCard liées aux cartes (sur la base d'une évaluation du nombre de cartes de paiement actuellement émises par les banques membres de MasterCard, du nombre de membres de MasterCard, de l'étendue du réseau d'acceptation et des volumes de transactions) ainsi que la taille et le taux de croissance du réseau de MasterCard.

107. À l'instar de Visa, MasterCard se caractérise par d'importantes économies de réseau imputables à sa base importante de titulaires de cartes et au réseau d'acceptation étendu parmi les commerçants. Les réseaux d'émission et d'acceptation de MasterCard ainsi que ceux de Visa sont uniques dans l'EEE. Compte tenu du fonctionnement économique des industries de réseau telles que le secteur des cartes de paiement, les réseaux en place bien établis bénéficient d'un avantage concurrentiel important sur tout autre réseau concurrent. L'étendue du réseau de MasterCard n'est égalée que par un seul autre réseau, à savoir Visa.

108. MasterCard détient une part de marché significative (du point de vue du nombre total de cartes émises) et est sur le point d'encore l'accroître en prenant le contrôle de systèmes nationaux de cartes de paiement dans l'EEE. Citons comme exemples la migration de Bankomatkarte vers Maestro en Autriche (1999), de l'EC-Karte vers Maestro en Suisse (2003), de Switch vers Maestro au Royaume-Uni (2004/2005) (121), les efforts déployés actuellement par MasterCard et Visa pour réaliser la migration de la carte de retrait EC en Allemagne [...] [secret d'affaires - 5A] vers les cartes à débit différé portant le logo MasterCard ou Visa en [...] [secret d'affaires - 5A]. De plus amples informations à ce sujet figurent au point 8.2.2.4.

cb) Nombre de cartes MasterCard/Maestro émises

109. Un rapport sectoriel indépendant présente les chiffres suivants concernant les cartes de paiement internationales émises en Europe occidentale (UE-15 (122) plus la Norvège, la Turquie et la Suisse) pour 2004 (123). Dans ce domaine, MasterCard détenait une part de marché de 57,20 % en 2004 contre 57,30 % en 2002 (124). La forte position de l'association MasterCard sur le marché paraît donc stable.

110. Dans l'ensemble de l'EEE, le taux de pénétration actuel de MasterCard sur le marché par rapport au nombre total de cartes émises est d'environ 45 %. Cela signifie que 45 % de la totalité des cartes émises dans l'ensemble de l'EEE portent un logo MasterCard ou Maestro.

< emplacement tableau >

111. Le diagramme i montre également que seuls 8 % de la totalité des cartes en circulation en Europe sont des cartes de paiement "purement" nationales, c'est-à-dire des cartes ne portant pas encore de logo international en plus d'un logo national.

112. En 2004, le taux de pénétration de MasterCard par pays, calculé par rapport au nombre de cartes émises dans les États membres de l'EEE, était le suivant.

< emplacement tableau >

113. En juillet 2005, MasterCard a déclaré sur son site web qu'il y avait au total 350 millions de cartes MasterCard et Maestro en circulation en Europe (125) dont 258,3 millions de cartes de débit portant le logo Maestro (126).

cc) Réseau d'acceptation étendu

114. Selon MasterCard, ses cartes de débit Maestro sont acceptées par près de 85 % des commerçants acceptant les cartes de débit dans 29 États membres de l'EEE (127) et plus de 6,1 millions de points de vente acceptaient les cartes Maestro à la fin de 2005 (128).

115. Selon un rapport indépendant du secteur, en 2004, 4,9 millions de commerçants acceptaient les cartes de crédit et à débit différé portant un logo de MasterCard et, la même année, 3,9 millions de commerçants acceptaient les cartes Maestro. Le réseau d'acceptation de Visa paraît tout aussi étendu : en 2004, 4,9 millions de commerçants acceptaient les cartes Visa et 4,3 millions de commerçants acceptaient les cartes Visa Electron. Cela signifie que la plupart des commerçants acceptant les cartes de crédit MasterCard acceptent également les cartes de crédit Visa, un phénomène communément appelé "dualité" (129). Les réseaux d'acceptation des cartes American Express et Diners Club sont beaucoup moins étendus que ceux de MasterCard et Visa, les cartes American Express et Diners étant respectivement acceptées dans 2,4 millions et 1,9 million de points de vente. Le diagramme suivant-montre de façon manifeste l'ampleur du réseau d'acceptation de MasterCard (130).

<emplacement tableau>

bd) Réseau de membres étendu

L'association MasterCard compte plus de [...] [secret d'affaires - 4] banques émettrices de cartes de paiement MasterCard/Maestro dans l'EEE (131). Entre 1997 et 2002, près de [...] [secret d'affaires - 41] nouvelles banques obtiennent chaque année une licence d'émission (ou des licences cumulées d'émission et d'acquisition) auprès de MasterCard pour l'Union européenne (132).

ce) Volumes de transactions

116. Dans sa déclaration du 5 janvier 2005, MasterCard avance des chiffres relatifs aux volumes de transactions par pays et laisse entendre que sa part de marché est insignifiante dans la plupart des Etats membres de 1'EEE. Selon ces chiffres, les parts de marché de MasterCard sont inférieures à [...I% dans [...] [secret d'affaires - 4] États membres de l'EEE et supérieures à [...]% dans [...) [secret d'affaires - 4] États membres de l'EEE, sa part de marché la plus élevée étant atteinte en Autriche ([...] %) [secret d'affaires -4] (133).

117. On peut toutefois émettre des doutes quant à la fiabilité des données communiquées par MasterCard. Celles relatives aux volumes de transactions ont, apparemment, un caractère purement estimatif. La direction de Mastercard ne dispose de données propres concernant les volumes de transactions MasterCard/Maestro que pour les pays dans lesquels l'association effectue elle- même le traitement des transactions par carte nationales. À l'exception de quelques États membres de l'EEE (134), MasterCard ne traité pas ses propres transactions et n'a donc aucun accès direct aux données. La direction de MasterCard ne dispose même pas d'un relevé complet des banques membres qui émettent effectivement des cartes en Europe (135). Par ailleurs, elle ne recueille des informations sur les volumes de transactions qu'auprès de quelques-unes de ses [...] [secret d'affaires - 4] banques membres, par l'intermédiaire de "rapports trimestriels des membres" (Quarterly Member Reports). Il est difficile de savoir dans quelle mesure les données transmises par MasterCard concernant les volumes de transactions reposent sur ces rapports, dans quelle mesure la direction de MasterCard "complète" ces informations par des estimations, et à l'aide de quelles techniques d'échantillonnage ces estimations sont établies.

3. OBJET DE LA PRESENTE DECISION

118. La présente décision porte sur les commissions multilatérales d'interchange (CMI) appliquées par MasterCard. Les CMI de MasterCard constituent une décision d'une association d'entreprises comprenant les règles du réseau MasterCard et les décisions des organes/dirigeants de l'organisation [...][secret d'affaires - 2A] intra-EEE par défaut et les commissions d'interchange par défaut du SEPA/internes à la zone euro qui s'appliquent à la quasi-intégralité des transactions transfrontalières, et à certaines transactions nationales (136) effectuées au moyen de cartes de paiement portant le logo Mastercard ou Maestro dans l'Espace économique européen. Le champ d'application de la présente décision exclut, d'une part, toutes les commissions d'interchange fixées bilatéralement et, d'autre part, toutes les commissions d'interchange nationales par défaut [...] [secret d'affaires - 2A] La présente décision porte en outre sur certains aspects de la règle de Mastercard imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes ("Honour All Cards rule") qui accentue les effets restrictifs des CMI de MasterCard.

3.1. Les CMI de MasterCard

3.1.1. Le mécanisme déjà ancien des commissions d'interchange par défaut de MasterCard

119. Les CMI de Mastercard sont fondées sur les statuts de MasterCard Incorporated, les statuts de MasterCard International Incorporated, le manuel sur les commissions d'interchange et de service ainsi que sur les règles mondiales de Maestro qui sont publiées par MasterCard International Inc. (137). Ces règles (138) reposent sur le principe que les banques acquéreuses doivent payer aux banques émettrices une commission d'interchange pour chaque transaction de paiement effectuée dans un point de vente au moyen d'une carte de paiement portant le logo Mastercard ou Maestro, excepté lorsque les banques concernées par la transaction conviennent bilatéralement d'effectuer la compensation et le règlement selon d'autres modalités. MasterCard ne conteste pas le fait qu'en théorie, les commissions d'interchange pourraient également être versées par les banques émettrices aux banques acquéreuses.

120. Le niveau des commissions d'interchange dans l'organisation Mastercard peut être fixé de plusieurs manières et le nombre d'options dont disposent les banques membres à cet égard s'est nettement accru après l'introduction en bourse de Mastercard Incorporated. Par principe, les banques émettrices et les banques acquéreuses peuvent toujours s'entendre bilatéralement sur les commissions d'interchange. Les commissions fixées selon cette méthode priment alors toute autre commission arrêtée par les organisations de [Mastercard] [...] [secret d'affaires - 2A] appartenant à l'organisation. Cependant, en l'absence d'un accord bilatéral, une commission d'interchange "par défaut" sera appliquée à la transaction.

121. MasterCard distingue habituellement plusieurs types de commissions d'interchange par défaut les commissions interrégionales, les commissions intra-régionales et les commissions intra-pays, les commissions les plus spécifiques prévalant sur les autres (139).

122. Les commissions d'interchange intra-EEE par défauts, en particulier, sont des commissions multilatérales d'interchange qui s'appliquent par défaut :

• aux paiements transfrontaliers par carte Mastercard et Maestro effectués entre les Etats membres de l'EEE, si aucune autre commission d'interchange n'est définie par un accord bilatéral, et

• aux paiements nationaux par carte Mastercard ou Maestro dans les États membres de l'EEE si aucune autre commission d'interchange n'est définie par un accord bilatéral ou un accord multilatéral entre les représentants des banques ("CMI nationales", voir ci-après).

123. Le niveau et la structure des commissions d'interchange intra-EEE par défaut, qui font l'objet de la présente décision, sont exposés à l'annexe 1.

124. Les commissions d'interchange intra-pays par défaut (ci-après dénommées "CMI nationales") sont, en revanche, appliquées aux paiements effectués au moyen d'une carte nationale à l'intérieur des États membres de l'EEE. Les banques émettrices et les banques acquéreuses qui détiennent des licences

Mastercard ou Maestro "ont le pouvoir" (140) de convenir de programmes de commissions d'interchange par défaut applicables à l'ensemble des transactions intra-pays. La décision d'adopter de telles commissions d'interchange nationales par défaut requiert [...] [secret d'affaires - 2B] (141) Ces commissions remplacent alors les commissions d'interchange par défaut intra-EEE et sont considérées comme des commissions par défaut appropriées pour les transactions de paiement dans le pays concerné. En tant que simples commissions "par défaut", ces CMI nationales ne s'appliquent qu'en l'absence d'accords bilatéraux.

125. Il est essentiel de comprendre que le "mécanisme par défaut" de Mastercard constitue la garantie qu'une commission d'interchange sera toujours obligatoirement (appliquée à toute transaction de paiement par carte Mastercard ou Maestro. Le niveau des commissions d'interchange intra-EEE étant une valeur positive, le mécanisme par défaut exclut la possibilité qu'en l'absence d'un accord sur les commissions d'interchange entre les banques membres, la compensation et le règlement d'une transaction par carte soient effectués à la simple valeur nominale de la créance (c'est-à-dire "au pair").

3.1.2. Les modifications introduites par MasterCard à son mécanisme de commissions "par défauts" après son introduction en bourse

a. Les nouvelles commissions "par défaut" pour la zone euro et l'Europe orientale

126. Le 4 décembre 2006, MasterCard a annoncé publiquement de nouvelles "commissions d'interchange par défaut du SEPA" pour les cartes de débit Maestro (142) souhaitant se mettre en conformité avec le cadre du SEPA relatif aux paiements par carte adopté par le Conseil européen des paiements (143). Ces commissions sont couvertes par la présente décision.

127. Les commissions ont été fixées à 0,05 euro + 0,20 % de la valeur de la transaction pour les paiements par carte à puce et code confidentiel (144) les "gros commerçants" bénéficiant d'une réduction spéciale de 0,03 euro + 0,12 % de la valeur de la transaction (145). Selon MasterCard, les commissions SEPA s'appliqueraient, dans un premier temps, aux paiements Maestro en euro dans les pays de la zone euro ou entre des Etats membres de la zone euro. Dans certains pays, toutefois, les CMI nationales "varieraient initialement en fonction de dispositions locales" (146).

128. Toutefois, peu de temps après la publication par MasterCard des commissions d'interchange par défaut du SEPA, des événements l'ont obligée à remettre à plus tard leur application sur le marché. Le 30 mars 2007, la Febelfin, fédération du secteur financier belge, a annoncé que la migration de la carte de débit nationale Bancontact/Mr. Cash vers les cartes Maestro n'aurait pas lieu le 1er janvier 2008, comme prévu initialement. MasterCard a ensuite annoncé que Maestro serait néanmoins introduite en Belgique "comme un système local de carte de débit" (147). MasterCard est alors revenue sur sa déclaration annonçant que les commissions d'interchange par défaut du SEPA s'appliqueraient dans la zone euro déjà à partir du 1er janvier 2008, et a indiqué que l'application des commissions était reportée à une date indéterminée (148).

129. Le 8 novembre 2007, MasterCard a informé la Commission qu'elle avait adopté des "commissions d'interchange internes à la zone euro" pour les cartes de débit Maestro. [...] (149), [...] (150) [secret d'affaires - 2A]. Cette fois, les nouvelles commissions d'interchange pour la zone euro n'ont pas été publiées et MasterCard a déclaré ces tarifs confidentiels (151). [...] [secret d'affaires - 2A].

130. Le 11 janvier 2007, MasterCard a aussi introduit de nouveaux tarifs de commissions d'interchange par défaut pour l'Europe orientale (Ukraine, Belarus, Russie, les Balkans, etc). Depuis lors, en Europe, elle distingue les commissions d'interchange intra-régionales par défaut suivantes :

• les commissions d'interchange intra-EEE par défaut dans la sous-région de l'EEE (Turquie, Suisse et Israël compris),

• les commissions d'interchange par défaut du SEPA dans la zone euro (rebaptisées, depuis le 8 novembre 2007, les "commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro"); et

• les commissions d'interchange intra-européennes en Europe orientale (Ukraine, Belarus, Russie, les Balkans, etc.); ces nouvelles commissions ne sont pas couvertes par la présente décision (152)

b. L'offre de MasterCard aux banques de la zone euro

131. S'étant rendu compte que le projet SEPA représentait un créneau commercial unique, MasterCard s'est adressée à toutes les banques de la zone euro pour négocier une migration de leurs portefeuilles de cartes vers la marque Maestro. MasterCard favorise ces migrations en faisant notamment la promotion d'une "offre de carte de débit SEPA" qu'elle décrit de la manière suivante :

[...] [secret d'affaires - 2B]

132. Lorsque les transactions nationales par Maestro représenteront une "part significative" des transactions, trois options s'offriront aux banques Maestro pour fixer les CMI nationales (153) :

Option 1 - [...] [secret d'affaires - 2B]

Option 2 - [...] [secret d'affaires - 2B]

Option 3 - [...] [secret d'affaires - 2B]

133. [...] (154) [...] [secret d'affaires-2A] (155).

134. [...] (156), [...] (157), [secret d'affaires- 2A] (158)

135. [...] [secret d'affaires- 2A]

3.1.3. Par qui les commissions d'interchange intra-EEE par défaut sont-elles fixées ?

136. Jusqu'au 25 mai 2006, le "conseil d'administration régional pour l'Europe", désormais appelé par MasterCard le "conseil d'administration européen", ou parfois également le "conseil d'administration de MasterCard Europe" (ci-après dénommé "conseil d'administration européen") fixait le niveau des commissions d'interchange par défaut intra-EEE. Ce conseil d'administration regroupait et regroupe encore des représentants des banques installées dans l'ensemble de l'EEE.

137. [...] (159), [...] [secret d'affaires - 2A]

3.1.4. La destination du produit des commissions d'interchange intra-EEE par défaut

138. MasterCard n'impose généralement pas aux banques émettrices un mode particulier d'utilisation du produit des commissions d'interchange (160). La même chose vaut pour les commissions d'interchange intra-EEE par défaut. MasterCard ne contrôle pas non plus de manière systématique l'usage que font les banques émettrices du produit des commissions d'interchange (161).

3.1.5. Le flux des paiements et le rôle du gestionnaire du système

139. Dans la structure de paiement MasterCard, une transaction ordinaire de paiement par carte se déroule de la manière suivante :

<emplacement tableau>

140. Lorsque le titulaire d'une carte achète un bien/service pour une somme de 100 euro, par exemple, le commerçant encaisse .en fin de compte 98,50 euro, la différence correspondant à la commission d'interchange (1 euro, par exemple) et aux autres frais de l'acquéreur (commission versée à MasterCard, propres coûts de traitement, etc.) ainsi qu'à sa marge bénéficiaire (0,50 euro, par exemple) (162).

141. Dans ce contexte, le rôle que joue MasterCard Incorporated, en qualité de propriétaire du système, consiste à traiter les transactions transfrontalières effectuées par carte de paiement et, ce faisant, à vérifier que la commission d'interchange correspondante est bien déduite au profit de la banque émettrice. L'acquéreur se borne à indiquer le tarif de commission d'interchange qu'il applique à une transaction donnée. Cette information est ensuite transmise à la banque émettrice via le réseau informatique de MasterCard et le processeur de MasterCard Incorporated vérifie le tarif de l'interchange. Si l'acquéreur tente de "tricher" au détriment de l'émetteur en réclamant un tarif de commission d'interchange préférentiel inférieur, MasterCard Incorporated intervient et augmente le tarif réclamé (163).

3.1.6. La structure et le niveau des commissions d'interchange intra-EEE par défaut

142. Comme indiqué à l'annexe 1, MasterCard distingue actuellement 27 tarifs de commissions d'interchange intra-EEE par défaut pour les cartes de paiement portant le logo MasterCard (cartes de crédit ou cartes à débit différé) et 5 tarifs pour les cartes de paiement portant le logo Maestro (cartes de débit). Ces tarifs s'appliquent uniformément dans l'ensemble des Etats membres de l'EEE. A titre d'exemple, le tarif applicable à un paiement par carte transfrontalier effectué entre l'Italie et l'Allemagne est exactement identique à celui applicable à un paiement par carte transfrontalier réalisé entre le Royaume-Uni et l'Espagne.

143. Au cours de la période comprise entre 2000 et 2006, la moyenne pondérée (164) de l'ensemble des tarifs appliqués aux cartes de paiement portant le logo MasterCard a oscillé entre [...] [secret d'affaires - 2A]. Pendant cette même période, les cartes portant le logo Maestro ont rapporté en moyenne entre [...] [secret d'affaires - 2A] (165) Les commissions d'interchange applicables aux cartes portant le logo MasterCard ont donc toujours été environ [...] [secret d'affaires - 2A] en pourcentage de la valeur de la transaction que celles applicables aux cartes de débit portant le logo Maestro.

< emplacement tableau >

[secret d'affaires - 2A]

< emplacement tableau >

[secret d'affaires - 2]

144. Le diagramme 4 illustre graphiquement l'évolution de la moyenne pondérée entre 2000 et 2006 (168).

< emplacement tableau >

[secret d'affaires - 2A]

145. Comme le montrent le diagramme 4, la moyenne pondérée du segment des cartes de crédit et des cartes à débit différé [...] [secret d'affaires - 2A]. Dans le segment des cartes de débit [secret d'affaires - 2A]. Cette évolution s'est produite au moment où le volume et la valeur des transactions du système MasterCard [...] [secret d'affaires - 2A] (169).

3.1.7. La finalité des commissions d'interchange selon MasterCard

146. La position de MasterCard quant à la finalité de ses commissions d'interchange a évolué au fil du temps.

a) Les commissions d'interchange en tant que prix/dédommagement des services rendus

147. À l'origine, MasterCard qualifiait ses commissions d'interchange de mécanisme grâce auquel l'acquéreur "rembourse" à l'émetteur les frais supportés par celui-ci au moment de la transaction, qui ne sont pas remboursés à un autre niveau. D'après les documents de l'époque, les commissions étaient "destinées à dédommager un membre des frais particuliers qu'engendrent, pour lui, les transactions d'interchange" (170). En 2001, la méthode suivie pour déterminer le niveau des CMI était encore décrite comme "une façon de prendre en compte des frais particuliers". La méthodologie appliquée pour établir le niveau des commissions peut être vue comme un mode de "rémunération à l'acte" (171) grâce auquel "les acquéreurs dédommagent les émetteurs du déséquilibre des coûts liés aux frais supportés par les émetteurs avec la fourniture des services suivants qui profitent au commerçant". Pendant cette première période, un manuel interne expliquait également la finalité des commissions d'interchange aux banques membres de MasterCard dans les termes suivants : "La commission d'interchange est un prix payé par l'acquéreur à l'émetteur pour le service fourni dans une transaction réalisée à un point de vente (...)" (172). Ce même manuel qui qualifiait antérieurement les commissions d'interchange de "prix" explique aujourd'hui la raison d'être des commissions d'interchange de la manière suivante : "La commission d'interchange est une commission payée par l'acquéreur à l'émetteur pour compenser le déséquilibre entre les coûts et les recettes qu'ils supportent tous les deux en fournissant au titulaire de la carte ou au commerçant un système de paiement" (173).

b) Des commissions d'interchange en tant que mécanisme d'équilibrage

148. Dans sa réponse du 5 janvier 2004 à la communication des griefs de la Commission du 24 septembre 2003, MasterCard donne les justifications suivantes aux commissions d'interchange. Plutôt que de qualifier les commissions d'interchange de dédommagement des banques émettrices pour certains frais particuliers voire de "prix", elles sont qualifiées d'outils permettant de répartir les revenus générés entre les banques émettrices et les banques acquéreuses afin d'équilibrer correctement les demandes des titulaires de cartes et des commerçants.

149. Pour MasterCard, les acquéreurs et les émetteurs sont des partenaires qui collaborent à une "entreprise commune" pour fournir un "produit conjoint". MasterCard indique qu'elle fournit, conjointement avec ses émetteurs et ses acquéreurs, des services de cartes de paiement, à la fois aux titulaires de cartes et aux commerçants (174). Il faut donc analyser les services distincts fournis par MasterCard, les émetteurs et les acquéreurs en tant que "service de paiement MasterCard" qui se définit comme "un service permettant la coopération" ou "un service de coordination de la demande" rendu aux titulaires de cartes et aux commerçants (175).

150. Pour MasterCard, il est erroné de penser que les commissions d'interchange correspondent à un paiement des frais supportés par les émetteurs et imputables aux acquéreurs et aux commerçants (176). Les commissions d'interchange seraient, au contraire, une "valeur indicative de l'élasticité de la demande des commerçants", qui prend en compte les garanties de paiement, le financement pour paiement différé et le traitement des transactions entrantes (177). MasterCard ne considère pas que ses études de coûts avaient pour but "l'identification des couts supportés par l'émetteur, qui devraient être remboursés par l'acquéreur". Ses études de coûts étaient au contraire destinées à estimer "... le coût d'opportunité pour les commerçants d'avoir leur propre carte d'enseigne, en partant du principe que ce coût d'opportunité est lié à la demande des commerçants en ce qui concerne les cartes de paiement MasterCard" (178). Pour MasterCard, ses études de coûts doivent être considérées comme une solution de remplacement de l'analyse empirique de la manière dont les demandes et les prix s'équilibrent le mieux de part et d'autre de son réseau de paiement, puisqu' "il est tout simplement impossible de réaliser une analyse de Baxter-complète sur l'ensemble du réseau MasterCard" (179).

151. Se référant à l'"analyse Baxter", MasterCard déclare que (180) "[...] dans un système de carte de paiement quadripartite, les membres sont libres de fixer individuellement leurs propres prix pour les titulaires des cartes et les commerçants, et ces prix sont déterminés par la concurrence inter et intra-système. En raison de ces deux processus compétitifs indépendants, il est impossible de s'attendre à ce que les prix imposés aux titulaires de cartes et aux commerçants reflètent automatiquement la structure de prix optimale pour les services de paiement en général... Sans un mécanisme de correction, un système quadripartite ne pourrait pas garantir que les demandes émanant des deux côtés soient correctement équilibrées. [...] La commission d'interchange constitue une solution à ce problème, en compensant le défaut tarifaire du système ouvert. Du point de vue du système, la commission d'interchange assure un transfert de revenus entre l'émetteur et l'acquéreur afin d'obtenir la meilleure fourniture de services possible aux commerçants et aux titulaires de cartes de la part à la fois de l'acquéreur et de l'émetteur [...]".

152. MasterCard estime qu'"il existe une commission d'interchange maximisant la production du système". Une commission d'interchange "optimale" reflète l'élasticité de la demande de chaque partie, les coûts respectifs des émetteurs et des acquéreurs et la force relative des effets de réseau (181). Les CMI de MasterCard ont été conçues pour tenir compte des effets de réseau du système et pour maximiser la "production" globale de ce dernier (182).

c) MasterCard clarifie la finalité des CMI

153. Dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire du 15 octobre 2005, MasterCard a de nouveau décrit les commissions d'interchange comme un "mécanisme destiné à équilibrer la demande du titulaire de la carte, d'une part, et du commerçant, d'autre part, pour les services d'un système de paiement qui consiste à répartir le coût de la fourniture du service entre les émetteurs et les acquéreurs du système" (183) MasterCard estime en outre que la Commission a mal interprété quelques-unes des déclarations antérieures de l'association concernant les commissions d'interchange et qu'elle a d'ailleurs toujours qualifié les CMI de mécanisme destiné à équilibrer les demandes des titulaires de cartes et des commerçants, et non pas de "prix à payer" (184).

154. MasterCard confirme que les principes économiques sur lesquels reposent les commissions d'interchange dans son système ont été exposés dans le "modèle de Baxter" (185). En 1983, William Baxter (186) a affirmé que la taille d'un système de cartes est portée à son maximum lorsque les coûts marginaux supportés par les émetteurs et les acquéreurs sont partagés entre le titulaire de la carte et le commerçant proportionnellement à la valeur que chacun donne aux services rendus (187).

155. La question de la cohérence dans le temps des arguments de MasterCard quant à la finalité de ses CMI n'est pas tranchée. L'élément déterminant est que si l'on en croit les observations les plus récentes de MasterCard, ses CMI constituent "un mécanisme servant à équilibrer les demandes" des titulaires de cartes et des commerçants, et non "un prix" à proprement parler. L'évaluation des CMI de MasterCard effectuée dans' la présente décision au regard du droit communautaire de la concurrence se fonde donc sur la théorie de l'"équilibrage des demandes".

3.1.8. La procédure suivie par MasterCard pour fixer les commissions d'interchange par défaut

3.1.8.1. Le processus décisionnel en vigueur entre le 22.5.1992 et le 14.9.2006

156. La procédure et la méthodologie suivies entre le 22 mai 1992 et le 14 septembre 2006 pour déterminer le niveau des commissions d'interchange intra-EEE par défaut sont décrites dans les considérants suivants.

157. [...] [secret d'affaires - 2A]

158. [...~ [secret d'affaires - 2A (188).

159. [...] [secret d'affaires -2A]

160. Enfin, le conseil d'administration européen pouvait soit adopter, soit rejeter les propositions (189).

3.1.8.2. Le processus décisionnel depuis le 14 septembre 2006 (190)

161. [...] (191) [...] [secret d'affaires - 2A] (192)

162. [...] [secret d'affaires - 2A] (193).

163. [...] (194) [...] [secret d'affaires- 2A]

164. [...] [secret d'affaires - 2A]

165. [...]. (195) [...] [secret d'affaires - 2A]

166. [...] [secret d'affaires - 2A]

167. Selon Mastercard, la nouvelle procédure a été appliquée pour la première fois en janvier 2007, au moment où MasterCard a scindé la région européenne en trois sous-régions. MasterCard a, à ce moment-là, décidé de modifier légèrement les tarifs des commissions d'interchange intra-EEE par défaut avec effet au 11 janvier 2007 (196).

3.1.8.3. La méthodologie de MasterCard pour la fixation des commissions d'interchange par défaut

168. [...] "MasterCard Standard Interchange Methodology" (197) (198) [...] "MasterCard Global Debit Interchange Methodology [...] [secret d'affaires - 2A] (199).

169. [...] (200). [...] [secret d'affaires - 2A] (201).

a) Méthode appliquée pour fixer les CMI des cartes portant le logo MasterCard

170. Les commissions d'interchange intra-EEE par défaut 2pour les cartes de crédit (cartes "consommateurs" ou cartes commerciales 202) et les cartes à débit différé sont fixées en suivant la méthode "MasterCard Standard Interchange Methodology" (méthode MasterCard ordinaire pour la fixation de l'interchange). Cette méthode mesure les facteurs de coûts suivants pour les banques émettrices :

i. les coûts du financement gratuit

ii. les coûts de la garantie de paiement

iii. les frais de traitement.

171. Ce n'est qu'après avoir reçu la communication des griefs de la Commission que MasterCard a publié pour la première fois sur Internet les éléments de coût de sa CMI pour paiement ultérieur. À l'époque, les éléments de coûts de la CMI pour paiement ultérieur se ventilaient en 50 % de coûts pour la garantie de paiement, 25 % de frais de traitement et 25 % de coûts pour le financement gratuit. A la date d'adoption de la présente décision, le site web de MasterCard indique la ventilation suivante : 51 % de coûts pour la garantie de paiement, 14 % de frais pour le financement gratuit et 35 % de frais de traitement. Des études de coûts sont effectuées tous les deux ans par des conseillers économiques de MasterCard sur la base des éléments de coûts décrits dans le considérant précédent fournis à MasterCard par un échantillon de banques émettrices du réseau MasterCard.

172. Les études de coûts n'ont pas pour objet de chiffrer les frais d'émission afin de pouvoir estimer la demande des titulaires de cartes. MasterCard ne réalise d'ailleurs jamais d'étude de coûts pour estimer la demande des titulaires de cartes. Les premières études de coûts furent menées aux États-Unis, il y a plus de trente ans, pour évaluer la demande des commerçants pour ce qui est de l'acceptation des cartes de crédit MasterCard (203). En utilisant une valeur indicative correspondant au calcul des coûts fictifs que les commerçants devraient supporter pour émettre leur propre carte d'enseigne, on évalue le montant que la communauté marchande est prête à payer.

173. Selon MasterCard, la commission d'interchange moyenne peut alors être fixée à une valeur légèrement inférieure à la valeur calculée dans l'étude de coûts :

"(...) Une fois encore, l'idée c'est de s'assurer que lorsque nous fixons une commission d'interchange, elle ne dépasse pas un montant que, selon notre calcul, un commerçant devrait être disposé à payer, vu qu'une carte de crédit émise par une banque quadripartite est un assez bon substitut d'une carte d'enseigne. Cela explique, espérons-nous, l'utilité de l'étude de coûts elle-même."

174. L'étude de coûts n'a donc pas pour but d'identifier et de mesurer des coûts d'émission spécifiques-qui sont ensuite répercutés sur les acquéreurs (204). Il s'agit simplement d'un outil permettant d'estimer le consentement des commerçants à payer.

175. MasterCard admet que l'étude de coûts est "une analyse relativement simple". En réalisant cette étude de coûts, elle tente de répondre à la question : "Jusqu'à quel montant pourrions-nous pousser les commissions d'interchange sans nous heurter à de graves problèmes d'acceptation qui feraient dire aux commerçants qu'ils ne veulent plus de ce produit, ou qui les inciteraient à dissuader les clients d'utiliser la carte soit en facturant un supplément, soit en offrant une remise pour le paiement en argent liquide (...) " (205)

176. MasterCard a indiqué qu'il prend aussi en compte d'autres considérations comme le niveau des commissions appliquées par ses concurrents (206).

b) Méthodologie appliquée pour fixer les CMI des cartes portant le logo Maestro

177. [...], la "MasterCard Global Debit Interchange Methodology" [...] [secret d'affaires - 2A] (207).

178. [...] (208) [...] [secret d'affaires-2A] (209).

179. [...] (210) [...] :

i [...] (211) [...] (212) [...]

ii. [...] (213) [...]

[secret d'affaires - 2A]

180. [...] [secret d'affaires - 2B] (216).

181. [...] (217) [...] [secret d'affaires-2A] (218)

3.1.9. Conclusions de l'enquête de la Commission

3.1.9.1. Facteurs à la base des commissions d'interchange intra-EEE par défaut

182. Si l'on en croit les procès-verbaux des réunions du conseil d'administration européen et du BMAC établis entre 1998 et 2002, on dénombre plusieurs facteurs qui ont influencé le Conseil d'administration dans sa décision d'arrêter et d'adapter des commissions d'interchange intra-EEE par défaut (219) :

i. la volonté de rester compétitif par rapport à Visa (220); MasterCard reconnaît qu'elle tient constamment compte des initiatives de son concurrent en ce qui concerne l'interchange, mais que cela ne veut pas nécessairement dire qu' "elle va relever le niveau de ses commissions d'interchange au-delà de ce qui est nécessaire pour inciter des émetteurs à adhérer au système et/ou à émettre des cartes" (221)

ii. le souhait de créer des mesures incitatives pour que les émetteurs et les acquéreurs adoptent une nouvelle technologie.

iii. la volonté de conserver entre les commissions d'interchange intra-EEE par défaut en Europe et les commissions d'interchange pour les transactions transfrontalières hors de l'Europe une structure et un niveau comparables (222).

iv. les conclusions des études de coûts.

183. Cependant, ni la demande des commerçants, ni les externalités du réseau ne sont citées comme facteurs justifiant les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard. Au moment de mesurer les avantages et les inconvénients d'une augmentation de ces commissions, ni le BMAC, ni le Conseil d'administration européen ne font en particulier référence aux réactions possibles des commerçants face à une telle hausse (223).

184. La conclusion avancée par MasterCard dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire, de faire abstraction de ces procès-verbaux car ce "ne sont pas des transcriptions ", et ses affirmations que les externalités du réseau et les réactions des commerçants avaient également été "expressément discutées" par le BMAC et le Conseil d'administration régional pour l'Europe (224) sont inacceptables.

185. Mastercard se réfère essentiellement à trois exemples pour démontrer que la demande des commerçants et les externalités de réseau ont été prises en compte par le conseil d'administration européen et le BMAC. Les procès-verbaux correspondants ne permettent cependant pas d'étayer cette conclusion.

186. Premièrement, MasterCard mentionne une réduction d'un tarif dans le segment des cartes de crédit "consommateurs", intervenue en 1998, qu'il associe au "fait que les commerçants-acquéreurs risquent de considérer que la commission d'interchange de MasterCard pour ses cartes "consommateurs" est sans doute trop élevée " (225). Les procès verbaux cités par MasterCard montrent cependant que la réduction n'a pas été appliquée à tous les tarifs et que même, dans le cas de ceux qui ont été réduits, la solution n'a été que temporaire (226). Il est donc impossible d'accepter cette réduction comme élément de preuve que MasterCard prenait sérieusement en considération la demande des commerçants ou les externalités de réseau pour fixer le niveau des commissions d'interchange intra-EEE par défaut.

187. Deuxièmement, MasterCard mentionne le procès-verbal de la 32e réunion du BMAC en 1999 (227). Or, ce document ne contient pas une seule référence aux commerçants. Au contraire, le conseil d'administration a examiné les effets possibles des changements de tarifs sur les banques et a programmé de nouveau une augmentation progressive des CMI au cours des années suivantes, ainsi qu'on peut le déduire des diapositives qui accompagnent le procès-verbal. Si le point de vue des commerçants a réellement été considéré, alors le Conseil doit avoir jugé leur capacité à faire contrepoids comme inexistante, puisque l'augmentation du taux de base de 10 points à 1,30 %, discutée au cours de la réunion, a quand même été avalisée par la suite. Ce n'est que cinq ans plus tard, en 2007, que le tarif de base a été de nouveau ramené au niveau antérieur de 1,20 %.

188. Troisièmement, MasterCard mentionne le procès-verbal de la 400 réunion du BMAC dans lequel il est écrit : [...] [Personnel MasterCard] (228) [...] [secret d'affaires - 2A] (229).

189. MasterCard n'est pas convaincante lorsque, dans tous les procès-verbaux du conseil d'administration, elle tente de lire "commerçants" au lieu d'"acquéreurs" (230). Elle prétend, par exemple, que l'augmentation de l'écart entre la commission d'interchange pour les cartes exigeant la signature du titulaire et celle pour les cartes à code confidentiel était évidente afin de "créer l'incitation nécessaire pour que les commerçants-acquéreurs abandonnent les transactions avec signature". Si cette interprétation était correcte, c'est-à-dire si les commerçants abandonnaient les paiements par carte avec signature pour favoriser les cartes à code confidentiel, le conseil d'administration ignore alors tout de ses propres règles du réseau. Avec la règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes ("Honour All Cards Rule"), le commerçant qui accepte les cartes de crédit MasterCard, est obligé d'accepter tous les types de cartes de crédit MasterCard, qu'elles soient à puce et code confidentiel ou quelles nécessitent la signature du titulaire. L'interprétation que fait MasterCard du procès-verbal manque de logique.

3.1.9.2. Facteurs à la base des commissions d'interchange par défaut du SEPA

190. En fixant les nouvelles commissions d'interchange par défaut du SEPA qui sont étroitement liées au projet SEPA et au cadre de l'EPC relatif aux paiements par carte, la direction de MasterCard a voulu poursuivre plusieurs objectifs. Elle a aussi examiné les tarifs compétitifs des systèmes nationaux de cartes de débit (231) et étudié avec plusieurs banques locales leur réaction possible à l'introduction de ses nouvelles commissions d'interchange par défaut du SEPA (232).

191. [...] (233) [...] (234) [...] (235) [...] [secret d'affaires - 5A] (236).

3.1.9.3. La concurrence inter-système n'est pas une contrainte suffisante

192. La dynamique de la concurrence inter-système dans le secteur des cartes de paiement est particulière, comme l'ont également fait remarquer des experts du secteur et des régulateurs d'autres continents. Le fait que la concurrence inter-système n'exerce pas de contrainte suffisante sur le niveau des commissions d'interchange est un problème qui a amené la Banque centrale australienne à intervenir en imposant, en 2003, à Visa et à MasterCard, une réduction de leurs commissions d'interchange respectives (237). Aux États-Unis où les commissions d'interchange ne sont pas encore "réglementées" (mais font de plus en plus souvent l'objet de procédures judicaires antitrust), les statistiques disponibles et accessibles au public font apparaître une évolution à la hausse parallèle et cohérente des niveaux des commissions d'interchange dans les systèmes MasterCard et Visa, que les experts du secteur attribuent à la concurrence inter-système avec American Express (238).

193. L'organisation MasterCard a tout intérêt à ce que les banques qui en sont membres obtiennent de bons résultats en ce qui concerne le nombre de cartes qu'elles émettent et le nombre de commerçants qui s'affilient pour pouvoir accepter ses cartes. Aux commissions d'interchange élevées correspondent des revenus élevés pour l'activité émission des banques membres du système. Une commission d'interchange élevée implique aussi des revenus élevés pour le propriétaire du système et du réseau, MasterCard Incorporated, qui gère et représente l'organisation, étant donné que MasterCard Incorporated facture des frais aux banques émettrices pour chaque paiement par carte. Plus les CMI sont élevées, moins les banques sont sensibles au niveau des droits d'adhésion facturés par le propriétaire du système. En outre, le succès commercial que rencontre MasterCard Incorporated dans sa vente aux banques de services de réseau dépend aussi du nombre de banques participant au système (239). Les intérêts commerciaux du propriétaire du système (et de ses actionnaires), de l'organisation dans son ensemble et de chaque banque sont par conséquent intrinsèquement liés. La Commission ne peut donc partager le point de vue de MasterCard selon lequel "MasterCard n'a aucun avantage à maintenir des commissions d'interchange élevées ni à les augmenter en vue d'offrir davantage de revenus aux émetteurs et/ou d'inciter les banques à remplacer les cartes de paiement nationales par des cartes MasterCard" (240)

194. Pour les banques émettrices, les commissions d'interchange représentent des revenus. Plus elles sont élevées, plus l'émission d'une carte devient intéressante pour une banque. Les banques émettrices sont généralement membres à la fois de Visa et de MasterCard (241) et aussi, souvent, d'un système national de carte. Elles ont donc tout intérêt à promouvoir la marque de cartes qui génère les revenus les plus élevés en commissions d'interchange. Les commissions d'interchange élevées du système MasterCard sont aussi pour les banques une incitation à remplacer les cartes de paiement nationales par des cartes MasterCard (242). Cela signifie également que chaque réseau de cartes a intérêt à augmenter les commissions d'interchange, ou, tout au moins, à les maintenir en permanence à un niveau élevé afin d'apporter des revenus aux banques émettrices.

195. Le niveau nominal des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de Mastercard a stagné à un niveau élevé, et on a même enregistré une évolution ascendante des tarifs de ces commissions en Europe, en raison de la concurrence avec Visa. Le conseil d'administration européen a décidé, à plusieurs reprises, d'aligner le niveau des commissions d'interchange intra-EEE par défaut sur les tarifs analogues du système Visa. MasterCard admet que ses commissions d'interchange sont fixées "en tenant compte de la situation concurrentielle".

196. Quelques procès-verbaux des réunions du conseil d'administration permettent de comprendre ce qu'il faut entendre par là. [...] (243), [...] [secret d'affaires - 2A]. Le passage décisif de ce procès-verbal indique : [...] [secret d'affaires - 2B] (244). Le conseil d'administration européen a dès lors décidé [...] [secret d'affaires - 2A].

197. En août 1999, dans le segment des cartes de débit (c'est-à-dire Maestro), le BMAC a proposé [...] [secret d'affaires - 2A] le tarif appliqué pour la vérification de la signature, notamment (245) parce que [...] [secret d'affaires - 2B] (246). Le conseil d'administration européen approuve [...] [secret d'affaires - 2A] et, le 23 septembre 1999, faisant explicitement référence au tarif de 0,75 % de la Visa électron, adopte [...] [secret d'affaires - 2A] de la commission d'interchange de la carte Maestro avec vérification de la signature aux points de vente (247). Un an plus tard, il relève pour la seconde fois ce tarif [...I [secret d'affaires - 2A] avec le tarif de la Visa électron fixé à 0,75% (248). Cette commission d'interchange a, par la suite, [...1 [secret d'affaires - 2A] (249).

198. Plus récemment, en 2005, [...] [secret d'affaires - 2A] [LE] conseil d'administration européen de fixer des commissions d'interchange différentes [...] [secret d'affaires - 2A] dans les pays de l'Europe orientale par rapport à celles appliquées dans les pays de l'EEE, afin de suivre les tarifs Visa pour l'Europe orientale (250). Cette proposition a été approuvée par le conseil d'administration européen dans sa décision du 24 février 2005 (251).

199. En réponse à la communication des griefs complémentaire, MasterCard conteste que sa concurrence inter-système avec Visa ait eu pour effet d'augmenter ses commissions d'interchange en Europe. Elle fait valoir que les "principaux" taux nominaux de ses tarifs d'interchange en Europe n'avaient pas augmenté depuis quelques années et que la moyenne pondérée de ses commissions restait relativement stable (252).

200. MasterCard n'a pas précisé ce qu'elle entend par "principaux taux" de ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut. Si l'on en croit les données statistiques de MasterCard relatives aux volumes et aux valeurs des transactions, le taux le plus important dans le segment des cartes de crédit est de loin le taux "enhanced electronic" (253). En 2001, MasterCard [...] [secret d'affaires - 2A] taux [...] [secret d'affaires - 2A] (254). Le segment des cartes de société a connu une évolution analogue. En 2000 et 2001, MasterCard a relevé à la fois le tarif de base des cartes de société (de [...] [secret d'affaires - 2A] et son tarif "enhanced electronic" (de [...] [secret d'affaires - 2A]). Ces hausses ont concerné [...]

[secret d'affaires - 2A] du volume des cartes commerciales de MasterCard dans 1'EEE (255). L'argument de MasterCard selon lequel les "principaux" taux nominaux de ses commissions d'interchange en Europe n'ont pas augmenté au cours de ces dernières années doit donc être rejeté.

201. En ce qui concerne l'autre déclaration de MasterCard, relative à la stabilité de la moyenne pondérée de ses tarifs de commissions d'interchange dans le segment des cartes de crédit, les statistiques de Mastercard semblent confirmer que cela n'a été le cas qu'à partir de 2002. Il est incontestable que cette moyenne a considérablement augmenté en 2001 et qu'elle n'est restée stable qu'à partir de cette date (256).

202. Enfin, MasterCard a maintenu ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut au même niveau pendant quasiment cinq ans (257), même après que Visa ait commencé à réduire progressivement ses tarifs par défaut pour les paiements intra-européens par carte conformément à la décision d'exemption de la Commission de 2002 la concernant. MasterCard n'a toutefois pas réduit ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut parallèlement à celles de Visa.

203. En conclusion, la concurrence inter-système n'est pas un frein suffisant pour les organes et les responsables de l'organisation MasterCard qui fixent les commissions d'interchange intra-EEE par défaut.

3.1.9.4. La direction proposait, plusieurs années à l'avance, une augmentation régulière des tarifs

204. Il apparaît que la direction de MasterCard a planifié, plusieurs années à l'avance, les hausses des commissions d'interchange.

205. C'est ce qui ressort, par exemple, des présentations PowerPoint jointes au procès-verbal de la réunion du BMAC du 12 novembre 1998, au cours de laquelle la direction de MasterCard [...] [secret d'affaires - 2A]. Au cours de la même réunion, la direction a [...] [secret d'affaires - 2A] Lors de la réunion suivante de ce comité, les 19 et 20 août 1999, la direction de MasterCard a de nouveau [...] [secret d'affaires - 2A] (258).

206. La direction de MasterCard a donc mené pendant cinq ans une simple politique de hausse des commissions d'interchange de MasterCard et de Maestro, démarche que le BMAC a [...] [secret d'affaires - 2A] le conseil d'administration européen. MasterCard a pu maintenir les hausses de tarifs du segment des cartes de crédit.

207. Dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire, MasterCard fait valoir que "il n'y a rien de répréhensible dans le fait pour la direction de MasterCard d'estimer l'évolution probable des commissions d'interchange dans le temps, comme toute entreprise qui pratique la planification à moyen terme" et que "l'anticipation est un excellent comportement". Les propositions faites par la direction de relever les commissions d'interchange progressivement, d'aunée en année, n'étaient qu' "indicatives" [...] [secret d'affaires - 2A] (259).

208. Il est difficile de voir le moindre élément pertinent dans ces arguments.

Contrairement à ce qu'affirme MasterCard, sa direction ne se bornait pas à "anticiper l'évolution possible" des différentes commissions d'interchange en observant une évolution spéciale du marché; elle proposait ces augmentations. Les propositions de la direction de MasterCard de relever les tarifs étaient en général aussi approuvées par le BMAC ainsi que par le conseil d'administration européen, puis appliquées sur le marché.

3.2. La règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes (" Honour all cards rule")

209. La règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes crée une obligation tant pour le commerçant que pour la banque acquéreuse. En vertu du paragraphe 9.3.1 des règles de MasterCard International Incorporated :"Chaque membre est tenu de recevoir toutes les transactions qui lui sont présentées en bonne et due forme par chacun de ses commerçants conformément aux dispositions énoncées dans l'accord commercial conclu entre eux et conformément aux statuts de MasterCard". Le paragraphe 9.1.1 des règles de MasterCard International Incorporated précise que les commerçants "doivent honorer toutes les cartes MasterCard valables sans discrimination lorsqu'elles leur sont correctement présentées pour un paiement". Une règle analogue s'applique aux cartes Maestro. En vertu des dispositions du paragraphe 5.5.1 des règles mondiales de Maestro, "chaque acquéreur et chaque commerçant sont tenus d'accepter les cartes [Maestro] également et sans discrimination". Chaque banque membre de MasterCard est tenue d'obliger les commerçants qu'elle s'est affilié "d'honorer sans discrimination toutes les cartes MasterCard qui leur sont correctement présentées" (260).

4. Positions du plaignant et de tiers

4.1. EuroCommerce

210. EuroCommerce s'oppose au principe des commissions d'interchange dans les systèmes de cartes "points de vente", dès lors qu'elles ne sont pas fixées de façon transparente et qu'elles demeurent un coût "non négociable" pour les commerçants. Selon EuroCommerce, les commerçants ne pourraient pas exercer indirectement un pouvoir compensateur sur MasterCard en vue de faire baisser le niveau d'une commission d'interchange fixée collégialement en facturant à leurs clients des suppléments pour les coûts liés à l'acceptation des cartes (261).

"Dissociation" - choix pour les commerçants

211. Alors que les commerçants pourraient vouloir supporter les coûts de traitement des acquéreurs, ils s'opposeraient au paiement des coûts de traitement de l'émetteur ou de "tous types d'avantages discrétionnaires" offerts par les émetteurs aux titulaires de cartes. EuroCommerce réclame par conséquent une "dissociation" des services couverts par les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard, consistant à permettre aux commerçants d'avoir ou non recours à la garantie de paiement, ainsi qu'une transparence accrue en ce qui concerne ces éléments de coût, de sorte que les commerçants puissent déterminer les services des banques émettrices qu'ils rémunéreront au moyen des commissions d'interchange.

212. EuroCommerce fait valoir que la majorité des coûts supportés par les émetteurs le sont au bénéfice des titulaires de cartes et que les commerçants ne choisiraient pas de recevoir ces services s'ils en connaissaient le coût réel. EuroCommerce estime notamment que la période pendant laquelle aucun intérêt n'est perçu n'entre pas dans le cadre du service proposé par l'émetteur aux commerçants, mais qu'elle concerne directement les titulaires de cartes individuels et est payée par l'ensemble des consommateurs, y compris ceux qui n utilisent pas de cartes de crédit. L'inclusion de la garantie de paiement en cas de fraude est considérée comme dissuadant les émetteurs d'appliquer des mesures visant à limiter les coûts afférents aux défaillances des titulaires de cartes et à la fraude transfrontalière.

213. EuroCommerce demande que les cartes commerciales soient rendues reconnaissables pour les commerçants et que l'obligation qu'a MasterCard d'honorer toutes les cartes soit levée, de sorte que les commerçants soient en mesure de choisir le type de cartes de paiement portant un logo de MasterCard qu'ils souhaitent accepter. EuroCommerce estime également que les commissions d'interchange devraient être identiques pour les cartes "consommateurs" et les cartes commerciales.

SEPA et acquisition centralisée

214. EuroCommerce fait valoir que les commerçants sont "frustrés" parce que les règles de réseau de MasterCard contraignent les acquéreurs transfrontaliers à payer des CMI nationales dans le pays d'établissement du commerçant, plutôt que dans le pays où eux-mêmes sont installés. Selon EuroCommerce, le fait de permettre aux acquéreurs de payer ces frais dans leur propre pays déboucherait sur un véritable espace unique de paiement en euro (SEPA), ainsi que sur une diminution des commissions d'interchange dans l'ensemble de l'Europe.

Transparence

215. Euro Commerce fait aussi remarquer qu'actuellement, les commerçants de divers secteurs économiques acquittent des commissions d'interchange (nationales) et des frais différents pour des cartes de paiement de même type et de même marque. Les détaillants connaissent rarement le niveau exact des commissions d'interchange liées aux opérations transfrontalières et, par manque d'informations, ne sont pas à même de ventiler les différentes commissions d'interchange (nationales et transfrontalières) entrant dans les frais qu'ils doivent acquitter.

Transfert de responsabilité lié à la norme EMV ("EMV liability shift) à compter du 1er janvier 2005

216. Enfin, EuroCommerce fait valoir que depuis le 1er janvier 2005, Visa et MasterCard ont instauré une règle de réseau mettant en œuvre un "transfert de responsabilité lié à la norme EMV". Du fait de cette nouvelle règle, les acquéreurs supportent le coût de la fraude et de la défaillance des titulaires de cartes s'ils n'ont pas modernisé leurs équipements informatiques (y compris les terminaux) afin de permettre le traitement des nouvelles cartes de paiement à puce EMV. Les acquéreurs peuvent répercuter les coûts de ce transfert de responsabilité sur les commerçants, même si ces derniers "paient" la garantie de paiement par le biais des CMI dans le cadre des frais qui leur sont facturés. En d'autres termes, les commerçants risquent de payer une garantie de paiement dont ils ne bénéficieront plus si leurs acquéreurs n'ont pas adapté

4.2. Visa Europe

Visa allègue un désavantage concurrentiel

217. Visa fait valoir que MasterCard a actuellement toute discrétion pour fixer ses commissions d'interchange, ce qui constitue pour elle un désavantage concurrentiel en raison des engagements qu'elle a pris en application de la décision d'exemption Visa II de juillet 2002.

Position de Visa concernant la définition du marché

218. Visa estime que les émetteurs et les acquéreurs fournissent en commun un seul et même produit. Elle ne souscrit pas à la description initiale des CMI fournie par MasterCard, selon laquelle il s'agit de la "rétribution d'une prestation". Elle considère que les CMI constituent un mécanisme de coordination nécessaire au fonctionnement et à l'optimisation d'un système de paiement quadripartite. Elle estime également que le marché en cause devrait être celui de l'ensemble des moyens de paiement et qu'il convient de tenir compte de l'impact des autres moyens de paiement sur la concurrence. Selon elle, il n'est pas approprié d'appliquer le test SSNIP ("small but significant non transitory increase in price" ou "test de l'augmentation légère mais significative et non provisoire du prix) (262) à une CMI, en raison de l'interdépendance constatée entre la demande des titulaires de cartes et celle des commerçants.

Position de Visa concernant la restriction de la concurrence

219. Visa fait valoir qu'une CMI ne peut constituer une restriction de la concurrence par objet. Bien que les accords tarifaires soient considérés comme préjudiciables pour les consommateurs du fait de la diminution de la production et de l'augmentation des prix qui en résultent, les CMI ne peuvent être critiquées sur la base de ce critère. En outre, alors qu'une augmentation des CMI a généralement pour effet d'accroître les prix pour les commerçants, elle entraîne simultanément une baisse des prix pour les titulaires des cartes. Lors de l'audition, l'expert de Visa a également fait valoir qu'on pouvait difficilement imaginer comment une commission d'interchange fixée sur une base multilatérale pourrait restreindre la concurrence entre banques acquéreuses. La concurrence entre acquéreurs ne pourrait pas être plus forte dans le cas d'une compensation "au pair" que dans celui des CMI. De même, on peut difficilement supposer que la suppression des droits d'accises déboucherait sur une concurrence plus vive entre brasseries.

Visa est favorable à des CMI plus élevées dans le cas des cartes commerciales

220. Selon Visa, il est nécessaire de fixer des commissions d'interchange plus élevées pour les cartes commerciales que pour les cartes "consommateurs" parce que les émetteurs de cartes commerciales fournissent des services supplémentaires et doivent concurrencer efficacement les émetteurs de cartes commerciales "les plus puissants", tels qu'American Express. Visa prétend également que les commissions d'interchange plus élevées concernant les cartes commerciales remplissent les conditions visées à l'article 81, paragraphe 3, du traité, étant donné que des avantages spécifiques en découlent pour les commerçants.

4.3. Airplus

221. Airplus Lufthansa Servicekarten GmbH délivre des cartes de crédit de société portant des logos de MasterCard aux salariés de sociétés installées en Allemagne. Selon elle, les commissions d'interchange représentent la "principale marge contributive" de son activité. Airplus fait valoir que, dans le cas d'un "exercice de compétences en matière de concurrence, l'activité liée aux cartes de crédit de société dans le cadre de systèmes ouverts perdrait tout attrait au profit de systèmes fermés, tels qu'Amex". Airplus corrobore cette allégation en se fondant sur les effets de la réglementation relative à l'interchange en Australie, où American Express et Diners auraient profité "de façon injustifiée" d'une réduction des commissions d'interchange de MasterCard et de Visa, ce qui aurait débouché sur une hausse générale des frais imputés aux commerçants, les frais facturés à ces derniers par Amex et Diners étant globalement plus élevés que ceux de MasterCard et de Visa (263). Airplus a présenté une "étude de cas" afin d'étayer ces allégations (264).

4.4. British Petroleum

222. British Petroleum, la deuxième compagnie pétrolière au monde, a indiqué lors de l'audition que les carburants vendus sur le marché de détail généraient une marge brute limitée. Le prix à la pompe d'un litre de carburant ne permettrait qu'une faible marge bénéficiaire au litre. Elle a déclaré ne réaliser aucun bénéfice sur la vente de carburant payé par carte de paiement. Les coûts des transactions effectuées par cartes de paiement représenteraient "généralement 100 % et + des bénéfices", ce qu'elle considère comme une situation insupportable pour le marché du détail des carburants. Elle fait valoir que les commissions d'interchange représentent la quasi-totalité des frais payés par le commerçant et qu'elle n'est pas en mesure d'influer sur le niveau de ces commissions. D'après des statistiques internes, les frais liés à l'acceptation des cartes commerciales MasterCard ont augmenté de façon régulière au cours de la période 2003-2005 (265).

4.5. European Retail Roundtable

223. European Retail Roundtable, qui défend les intérêts de la grande distribution en Europe, a indiqué lors de l'audition que les commissions d'interchange gonflaient les coûts de l'acceptation des cartes de paiement pour ses propres membres en particulier et que ces augmentations de prix étaient finalement répercutées sur le consommateur final.

4.6. Hotrec

224. Hotrec, une association regroupant des opérateurs européens du secteur de l'horeca, a indiqué lors de l'audition que ses membres payaient les commissions "commerçants" les plus élevées en comparaison d'autres secteurs. Selon elle, ces opérateurs sont tenus d'accepter des cartes de paiement, puisque leur clientèle préfère ce mode de paiement. N'étant pas informés des coûts réels que représente l'utilisation de ces cartes pour les commerçants, les clients ne comprennent pas la réticence des hôtels, des restaurants ou des cafés à l'égard de ces cartes. Ils "ne reviendraient tout simplement pas" si leurs cartes étaient refusées (266).

4.7. L'IATA

225. L'IATA (267) a déclaré que les banques émettrices ont remplacé les cartes "consommateurs" à "usage professionnel" existantes par des cartes de société, dans le but de percevoir des commissions d'interchange plus élevées, et ce sans informer les titulaires que ces nouvelles cartes sont synonymes de coûts plus élevés pour leurs fournisseurs.

226. L'IATA a également signalé lors de l'audition que les coûts liés aux cartes de paiement constituent une part considérable des coûts de distribution globaux supportés par les compagnies aériennes. Les coûts de distribution des billets d'avion ont "diminué de façon spectaculaire" ces dernières années en raison de l'adaptation des niveaux des commissions des agents et d'autres coûts de vente aux nouvelles réalités du marché. Les coûts d'acceptation des cartes de crédit sont toutefois demeurés stables. Ainsi, la part des coûts de distribution imputables aux cartes de crédit représentait généralement 10% des coûts de distribution supportés par les compagnies aériennes il y a 10 ans, alors qu'elle est à présent d'au moins 25 %.

227. L'IATA a indiqué par écrit que le taux de pénétration des cartes commerciales MasterCard et Visa dans le secteur aérien, taux qui enregistre une croissance rapide, avait eu un impact considérable sur les coûts de règlement des cartes supportés par les compagnies aériennes. Se fondant sur des données fournies par deux de ses membres britanniques, elle a estimé que le volume des ventes de cartes commerciales avait augmenté de 19 % en moyenne entre 2005 et 2006. Actuellement, les cartes commerciales représentent invariablement plus d'un quart de la valeur totale des ventes. Il en découle une augmentation de 0,125 % à 0,150 % du coût de l'interchange pour les acquéreurs, qui se traduit, à sont tour, par une hausse des frais liés au service commercial supportés par les compagnies aériennes. Ce recours accru aux cartes commerciales MasterCard et Visa ne s'est accompagné d'aucune diminution de l'utilisation des autres cartes commerciales ayant un coût élevé, telles que celles émises par American Express (268).

4.8. Ikea

228. Ikea a indiqué lors de l'audition que les cartes de paiement représentaient son deuxième coût variable par ordre d'importance. Dans les contrats qu'elle négocie aveu des banques acquéreuses pour l'acceptation de cartes bancaires, les commissions d'interchange sont décrites comme constituant "la principale raison pour laquelle les commissions liées aux cartes ne peuvent être réduites". Ikea se plaint de n'avoir aucun pouvoir de négociation lui permettant de faire baisser les commissions d'interchange lors des négociations. Pour elle, refuser des cartes de paiement "n'est pas une option envisageable". Or, 66 % des achats effectués dans ses magasins sont payés par cartes de paiement. Ikea fait valoir que les CMI l'empêchent de répercuter les économies d'échelle sur ses clients. En principe, l'innovation en matière de produits et les économies d'échelle devraient se traduire par des prix plus bas, comme c'est le cas pour le mobilier. Or, cela ne se vérifie pas pour les cartes de paiement, les CMI établissant un seuil pour ce qui est des frais imputés aux commerçants.

4.9. Kappé International BV

229. Kappé, qui possède des points de vente au détail dans des aéroports, a indiqué lors de l'audition que les cartes de paiement constituaient un aspect essentiel de son activité. Un nombre considérable de "consommateurs transfrontaliers" utiliserait des cartes de crédit "consommateurs" et commerciales dans ses points de vente. La part des cartes MasterCard serait "significative", puisque les cartes de crédit ont représenté 36 % des ventes totales en 2005. Près de 40 % des ventes auraient été réalisées à l'aide de cartes MasterCard. Kappé fait valoir qu'elle s'efforce d'offrir aux consommateurs autant de possibilités de paiement que possible. Les cartes de crédit entraînent cependant une augmentation du prix de ses produits. Kappé s'oppose à des "frais excessifs" et déplore que ceux-ci soient calculés sous forme de pourcentage plutôt que de façon forfaitaire. Kappé se plaint également de devoir "payer" pour la période de financement gratuit liée aux cartes de crédit, alors que le "service" offert aux titulaires des cartes de crédit ne conduit pas à des ventes supplémentaires dans ses points de vente.

4.10. OEHV

230. OEHV, une association d'hôteliers autrichiens, critique le point de vue selon lequel les systèmes de cartes MasterCard et Visa requièrent des CMI parce qu'ils constituent des systèmes "ouverts" et qu'une CMI est indispensable pour pouvoir concurrencer des systèmes "fermés" tels qu'American Express. OEHV renvoie à la situation du marché autrichien, sur lequel MasterCard fonctionne dans les faits comme un système "fermé". Les banques émettrices locales détiendraient la totalité des parts du principal acquéreur, ce qui signifie concrètement qu'une seule et même entité économique émet et acquiert les cartes MasterCard en Autriche (269). La situation serait en tous points identiques pour Visa (270). Les banques autrichiennes appliqueraient néanmoins une CMI, même dans un tel système "fermé".

4.11. Servired SC, Sistema 4B SA, Euro 6000 SA

231. Les trois systèmes espagnols ont fait une déclaration orale conjointe lors de l'audition. Ils se sont déclarés favorables à l'application d'une CMI. Selon eux, notamment, l'utilisation de cartes de paiement autorisant une période de financement gratuit augmente le chiffre d'affaires des points de vente. Il est donc justifié d'inclure les coûts liés au financement gratuit dans le "calcul" d'une CMI (271).

5. Le système de cartes de paiement quadripartite/ouvert

5.1. Observations générales

232. Avant de définir le ou les marchés de produits en cause, il convient d'expliquer brièvement le fonctionnement des systèmes de cartes de paiement ouverts afin d'indiquer les parties concernées et leur rôle dans le système, et d'examiner ensuite les caractéristiques du produit et sa tarification.

Parties concernées par le système de cartes de paiement de MasterCard

233. Les cartes de paiement portant les logos MasterCard et Maestro peuvent être utilisées pour les achats de biens/services aux points de vente, à savoir dans un magasin, au moyen d'un terminal, ou "à distance", au moyen de la transmission du numéro de carte et des données d'authentification par courriel, téléphone ou Internet. Dans le système MasterCard, les transactions aux points de vente impliquent généralement (272) les acteurs suivants : le titulaire de la carte, le commerçant, la banque qui a émis la carte, la banque acquéreuse et l'opérateur du réseau.

Systèmes de cartes de paiement ouverts et fermés

234. Le système de MasterCard constitue un exemple de système de cartes de paiement ouvert (ou "quadripartite"), auquel peuvent s'affilier différentes institutions financières sous une marque de cartes commune (273).

235. Ces systèmes impliquent trois niveaux d'interaction. Comme l'indique le diagramme 5, la première interaction se produit entre, d'une -part, l'opérateur du réseau (soit, en l'espèce, MasterCard), qui est le prestataire du service, et, d'autre part, les émetteurs et les acquéreurs, qui bénéficient de ce service.

<emplacement tableau>

236. Comme l'indique le diagramme 6, une deuxième interaction se produit entre les banques, lorsqu'elles s'échangent des données (authentification, autorisation, etc.) et procèdent finalement au transfert des fonds par l'intermédiaire de l'infrastructure informatique du réseau.

<emplacement tableau>

237. Comme l'indique le diagramme 7, un troisième type d'interactions distinctes se produit entre les émetteurs et acquéreurs et leurs clients, c'est-à-dire entre les titulaires de cartes et les commerçants.

<emplacement tableau>

238. Les systèmes de cartes de paiement dits "fermés" (ou "tripartites"), tels que le système American Express, sont des systèmes verticalement intégrés, dans lesquels l'opérateur développe sa propre marque de cartes et conclut lui-même des contrats avec les titulaires des cartes et les commerçants. Comme l'indique le diagramme 8, la structure des systèmes fermés comporte un seul niveau d'interaction, qui s'opère entre les consommateurs et la banque (274).

<emplacement tableau>

5.2. Fonctionnement d'un système de cartes de paiement ouvert

5.2.1. Relations entre le propriétaire du système et les émetteurs et acquéreurs

5.2.1.1. Le propriétaire du système

239. Le propriétaire d'un système de cartes possède et promeut un logo donné et coordonne généralement aussi les pratiques des banques affiliées par la fixation de normes et de protocoles communs. Il peut en outre également agir en tant qu'"opérateur de réseau", en fournissant une infrastructure informatique pour la transmission des messages électroniques qui clôturent les transactions par carte de paiement.

240. Dans l'organisation de paiement MasterCard, les logos des cartes appartiennent à MasterCard Incorporated, tandis que le réseau est exploité par EPSS, une filiale de MasterCard Incorporated. EPSS transmet les demandes d'autorisation entre émetteurs et acquéreurs, procède à leur traitement et autorise même certaines transactions par cartes au nom des émetteurs lorsque le réseau informatique de ceux-ci est inaccessible pour raisons techniques ("stand in authorisations"). De par ses activités en tant que propriétaire du réseau et (par l'intermédiaire d'EPSS) opérateur de réseau, MasterCard Incorporated fournit une "plateforme" qui coordonne l'interaction et les activités commerciales des banques affiliées.

5.2.1.2. Les frais facturés par les opérateurs de systèmes

241. Les propriétaires des systèmes facturent généralement des redevances et des cotisations aux banques pour leur participation au système. Les operateurs de réseaux perçoivent notamment des frais pour le traitement des paiements par carte. [...] [secret d'affaires - SA] (275).

5.2.2. Coopération entre émetteurs et acquéreurs

242. Les émetteurs transmettent les données relatives au titulaire de la carte, à la carte proprement dite et à la transaction par carte après avoir vérifié la validité de cette dernière et le plafond autorisé. Les acquéreurs acheminent les transactions depuis le TPV des commerçants jusqu'au centre de traitement des émetteurs, transmettent les données pour autorisation et prennent part à la compensation et au traitement de la transaction. Les émetteurs et les acquéreurs fournissent des services complémentaires par nature, quoique distincts, à deux groupes de clients différents (les titulaires des cartes et les commerçants). Les émetteurs et les acquéreurs coopèrent en vue de la fourniture de ces services distincts à leur groupe de clients respectif.

5.2.3. Relations des émetteurs avec les titulaires des cartes

5.2.3.1. Les banques émettrices

243. Les banques émettrices veillent au bon déroulement des opérations de paiement (fonctionnalité du paiement), c'est-à-dire au transfert de fonds entre un compte de dépôt et le compte du commerçant. Outre la transaction de paiement proprement dite, les émetteurs fournissent également aux titulaires des cartes des services supplémentaires qui ne sont pas indispensables au bon déroulement de la transaction par carte de paiement et qui peuvent être ou non liés à l'utilisation d'une carte de paiement. Ces services peuvent avoir trait au crédit.

5.2.3.2. Les cotisations cartes

244. En règle générale, les banques facturent aux titulaires des cartes une cotisation annuelle forfaitaire pour l'utilisation desdites cartes. Dans de nombreux pays de l'EEE, les cotisations perçues par les banques pour l'émission des cartes Visa et MasterCard sont identiques (276). Les banques émettrices peuvent financer des cartes de paiement (partiellement) au moyen d'une marge négative (277) et/ou des commissions liés au change. Les banques émettent également des cartes de crédit en vue de la vente de prêts à la consommation. Elles perçoivent alors des intérêts sur l'utilisation de la facilité de crédit et infligent des pénalités en cas de remboursement tardif.

245. Les CMI de MasterCard sont également synonymes de revenus pour les émetteurs. Bien que ces commissions d'interchange soient fixées d'après des coûts de référence, Mastercard a précisé à la Commission que ses CMI n'avaient pas la fonction d'un "prix" au sens premier du terme. Les CMI de Mastercard ont toutefois pour effet de déterminer en grande partie le prix final acquitté par les commerçants pour l'acceptation des cartes (278).

5.2.4. Relations entre les acquéreurs et les commerçants

5.2.4.1. Les acquéreurs

246. Les acquéreurs créditent les commerçants en transférant des fonds sur leur compte bancaire une fois qu'ils ont reçu ces fonds d'une banque émettrice à la suite d'une transaction par carte de paiement. Pour permettre ce transfert de fonds, les acquéreurs équipent les commerçants de terminaux de paiement et leur fournissent d'autres services techniques et financiers, qui leur sont généralement vendus en bloc en vertu d'un contrat unique. Certains acquéreurs proposent aux commerçants de les créditer avant même qu'ils ne fournissent un service aux titulaires de cartes (279).

5.2.4.2. Les frais facturés aux commerçants

247. Les acquéreurs facturent aux commerçants une commission par transaction pour l'acceptation des cartes de paiement. Ces commissions ("merchant fee", "merchant service charge", "discount rate" ou "disagio") se composent généralement d'un pourcentage de la valeur de transaction pour les opérations effectuées par cartes de crédit et cartes à débit différé, ainsi que d'une commission forfaitaire pour les transactions réalisées par cartes de débit (280).

248. Lorsqu'ils fixent les fiais à imputer aux commerçants, les acquéreurs prennent en considération les commissions d'interchange en tant que coûts de production communs. En principe, les commissions d'interchange sont intégralement comprises dans les frais facturés aux commerçants et ainsi répercutées sur ces derniers. Les acquéreurs tiennent notamment compte de la répartition entre transactions nationales et transactions transfrontalières pour déterminer la pondération à donner aux CMI transfrontalières et nationales, en tant qu'élément de coût, dans les frais facturés aux commerçants.

249. Les acquéreurs facturent souvent une commission unique aux commerçants pour les transactions par cartes Visa et MasterCard (281). Cela signifie que les acquéreurs "regroupent" les frais facturés aux commerçants concernant Visa et ceux qui leur sont imputés pour MasterCard en une commission unique, qui est donc identique pour les deux marques. 60 % des 218 commerçants interrogés par la Commission en 2004 ont acquitté un " prix moyen unique " pour l'acceptation des cartes Visa et MasterCard (282).

6. Le marché en cause

6.1. La position de MasterCard

250. Selon MasterCard, le marché de produits en cause est celui sur lequel les services liés à différents systèmes de cartes de paiement se livrent concurrence et concurrencent l'ensemble des autres moyens de paiement, y compris l'argent liquide et les chèques.

La nature "commune" de l'offre et de la demande

251. Pour MasterCard, les acquéreurs et les émetteurs sont des partenaires qui collaborent à une entreprise commune pour fournir un "produit conjoint". MasterCard indique qu'elle fournit, conjointement avec ses émetteurs et ses acquéreurs, des services de cartes de paiement, à la fois aux titulaires de cartes et aux commerçants. Il faut donc analyser les services distincts fournis par MasterCard, les émetteurs et les acquéreurs en tant que "service de paiement MasterCard" qui se définit comme "un service permettant la coopération" ou "un service de coordination de la demande" rendu aux titulaires de cartes et aux commerçants.

252. Les titulaires de cartes et les commerçants doivent être considérés comme représentant une "demande conjointe". Cette "demande conjointe" est définie comme une "stricte complémentarité" entre la demande des titulaires de cartes et celle des commerçants. Compte tenu de la définition qu'elle donne de ce marché, MasterCard demande à la Commission d'effectuer un test SSNIP en se fondant sur la somme des deux prix facturés des deux côtés de la demande, à savoir les cotisations cartes et les frais imputés aux commerçants. MasterCard a fourni une étude (283) tendant à démontrer qu'un système de cartes de paiement quadripartite implique un service conjoint répondant à une demande conjointe. Cette étude indique en substance que le marché de produits en cause doit être défini comme étant "le service MasterCard" et qu'il convient à cet effet de déterminer les autres systèmes de paiement qui le concurrencent.

L 'argent liquide et les chèques relèvent du marché de produits en cause

253. Selon MasterCard, la Commission se trompe également lorsqu'elle définit des marchés distincts en ce qui concerne l'émission et acquisition : en effet, les emetteurs se concurrencent mutuellement pour la fourniture du "service MasterCard" aux titulaires des cartes, et ses acquéreurs se concurrencent les uns les autres pour la fourniture du "service MasterCard" aux commerçants, en même temps qu'ils continuent à concurrencer l'ensemble des autres systèmes et modes de paiement.

254. En réponse à la première communication des griefs, MasterCard a présenté une étude (284) afin d'étayer sa position. Cette étude contient deux enquêtes effectuées auprès de commerçants et de titulaires de carte, tous établis, toutefois, au Royaume-Uni uniquement. L'enquête menée auprès des commerçants

(" Merchant Survey ") (285) confirmerait que l'acceptation des cartes n'est pas essentielle pour les commerçants et que ceux-ci peuvent décourager, et découragent effectivement, l'utilisation de cartes aux points de vente. La deuxième enquête, baptisée " Enquête " dissuasion " "("Discouragement Survey") (286), démontrerait que les titulaires de cartes opteraient pour d'autres moyens de paiement s'ils devaient acquitter des frais plus élevés pour pouvoir utiliser une carte de crédit.

Virements

255. Dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire, MasterCard fait valoir que la définition du marché de produits en cause retenue par la Commission devrait inclure les virements. En effet, "les virements sont largement utilisés dans certains États membres de l'Union européenne". MasterCard fait référence à l'autorité suédoise de la concurrence, qui a confirmé que les virements comptent parmi les trois instruments de paiement les plus utilisés en Suède (287).

Le marché géographique

256. MasterCard fait valoir que si le marché de produits en cause avait, par le passé, une portée nationale, il s'étend aujourd'hui de plus en plus à l'ensemble de la Communauté européenne.

6.2. Le marché de produits en cause

6.2.1. Définition du marché dans les secteurs caractérisés par une demande "l4face" ("two-sided demand")

257. L'approche de MasterCard concernant la définition des marchés dans les secteurs caractérisés par une demande "biface" ne peut être acceptée. Une demande "biface" n'implique nullement l'existence d'un "produit conjoint" unique offert par une "entreprise commune".

a) Demande "biface", effets de réseau indirects et externalités de réseau

258. Comme déjà indiqué dans la décision Visa II (288), il existe deux types distincts d'utilisateurs dans le secteur des cartes de paiement, à savoir les titulaires de cartes et les commerçants (ainsi que leurs clients (289). Cette demande " biface " constitue l'une des spécificités du secteur des cartes de paiement , au même titre que l'existence d'effets de réseaux indirects, laquelle signifie qu'il y a un rapport positif entre la taille du réseau et l'appréciation par les consommateurs des différences entre les produits dans les deux groupes de consommateurs.

b) L'approche retenue par la Commission

259. L'avis de MasterCard selon lequel, dans des secteurs caractérisés par une demande "biface" et par des effets de réseaux, la définition de marchés de produits distincts est non pertinente aux fins de l'appréciation concurrentielle ne peut être accepté. La position de MasterCard consistant à définir un seul et même marché de produits sur lequel le "produit MasterCard" est vendu pour répondre à une demande conjointe est inappropriée, pour les raisons suivantes notamment : elle ne tient pas compte de l'existence de trois niveaux d'interaction au sein des systèmes de cartes de paiement ouverts (voir le point 5.1) et elle ne fournit pas un cadre analytique approprié aux fins de l'appréciation de l'interdépendance dynamique de la demande "biface", le produit en cause ne couvre pas seulement les paiements, mais également des services distincts d'acquisition et d'émission.

ba) L'offre conjointe

260. L'analyse de l'offre faite par MasterCard repose sur l'avis d'un expert (290). Cet expert propose de centrer l'analyse concurrentielle sur un niveau inter-système où les propriétaires de systèmes, les banques émettrices et les banques acquéreuses offriraient ensemble aux consommateurs et aux commerçants des "services permettant la coopération" leur donnant la possibilité d'interagir pour les besoins d'une transaction par carte de paiement.

261. Une telle approche ne convient toutefois pas pour analyser les restrictions de concurrence existant au sein d'un système de cartes de paiement. L'analyse ne tient pas compte du fait que les utilisateurs finals des systèmes de cartes de paiement quadripartites ne sont pas directement en rapport avec la plateforme, mais passent à cet effet par des intermédiaires (les émetteurs et les acquéreurs), qui eux-mêmes fournissent des services distincts de ceux de la plateforme. La plateforme exploitée par MasterCard n'est pas un produit offert conjointement aux titulaires de cartes et aux commerçants. Il s'agit d'un instrument permettant aux émetteurs et aux acquéreurs de proposer des services distincts à deux groupes de consommateurs différents (291). En d'autres termes, l'approche adoptée par MasterCard consistant à définir l'offre conjointe de services permettant la coopération par MasterCard/les émetteurs/les acquéreurs en tant que fournisseur aux titulaires de cartes/commerçants en tant qu'acheteurs fait abstraction de l'architecture fondamentale des systèmes de cartes de paiement, en ne tenant pas compte des différents niveaux d'interaction entre la plateforme, les intermédiaires bancaires et les clients respectifs des banques. En conséquence, il s'agit d'un cadre conceptuel inadéquat pour évaluer l'effet des CMI sur la concurrence entre banques acquéreuses. Enfin, l'argument de MasterCard (292) selon lequel les services d'émission, d'acquisition (et de réseau) ne peuvent pas être analysés isolément, compte tenu de l'interdépendance entre les deux parties du système existant du point de vue du volume et de la valeur d'une transaction par carte n'est pas convaincant. Les services en cause ne constituent pas simplement un transfert de fonds mais, de chaque côté, un ensemble de services complexes de nature à la fois technique et commerciale permettant conjointement la réalisation du transfert de fonds.

bb) La demande conjointe

262. En ce qui concerne la demande, l'expert de MasterCard fait valoir que la demande émanant des titulaires de cartes et des commerçants est une demande "conjointe", en ce sens qu'elle est "strictement complémentaire", et soutient que la Commission devrait appliquer le test SSNIP à la somme des frais imputés aux titulaires de cartes et aux commerçants.

263. Il est évident que la demande de services fournis par la plateforme émanant des banques membres en amont du réseau est fonction de la demande en aval, qui est celle de l'émission et de l'acquisition, mais que cette interdépendance dans un secteur caractérisé par une structure verticale ne constitue pas en soi un obstacle à la définition de marchés de produits distincts à chaque niveau de la chaîne de production (293). Pour ce qui est de la complémentarité entre la demande relative à l'utilisation des cartes et celle relative à l'acceptation de cartes en aval, il convient de noter que les banques ont décidé de coopérer au sein de vastes réseaux afin d'augmenter les volumes globaux de transactions par carte sous une marque commune. Cette coopération ne signifie cependant pas que les relations de concurrence en aval vont disparaître ou qu'elles ne pourraient plus être analysées dans des marchés de produits distincts (294). Un acquéreur fournit, en outre, une large gamme de services aux commerçants. Il en va de même pour les services fournis par les banques émettrices aux titulaires de cartes. L'expert de MasterCard réduit l'ensemble de ces services à un simple transfert de fonds de la banque émettrice vers la banque acquéreuse en l'identifiant ensuite comme "strictement complémentaire". Une telle hypothèse ne tient pas compte de la réalité du marché.

264. L'application du test SSNIP à la somme des frais imputés aux titulaires de cartes et aux commerçants (295) revient à fusionner dans une seule demande les deux demandes distinctes que sont celle de cartes de paiement par les titulaires de cartes et celle de services liés à l'acquisition par les commerçants. Une telle interprétation n'est pas convaincante d'un point de vue conceptuel et contredit, en outre, le raisonnement de Mastercard concernant l'article 81, paragraphe 3, du traité, par lequel elle justifie l'existence même d'une commission d'interchange dans son système par la nature différente de la demande émanant des titulaires de cartes, due à des élasticités de prix différentes, ce qui nécessite selon elle un "équilibrage" des différentes demandes (296).

265. Pour toutes ces raisons, la notion de demande conjointe et la suggestion de MasterCard d'appliquer le test SSNIP à la somme des frais imputés aux titulaires de cartes et aux commerçants ne semblent pas pertinentes aux fins de la définition des marchés de produits dans le secteur des cartes de paiement. L'utilisation d'un tel test SSNIP ne convient pas pour l'évaluation des effets potentiels des CMI sur la concurrence au sein d'un système de ce type et, notamment, sur la concurrence entre banques acquéreuses, étant donné qu'il ne tient pas compte des différents niveaux d'interaction, ni de l'offre et dé la demande dans les systèmes de cette nature.

bc) La pratique de la Commission

266. La théorie défendue par MasterCard en ce qui concerne la définition du marché n'est, en outre, pas cohérente avec la pratique établie de la Commission concernant la définition des marchés de produits dans les secteurs caractérisés par une demande "biface". Les exemples cités par MasterCard dans sa réponse à la communication des griefs du 24 septembre 2003 (297) en vue d'étayer ses arguments concernant la définition du marché montrent que sa théorie est contraire à la politique constante de la Communauté dans le domaine de la concurrence.

267. Selon MasterCard, le secteur de la presse est un marché "biface", puisque les journaux et les magazines offrent des services aux annonceurs, mais également aux lecteurs. Or, la Commission a toujours défini les services offerts aux lecteurs et ceux destinés aux annonceurs comme constituant des marchés de produits distincts, en dépit de l'interdépendance de la demande (298). En ce qui concerne l'autre exemple de "marché biface" avancé par MasterCard, à savoir les plateformes logicielles, la Commission a conclu récemment, dans sa décision "Microsoft", qu'en raison de ses spécificités et de l'absence de produits de substitution réalistes, le marché des lecteurs multimédias permettant la réception en continu (une application logicielle) constitue un marché de produits en cause distinct des marchés des systèmes d'exploitation pour PC clients ou des systèmes d'exploitation pour serveurs de groupe de travail (299), bien que la demande de ces produits soit une demande "biface", c' est-à-dire une demande interdépendante (300). La décision de la Commission a été confirmée par le Tribunal de première instance (301).

bd) Réponse de MasterCard à la communication des griefs complémentaire et appréciation de la Commission

268. En réponse à la communication des griefs complémentaire, MasterCard indiquait que la définition précise du marché ne semblait avoir qu'une importance limitée en l'espèce. Elle soulevait toutefois les arguments suivants afin d'étayer sa position selon laquelle il était artificiel de définir des marchés distincts en ce qui concerne l'émission et l'acquisition.

269. Premièrement, la pratique de la Commission concernant l'industrie de la presse et l'industrie du logiciel n'est, selon elle, pas pertinente, étant donné qu'il existe une "différence fondamentale" entre ces dernières et la présente affaire. Contrairement au secteur des cartes de paiement, les services fournis par un journal à ses lecteurs et à ses annonceurs répondraient à deux types de demande différents. Les services offerts aux agences de publicité consisteraient en la fourniture d'un espace publicitaire dans le journal, tandis que ceux proposés aux lecteurs consisteraient en la publication d'articles. Dans le secteur des cartes de paiement, par contre, les paiements effectués par les titulaires de cartes correspondraient à ceux reçus par les commerçants.

270. La demande dans le secteur des cartes de paiement serait donc non seulement "biface" ("complémentarité simple"), mais également "conjointe" ("stricte complémentarité"). En conclusion, une demande "biface" (industrie de la presse) permettrait de définir deux marchés de produits distincts, tandis qu'une demande conjointe (secteur des cartes de paiement) nécessiterait la définition d'un marché de produits unique (302). MasterCard cite également les agents immobiliers comme autre exemple de "demande conjointe" et d'"offre conjointe" similaires au secteur des cartes de paiement (303).

271. Deuxièmement, MasterCard pense pouvoir fonder son argument selon lequel la Commission aurait dû, en l'espèce, appliquer un test SSNIP à la somme des frais (304) imputés aux titulaires de cartes et aux commerçants, sur un article rédigé par Emch et Thompson (305).

272. Ces arguments ne sont pas convaincants.

273. En ce qui concerne le premier argument de MasterCard, les exemples relatifs aux secteurs de la presse et de l'informatique (voir le considérant 256 ci-dessus) sont cités par MasterCard elle-même dans sa réponse à la communication des griefs du 24 septembre 2003. Quant à la distinction opérée entre la "complémentarité simple" des demandes dans le secteur de la publicité dans la presse et la "stricte complémentarité" des demandes perçue dans le secteur des cartes de paiement, il convient de noter que les banques émettrices fournissent une vaste gamme de services aux titulaires de cartes. Nombre de ces services répondent à une demande "bilatérale", n'étant pas intrinsèquement liés à la réalisation d'une opération de paiement et pouvant également être fournis aux clients on dehors du contexte d'un paiement par carte (306).

274. Bien que les demandes respectives des titulaires de cartes et des commerçants en ce qui concerne les services liés aux opérations de paiement soient interdépendantes, le comportement de ces deux groupes de consommateurs en termes de demande est sensiblement différent. Les titulaires de cartes et les commerçants répondent différemment aux prix finals facturés pour les services de transactions des deux côtés du secteur, ce qu'admet d'ailleurs MasterCard (307). Cette interdépendance ne suffit donc pas à justifier le regroupement des services d'émission et d'acquisition en un produit unique aux fins de la définition d'un marché en cause.

275. MasterCard fait également valoir que les services fournis aux commerçants et aux titulaires de cartes constituent un "produit conjoint", étant donné qu'ils sont produits en stricte complémentarité et que leurs coûts respectifs ne peuvent par conséquent pas être dissociés ("coûts joints"). Toutefois, même si l'on souscrit à ce point de vue, qui n'est pas celui de la Commission, les CMI de MasterCard ne constituent pas simplement un instrument permettant de répartir les coûts afférents à la fourniture de services liés à des opérations de paiement "strictement complémentaires". Ainsi que le conseiller juridique de MasterCard l'a souligné lors de l'audition, les CMI de MasterCard n'ont pas pour objet une répartition d'éventuels coûts spécifiques (308).

276. En ce qui concerne l'article de Emch et Thompson, ce modèle semble trop simpliste à plusieurs égards. Il examine pour l'essentiel des systèmes de cartes de paiement ouverts comme s'il s'agissait de systèmes fermés, dans lesquels une entité unique offre directement des services aux titulaires de cartes et aux commerçants. Cette analyse d'équilibre partielle ne tient cependant pas compte de l'exercice d'un pouvoir de marché par les banques émettrices et les banques acquéreuses. Elle ne tient pas compte du fait que les utilisateurs finals des systèmes de cartes de paiement ouverts sont mis on rapport avec la plateforme, non pas directement, mais seulement par le biais d'intermédiaires (émetteurs et acquéreurs) (309). Le modèle n'est pas davantage conforme à la réalité du marché : il repose on effet sur des proportions fixes c'est-à-dire des coûts marginaux ct des frais fixes facturés aux commerçants. Ce qui explique que la marge variable afférente à chaque transaction soit également fixe. Il ignore en outre les réactions des commerçants face à une hausse de prix hypothétique (310).

277. Enfin, MasterCard renvoie aux affaires de concentrations M.3547 - Banco Santander/Abbey National du 15 septembre 2004 et M.1172 - Fortis AG/Générale Bank du 24 juin 1998, faisant valoir que la Commission a toujours défini le marché on cause comme étant "le marché de la fourniture de services bancaires destinés aux particuliers" (311). Toutefois, dans la plupart des affaires de concentration, la question de savoir si un marché de produits on cause peut être subdivisé en marchés plus étroits est généralement laissée sans réponse, même si la définition du marché le plus étroit ne déboucherait pas sur des chevauchements horizontaux ou des effets de verrouillage vertical. La Commission n'examine l'éventualité de sous-marchés que si l'examen d'une concentration l'exige. Il ne s'agit pas d'une reconnaissance implicite de la position de MasterCard quant à la nécessité d'une définition de marché plus étendue, ainsi que cela a été démontré dans la décision relative à la concentration Atos Origin (M. 4316) du 29 septembre 2006 : se fondant sur la notification des parties, la Commission a analysé l'incidence de la concentration entre Atos et Banksys sur les marchés de produits du traitement des transactions par cartes de paiement, qui sont des marchés liés horizontalement, ainsi que sur le marché, lié verticalement, de l'acquisition commerciale des cartes de débit nationales en Belgique.

6.2.2. La position de la Commission concernant la deffinition du marché

278. Comme indiqué dans les décisions Visa I (312) et Visa II (313), on distingue deux types de concurrence portant sur les cartes de paiement : la première s'exerce entre les différents systèmes de paiement (concurrence dite "inter-système") et la seconde oppose les institutions financières (généralement les banques) pour les activités liées aux cartes (essentiellement la délivrance de cartes aux particuliers et les activités d' "acquisition" comprenant l'affiliation des commerçants pour l'acceptation des cartes de paiement) (314). La concurrence peut se produire on amont (au niveau des systèmes) ou en aval (au niveau des différentes institutions financières) de la chaîne de valeur.

279. La Commission établit donc une distinction entre un "marché des systèmes/réseaux" on amont et les marchés de l' "émission" et de l' "acquisition" en aval (315).

280. L'approche de la Commission concernant la définition du marché repose sur l'analyse des services fournis dans le cadre d'un système de cartes de paiement ouvert tel qu'il a été présenté aux points 6.2.3 et 6.2.4. Il s'agit des services entre le réseau et les banques qui en sont membres, entre les acquéreurs et les commerçants, ainsi qu'entre les émetteurs et les titulaires de cartes.

a) Le marché des réseaux

281. Le marché on amont est celui sur lequel les propriétaires de systèmes de cartes se livrent concurrence afin de convaincre les institutions financières de s affilier et leur fournissent des services. Comme indiqué au point 5.2.1, MasterCard Incorporated fournit de tels services aux banques membres de son organisation et leur facture des frais spécifiques pour ces services. MasterCard Incorporated se trouve on concurrence avec d'autres propriétaires de systèmes de cartes. Il convient par conséquent de définir un marché on amont distinct pour la fourniture des services de réseau.

b) Les marchés de l'émission et de l'acquisition

282. Les banques fournissent des services on aval du marché de réseau sur les marchés dits "de l'émission" et "de l'acquisition". La Commission se fondera ci-après sur le cadre analytique exposé dans sa communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (316) afin d'apprécier si les marchés de l'émission et de l'acquisition doivent être étendus à d'autres services que ceux liés à l'émission et à l'acquisition de cartes.

6.2.3. Le marché de l'acquisition

6.2.3.1. Analyse de l'offre

283. Comme indiqué au point 5.2.4.1, les acquéreurs fournissent une vaste gamme de services, de nature tant technique que financière. Leurs clients sont des commerçants qui souhaitent accepter des cartes de paiement. Les caractéristiques des services liés à l'acquisition sont fondamentalement différentes de celles des services liés à l'émission (317). La tarification des services d'acquisition est structurellement différente de celle des services d'émission, étant donné qu'elle repose sur une commission versée pour chaque transaction, alors que les titulaires de cartes versent généralement une redevance annuelle (318).

284. Les différences concernant les caractéristiques des produits et la dynamique concurrentielle de la fourniture des services d'acquisition, par opposition à la fourniture des services d'émission (319), montrent également que l'approche qui consiste à fondre tous ces services en un "service de paiement MasterCard" unique aux fins de la définition du marché de produits en cause ne permet pas de saisir la complexité de la réalité du marché dans ce secteur.

285. Les caractéristiques du produit "services d'acquisition de cartes" sont également totalement différentes de celles des services que les fournisseurs proposent aux commerçants pour l'acceptation de l'argent liquide et des chèques. Ainsi, par exemple, les personnes chargées de la collecte d'argent liquide et celles chargées de l'affiliation des commerçants pour l'acceptation des cartes peuvent difficilement échanger leurs fonctions. La collecte d'argent liquide requiert un transport de haute sécurité et comporte un risque de vol, tandis que l'activité d'acquisition de cartes nécessite un équipement informatique sophistiqué et comporte des risques financiers tels que les pertes de rétrofacturation irrécouvrables en cas de défaillance du commerçant.

6.2.3.2. Analyse de la demande

a) Inadéquation du test SSNIP

286. Comme expliqué aux considérants 733 à 737, l'application du test SSNIP à la somme des prix facturés aux titulaires des cartes et aux commerçants n'était pas pertinente d'un point de vue conceptuel. Même un test SSNIP appliqué au prix unique facturé par les acquéreurs aux commerçants peut ne pas produire de résultats suffisamment fiables aux fins de la détermination du pouvoir de marché collectif des acquéreurs à l'égard des commerçants, et ce en raison des CMI. La réalisation d'un test SSNIP dans le secteur de l'acquisition se heurte, en effet, au problème dit du "sophisme de la cellophane" (320). Ce problème renvoie à une situation dans laquelle les produits peuvent sembler constituer des produits de substitution proches, étant donné que les entités qui les fournissent ont déjà exercé leur puissance sur le marché pour fixer leurs prix à un niveau supérieur au niveau concurrentiel. Dans une telle situation, le test SSNIP peut ne pas déboucher sur des résultats positifs pour la définition d'un marché, étant donné que la substitution peut se produire même entre des produits qui ne sont pas interchangeables dans une situation plus concurrentielle.

287. Ce risque de "sophisme de la cellophane" est élevé on l'espèce, et ce pour plusieurs raisons. La tarification sur les marchés de l'émission et de l'acquisition est largement déterminée par les commissions d'interchange fixées collégialement (321). De même, le secteur de l'acquisition se caractérise par un degré de concentration élevé dans la plupart des pays de l'EEE, ce qui permet potentiellement aux acquéreurs de facturer des prix supra-concurrentiels. En conséquence, on peut s'attendre à ce qu'une enquête auprès des commerçants sur ces marchés consistant à leur demander s'ils renonceraient à une carte si les frais qui leur sont imputés étaient augmentés d'un montant léger mais permanent débouche sur des résultats exagérés. C'est pourquoi, aux fins de l'appréciation des CMI, les éléments de preuve découlant des caractéristiques du produit et du comportement antérieur on matière de changement revêtent pour la Commission un plus grand intérêt que les résultats d'un test SSNIP (322).

b) Éléments de preuve découlant des caractéristiques du produit

288. La tarification de l'acceptation des chèques et des cartes pour les commerçants diffère considérablement. En règle générale, les banques ne facturaient (323) et ne facturent toujours pas (324) aux commerçants l'émission des chèques, alors que les commerçants acquittent des frais liés aux transactions pour l'acceptation des cartes. Le fait que les virements soient souvent utilisés dans des pays tels que les Pays-Bas ou la Suède ne démontre pas on tant que tel que ce moyen de paiement peut se substituer aux paiements par carte. Les clients ont généralement recours aux virements pour des paiements récurrents, tels que les factures d'électricité, les versements échelonnés, les primes d'assurances,

Etc (325). Les virements sont cependant peu pratiques lorsqu'il s'agit de payer des biens ou des services dans le cadre de transactions directes, puisqu'ils requièrent une interaction avec la banque en vue de l'établissement du paiement récurrent. Les détaillants peuvent par conséquent difficilement inviter les consommateurs à remplacer un paiement par carte par un virement dans le cas de ce type de transactions.

c) Éléments de preuves découlant du comportement des consommateurs

289. Premièrement, l'enquête menée par la Commission auprès des commerçants (326) a révélé que Ces derniers étaient peu enclins à abandonner des cartes de paiement fort répandues dès lors qu'ils avaient commencé à les accepter. 91 % d'entre eux ont indiqué n'avoir jamais renoncé à une carte de paiement.

La plupart sont de gros commerçants disposant d'un pouvoir de négociation relativement élevé.

290. Deuxièmement, les raisons pour lesquelles les commerçants acceptent des cartes donnent à penser qu'ils sont peu susceptibles de considérer l'argent liquide et les paiements par chèques comme substituables. Par le passé, les commerçants acceptaient les cartes de paiement essentiellement pour deux raisons, à savoir la détention desdites cartes par un nombre élevé de clients et leur désir d'offrir à Ces derniers un service de qualité. Ainsi, plus le nombre de titulaires de cartes MasterCard est élevé, plus l'acceptation de ces cartes devient un "must". Aux yeux des commerçants, il est comparativement moins important d'accepter des cartes parce que celles-ci peuvent constituer un moyen de paiement moins onéreux ou moins risqué que l'argent liquide/par chèques (327).

d) L'étude de Dot Econ sur les bénéfices réalisés par les commerçants ("Dot Econ Merchant Benefits Survey")

291. Les éléments de preuve fournis par MasterCard ne sont pas en contradiction avec la définition du marché de la Commission. Les études de Dot Econ qu'elle a fournies, uniquement fondées sur des données relative au Royaume-Uni (328), utilisent une méthodologie complexe basée sur une "analyse conjointe" en vue de deux examens distincts, portant respectivement sur la perception qu'ont les commerçants des bénéfices générés par les cartes de paiement et sur le choix parmi différents détaillants offert aux titulaires de carte.

292. L'analyse conjointe est utilisée pour apprécier les préférences des consommateurs. A partir de l'hypothèse selon laquelle les produits sont constitués d'attributs, l'analyse conjointe détermine la combinaison de niveaux d'attributs que préfèrent les consommateurs. Ces derniers indiquent notamment leurs préférences on opérant un choix séquentiel (329) entre un certain nombre de combinaisons différentes de niveaux d'attributs. L'analyse conjointe a récemment suscité un vif intérêt dans le domaine de la recherche marketing. Plusieurs éléments expliquent cette popularité croissante, parmi lesquels la similitude entre la préférence indiquée par les acheteurs et leur comportement effectif sur le marché.

293. L'analyse conjointe peut toutefois déboucher sur des résultats biaisés et placer les personnes interrogées face à des choix complexes. Chaque concept implique généralement l'examen de l'ensemble des attributs, et chaque série de choix possibles contient plusieurs concepts. L'analyse conjointe est donc au moins aussi hypothétique que le test SSNIP. La personne interrogée doit traiter un grand nombre d'informations avant de pouvoir donner une réponse unique pour chaque série de choix possibles. Bien qu'il s'agisse là d'une reproduction de ce qui se passe sur le marché, l'analyste obtient finalement nettement moins d'informations que s'il avait dû évaluer chacun des choix de la série. En outre, l'analyse conjointe doit s'effecteur selon une procédure stricte (330).

294. En tout état de cause, l'étude de Dot Econ sur les bénéfices pour les commerçants tire des conclusions on ce qui concerne les caractéristiques des cartes de paiement, qui confirment plutôt que les cartes ne sont pas substituables à l'argent liquide et aux chèques aux yeux des commerçants. Dot Econ conclut que les commerçants accordent une valeur considérable aux moyens de paiement qui offrent une garantie de paiement, qui permettent un règlement rapide, qui sont supposés générer des dépenses supplémentaires, qui ont un taux de pénétration raisonnable et qui reposent sur des cartes plutôt que sur le papier. Enfin, ces éléments, qui s'avèrent propres aux cartes de paiement, semblent confirmer l'analyse selon laquelle les cartes constituent, du point de vue des commerçants, des marchés distincts de ceux de l'argent liquide et des choques.

295. En outre, il convient de noter que l'étude est axée sur certains attributs, alors qu'elle on néglige d'autres. Ainsi, par exemple, la pénétration des cartes parmi les détaillants concurrents n'a pas été retenue comme critère dans l'enquête, bien que le fait qu'un commerçant concurrent accepte des cartes semble jouer (331) un rôle important dans l'acceptation des cartes par les autres commerçants. Vu les contraintes méthodologiques inhérentes à l'analyse conjointe, les résultats peuvent être trompeurs si des attributs erronés ou insuffisants sont pris on compte, comme cela s'avère le cas on l'espèce. L'analyse néglige alors des dimensions potentiellement importantes des préférences des consommateurs.

296. On ne peut donc conclure que l'étude de Dot Econ fournit des éléments fiables attestant que l'acceptation des cartes de paiement peut se substituer aux services liés à l'argent liquide et aux chèques. Cette étude donne même à penser que, du point de vue des commerçants, l'acceptation des cartes de paiement n'est pas substituable à l'utilisation d'autres moyens de paiement.

e) Critique relative aux preuves empiriques utilisées aux fins de la définition du marché

297. Dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire, MasterCard relève des failles méthodologiques dans l'analyse du marché par la Commission.

298. Les critiques de MasterCard ne sont pas justifiées. Le rapport de son expert sur les prétendues lacunes d'ordre méthodologique que présente l'enquête de marché effectuée par la Commission auprès des commerçants sont analysées à l'annexe II.

f. La prétendue incohérence avec la jurisprudence et les décisions nationales antérieures

299. MasterCard considère que la définition du marché retenue on l'espèce n'est pas cohérente avec les deux décisions Visa (332). Elle souligne que dans les décisions Visa I et Visa II, la Commission a "notamment examiné si d'autres services de paiement (dont l'argent liquide et les chèques) exerçaient une concurrence sur le même marché que les services de cartes de paiement". L'analyse aurait été axée sur le "marché inter-système" plutôt que sur le "marché intra-système" et n'aurait pas non plus défini clairement le ou les "marchés intra-système" dans les décisions Visa (333).

300. Alors que dans les décisions Visa I et Visa Il, la Commission a effectivement examiné si l'argent liquide et les chèques pouvaient se substituer aux cartes de paiement, ces deux décisions indiquent explicitement que ces autres moyens de paiement ne sont suffisamment substituables aux cartes de paiement et qu'ils ne relèvent par conséquent pas des marchés de produits on cause (334).

301. En outre, les deux décisions Visa considèrent les marchés inter-système et intra-système aux fins de l'appréciation concurrentielle (335). Pour apprécier les CMI de Visa, la Commission a analysé les effets sur la concurrence entre banques émettrices (marchés de l'émission), entre banques acquéreuses (marchés de l'acquisition), ainsi qu'entre Visa et d'autres systèmes de cartes de paiement (marché inter-système) (336).

302. La définition du marché retenue dans la présente décision est cohérente avec la pratique décisionnelle antérieure de la Commission. La conclusion dans la présente décision selon laquelle les CMI de MasterCard restreignent la concurrence sur les différents marchés nationaux de l'acquisition dans l'EEE tient compte de la situation sur le marché des réseaux (point 7.2.4.) et les marchés de l'émission (point 7.2.3.2.) (337).

303. MasterCard s'appuie, pour étayer sa propre définition du marché, sur une décision d'interdiction prise par l'autorité de concurrence néerlandaise Nederlandse Mededingingsautoriteit ("NMa") le 28 avril 2004 dans l'affaire "PIN". MasterCard allègue que la définition du marché retenue par la NMa "contredit manifestement" celle retenue par la Commission dans la présente (338) décision, ce qui indiquerait un manque de rigueur analytique de la part de la Commission. Ce point de vue ne peut être accepté.

304. Premièrement, MasterCard exagère les différences entre la décision néerlandaise et l'approche de la Commission. La NMa a défini un marché de produits pour les "services de transaction PIN", consistant on la "transmission de données entre les détaillants et les banques via un réseau sécurisé". Les clients des services de réseaux liés à l'utilisation de codes PIN étaient les "détaillants" (339). Ce marché est similaire au "marché de l'acquisition" visé dans la présente décision. À l'instar de la Commission, la NMa exclut également d'autres moyens de paiement que les cartes du marché de produits on cause (340) et considère que le test SSNIP ne convient pas aux fins de la définition du marché on cause on raison du problème dit du "sophisme de la cellophane" (341).

305. Deuxièmement, la décision néerlandaise a été adoptée on application du seul droit national de la concurrence. Une décision plus récente de l'autorité de concurrence polonaise interdisant les commissions d'interchange nationales de MasterCard et de Visa en Pologne, on application de l'article 81 du traité, utilise exactement la même définition du marché que celle appliquée par la Commission on l'espèce (342).

306. Enfin, MasterCard renvoie à la décision de la Commission du 9 septembre 1999 relative à l'accord GSA (343) afin d'étayer sa définition du marché. Dans cette décision, la Commission a analysé la substituabilité des services liés aux virements et à d'autres moyens de paiement du point de vue de l'offre (344), puis séparément pour les deux côtés de la demande (345). Il est clair que la Commission n'a pas adhéré à la définition de la "demande conjointe" retenue par MasterCard dans cette précédente affaire. En outre, la Commission a de nouveau exclu les cartes de paiement du marché de produits on cause, qui est celui des services liés aux virements bancaires. Le renvoi de MasterCard à cette décision n'étaye nullement son point de vue selon lequel les cartes de paiement, l'argent liquide et les chèques appartiennent au même marché de produits.

6.2.3.3. Conclusion

307. Les analyses de l'offre et de la demande montrent que les services liés à l'acquisition de cartes ne sont suffisamment substituables, ni avec les services liés à l'argent liquide et aux chèques, ni avec les services liés aux virements bancaires et au débit direct. La Commission retient par conséquent comme marché de produits on cause aux fins de l'appréciation des CMI, le marché de l'acquisition des transactions par cartes de paiement. La question de savoir si ce marché peut lui-même être subdivisé on un marché de l'acquisition des cartes de crédit et un marché de l'acquisition des cartes de débit et si l'acquisition des produits MasterCard est un marché de produits distinct peut être laissée sans réponse.

6.2.4. Le marché de l'émission

6.2.4.1. Analyse de l'offre

308. L'émission d'argent liquide n'est pas substituable à l'émission de cartes, pour des raisons d'ordre juridique essentiellement. Les banques commerciales ne sont pas en mesure d'émettre de l'argent liquide, puisqu'il s'agit là d'un privilège légal réservé aux Banques centrales nationales. Les banques ne peuvent donc pas aisément opter pour l'émission d'argent liquide si elles ne sont pas à même d'émettre des cartes/chèques. Au contraire des banques commerciales, l'Etat a également à sa disposition d'autres moyens que la fixation des prix et la commercialisation pour convaincre les consommateurs d'utiliser "ses" moyens de paiement et contraindre les commerçants à accepter ceux-ci. L'argent liquide a cours légal, et il est interdit aux commerçants de refuser la monnaie légale d'un pays comme moyen de paiement, alors qu'ils sont libres légalement de refuser des chèques et des cartes de paiement.

309. La tarification de l'argent liquide aux consommateurs est également différente de celle des cartes de paiement. Tandis que l'argent liquide est financé par des recettes spécifiques d'une banque centrale (346), les banques commerciales fiancent l'utilisation des cartes en facturant une redevance et des intérêts annuels aux titulaires de cartes et - dans la mesure où le système repose sur des commissions d'interchange.

6.2.4.2. Analyse de la demande

310. Pour les consommateurs, les caractéristiques des cartes de paiement diffèrent considérablement de celles des autres moyens de paiement (347). Les consommateurs ont tendance à percevoir l'utilisation de l'argent liquide comme ne s'accompagnant d'aucun frais, sauf silos retraits aux distributeurs automatiques de billets (DAB) leur sont facturés. L'utilisation des cartes, on revanche, n'est pas perçue comme gratuite, puisque les titulaires acquittent des frais annuels, de même que, parfois, des intérêts lorsque le solde de leur compte dépositaire n'est pas suffisant pour couvrir les coûts d'une transaction de paiement et qu'ils recourent au crédit prolongé (348). L'argent liquide peut être peu pratique, difficile à transporter lorsqu'il s'agit de sommes élevées et peu adapté aux gros achats, ce qui le rend moins attrayant que les cartes de crédit, les cartes à débit différé ou les cartes de débit (349). Contrairement aux chèques, les cartes de paiement ne peuvent être utilisées pour des paiements à des particuliers (350). Ainsi, toute substituabilité possible entre chèques et cartes se limite d'emblée aux achats commerciaux. Les carnets de chèques contiennent un nombre de chèques limité, alors que les cartes de paiement peuvent être utilisées sans limitation quant au nombre de transactions. Le plafond peu élevé appliqué aux carnets de chèques limite encore l'utilisation des chèques par les consommateurs on tant qu'alternative aux cartes de paiement (351).

311. Les chèques sont également utilisés moins fréquemment par les consommateurs. Selon la Banque centrale européenne (352), lé nombre de chèques connaît une forte diminution relative dans la zone euro, puisqu'on est passé de 24 transactions par habitant on 1997 à 19 transactions par habitant on 2001. Au cours de cette même période, le nombre moyen de paiements par carte de crédit/de débit est passé de 17 à 31, tandis que celui des débits directs est passé de 29 à 34.

312. Le simple fait que l'argent liquide, les chèques et les cartes possèdent une caractéristique commune, qui est de permettre aux consommateurs d'avoir accès à des fonds détenus sur des comptes bancaires, ne constitue pas on soi une preuve suffisante de substituabilité (353) étant donné que cette interchangeabilité fonctionnelle n'est que limitée (354) et que la capacité de réaction des consommateurs à des changements de prix relatifs peut être influencée par d'autres considérations également.

313. La tarification des chèques et des cartes aux banques est très variable (355). Dans le système Eurochèque, des commissions liées à l'utilisation de chèques étaient facturées au centre de compensation des émetteurs, qui débitait alors l'émetteur pour chaque chèque utilisé. Ainsi, les coûts des chèques étaient principalement supportés par les émetteurs et répercutés sur l'utilisateur du chèque. Il on va tout autrement des cartes de paiement : les titulaires obtiennent même parfois des rabais on espèces pour l'utilisation de leurs cartes de paiement, alors que les commerçants (et leurs clients) en supportent les coûts.

314. Enfin, les services liés aux virements bancaires et les transferts bancaires sont destinés à être utilisés dans des situations où le créancier et le débiteur ne sont pas on contact direct l'un avec l'autre ("paiement à distance"). Ils ne peuvent donc pas se substituer aux instruments de paiement direct tels que les cartes de paiement (356).

315. La conclusion selon laquelle les services liés aux cartes de paiement relèvent d'un marché de produits distinct de celui des autres moyens de paiement est confirmée par la jurisprudence antérieure de la Cour de justice des Communautés européennes. Ainsi, dès 1994, la Cour a dit pour droit que les chèques constituent un marché de produits distinct de celui des cartes de paiement et que le marché des eurochèques étrangers émis dans le secteur du commerce on France constitue un marché spécifique, suffisamment homogène, qui peut être distingué de celui des autres moyens de paiement internationaux. À l'instar de MasterCard, son prédécesseur Europay et le Groupement français des cartes bancaires ont fait valoir que le marché on cause incluait "l'ensemble dos moyens de paiement internationaux auprès des commerçants français" (357). La Cour a cependant rejeté cet argument, confirmant que "c'est à bon droit que la Commission a constaté (...) que le marché directement concerné par l'accord d'Helsinki est celui des eurochèques émis dans le secteur du commerce en France" (358).

6.2.4.3. Conclusion

316. Le marché de produits on cause on l'espèce est celui de l'acquisition des cartes de paiement.

6.3. Le marché géographique en cause

6.3.1. Observations générales

317. Dans sa décision Visa II, la Commission a considéré que le marché géographique qu'il convient de prendre on considération aux fins de l'appréciation des aspects concurrentiels des systèmes de cartes de paiement est national (359). L'argument de MasterCard selon lequel le marché géographique "s'étend progressivement au territoire de l'Union européenne" n'incite pas la Commission à changer d'avis à cet égard. Les éléments de preuve et faits disponibles donnent à penser que l'émission et l'affiliation des commerçants conservent pour l'instant une portée nationale.

6.3.2. L'émission

a) L 'émission transfrontalière demeure limitée

318. Les émetteurs de cartes de paiement véritablement pan-européens, c'est-à-dire les sociétés qui émettent des cartes alors qu'elles ne possèdent aucune succursale ou partenaire local dans le pays d'établissement du titulaire de carte étranger, sont rares. Selon un célèbre rapport sectoriel, onze groupe bancaires exercent des activités liées à l'émission de cartes dans d'autres pays que celui dans lequel ils sont établis, que ce soit par l'intermédiaire de leurs propres filiales ou par le biais d'entreprises communes avec des banques locales (360). La nécessité d'ouvrir des succursales ou de conclure des accords de coopération au niveau local/de fusionner avec des banques locales on vue de l'émission de cartes dans d'autres États membres de l'UE indique que dans I'EEE, les marchés de l'émission ont toujours, actuellement, une dimension nationale (361).

b) Des conditions de marché hétérogènes

319. En Europe, les émetteurs de cartes sont confrontés à des habitudes de consommation qui diffèrent d'un pays à l'autre. Au Royaume-Uni, par exemple, le nombre moyen de transactions par cafte de crédit par habitant est quatre fois plus élevé qu'en Espagne, six fois plus élevé qu'en Allemagne et plus de dix fois plus élevé qu'en Suède (362). Les émetteurs doivent tenir compte des différences concernant les habitudes de consommation et les conditions de marché dans l'EEE. Il paraît donc vraisemblable que les banques doivent encore adapter leurs stratégies on matière de cartes on fonction des différents États membres de l'UE et que la mise on place d'une activité d'émission pan-européenne demeure un "défi complexe" (363).

320. De même, la dynamique de marché dans le secteur des cartes de paiement semble toujours présenter des divergences considérables dans l'EEE. En Grèce, par exemple, la valeur des transactions par carte de débit par habitant a augmenté de 150,7% de 2000 à 2001, alors que la valeur des transactions par cartes de crédit a chuté de 31,4%. Au Royaume-Uni, la valeur des transactions par cartes de crédit et par cartes de débit a augmenté de 25 % et 10,5% respectivement, sur la même période.

c) Les différences en matière de tarification

321. Enfin, les frais annuels facturés par les émetteurs pour les cartes de crédit et les cartes MasterCard, on particulier, varient fortement d'un pays de 1'EEE à l'autre. Selon une étude de marché indépendante, les frais annuels facturés aux titulaires de cartes varient, selon les États membres de l'UE, de 0 euro à 64,6 euro pour les cartes MasterCard et de 0 euro à 23,5 euro pour les cartes Maestro (364).

6.3.3. L'acquisition

a) L'acquisition transfrontalière demeure limitée

322. Selon MasterCard, l'acquisition transfrontalière ou "centralisée", c'est-à-dire l'acquisition des transactions de paiement par carte on dehors du pays d'établissement d'une banque acquéreuse, demeure un créneau proposé à des commerçants multinationaux sur un nombre restreint de segments du marché. Dans le propre réseau de MasterCard, l'acquisition centralisée n'excédait pas [0-10] % des valeurs de transaction totales intra-EEE en 2002, demeurant concentrée sur quelques secteurs du commerce, tels que la location de véhicules automobiles, l'hôtellerie et les transports. La majorité des commerçants de l'EEE conclut par conséquent toujours des contrats avec un acquéreur national (365).

b) Les différences en matière de tarification

323. Comme c'est te cas pour l'émission des cartes, il existe de fortes divergences en ce qui concerne la tarification des services d'acquisition. Selon un rapport sectoriel bien connu, les frais moyens facturés aux commerçants pour l'acceptation des cartes MasterCard varient, par exemple, de 0,75 % au Danemark à 4 % en Grèce (366). Des différences semblables ont été confirmées par l'enquête réalisée par la Commission sur le marché libre (367).

324. Des éléments concrets indiquent que les différences constatées dans les niveaux des CMI nationales, de même que le mécanisme de commissions d'interchange par défaut de Mastercard, concourent au maintien de ces écarts de prix. En [pays membre de l'UE], par exemple, les banques locales ont convenu mutuellement de CMI à l'échelon national (368). Ces CMI sont les suivantes :

< emplacement tableau >

325. Toutefois, les acquéreurs transfrontaliers qui ne sont pas à même de conclure des accords bilatéraux avec des banques émettrices locales doivent acquitter des commissions d'interchange intra-EEE par défaut et ces dernières sont généralement plus élevées, ce qui leur pose davantage de difficultés pour se positionner on tant que concurrents pour l'acquisition des transactions Maestro, on particulier dans le secteur de l'alimentation au détail et des produits pétroliers en [pays membre de l'UE].

326. Ainsi qu'un acquéreur allemand (369) l'a déclaré à la Commission : "Il est pourtant difficile pour [banque acquéreuse allemande] d'affilier des commerçants importants (comme les compagnies pétrolières), étant donné que [banque acquéreuse locale] et /banque acquéreuse locale], avec l'aide de leurs actionnaires du secteur bancaire, ont convenu d'une commission d' interchange spécifique, secrète, "on-us", de sorte que B+S ne peut se positionner en tant que concurrent pour les frais imputés aux commerçants en appliquant la commission d'interchange par défaut normale..." (370).

c) La structure du marché demeure hétérogène

327. La structure du marché au sein du secteur de l'acquisition n'est pas identique dans l'ensemble de l'EEE. D'une manière générale, on peut établir une distinction entre les marchés d'acquisition monopolistiques, tels que ceux de l'Autriche (371), du Danemark (372), de la Finlande (373) et du Portugal (374), les marchés oligopolistiques, tels que ceux de la Belgique (375), de l'Irlande (376), de la Norvège (377) et de la Suède (378), et les marchés sur lesquels le nombre d'acquéreurs est relativement plus élevé, comme ceux de l'Allemagne (379), de la Grèce (380), de l'Italie (381) et de l'Espagne (382).

d) Arguments de MasterCard en réponse à la communication des griefs complémentaire et appréciation

328. MasterCard ne propose pas un marché géographique différent de celui de la Commission. Elle note cependant que l'analyse de la Commission est incomplète, on ce qu'elle ne tient pas compte des conclusions relatives à la portée géographique du marché de réseaux et des efforts constants tendant à la création d'un marché unique des systèmes de cartes de paiement (383). La présente décision recense les effets restrictifs des CMI de MasterCard sur les marchés de l'acquisition, non sur le marché des réseaux. En outre, bien que le SEPA soit susceptible d'accroître la concurrence transfrontalière et de permettre aux consommateurs d'utiliser les cartes de paiement dans l'ensemble de la zone euro, les conditions actuelles du marché, et notamment les prix, demeurent trop hétérogènes pour que l'on puisse retenir une définition du marché dépassant les frontières nationales.

6.4. Conclusions concernant la définition du marché

329. Le marché on cause pour l'appréciation des CMI de Mastercard est celui de l'acquisition des cartes de paiement. Ce marché possède actuellement une dimension nationale.

7. Article 81, paragraphe 1, du traité l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE

330. Les CMI s'appliquent aux transactions transfrontalières et nationales effectuées par carte de paiement sur l'ensemble du territoire de l'Espace économique européen. Dans la mesure où les CMI affectent le commerce entre États membres de l'Union européenne, l'article 81 du traité s'applique. L'accord EEE, qui contient des dispositions analogues à celles du traité, est entré on vigueur le 1er janvier 1994. Son article 53 est applicable dès lors que les CMI affectent le commerce entre un ou plusieurs États de l'AELE (ayant ratifié l'accord EEE) et un ou plusieurs États membres de l'UE. En l'espèce, la Commission est habilitée à appliquer à la fois l'article 81 du traité et l'article 53 de l'accord EEE sur la base de l'article 56 de l'accord EEE, étant donné que les CMI affectent le commerce entre États membres de 1'UE. Dans la présente décision, les références à l'article 81 du traité s'entendent également comme des références aux dispositions analogues de l'article 53 de l'accord EEE.

7.1. Décisions d'une association d'entreprises

a) Arguments avancés par MasterCard

331. MasterCard ne conteste pas le fait qu'elle constituait une- association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité au cours de la période antérieure au 25 mai 2006, date à laquelle a ou lieu l'IPO de MasterCard Incorporated (384).

332. MasterCard affirme cependant que, depuis l'inscription de MasterCard Incorporated à la bourse de New York le 25 mai 2006, MasterCard Incorporated ne constitue plus une association d'entreprises mais est devenue une entreprise indépendante poursuivant, au profit de ses actionnaires, des intérêts commerciaux propres et distincts de ceux de ses clients. MasterCard reconnaît que la notion d'association d'entreprises est relativement souple et étendue (385) mais fait observer que ni la Commission ni les juridictions communautaires n'ont jamais appliqué cette notion à une entreprise individuelle cotée on bourse telle que MasterCard Incorporated (386).

333. Selon MasterCard, la question déterminante n'est pas de savoir si des entreprises ont coordonné leur comportement économique sur le marché au moyen d'une structure collective ou d'un organe commun mais plutôt si les banques avaient conclu un accord pour agir de manière concertée. MasterCard Incorporated définit dans des accords de licence des conditions relatives aux transactions qui, le cas échéant, sont appliquées. Selon elle, les banques titulaires de licences n'ont pas pour mission d'examiner ou d'approuver ces conditions et elles ne peuvent exiger qu'elles soient modifiées. En conséquence, toute décision adoptée par MasterCard Incorporated constitue un acte "unilatéral" avec chaque banque acceptant de s'y conformer par un accord bilatéral conclu avec MasterCard (387). En conclusion, MasterCard affirme que la Commission commet une erreur on appliquant l'article 81 du traité à ses CMI étant donné que, depuis le 25 mai 2006, date de l'IPO de MasterCard Incorporated, ces CMI ne peuvent être considérées ni comme un accord ni comme une décision d'une association d'entreprises (388). Selon MasterCard, le système consiste à présent plutôt en un ensemble de relations bilatérales analogues à toute relation existant entre un donneur et un titulaire de licence ou entre un franchiseur et un franchisé (389).

334. MasterCard fait valoir qu'elle n'a jamais considéré, et n'a donc jamais indiqué, dans aucun de ses documents, qu'il était difficile, du point de vue des règles antitrust, de maintenir l'interchange avant 1'IPO (390).

335. MasterCard réfute la possibilité que l'IPO de MasterCard Incorporated ait été un "artifice", on d'autres termes qu'un accord .ait un jour existé entre les propriétaires précédents de MasterCard Incorporated et la direction de MasterCard Incorporated, aux termes duquel, après l'IPO, les banques membres devraient conserver le "contrôle" de l'entreprise et on particulier de la fixation des commissions d'interchange (391). Les compétences qu'exerçaient les banques européennes pour fixer les commissions d'interchange ont été retirées "sans l'accord des banques" dans le cadre de l'IPO et depuis lors, ces compétences sont exercées par une direction indépendante (392). Toute affirmation selon laquelle MasterCard Incorporated serait toujours administrée exclusivement par les banques membres ou dans l'intérêt de celles-ci, suppose, on effet, que les droits et les attentes légitimes des actionnaires non titulaires d'une licence ayant intégré le capital de l'organisation au moment de son introduction on bourse ne sont pas respectés. Si tel était le cas, les directeurs du conseil d'administration mondial exerceraient leurs activités de manière incompatible avec les devoirs et les obligations qui leur incombent en vertu des lois américaines (393). Selon MasterCard, MasterCard Incorporated est à l'écoute de ses clients, dialogue avec eux, évalue leurs besoins et détermine si, dans ses propres intérêts, il convient de satisfaire ces besoins (394). Cela ne signifie pas pour autant que MasterCard Incorporated répond à toutes les exigences de ses différents clients et certainement pas que ces clients acquièrent le "contrôle" des décisions de MasterCard Incorporated ou exercent une "influence" sur celles-ci.

336. MasterCard estime que le droit de véto permettant aux banques européennes de faire obstacle à la dissolution du conseil d'administration européen (395) n'entre pas en ligne de compte on l'espèce. MasterCard souligne que le conseil d'administration européen est "clairement subordonné" au conseil mondial puisque ce dernier est habilité à retirer jusqu'aux "quelques pouvoirs résiduels" (396) dont dispose encore le conseil européen depuis l'IPO.

337. En ce qui concerne les CMI, MasterCard affirme qu'un niveau d'interchange élevé ne relève pas d'une "communauté d'intérêts" entre les banques membres, le seul intérêt commun étant de fixer les commissions à un "niveau permettant de maximiser les transactions". Cette absence de "communauté d'intérêts" dans un niveau d'interchange plus élevé s'explique par le fait que certaines banques sont dos "émetteurs nets" et ont donc un intérêt financier à court terme dans la fixation de commissions d'interchange plus élevées, alors que d'autres sont des "acquéreurs nets" et ont donc un intérêt financier à court terme dans l'établissement de commissions d'interchange peu élevées (397).

b) Appréciation de la Commission

7.1.1. Association d'entreprises

338. L'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE s'appliquent aux associations d'entreprises dans la mesure où leur activité propre ou celle des entreprises qui y adhèrent tend à produire les effets que l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE visent à réprimer (398).

339. Bien que la notion d' "association d'entreprises" ne soit pas définie par le traité, il est admis - en règle générale - qu'une association regroupe des entreprises de la morne branche et se charge de représenter et de défendre leurs intérêts communs à l'égard des autres opérateurs économiques, des organismes gouvernementaux et du public en général (399). Selon la jurisprudence de la Cour de justice et la pratique administrative de la Commission, une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité est généralement caractérisée par l'existence d'un organe permanent ou d'un régime légal servant à assurer la coordination entre les membres (400).

340. Selon l'avocat général Léger, le concept d'association d'entreprises "vise à éviter que les entreprises puissent échapper aux règles de la concurrence on raison de la seule forme par laquelle elles coordonnent leur comportement sur le marché. Pour garantir l'effectivité de ce principe, l'article 85, paragraphe 1, [à présent l'article 81, paragraphe 1] appréhende non seulement les modalités directes de coordination de comportements entre entreprises (les accords et les pratiques concertées), mais aussi les formes institutionnalisées de coopération, c est-à-dire les situations où les opérateurs économiques agissent par l'intermédiaire d'une structure collective ou d'un organe commun" (401).

341. La Commission a toujours considéré la notion d'association d'entreprises au sens large en y incluant, notamment, les coopératives agricoles (402), les organismes réglementaires professionnels, les associations sans personnalité juridique, les associations sans but lucratif et les groupements d'associations. A cet égard, la Ligue des champions de l'UEFA (403), l'institut des mandataires agréés près l'Office européen des brevets (404) et un groupement d'intérêt économique chargé de la coréassurance de risques d'atteintes à (405) l'environnement ont été considérés comme des associations d'entreprises.

Certaines de ces entités avaient une personnalité juridique et une forme commerciale, d'autres non.

342. Pour qu'il y ait association d'entreprises, le traité n'exige pas - selon les termes de l'avocat général Léger - que "la structure ou l'organe commun" possède une personnalité juridique propre. La Cour de justice interprète elle aussi cette notion au sens large et considère les actes des organismes professionnels (406) commue les décisions d'une association d'entreprises. À l'inverse, ni la personnalité juridique ni la constitution en société d'une entité ne constitue un obstacle à ce qu'elle soit qualifiée d'association d'entreprises.

343. La Cour de justice a également confirmé que le cadre juridique dans lequel s'effectue la conclusion des accords entre entreprises et sont prises les décisions d'une association d'entreprises, ainsi que la qualification juridique donnée à ce cadre par les différents ordres juridiques nationaux, sont sans incidence sur l'applicabilité des règles communautaires de la concurrence, et notamment de l'article 81 du traité (407).

7.1.1.1. MasterCard avant l'IPO

344. Jusqu'au 25 mai 2006, MasterCard était une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, pour les raisons exposées ci-dessous.

L'organisation de paiement MasterCard était une "association d'entreprises"

345. Premièrement, les membres de l'organisation de paiement MasterCard étaient des établissements de crédit et exerçaient donc une activité commerciale. Selon une jurisprudence constante, la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (408), et toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné constitue une activité économique (409). Au cours de la période considérée, les membres de MasterCard constituaient donc des entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

346. Deuxièmement, comme il apparaît à l'article J, partie 4, sous-partie c, des statuts de MasterCard International Incorporated, les décisions adoptées par les organes dirigeants de l'organisation étaient obligatoires pour ses membres. Aucune banque n'aurait pu participer aux activités de MasterCard liées aux cartes m utiliser l'une ou l'autre de ses marques sans accepter de se conformer en tous points à l'ensemble des statuts, règlements et politiques affichées de l'organisation. En conséquence, on adhérant à l'organisation, toutes les banques membres acceptaient de se soumettre aux décisions du conseil d'administration européen et du conseil d'administration mondial (410).

347. Troisièmement, toute banque souhaitant exercer une activité commerciale liée aux cartes de paiement MasterCard était également tenue de demander son adhésion à MasterCard International Incorporated. Aucune banque n'aurait pu obtenir de licence pour utiliser les marques MasterCard Maestro afin d'offrir des services liés à ces cartes de paiement sans être membre. Les demandes d'adhésion étaient examinées par le conseil d'administration européen.

348. Quatrièmement, jusqu'au 25 mai 2006, l'organisation de paiement MasterCard fonctionnait de manière décentralisée en Europe, où les décisions portant sur les aspects commerciaux les plus importants pour le fonctionnement de l'organisation étaient prises par les directeurs désignés par les banques, au conseil d'administration européen. Ce conseil d'administration régional avait pour mission de gérer les stratégies concernant la marque et les produits au niveau régional (411). Il examinait les demandes d'adhésion de nouvelles banques, disposait des compétences et de l'autorité nécessaires pour infliger des amendes aux banques membres et recommander de mettre fin à leur adhésion, approuvait le budget annuel, fixait le montant des commissions et les percevait auprès de leurs banques membres régionales, etc. De plus, les décisions au niveau sous-régional étaient prises par des forums nationaux de banques membres (voir point 2.1.2).

349. MasterCard ne conteste pas le fait qu'elle exerçait ses activités en tant qu'association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, avant l'IPO. Il convient de noter que MasterCard Inc. était déjà une société anonyme détenue par des actionnaires privés depuis 2002 et que MasterCard a toutefois qualifié les décisions de MasterCard Incorporated prises avant l'IPO comme des décisions d'une "association" à proprement parler (412). De toute évidence, il n'y a donc, pour Mastercard, aucun obstacle à qualifier les décisions d'une "entreprise" prises au nom de banques comme des décisions d'une association.

7.1.1.2. MasterCard après l'IPO

L'organisation de paiement MasterCard reste une association d'entreprises

350. Bien que l'IPO de MasterCard Incorporated ait modifié le mode de gouvernance de cette entreprise, elle n'a pas ou d'incidence sur les éléments déterminants permettant de considérer l'organisation de paiement comme une association d'entreprises.

351. Premièrement, comme c'était le cas avant l'IPO (voir point 7.1 .1.1. ci-dessus), chaque participant de l'organisation demeure un établissement de crédit et donc une entreprise au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

352. Deuxièmement, l'article I, partie 4, sous-partie c, des statuts de MasterCard International Incorporated (413) est resté inchangé après l'IPO (414). En conséquence, les décisions des organes dirigeants de l'organisation sont toujours obligatoires pour ses membres et aucune banque ne peut participer aux activités de MasterCard liées aux cartes sans se conformer on tous points à l'ensemble des statuts, règlements et politiques affichées de l'organisation.

353. Troisièmement, le concept de membre de MasterCard International Inc. est lui aussi resté pratiquement inchangé, comme l'indique le point 2.1.1. Les banques membres restent liées par l'accord de licence conclu avant l'IPO et sont toujours tenues de respecter l'ensemble des règles du réseau (415).

354. Quatrièmement, jusqu'au 25 mai 2006, l'organisation de paiement MasterCard a continué de fonctionner de manière décentralisée on Europe. Bien que le statut des conseils d'administration régionaux on dehors de l'Europe ait changé après le 25 mai 2006 (ils ont alors été convertis on "organes consultatifs"), le mode de gouvernance de l'organisation on Europe est resté sensiblement le même, sauf on ce qui concerne les décisions relatives aux aspects "sensibles du point de vue des règles antitrust" de la coordination entre les banques membres. Le conseil d'administration européen a conservé son statut d'organe de décision. Les banques européennes n'ont consenti à ces changements dans le mode de gouvernance de l'organisation qu'après l'établissement de l'existence du conseil d'administration européen dans les actes constitutifs modifiés et reformulés (Amended and Restated Certificate of Incorporation) de MasterCard International Inc (416). Tout on approuvant l'IPO, les banques membres européennes ont veillé à ce que le conseil d'administration européen (417) conserve ses pouvoirs de décision essentiels (418). Le conseil d'administration européen continue d'examiner les demandes d'adhésion de nouvelles banques, dispose des compétences et de l'autorité nécessaires pour infliger des amendes aux banques membres, fixer les règles de fonctionnement intra-régionales et approuver le budget des dépenses annuel, etc. En d'autres termes, après l'IPO de l'organisation, les banques européennes ont continué d'assumer la responsabilité des activités on Europe en prenant des décisions sur tous les aspects sur lesquels elles avaient auparavant statué, à l'exception des questions jugées sensibles du point de vue des règles antitrust (419).

355. Cinquièmement, comme c'était le cas avant l'IPO, MasterCard Incorporated et ses filiales continuent de coordonner le comportement des banques membres de l'organisation sur le marché. MasterCard continue notamment de publier les résultats des accords multilatéraux de commissions d'interchange conclus au soin de l'organisation de paiement sur la base de données MOL (MasterCard Online) afin que toutes les banques soient informées de ces accords et s'y conforment. Comme c'était le cas avant 1'IPO, les trois personnes morales représentant l'organisation continuent de contrôler l'application des accords de commissions d'interchange entre les banques membres on supervisant l'application du message de compensation adéquat lorsque le propriétaire du système, MasterCard Incorporated, traité les transactions par carte de ses membres (420).

356. Sixièmement, une banque souhaitant devenir membre de l'organisation MasterCard n'est pas tenue, pour se faire, de prendre une participation dans MasterCard Incorporated. Certaines banques sont actionnaires de MasterCard Incorporated, mais il ne s'agit pas d'une obligation, ce qui n'a pas changé par rapport à la situation d'avant l'IPO du 25 mai 2006. L'introduction en bourse n'a, en effet, pas ou d'incidence significative sur le concept de membre (421).

357. Il est donc impossible d'accepter le point de vue de MasterCard selon lequel l'IPO de MasterCard Incorporated a entraîné un changement tellement fondamental dans le mode de gouvernance de l'organisation que les décisions du conseil d'administration mondial de MasterCard Incorporated ne constituent plus des décisions d'une association mais bien des actes "unilatéraux" auxquels chaque banque membre décide de se conformer par un accord bilatéral (422). Le fait, pour des entreprises, de confier la réalisation de certaines tâches à un tiers afin de permettre ou de faciliter le comportement restrictif des entreprises délégantes n'exclut pas l'existence d'une restriction (423).

La modification de la propriété économique au sein de MasterCard Incorporated ne constitue pas un élément déterminant

358. Tout d'abord, le fait que MasterCard Incorporated poursuive des intérêts commerciaux propres vis-à-vis de ses actionnaires ne constitue pas un élément nouveau lié à l'IPO. Avant comme après l'IPO, MasterCard Incorporated était une société à but lucratif; MasterCard ne conteste d'ailleurs pas le fait que ses décisions étaient celles d'une association d'entreprises avant l'IPO. Ce changement est toutefois sans importance lorsqu'il s'agit de considérer une organisation comme une association d'entreprises. La notion d' "association d'entreprises" est indépendante de la question de savoir si les organes qui dirigent l'association reçoivent des commissions et si - dans le cas où ils réalisent des bénéfices - ces bénéfices sont distribués aux membres uniquement. La modification de la propriété économique au soin de MasterCard Incorporated (424) ne constitue donc pas un élément déterminant pour considérer MasterCard comme une association d'entreprises.

La gouvernance de l'organisation en Europe reste entre les mains des banques

359. Pour apprécier si l'organisation de paiement MasterCard constitue toujours une association d'entreprises après l'IPO de MasterCard Incorporated, il convient en outre de garder à l'esprit que le conseil d'administration mondial n'est qu'un organe qui forme la structure commune utilisée par les banques - et en particulier par les banques européennes - pour coopérer et coordonner leur comportement sur le marché. Les pouvoirs de décision essentiels en Europe restent entre les mains d'autres organes dirigeants, comme l'indique le point 2.1.2, à savoir le conseil d'administration européen et les forums nationaux de banques membres locales.

360. De plus, le conseil d'administration mondial de MasterCard Incorporated et ses directeurs régionaux en Europe ont continué, après l'IPO, à soutenir des formes horizontales de coopération au sein de l'organisation :

1. en encourageant la création de nouveaux forums de banques membres locales habilités à coordonner leur comportement au niveau national (voir point 2.1.2. b);

ii. en publiant les règles du réseau de Ces forums fixées de manière multilatérale (par exemple sur la base de données MOL), ces règles constituant - avec celles adoptées par le conseil d'administration européen et celles adoptées au niveau mondial - les "statuts" de l'organisation de paiement MasterCard en Europe;

iii. en contrôlant l'application des accords multilatéraux concernant les commissions d'interchange nationales et d'autres règles de réseau nationales adoptées par les banques locales (dans la mesure où MasterCard Incorporated agit en tant que processeur des transactions nationales ou transfrontalières effectuées au moyen de cartes de paiement).

361. La nature horizontale de la coopération entre les banques membres n'a donc pas changé après l'IPO et est corroborée par les règles du réseau de MasterCard (425).

362. Les banques n'"externalisent" la prise de décision pour la confier au nouveau conseil d'administration mondial que lorsqu'elles craignent l'ouverture d'une enquête antitrust. Les preuves (voir point 2.1.4.) montrent que les banques membres européennes n'avaient pas l'intention de renoncer à l'influence quelles exerçaient sur les activités principales de l'organisation, à l'exception des questions sensibles du point de vue des règles antitrust.

363. MasterCard commet une erreur on affirmant que les compétences permettant aux banques membres européennes de faire obstacle à une dissolution du conseil d'administration européen après l'IPO n'entrent pas on ligne de compte (426) et que ce conseil composé de directeurs désignés par les banques est "clairement subordonné" au conseil d'administration mondial.

364. D'une part, la description que donne MasterCard des "quelques pouvoirs résiduels" du conseil d'administration européen ne correspond pas au rôle qu'ont joué ces pouvoirs pour les banques membres européennes dans l'approbation de l'IPO. Les banques européennes ont on effet lutté énergiquement pour que leur conseil d'administration régional on Europe conserve ses pouvoirs (voir points 2.1 .2.a et 2.1.4.).

365. D'autre part, on ce qui concerne l'attitude "clairement subordonnée" du conseil d'administration européen, il résulte de la pratique antérieure du conseil mondial, qui consistait à retirer des Compétences qu'il avait - officiellement - déléguées au conseil européen, que ce retrait n'intervenait que dans des cas très exceptionnels de risque d'enquête antitrust (427). Rien n'indique que cette pratique devait changer après l'IPO. La direction de MasterCard a veillé on particulier à ce que les compétences permettant au conseil d'administration mondial d'annuler les décisions prises par le conseil européen soient énoncées de telle manière que les intérêts des banques européennes soient intégralement protégés :

[secret d'affaires - 3] (428).

366. Enfin, par souci d'exhaustivité, il convient d'ajouter que la question de la personnalité juridique propre d'une organisation n'entre pas en ligne de compte. Cette question importe peu pour qu'il soit considéré comme une "association d'entreprises" au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité (429), comme indiqué au point 7.1.1. C'est donc également le cas pour ce qui est de qualifier l'organisation de paiement MasterCard d'association d'entreprises.

367. En conclusion, après l'IPO de MasterCard Incorporated du 25 mai 2006, l'organisation de paiement MasterCard continue de fonctionner on tant qu'"association d'entreprises" on Europe.

7.1.2. Décisions adoptées par une association d'entreprises

368. Lorsqu'il est conclu à l'existence d'une association d'entreprises, comme c'est le cas on l'espèce, les décisions et recommandations de cette association, qui constituent l'expression fidèle de sa volonté de coordonner le comportement commercial de ses membres, relèvent de l'article 81, paragraphe 1, du traité. La Cour de justice a établi que, dans un tel cas, même une recommandation non obligatoire tombait sous le coup dudit article (430).

369. Dans l'affaire Verband der Sachversicherer, la Cour a estimé qu'une recommandation non obligatoire d'un comité technique spécialisé pouvait être considérée comme une "décision d'une association d'entreprises" au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, sur la base de trois éléments (431) :

i. l'intérêt commun des membres de l'organisation dans l'objet de la recommandation;

ii. le caractère obligatoire de facto de la recommandation; et

iii. les pouvoirs accordés au comité technique spécialisé par les statuts de l'organisation pour coordonner l'activité des membres (432).

370. Si on applique la définition de l'avocat général Léger ainsi que la jurisprudence de la Cour à la procédure utilisée pour fixer les commissions d'interchange intra-EEE par défaut, il apparaît clairement que tous les éléments permettant de considérer les CMI de MasterCard comme une décision d'une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité sont réunis, tant avant qu'après 1'IPO de MasterCard Incorporated. Cette conclusion repose sur les éléments factuels exposés au point 2, et plus particulièrement sur les considérations suivantes.

7.1 .2.1. Décisions relatives aux CMI avant 1'IPO

371. Comme l'indique MasterCard, ses commissions d'interchange servent à transférer des revenus des acquéreurs aux émetteurs de manière à "corriger" les prix facturés par les émetteurs aux titulaires de cartes et par les acquéreurs aux commerçants (433). Les décisions relatives aux CMI adoptées par les organes de cotte association avant l'IPO (qu'il se soit agi d'une décision du conseil d'administration régional pour l'Europe ou du conseil d'administration mondial) constituaient donc l'expression fidèle de la volonté de l'association de coordonner le comportement commercial de ses membres sur le marché. Ces décisions étaient obligatoires pour les banques membres étant donné qu'en adhérant à l'association, toutes les banques devaient se soumettre aux décisions du conseil d'administration européen ainsi qu'aux règles du réseau établies par le conseil mondial. Les banques membres qui ne respectaient pas les règles du réseau ou les décisions du conseil d'administration mondial ou européen risquaient d'être exclues (434).

372. MasterCard ne conteste pas le fait qu'avant l'IPO, ses CMI constituaient une décision d'une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité (435)

7.1.2.2. Effets persistants des CMI de MasterCard après l'IPO

373. Les changements intervenus dans le mode de gouvernance de MasterCard Incorporated le 25 mai 2006 n'ont pas eu d'effet sur le mécanisme de fixation des commissions d'interchange par défaut en tant que tel. Ces changements se sont limités à un transfert des pouvoirs de décision en ce qui concerne le niveau et la structure de des commissions. Cependant, le principe selon lequel certaines commissions d'interchange par défaut fixées multilatéralement s'appliqueront toujours "par défaut" à une transaction effectuée par carte de paiement en l'absence d'accords bilatéraux demeure ancré dans une règle du réseau adoptée préalablement à l'IPO. L'effet de cette décision adoptée par une association d'entreprises persiste donc jusqu'à ce jour. En ce qui concerne le niveau nominal des commissions d'interchange intra-EEE par défaut, il est important de signaler que ces commissions sont restées totalement inchangées jusqu'au 11 janvier 2007. Même par la suite, les changements ont été mineurs.

374. En conclusion, comme indiqué ci-après au point 7.2.3, les effets actuels des CMI de MasterCard continuent, au cours de la période postérieure à l'IPO, de relever de l'article 81, paragraphe 1, du traité, on tant qu'effets d'une décision d'une association d'entreprises.

7.1.2.3. Nouvelles décisions relatives au niveau des CMI après l'IPO

375. Il a été établi au point 7.1.1 ci-dessus que l'organisation de paiement MasterCard continuait de constituer une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité. Reste à savoir s'il y a lieu d'établir une distinction fonctionnelle [...] [secret d'affaires - 3A]

376. Concrètement, il convient de se demander si les décisions [...] [secret d'affaires - 2A] de MasterCard visant à appliquer des commissions d'interchange intra-EEE par défaut légèrement modifiées à compter du 11 janvier 2007 et à adopter des commissions d'interchange par défaut du SEPA à compter du 1er janvier 2008 constituent également des "décisions" d'une association d'entreprises.

La seule forme de la coordination ne permet pas d'échapper aux règles de la concurrence

377. Comme l'a souligné l'avocat général Léger, le concept d' "association d'entreprises" visé à l'article 81 du traité a pour but d'éviter que les entreprises puissent échapper aux règles de la concurrence on raison de la seule forme par laquelle elles coordonnent leur comportement sur le marché. L'article ne couvre pas seulement les modalités directes de coordination de comportements entre entreprises. L'objet même de la notion d'"association d'entreprises" consiste à préserver l'effet utile de l'interdiction prévue à l'article 81, paragraphe 1, du traité. Elle permet d'empêcher que des concurrents ne coordonnent leur comportement commercial sur le marché de façon indirecte, on confiant cette coordination à un organe commun et on se soumettant d'emblée à l'effet contraignant des décisions de cet organe (436).

378. Comme il a été établi aux points 2.1.2 et 2.1.4, les banques membres de MasterCard ont élaboré et finalement approuvé l'IPO dans le but de perpétuer les CMI comme élément du modèle d'entreprise sous une forme qu'elles considéraient moins exposée au risque d'enquête antitrust. Contrairement à ce que prétend MasterCard (437), l'objectif consistant à éviter le risque d'enquête antitrust lié aux CMI de MasterCard a clairement joué un rôle moteur dans l'IPO (438). Au lieu de modifier le modèle d'entreprise afin de le rendre conforme au droit de la concurrence de l'UE, les banques ont expressément choisi de modifier le mode de gouvernance de leur coordination pour ce qui concerne les décisions relatives aux aspects sensibles du point de vue des règles antitrust. Les banques membres ont dont effectivement "externalisé" ce pouvoir de décision on le confiant à un nouvel organe de direction et ont veillé à ce que l'influence directe qu'elles exerçaient sur les directeurs du conseil d'administration mondial se limite à des droits minoritaires. Toutefois, les banques ont également accepté l'IPO de MasterCard Incorporated après avoir reçu l'assurance de la direction de MasterCard que leurs intérêts resteraient préservés dans le cadre d'une nouvelle "stratégie davantage centrée sur le client" (439) et par la contribution locale des banques au processus décisionnel (440).

379. Il est indéniable qu'on approuvant l'IPO et on déléguant de ce fait au nouveau conseil d'administration mondial indépendant les pouvoirs de décision concernant les CMI, les banques membres espéraient légitimement et ont donc convenu que ce conseil fixerait à l'avenir les CMI conformément à leur intérêt commun. Les banques membres étaient l'un des éléments moteurs du nouveau mode de gouvernance et ont approuvé l' "externalisation" antérieure et postérieure du pouvoir de décision relatif aux commissions d'interchange, confié -non plus à des conseils d'administration composés de directeurs de banques (le conseil d'administration européen, le forum des membres de MasterCard au Royaume-Uni) mais [...] [secret d'affaires - 2A] conseil d'administration mondial, qui aurait pour mission de gérer l'interchange de manière à ce que [...] [secret d'affaires - 3B] (441).

380. En approuvant l'IPO, les banques ont effectivement décidé de continuer à utiliser le conseil d'administration mondial de MasterCard Incorporated comme "structure ou organe commun" pour coordonner leurs stratégies on matière de fixation des prix de l'acceptation des cartes de paiement MasterCard et Maestro. Les décisions du conseil d'administration mondial demeurent "l'expression fidèle de la volonté de l'association de coordonner le comportement commercial de ses membres" puisqu'elles reflètent l'intérêt commun des [...] [secret d'affaires - 4] banques membres européennes de l'organisation (442).

Les CMI continuent d'être adoptées dans l'intérêt commun des banques

381. Le fait que les membres du conseil d'administration mondial soient "indépendants" au sens du critère établi par la bourse de New York (voir le point 2.1.3.1.) ne constitue pas un élément déterminant pour qu'il y ait association d'entreprises. Lorsque les membres d'une organisation confient des pouvoirs de décision à un organe commun on comptant que la coordination ultérieure de leur comportement concurrentiel par cet organe s'effectue dans 1'intérêt commun des membres, l'indépendance de cet organe ne constitue nullement un obstacle à ce que ses décisions soient qualifiées de décisions d'une association d'entreprises.

382. En l'espèce, les banques membres de MasterCard pourraient tout aussi bien choisir, pour fixer le niveau des commissions d'interchange, un notaire ou un consultant indépendant soumis à des règles déontologiques. Elles ont préféré déléguer ces pouvoirs à un nombre restreint de représentants de banques siégeant au conseil d'administration européen et, après l'IPO, [...] [secret d'affaires - 2A] au conseil d'administration mondial. Dans ces deux cas, il n'existe aucune garantie que la personne exerçant le pouvoir de décision répond aux souhaits de chaque banque membre se soumettant à la décision ou que chaque banque contrôle effectivement l'issue des décisions prises par ces personnes. Cet élément n'est pas déterminant. En l'espèce, il convient de se demander si, de manière générale, il est dans l'intérêt commun des banques qu'un organe ou une personne à qui elles confiaient des pouvoirs de décision, établisse au moyen des CMI un prix minimal que les commerçants devaient payer, on Europe, pour accepter les cartes de paiement portant le logo MasterCard ou Maestro. C'est bien le cas.

383. En dépit de l'IPQ, une communauté d'intérêts évidente et marquée subsiste entre les banques membres de l'organisation de paiement MasterCard on Europe on faveur de la fixation de CMI, qui résulte du fait que l'ensemble des banques bénéficient d'un prix plancher commun minimal que les commerçants doivent payer pour pouvoir accepter les cartes de paiement portant le logo MasterCard ou Maestro. Tant les banques émettrices que les banques acquéreuses ont un intérêt dans la perpétuation du système avec des CMI, même s'il est possible que certaines banques préfèrent un niveau de CMI différent. L'argument de MasterCard (443) selon lequel l'ensemble des aspects relatifs aux commissions d'interchange ne relèvent pas d'une communauté d'intérêts pour les banques parce que certaines d'entre elles sont des "émetteurs nets" et ont donc un intérêt financier à court terme dans la fixation de commissions d'interchange élevées, alors que d'autres sont des "acquéreurs nets" et ont un intérêt financier à court terme dans l'établissement de commissions d'interchange moins élevées, n'est pas valable d'un point de vue juridique.

384. D'un point de vue juridique, pour qu'il y ait "décision", il n'est pas nécessaire que les membres d'une association approuvent cotte dernière à l'unanimité et que chacun d'eux soit d'accord sur tous les aspects de la décision, mais il suffit qu'une décision soit prise par l'organe compétent au sein de cette association (444). En conséquence, le fait que certaines banques (qu'elles soient émettrices ou acquéreuses puissent ne pas être satisfaites de toutes les décisions concernant l'interchange prises par le conseil d'administration européen ou, depuis l'IPO, par le [Mastercard] [...] [secret d'affaires - 2A] n'entre nullement on ligne de compte.

385. Mastercard fait aussi abstraction de ce que jusqu'au 31 décembre 2004, la règle subordonnant l'acquisition à l'émission ("No acquiring-without-issuing rule") obligeait chaque acquéreur à exercer par ailleurs une activité d'émission. Il on résulte que la quasi-totalité des acquéreurs sont également des émetteurs et qu'ils ont un intérêt commun dans la fixation de commissions d'interchange élevées dans le cadre de leur activité d'émission liée aux cartes. Les acquéreurs nets peuvent effectivement être moins intéressés par des CMI élevées que les acquéreurs qui ont également des activités d'émission, mais ils ont aussi un intérêt à ce que les CMI soient maintenues comme élément du modèle d'entreprise de l'organisation. Cela est dû au fait que les CMI augmentent de la même façon et de manière collective le coût marginal de tous les acquéreurs, ce qui permet à ces derniers d'obtenir des commerçants des revenus qu'ils ne pourraient pas obtenir dans des conditions de concurrence. Les revenus additionnels sont alors transférés par les banques acquéreuses aux banques émettrices dans la perspective de l'utilisation d'une partie de ces fonds par les émetteurs pour subventionner l'émission de cartes. Il peut alors en découler une augmentation des volumes des ventes des commerçants, ce qui a pour effet d'accroître les bénéfices de tous les acquéreurs.

386. L'existence d'intérêts communs dans la fixation de CMI s'applique aussi au propriétaire du système MasterCard Incorporated et à ses filiales consolidées, puisque les droits d'adhésion qu'elles font payer aux banques on échange de leurs services de coordination et de réseau sont liés aux transactions (droits ad valorem et/ou forfaitaires par paiement effectué par carte) (445).

387. En outre, les intérêts des actionnaires de MasterCard Incorporated - qu'il s agisse de banques ou pas - ne sont pas non plus opposés à ceux des banques membres dans la fixation de CM (446). Comme les revenus et donc les bénéfices auxquels MasterCard Incorporated peut s'attendre sont d'autant plus élevés que les banques participant au système sont nombreuses et les droits d'adhésion élevés, il est peu probable que les actionnaires de MasterCard Incorporated s'opposent aux CMI, qui attirent artificiellement les banques en leur offrant des revenus.

388. Enfin, le fait est que le conseil d'administration mondial prend toujours des décisions sur les CMI pratiquement "au nom des banques" (447) : [...] (448) [...] (449) [...] [secret d'affaires - 5A].

389. L'évolution constatée après l'IPO montre aussi que la direction de MasterCard tient compte des intérêts concrets des banques lorsqu'elle fixe le niveau des commissions d'interchange par défaut. Il est ici fait référence au contexte dans lequel s'inscrivent les nouvelles CMI nationales en [...] [secret d'affaires - 6], tel qu'il est décrit au point 3.1.9.1 [...] secret d'affaires - 2A] Les banques européennes sont, en outre, encore représentées au conseil d'administration mondial et peuvent dès lors exprimer leur avis sur les questions relatives aux commissions d'interchange. Il est irréaliste de penser que les banques européennes pourraient ne pas faire usage de cette possibilité, notamment quand on sait que la direction de MasterCard reconnaît qu'elle demande régulièrement aux émetteurs "quels sont leurs desiderata".

390. Le fait que les représentants des banques n'aient désormais plus de pouvoir de décision pour les questions concernant les commissions d'interchange ne saurait être déterminant. Selon la jurisprudence (450), pour qu'une recommandation non contraignante soit qualifiée de décision d'une association d'entreprises et tombe sous le coup de l'article 81 (CE), cette recommandation ne doit pas nécessairement être convenue d'emblée par l'ensemble dos membres de l'association. Même si cette recommandation non contraignante devait être jugée anticoncurrentielle, le fait que les banques, en l'espèce, n'aient pas pu influencer officiellement la prise de décision concernant les CMI n'a aucune importance aussi longtemps que les banques membres adhèrent aux décisions [de Mastercard] [...] [secret d'affaires - 2A] relatives aux commissions d'interchange et restent à la fois titulaires de licences et membres de l'organisation. C'est précisément le cas.

391. La délégation à un tiers de certaines tâches relevant d'un comportement restrictif n'exclut pas l'existence d'une restriction. A titre d'exemple, une entente est possible également lorsque des membres délèguent à un intermédiaire certaines tâches qui pourraient, on théorie, être la fixation du niveau exact des prix, si l'objectif est d'en faire un outil permettant de coordonner les activités des membres. Le caractère non pertinent de la délégation pour l'appréciation au regard des dispositions de l'article 81 du traité est encore plus évident dans le cadre d'une association. Il est loisible à la Commission de considérer que les entreprises qui délèguent une tâche à un organe commun ou restreignent leur liberté commerciale on vue des décisions de cet organe forment une association d'entreprises par l'intermédiaire de ce dernier. A cet égard, voir le considérant 344 de la décision de la Commission du 10 décembre 2003 (affaire COMP/E-2-37.857 - peroxydes organiques), dans laquelle la Commission a conclu ce qui suit : "AC Treuhand a enfreint l'article 81 du traité et l'article 53 de l'accord EEE. Comme précisé dans la communication des griefs, AC Treuhand a participé à l'accord en tant qu'entreprise et/ou a pris des décisions en qualité d'association d'entreprises. Par analogie avec son approche consistant à ne pas trancher si une infraction constitue un accord ou une pratique concertée, la Commission estime qu'il n'est pas nécessaire de préciser le rôle exact joué (celui d'entreprise ou d'association d'entreprises) dans la violation de ces articles" (451).

392. Enfin, la Commission rejette l'argument de MasterCard selon lequel "en déclarant que MasterCard est administrée exclusivement par les banques titulaires de licences ou dans leur intérêt, la Commission suppose effectivement que les droits et les attentes légitimes des actionnaires non titulaires d'une licence ayant intégré le capital de l'organisation au moment de son introduction en bourse ne sont pas pris en compte" et qu'une telle argumentation impliquerait que "les directeurs exercent leurs activités de manière incompatible avec les devoirs et les obligations qui leur incombent" (452).

393. La Commission ne soutient pas que MasterCard Incorporated est administrée exclusivement dans l'intérêt des banques membres de l'organisation. Il est évident que dans toute société, la direction est la première responsable face aux actionnaires. Cependant, comme exposé ci-dessus, en ce qui concerne les CMI, les intérêts commerciaux du propriétaire du système et ceux des banques membres de l'organisation sont liés. En maximisant les revenus tirés par les banques des commissions d'interchange, le propriétaire du système peut aussi accroître ses propres revenus et, on fin de compte, les dividendes versés à ses actionnaires (qu'il s'agisse de banques et/ou d'investisseurs publics). En conséquence, il est peu plausible que le conseil d'administration mondial de MasterCard Incorporated agirait de façon irrégulière à l'égard de ses actionnaires s'il devait tenir compte des intérêts commerciaux des banques émettrices lorsqu'il fixe le niveau des tarifs applicables pour les commissions d'interchange en Europe.

Les banques ont accepté le nouveau mode de gouvernance concernant les CMI

394. Enfin, l'argument avancé par MasterCard selon lequel les compétences exercées par le conseil d'administration européen pour fixer les commissions d'interchange intra-EEE par défaut avaient été retirées "sans l'accord des banques" (453) ne saurait être accepté.

395. [...] (454) [...] (455) [...] (456) [...] [secret d'affaires - 2A]. Il est plus probable que cette stratégie ait été conçue avant 1'IPO en toute connaissance de cause et avec l'approbation complète des banques membres de MasterCard.

396. Quant à l'IPO elle-même, il a été établi au point 2.1.4 que les banques membres européennes avaient été étroitement associées à l'élaboration du processus visant à instaurer le nouveau mode de gouvernance des CMI. Leurs exigences relatives à la portée des pouvoirs du conseil d'administration européen ont été satisfaites puisqu'il conserve pratiquement les mêmes compétences qu'avant l'IPQ "si l'on excepte les commissions d'interchange" (457). En réponse aux préoccupations des banques actionnaires, la direction a finalement annoncé [...] [secret d'affaires - 2B] (458).

Conclusion

397. La Commission réfute l'argument de MasterCard selon lequel, depuis l'IPO, les commissions d'interchange sont imposées "unilatéralement" aux banques membres dans le cadre d'une relation de type fournisseur-client. Au contraire, comme toute autre décision adoptée par les organes dirigeants de l'organisation, les CMI demeurent l'expression fidèle de la volonté de l'association de coordonner le comportement commercial de ses membres.

398. Pour les raisons exposées ci-dessus, les règles du réseau de l'association qui font partie des CMI de MasterCard, ainsi que les décisions adoptées par le conseil d'administration européen et/ou par MasterCard [...] [secret d'affaires - 2A] qui appliquent ces règles on fixant concrètement les niveaux et les types de commissions d'interchange par défaut applicables aux transactions effectuées au moyen d'une carte de paiement MasterCard/Maestro au soin de l'EEE, ont été et demeurent des décisions d'une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité (459).

399. En tout état de cause, même si la relation liant Mastercard Incorporated et les banques après l'IPO pouvait être qualifiée de relation entre un franchiseur et un franchisé plutôt qu'être considérée comme une forme horizontale de coopération au sein d'une association d'entreprises, rien ne justifie que les CMI puissent échapper au champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité. Il ressort clairement du règlement (CE) n° 2790-1999 de la Commission (460) que les aspects anticoncurrentiels des accords de franchise peuvent également avoir pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité. MasterCard n'a avancé aucune raison, et encore moins de preuves, permettant de conclure que les CMI ne sont pas couvertes par l'interdiction prévue à l'article 81, paragraphe 1, du traité dans le cas où elles constitueraient une forme de restriction verticale.

7.2. Restriction de la concurrence

400. Dans sa décision Visa du 24 juillet 2002, la Commission a considéré qu'une commission multilatérale d'interchange avait un effet restrictif sur la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité/article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, en restreignant la concurrence entre les systèmes de cartes de paiement (point 44) et la concurrence qui s exerce parmi les émetteurs et parmi les acquéreurs (points 61-69) (461). Les conclusions tirées par la Commission dans cette affaire confirment qu'une CMI fausse la concurrence entre les banques acquéreuses et que les effets de la CMI sur le réseau et les marchés de l'émission renforcent les effets restrictifs sur les marchés de l'acquisition.

7.2.1. L'objet des CMI

401. MasterCard conteste que ses CMI puissent constituer une restriction par objet et renvoie à la décision Visa II, dans laquelle il est affirmé qu'une CMI n'a pas pour objet de restreindre la concurrence étant donné que, dans le cadre d'un système de paiement quadripartite, elle a pour objectif d'accroître la stabilité et l'efficacité de fonctionnement dudit système (462).

402. Cependant, la notion de restriction par objet ne présuppose pas que les parties à un accord ont subjectivement l'intention de restreindre la concurrence. Un accord peut être restrictif par objet même si les parties à cet accord sont en mesure de prouver que leur objectif (premier) n'était pas de restreindre la concurrence, ou qu'ils avaient d'autres motifs louables (463). Les arguments tendant à démontrer que de tels accords peuvent aussi avoir des objectifs et des effets pro-concurrentiels ne sont pas examinés à la lumière des dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité (464), mais plutôt au regard de celles de l'article 81, paragraphe 3, du traité.

403. Pour tomber dans la catégorie d'une restriction par objet, il suffit à un accord/une décision d'avoir, par nature, la capacité de restreindre la concurrence (465), par exemple, lorsqu'il ou elle a pour conséquence évidente la fixation des prix.

404. A cet égard, MasterCard ne conteste pas que les CMI fixent généralement un niveau plancher pour les frais imputés aux commerçants parce que, comme le réalise MasterCard, on peut raisonnablement penser que les commissions d'interchange ont une certaine incidence sur les frais imputés aux commerçants (466) et que ces derniers "reflètent généralement les CMI" (467).

405. Le fait que les CMI déterminent généralement un niveau plancher pour les prix que les commerçants doivent acquitter pour l'acceptation des cartes de paiement est effectivement une indication que les CMI de MasterCard ont probablement, par leur nature, le potentiel de fixer les prix. Les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard sont conçues comme des "CMI par défaut". Elles s'appliquent "par défaut" à une transaction par carte de paiement effectuée à un point de vente, c'est-à-dire uniquement si cette transaction n'est pas déjà couverte par un accord bilatéral entre l'émetteur et l'acquéreur concernés portant sur le niveau de la commission d'interchange à appliquer (468). Dans la pratique, cependant, les commissions d'interchange intra-EEE par défaut ont été appliquées à pratiquement tous les paiements transfrontaliers réalisés au moyen de cartes de paiement MasterCard ainsi qu'aux transactions de paiement nationales dans [...] [secret d'affaires - 6] États membres de l'EEE (469). Pour ces transactions, les CMI de MasterCard ont pour effet de fixer pour une grande partie les frais facturés par les acquéreurs aux commerçants (voir le point 7.2.3.1). En outre, Les CMI de MasterCard agissent également comme une recommandation de prix minimum pour les transactions effectuées au niveau national (470). Lorsqu'elles arrêtent des commissions d'interchange spécifiques de commun accord sur une base bilatérale ou multilatérale, les banques membres peuvent prendre les commissions d'interchange intra-EEE par défaut comme point de départ minimal (voir le point 7.2.3.1.2 bb).

406. MasterCard prétend toutefois que la Commission n'a pas pu se fonder sur le moindre document de son dossier ni sur la moindre déclaration de MasterCard pour étayer la conclusion selon laquelle les CMI de MasterCard auraient pour objet de restreindre la concurrence (par les prix) entre les émetteurs et/ou les acquéreurs (471). MasterCard a cependant déclaré par écrit que ses CMI constituaient un moyen de "corriger" les prix qui, dans le cas contraire, seraient fixés de part et d'autre de son système par des "relations de concurrence indépendantes" entre les émetteurs et entre les acquéreurs (472). Dès lors, MasterCard semble aussi considérer ses CMI comme un mécanisme "remédiant" au fait que les prix facturés entre émetteurs et acquéreurs seraient, sans cela, fixés par le jeu de la concurrence. On ne peut donc nier que l'objet des CMI de Mastercard puisse être de restreindre la détermination des prix par la concurrence.

407. Cependant, compte tenu du fait qu'il est clairement établi que les CMI de MasterCard ont pour effet de restreindre et de fausser sensiblement la concurrence au préjudice des commerçants sur les marchés de l'acquisition, il n'y a pas lieu de tirer de conclusion définitive sur la question de savoir Si les CMI de MasterCard constituent une restriction par objet au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

7.2.2. Les effets des CMI

408. La qualification des CMI de MasterCard comme une restriction de la concurrence repose sur les effets restrictifs qu'elles génèrent sur la concurrence sur les marchés de l'acquisition. En l'absence d'accord bilatéral, la règle multilatérale fixe le niveau des tarifs de commissions d'interchange pour l'ensemble des banques acquéreuses, ce qui gonfle la base sur laquelle ces dernières se fondent pour fixer les frais imputés aux commerçants. Les prix fixés par les banques acquéreuses seraient inférieurs si la règle multilatérale n'existait pas et si le système prévoyait une règle interdisant la tarification à posteriori.

409. Pour évaluer les effets restrictifs au regard de l'article 81, paragraphe 1, du traité, la Commission tient aussi compte des éléments suivants :

• la concurrence inter-système qui s'exerce entre les réseaux de cartes de paiement crée une pression à la hausse sur les commissions d'interchange (point 7.2.4.).

• les CMI de MasterCard ne sont pas soumises à des contraintes suffisantes liées à la demande ou autres, de nature concurrentielle (point 7.2.5).

7.2.3. Restriction de la concurrence sur les marchés de l'acquisition et effets sur les marchés de l'émission

7.2.3.1. Restriction de la concurrence sur les marchés de l'acquisition

410. Les CMI de -Mastercard constituent une restriction de la concurrence par les prix sur les marchés de l'acquisition. En l'absence d'accord bilatéral, la règle multilatérale "par défaut" fixe le niveau des tarifs de commissions d'interchange pour l'ensemble des banques acquéreuses, ce qui gonfle la base sur laquelle ces dernières se fondent pour fixer les frais imputés aux commerçants. Les prix fixés par les banques acquéreuses seraient inférieurs si cette règle n'existait pas et si le système prévoyait une règle interdisant la tarification a posteriori. Les CMI de MasterCard créent donc une base de coûts artificielle commune à tous les acquéreurs et les frais imputés aux commerçants reflètent généralement les coûts des CMI (473). Il en découle une restriction (474) de la concurrence par les prix entre les banques acquéreuses au détriment des commerçants (et de leurs clients).

411. Une autre conséquence de cette restriction de la concurrence par les prix est que les clients effectuant des achats chez les commerçants qui acceptent les cartes de paiement sont susceptibles de devoir supporter une partie du coût des CMI de Mastercard, quel que soit le mode de paiement qu'ils utilisent. La raison en est qu'en fonction de la situation concurrentielle, les commerçants peuvent augmenter le prix de toutes les marchandises qu'ils vendent d'un faible montant au lieu d'internaliser le coût imposé par la CMI (475).

7.2.3.1.1. Restriction de la concurrence par les prix pour l'acquisition des paiements par carte transfrontaliers

412. La décision collective de l'organisation MasterCard de fixer des CMI a pour effet de gonfler les prix facturés par les acquéreurs aux commerçants pour l'acquisition des transactions transfrontalières par cartes de crédit et de débit effectuées au moyen des cartes de paiement de MasterCard (476). Cette conclusion est conforme à la pratique antérieure de la Commission. Dans sa décision Visa II, la Commission a estimé qu'une CMI avait pour effet de fausser le comportement des acquéreurs vis-à-vis de leurs clients car elle crée un élément de coût important susceptible de constituer un niveau plancher de facto pour les frais imputés aux commerçants qu'ils acquièrent (477).

7.2.3.1.2. Restriction de la concurrence par les prix pour l'acquisition des paiements par carte nationaux

a) L'acquisition transfrontalière des paiements nationaux

413. Les "acquéreurs centraux" sont des banques qui acquièrent des transactions effectuées au moyen d'une carte de paiement en dehors de leur pays d'origine. Selon les règles du réseau MasterCard478 et comme indiqué au point 3.1.1., les acquéreurs centraux sont tenus de respecter les règles nationales du pays cible en ce sens qu'ils doivent verser aux banques émettrices locales les CMI nationales applicables, sauf dans le cas où les émetteurs locaux acceptent de négocier sur une base bilatérale un ensemble de commissions d'interchange différent. S'il n'existe pas de CMI nationale et si aucun accord bilatéral n'est conclu en la matière, les commissions d'interchange intra-EEE par défaut s'appliquent automatiquement à l'acquéreur central pour l'acquisition des paiements par carte nationaux dans le pays cible. Les CMI déterminent donc bien un niveau plancher pour les frais imputés aux commerçants que les acquéreurs centraux peuvent proposer aux~ commerçants locaux. Cette situation est répandue au minimum dans les pays suivants :

i. Suède (479);

ii. France (480);

iii. Espagne (481);

iv. Pays-Bas (482).

414. Outre une augmentation de la base de coûts des acquéreurs centraux et, partant, des prix que ces acquéreurs peuvent proposer aux commerçants locaux, l'interaction entre les commissions d'interchange intra-EEE par défaut (ou les CMI domestiques) et les commissions d'interchange arrêtées sur une base bilatérale ont potentiellement pour effet supplémentaire d'empêcher l'entrée sur le marché des banques acquéreuses étrangères.

415. Les banques acquéreuses centrales qui ne sont pas en mesure de fixer des commissions d'interchange nationales bilatéralement avec les émetteurs locaux sont automatiquement soumises aux CMI par défaut s'appliquant dans le pays cible. Il peut s'agir des commissions d'interchange intra-EEE par défaut ou - lorsqu'elles ont été adoptées - de CMI nationales. Lorsque la CMI par défaut applicable est supérieure aux tarifs de commissions d'interchange convenus bilatéralement entre les banques locales, l'acquéreur central subit un désavantage de coût artificiel pour l'acquisition des transactions dans ce pays, du fait qu'il doit payer la CMI par défaut aux émetteurs locaux. Le droit des banques membres de MasterCard de convenir, sur une base bilatérale, de commissions d'interchange inférieures aux CMI par défaut applicables dans le pays cible (qu'il s'agisse de commissions d'interchange intra-EEE par défaut ou de CMI nationales), conjugué à l'obligation pour la banque étrangère de payer la CMI locale par défaut est potentiellement dissuasif pour les nouveaux entrants. C'était par exemple le cas en [pays membre de l'UE], où les banques émettrices locales se sont mises d'accord sur un ensemble de commissions d'interchange bilatérales pour certains segments de commerçants essentiels, qui étaient effectivement inférieures aux CMI par défaut applicables dans ce pays. Cette pratique a pu empêcher l'entrée d'un acquéreur central en [pays membre de l'UE] (483).

b) L'acquisition nationale des paiements nationaux

416. Enfin MasterCard fait également erreur en affirmant que l'importance économique de ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut était insignifiante (484) du fait que ces CMI s'appliquaient exclusivement aux transactions transfrontalières. Dans les faits, les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard ne sont pas seulement des CMI transfrontalière mais également des CMI nationales. Ces commission s appliquent en soi (c'est-à-dire par défaut) aux paiements par carte nationaux dans [...] [secret d'affaires - 6] États membres de l'EEE où les membres locaux ne se sont mis d'accord ni sur des commissions d'interchange bilatérales ni sur des CMI nationales. En outre, les commissions servent aussi d'orientations aux banques membres pour la fixation des tarifs de commissions d'interchange nationales spécifiques.

ba) Les CMI transfrontalières sont parfois identiques aux CMI nationales

417. Premièrement, les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard génèrent des restrictions sur les prix pour les transactions MasterCard/Maestro nationales dans les pays où ces CMI s'appliquent par défaut aux transactions par carte nationales (485). Cela s'explique par le fait que, conformément aux règles de réseau de MasterCard, les commissions d'interchange intra-EEE s'appliquent "par défaut" dans les pays où les banques locales ne s'accordent pas [...] [secret d'affaires - 2A] sur des CMI nationales spécifiques pour les transactions nationales (ou dans lesquels [MasterCard] [secret d'affaires - 2A] n'a pas adopté de commissions d'interchange "SEPA" nationales spécifiques au nom des banques).

418. Selon les informations dont la Commission dispose - et que MasterCard n'a pas contestées jusqu'à la date de la présente décision - les commissions d'interchange intra-EEE par défaut s'appliquent aux transactions par carte nationales effectuées au moyen de cartes de crédit et de cartes à débit différé portant le logo Mastercard dans au moins [...] États membres, à savoir la [...] [secret d'affaires - 6] (486).

419. En [...] [secret d'affaires - 6] des banques membres locales ont explicitement décidé d'appliquer aux transactions de paiement nationales les commissions d'interchange intra-EEE par défaut fixées pour les cartes de crédit et les cartes à débit différé portant le logo MasterCard (487). Dans les [...] [secret d'affaires - 6] autres Etats membres, les commissions s'appliquent "par défaut" en l'absence d'accord local divergent (488).

420. Dans le segment des cartes de débit, les commissions d'interchange intra-EEE par défaut Maestro s'appliquent aussi aux transactions nationales effectuées au moyen de cartes de débit portant le logo Maestro dans j...] États membres de I'EEE tels que, par exemple [...] et [...] [secret d'affaires -6] (489).

bb) Les CMI transfrontalières servent de référence pour fixer des commissions d'interchange nationales spécifiques

421. Deuxièmement, certaines banques membres de MasterCard considèrent les tarifs des commissions d'interchange intra-EEE par défaut comme un "point de départ" minimal pour la fixation des commissions d'interchange nationales. Du fait des règles de réseau de MasterCard, les banques émettrices ont la certitude qu'en l'absence de leur consentement en faveur de l'adoption de CMI nationales, les commissions d'interchange intra-EEE par défaut s'appliqueront toujours automatiquement en guise de CMI nationales dans leur pays (490) . Les commissions d'interchange constituant une source de revenus, les banques émettrices n'ont aucun intérêt à s'accorder sur des commissions d'interchange nationales inférieures à ce tarif par défaut. Tant l'adoption d'une CMI nationale que celle d'un accord bilatéral requièrent, cependant, le consentement des banques émettrices (voir le point 3.1.1.). C'est pourquoi même dans les pays où les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard ne s'appliquent pas en soi comme des CMI nationales (voir ci-dessus), les commissions d'interchange transfrontalières peuvent servir de valeur de référence minimale pour la fixation du niveau des tarifs des commissions d'interchange nationales.

422. Tel était le cas aux [pays membre de l'UE], par exemple. Les banques [pays membre de l'UE] membres de MasterCard considèrent les commissions d'interchange intra-EEE par défaut comme un "point de départ" pour la fixation des CMI nationales.

423. [bank], le plus grand acquéreur de MasterCard aux [pays membre de l'UE], a formulé le commentaire suivant : (491)

"[bank] négocie chaque année des commissions d'interchange intra-pays 'points de vente" avec les banques [pays membre de l'UE]. Pour l'essentiel, les accords négociés ont en commun le fait que les commissions prennent les niveaux des commissions intra-européennes par défaut comme point de départ. Comme pour les cartes "consommateurs", [bank] a convenu bilatéralement avec ces banques qu'elles recevraient un supplément s'ajoutant à l'interchange intra-européen par défaut appliqué aux cartes "consommateurs", [bank] a convenu bilatéralement avec ces banques qu'elles recevraient un supplément s'ajoutant à l'interchange intra-européen par défaut appliqué aux cartes " consommateurs ". Il y a toutefois des différences selon banque émettrice, de nombreux facteurs spécifiques à la banque étant pris en compte. Les négociations menées par [bank] avec un émetteur [pays membre de l'UE] ont par exemple débouché sur un accord sur le paiement d'une commission d'interchange plus élevée dans le cas où cet émetteur générerait davantage de transactions, en l'occurrence plus de volumes chez des commerçants acquis par [bank], qu'un certain niveau cible" [souligné par la Commission]

424. En effet, toutes les CMI nationales pour les cartes de crédit "consommateurs" MasterCard que [bank] a négociées bilatéralement avec des banques émettrices nationales aux [pays membre de l'UE] ont été fixées à un niveau supérieur à celui des commissions par défaut. Les banques ont simplement ajouté un certain montant ou pourcentage aux commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard (492).

7.2.3.1.3. Analyse quantitative : les CMI et les frais imputés aux commerçants

425. La Commission a aussi procédé à deux analyses quantitatives visant à déterminer si et dans quelle mesure les commissions d'interchange intra-EEE par défaut déterminent un niveau plancher pour les frais imputés aux commerçants.

426. Une première analyse a été effectuée pour [...] [secret d'affaires -6] États membres [...] [secret d'affaires - 6] dans lesquels les commissions d'interchange transfrontalières s'appliquent par défaut aux transactions par carte de paiement nationales. Les calculs se fondent sur des moyennes pondérées de tous les frais imputés aux commerçants, pour des cartes portant un logo de MasterCard, par les j...] [secret d'affaires - 6] banques acquéreuses ayant fait l'objet de l'enquête. Le but de cette analyse était de déterminer dans quelle mesure les CMI constituaient un niveau plancher pour les frais imputés aux commerçants en général.

427. La deuxième analyse -repose sur des données provenant de 17 banques acquéreuses dans 15 Etats membres de l'UE. Dans cette deuxième analyse, les CMI sont comparées aux frais imputés aux commerçants des déciles supérieur et inférieur des clientèles respectives des acquéreurs (493). Cette analyse avait pour objet de déterminer dans quelle mesure les CMI de Mastercard déterminent les frais imputés aux petits commerçants par opposition aux gros, de façon à évaluer la capacité relative de chaque groupe de commerçants à exercer une puissance d'achat compensatrice sur les acquéreurs pour absorber l'élément de coût représenté par la commission d'interchange.

a) Première analyse quantitative

428. Les résultats [...] [secret d'affaires - 6] se fondent sur une population totale de [...] [secret d'affaires - 6] commerçants, les données fournies provenant de l'ensemble des acquéreurs [...] [[secret d'affaires - 6]. Le diagramme ci-dessous montre que les frais moyens imputés aux commerçants pour les cartes de crédit et les cartes à débit différé portant un logo de MasterCard de tous les acquéreurs I...) [secret d'affaires - 6] a diminué, passant de 1,55 % en 2000 à 1,51 % en 2002. Tant la commission d'interchange intra-EEE par défaut la plus élevée que la plus basse ont augmenté, entre 2000 et 2001, pour se stabiliser par la suite (0,80 % minimum et 1,30 % maximum). Compte tenu du fait que la moyenne pondérée de l'ensemble des commissions d'interchange intra-EEE par défaut appliquées pour les cartes de crédit et cartes à débit différé portant un logo MasterCard était de j...] [secret d'affaires - 6] en 2002 (494), cela signifie que les CMI de MasterCard ont représenté environ 73 % des frais moyens imputés aux commerçants pour les cartes de crédit et cartes à débit différé portant un logo de MasterCard en [...] [secret d'affaires - 6] en 2002 (495).

<emplacement tableau>

[...] [secret d'affaires -6] tableau 2,

429. Les résultats concernant j...] [secret d'affaires -6] se fondent sur une population de j...) [secret d'affaires - 6] commerçants associés à deux grands acquéreurs. Compte tenu du fait que la moyenne pondérée de l'ensemble des tarifs de commissions d'interchange transfrontalières de la marque MasterCard était de 1,11 % en 2002 et de 1,10 % en 2003 (496), cela signifie que les CMI de MasterCard ont représenté environ 56 % (2002) et 60 % (2003) des frais moyens imputés aux commerçants pour les cartes de paiement portant un logo de MasterCard des acquéreurs considérés en...]

[secret d'affaires - 6].

<emplacement tableau>

Source : les données étant tirées de deux réponses seulement, les noms des banques acquéreuses ne peuvent être indiqués ici

[secret d'affaires -6]

430. Les résultats provenant de la [...] [secret d'affaires -6] se fondent sur une population totale de [...] [secret d'affaires -6] commerçants. Les données ont été fournies par un acquéreur. Compte tenu du fait que la moyenne pondérée de l'ensemble des tarifs de commissions d'interchange transfrontalières de la marque MasterCard était de [...] [secret d'affaires - 61 en 2002 et j...] [secret d'affaires - 6] en 2003, cela signifie que les CMI de MasterCard ont déterminé environ 57 % (2002) et 60 % (2003) des frais moyens imputés aux commerçants pour les cartes de paiement portant un Logo de MasterCard de cet acquéreur [...][secret d'affaires -6]. Ces chiffres de 57 % et 60 % sont comparables à ceux observés en ...] [secret d'affaires - 6].

<emplacement tableau>

Source : les données étant tirées d'une réponse seulement, le nom de la banque acquéreuse ne peut être indiqué ici.

[secret d'affaires -6]

431. En conclusion, la première analyse quantitative montre que les tarifs des commissions d'interchange intra-EEE par défaut constituent un niveau plancher pour les frais imputés aux commerçants. Les données de 2002 indiquent que les CMI peuvent déterminer en moyenne jusqu'à 73 % des frais imputés aux commerçants.

b) Deuxième analyse quantitative

432. Dans la deuxième analyse quantitative, la Commission a évalué dans quelle mesure les CMI de MasterCard déterminaient les frais imputés aux petits commerçants par opposition aux gros commerçants. Cela a été fait en comparant la moyenne pondérée des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard à la moyenne pondérée des frais imputés aux commerçants par chacun des 17 acquéreurs aux déciles supérieur et inférieur de sa clientèle de commerçants.

433. Le diagramme 12 ci-dessous indique la part des commissions d'interchange dans les frais imputés aux commerçants pour le décile supérieur et le décile inférieur des clientèles respectives des acquéreurs, ainsi que la part totale des commissions d'interchange pour le décile supérieur et le décile inférieur de leurs clientèles respectives pris ensemble (497).

434. L'analyse a fait apparaître d'importantes variations en fonction de la taille du commerce (498). A l'exception d'un seul, tous les acquéreurs couverts par l'enquête facturaient, en plus de la commission d'interchange, une marge beaucoup plus élevée au décile inférieur de leur clientèle qu'aux gros commerçants. Ainsi, en 2002, la commission d'interchange a déterminé, en moyenne, 84,27 % des frais payés par la clientèle de commerçants des 17 acquéreurs appartenant au décile supérieur, alors qu'elle n'a déterminé "que" 45,97 % des frais payés par la clientèle de commerçants du décile inférieur.

435. Les éléments recueillis montrent que les CMI de MasterCard fixent un niveau plancher pour les frais imputés à. la fois aux petits et aux gros commerçants. Même les commerçants de plus grande taille, dont on s'attendrait à ce qu'ils aient le pouvoir de négociation le plus important face à leur banque acquéreuse, ne peuvent négocier des frais imputés aux commerçants inférieurs aux CMI. Les petits détaillants qui ont moins de pouvoir sur le marché paient une marge commerciale plus élevée à leur acquéreur, de sorte que l'élément "commission d'interchange" des frais imputés aux commerçants est relativement plus faible par comparaison avec la part correspondant à la CMI dans les frais imputés aux plus gros détaillants. Cependant, comme le montre l'analyse, pour l'ensemble des petits détaillants et la plupart des gros (499), les CMI ont constitué un niveau plancher pour les frais imputés aux commerçants ("IEFB" désigne les "commissions d'interchange intra-EEE par défaut").

<emplacement tableau>

436. En conclusion, la deuxième analyse quantitative montre que les CMI déterminent un niveau plancher pour les frais imputés aux commerçants, y compris, généralement, pour les gros commerçants.

7.2.3.1.4. Autres éléments probants émanant des commerçants

437. La Commission a demandé aux commerçants de lui faire part de leur manière de voir la concurrence entre les banques acquéreuses. Les exemples du considérant suivant sont tirés d'une enquête réalisée en 2004 auprès de plus de 200 commerçants qui montrait que les gros commerçants, en particulier, avaient constaté, lors de leurs négociations avec les banques acquéreuses, que les commissions d'interchange de MasterCard déterminaient un niveau plancher pour les frais imputés aux commerçants (500).

438. [la compagnie pétrolière] a déclaré ce qui suit : "En réalité, la marge de manœuvre dont disposent les banques acquéreuses pour être compétitives est étroite car le niveau élevé d'interchange limite le potentiel de différenciation des prix". [la chaine de supermarchés basée au Royaume-Uni] a déclaré : "La raison principale pour laquelle la concurrence que se livrent les banques acquéreuses pour acquérir MasterCard et Maestro est, à nos yeux, limitée est que "les frais inhérents à l'acquisition de ces transactions sont constitués, pour l'essentiel, de frais d'interchange, fixés par MasterCard et répercutés sur [la chaine de supermarchés basée au Royaume-Uni]. L'acquéreur n'a qu'une influence limitée sur cet interchange (...). [la chaine de super marchés basée au Royaume-Uni] se retrouve inévitablement dans une position où la négociation se concentre sur la marge payée à la banque acquéreuse, ainsi que sur la valeur et la qualité de son service". [la compagnie aérienne] a déclaré ce qui suit : "Les CMI nationales de [MasterCard] étant fixées par les banques émettrices, la concurrence sur les prix est très limitée". Un supermarché allemand a souligné le point suivant : "En Allemagne, la concurrence est très forte. Le problème est que la CMI nationale, qui constitue la composante dominante des frais payés par le commerçant, n'est pas négociable". [la magasine d'ameublement] a fait le commentaire suivant : " (...) Les banques en Belgique se montrent très peu loquaces à propos des frais payés par le commerçant. Elles affirment que la commission d'interchange fixée par MasterCard et Visa laisse très peu de marge, mais elles ne se sont jamais prononcées sur le niveau réel de la commission d'interchange appliquée aux paiements nationaux (...)" (501).

7.2.3.1.5. Evaluation par la Commission des arguments de MasterCard exposant les raisons pour lesquelles ses CMI n'auraient pas pour effet de restreindre la concurrence entre les banques acquéreuses a) Arguments liés au règlement (CE) n° 2560-2001.

439. En réponse à la communication des griefs du 24 septembre 2003, MasterCard fait valoir qu'étant donné que les acquéreurs doivent en général appliquer la même commission imposée aux commerçants à la fois aux transactions nationales et aux transactions transfrontalières sur la base du règlement (CE) n° 2560-200 i du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 2001 concernant les paiements transfrontaliers en euro et en

439. En réponse à la communication des griefs du 24 septembre 2003, MasterCard fait valoir qu'étant donné que les acquéreurs doivent en général appliquer la même commission imposée aux commerçants à la fois aux transactions nationales et aux transactions transfrontalières sur la base du règlement (CE) n° 2560-2001 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 2001 concernant les paiements transfrontaliers en euro et en fonction des proportions relatives des transactions nationales et transfrontalières, il est plus plausible que ce soit la CMI nationale qui affecte la fixation des frais imposés aux commerçants, l'impact de la CMI transfrontalière étant, quant à lui, très limité.

440. Cet argument est inacceptable pour la Commission. Ce règlement (CE) n° 2560-2001 ne s'appliquant qu'aux paiements en euro, il est évident que tout argument fondé sur lui, même s'il était valable, ne vaudrait que pour 13 des 30 États membres de l'EEE. Dans tous les autres pays, les acquéreurs peuvent imputer aux commerçants des frais variables selon qu'il s'agit de transactions nationales ou transfrontalières et il est établi que c'est ainsi qu'ils agissent. Au Danemark, par exemple, pratiquement tous les commerçants participant à l'enquête sur le marché réalisée par la Commission ont répondu qu'ils payaient deux types de frais bien distincts pour les transactions nationales et les transactions transfrontalières (502).

441. Même à l'intérieur de la zone euro, le paiement, par les commerçants, de frais spécifiques aux transactions transfrontalières semble (toujours) être une pratique répandue (503). En outre, des associations de banques locales ont, dans certains cas, restructuré les transactions d'acquisition de manière à éviter autant que possible le paiement de frais identiques pour les transactions transfrontalières et les transactions nationales (504).

442. Plus fondamentalement, pour l'appréciation de l'impact économique des CMI sur les prix, il importe peu de savoir comment les différents acquéreurs comptabilisent précisément le coût de production (artificiel). Dans les États membres où le règlement (CE) n° 2560-2001 ne s'applique pas, un acquéreur peut décider d'imputer à un commerçant déterminé des frais différents selon qu'il s'agit de transactions nationales ou transfrontalières, mais il peut aussi pondérer la part respective des transactions nationales et transfrontalières générées par le commerçant et imputer une commission unique calculée sur la base de la moyenne pondérée. Dans les deux cas, les commerçants et leurs clients sont lésés par la base de coûts excessive des frais imputés aux commerçants. Dans les États membres où le règlement (CE) n° 2560-2001 s'applique, les banques acquéreuses facturent un prix moyen unique aux commerçants pour les paiements par carte transfrontaliers et nationaux au lieu de leur facturer deux types de frais distincts. Ils pondèrent ensuite la part des transactions transfrontalières et des transactions nationales et fixent les frais moyens uniques à facturer aux commerçants en conséquence.

443. Il est établi que c'est précisément de cette manière que procèdent les acquéreurs. [banque] un des plus grands acquéreurs européens, a déclaré ce qui suit (505) : " Les frais payés par le commerçant prendront en compte de la part du volume de cartes national, intra-régional et interrégional exprimée en pourcentage. En général, plus la proportion de transactions transfrontalières est élevée, plus les frais payés par le commerçant sont élevés afin de refléter les commissions plus élevées qui s'appliquent. "

444. En conclusion, le fait que les frais imputés aux commerçants puissent être regroupés pour les transactions transfrontalières et nationales (ou encore pour les paiements effectués au moyen de différents types ou marques de carte) ne change rien à l'effet de restriction et de distorsion produit par les commissions d'interchange transfrontalières imposées par MasterCard sur les marchés de l'acquisition, puisque dans les deux cas (recours à un prix moyen unique ou non), les frais sont répercutés sur les commerçants et que la CMI constitue un élément significatif du prix payé par les commerçants pour l'acceptation des cartes (506).

b) Interprétation divergente de la première analyse quantitative

445. MasterCard fait observer que la première analyse quantitative montre que les frais imputés aux commerçants peuvent baisser dans le temps en dépit du fait que les commissions d'interchange restent inchangées. Mastercard en conclut que "les commissions d'interchange ne sont pas responsables du niveau des frais imputés aux commerçants" (507)

446. Outre le fait que cette conclusion contredise les propres observations de MasterCard au sujet de la corrélation existant entre les CMI et les frais imputés aux commerçants (voir le point 7.2.1), l'interprétation que donne MasterCard de la première analyse quantitative est erronée. Le fait que le total des frais imputés aux commerçants évolue dans le temps alors que le tarif des commissions d'interchange reste inchangé n'infirme pas le fait que les CMI de MasterCard ont accru les coûts marginaux des acquéreurs dans les trois États membres considérés. Les coûts marginaux des acquéreurs se composent de divers éléments outre les CMI. Ces autres coûts marginaux peuvent évoluer dans le temps (tout comme la marge commerciale) alors que le prix plancher dû aux CMI est effectivement (pratiquement) (508) identique. Fn conséquence, la diminution du prix final acquitté par les commerçants [...1 [secret d'affaires - 2A] pour l'acceptation des cartes de crédit portant le logo MasterCard ne signifie pas que les CMI ne sont pas "responsables" des frais imputés aux commerçants. Sans les CMI, le niveau total des frais imputés aux commerçants dans les trois États membres aurait été considérablement inférieur, et ce pour les raisons exposées ci-après au point f).

c) Critique de la deuxième analyse quantitative

447. MasterCard critique en outre la deuxième analyse quantitative, la considérant comme "potentiellement trompeuse". La marge d'un acquéreur sur les gros et petits commerçants pourrait être identique étant donné que les acquéreurs pourraient avoir des coûts unitaires plus élevés à l'égard des petits commerçants que vis-à-vis des gros commerçants. De ce fait, même si les gros commerçants payaient en effet des commissions moins élevées en moyenne, cela signifiait simplement qu'ils pouvaient réduire considérablement les marges des acquéreurs (509).

448. L'objectif de la deuxième analyse quantitative était toutefois d'évaluer le différentiel entre les frais payés par les gros et les petits commerçants afin de déterminer dans quelle mesure les gros commerçants sont en mesure de négocier des frais inférieurs au niveau des CMI. La question déterminante est de savoir si, en l'absence de CMI, les prix facturés par les acquéreurs aux commerçants dans leur ensemble seraient inférieurs. La réponse est positive, parce que le prix que chaque banque aurait la possibilité de facturer aux commerçants serait entièrement déterminé par la concurrence plutôt que, dans une large mesure, par une décision collective prise par les banques (ou en leur nom).

d) Les acquéreurs peuvent parfois absorber les CMI- Espagne

449. MasterCard estime que le pouvoir de négociation des commerçants peut parfois être si fort ~ue l'acquéreur doit absorber une partie de la commission d'interchange (510). MasterCard prétend qu'elle "connaît des cas dans lesquels les acquéreurs accordent aux commerçants des frais inférieurs au niveau des CMI" et mentionne l'Espagne comme exemple (511).

450. Cet élément ne saurait toutefois justifier que les CMI ne tombent pas sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, du traité. Même s'il est possible qu'un acquéreur choisisse d'absorber une partie de la CMI, cette dernière n'en gonfle pas moins, dans une certaine mesure, les frais imputés aux commerçants par cet acquéreur. Le prix n'est toujours pas entièrement déterminé par la concurrence mais bien, dans une large mesure, par une décision collective prise par les banques (ou en leur nom).

451. Il est, en outre, très exceptionnel que les acquéreurs absorbent les CMI. La deuxième analyse quantitative a démontré que dans la très grande majorité des cas, et ce dans les 15 États membres de l'EEE couverts, même les gros commerçants n'ont pas la possibilité de négocier des frais inférieurs aux CMI. Ces résultats sont corroborés par des éléments probants recueillis auprès des commerçants au cours de l'enquête sur le marché réalisée par la Commission en 2004 (voir les points 7.3.2.1.3 b et 7.3.2.1.4).

452. Enfin, la situation observée en Espagne est particulière pour deux raisons. Premièrement, les banques membres de MasterCard établies en Espagne sont actives sur trois réseaux locaux (512) plutôt que sur un seul comme dans d'autres États membres de l'EEE. Jusqu'à très récemment, en Espagne, les CMI nationales existaient donc à deux niveaux : inter-système et intra-système. Deuxièmement, en Espagne, les banques ont adopté des tarifs de commissions d'interchange spécifiques pratiquement pour chaque segment de commerçants, parfois même pour des entreprises particulières. Compte tenu de l'existence de centaines, voire de milliers de tarifs différents pour les CMI nationales dans ce pays, une banque acquéreuse regroupera ces tarifs de façon à imposer un ou plusieurs prix moyens uniques aux commerçants. La facturation d'un prix moyen unique aux commerçants suppose inévitablement la nécessité de faire la moyenne de tous les tarifs de commissions d'interchange et, par conséquent, donne parfois un résultat inférieur aux tarifs de certaines commissions d'interchange. Même dans cette situation particulière, on peut s'attendre à ce que les banques considèrent les CMI nationales comme un coût de production lorsqu'elles calculent les frais pondérés à imputer aux commerçants.

e) Les CMI ne génèrent pas de restriction de la concurrence parce qu'elles réduisent les frais facturés aux titulaires de cartes

453. MasterCard prétend que l'analyse de la Commission est "erronément asymétrique" du fait que la Commission ne s'est intéressée qu'aux frais imputés aux commerçants et non aux cotisations cartes. MasterCard déclare que "(...) si les commissions d'interchange sont considérées comme un niveau plancher "de facto" pour les frais imputés aux commerçants, dans ce cas, elles constituent tout autant un " niveau plancher de facto " [sic] pour les cotisations cartes". A cet égard, MasterCard renvoie également à la déclaration suivante de son expert, le professeur [...] : "(...) la commission d'interchange - qu'elle soit positive, nulle ou négative - représente toujours un prix plancher à la fois pour les frais imputés aux commerçants et pour les frais facturés aux titulaires de cartes (513) ".

454. Cet argument est inacceptable. En vertu de l'article 81, paragraphe 1, du traité, il n'y a, d'un point de vue juridique, aucune raison de penser que l'effet négatif produit par les CMI sur les prix au détriment des commerçants (et de leurs clients) sur les marchés de l'acquisition ne constitue pas une restriction de la concurrence au motif que les CMI génèrent vraisemblablement des avantages potentiels pour les titulaires de cartes.

f) Les CMI ne constituent pas une restriction parce qu'elles produisent des effets comparables à ceux des " droits d'accise "

455. MasterCard fait valoir que la commission d'interchange ne favorise pas un acquéreur ou un type d'acquéreur particulier par rapport à d'autres. "La commission d'interchange est un coût identique commun, supporté par tous les acquéreurs, qui n 'a aucun impact sur la concurrence par les prix entre les acquéreurs en matière de détermination du niveau des frais imputés aux commerçants" (514). L'expert de Visa a avancé un argument similaire, lors de l'audition, en comparant la CMI à un droit d'accise (515).

456. Dans les faits, MasterCard ne tient pas compte de ce que les CMI n'ont pas un effet neutre sur tous les acquéreurs mais pourraient bien en désavantager certains au bénéfice d'autres (voir le point 7.2.3.1.2. a).

457. Par ailleurs, même si l'on qualifie les CMI de type de "droit d'accise", il n'y a pas de raison que les CMI ne tombent pas sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, du traité. L'acte collectif posé par des entreprises concurrentes en vue d'accroître les frais supportés par les consommateurs est interdit par l'article 81, paragraphe 1, du traité.

458. Si le concept de restriction de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité devait être interprété comme le suggère MasterCard, cet article serait alors entièrement privé de son effet utile. Les CMI de Mastercard ne créent pas seulement un coût commun (artificiel) pour les acquéreurs, établissant ainsi un niveau plancher pour les frais que chaque acquéreur facture aux commerçants. Les acquéreurs savent aussi parfaitement que tous leurs concurrents paient exactement les mêmes frais. Les prix planchers et la transparence de ces derniers pour tous les fournisseurs concernés (c'est-à-dire la connaissance qu'a chaque acquéreur du caractère commun des CMI pour tous les autres acquéreurs dans le système MasterCard) éliminent un élément d'incertitude.

459. En l'absence des CMI de MasterCard, les prix facturés aux commerçants par les acquéreurs ne prendraient pas en compte la base de coûts artificielle des CMI et seraient fixés en ne prenant en considération que les coûts marginaux de l'acquéreur et sa marge commerciale.

460. Les déclarations de détaillants montrent qu'ils seraient en mesure d'exercer cette pression si les acquéreurs n'étaient pas à même de se référer à la commission d'interchange en tant que "point de départ" (c'est-s-dire comme niveau plancher) pour la négociation des frais imputés aux commerçants (516). La raison en est qu'en l'absence de règle par défaut fixant les tarifs des commissions d'interchange lorsqu'aucun accord bilatéral n'existe en la matière, les commerçants pourraient comparer les prix et recourir aux services de l'acquéreur lui occasionnant les coûts d'interchange les moins élevés (517) En

définitive, les acquéreurs acceptant, sur une base bilatérale, de payer des commissions d'interchange relativement élevées aux émetteurs ne resteraient pas compétitifs, puisque d'autres acquéreurs auraient la possibilité de réduire les frais imputés aux commerçants en refusant de conclure des accords bilatéraux avec les émetteurs ou en convenant de commissions d'interchange relativement plus faibles. L'incertitude de chaque acquéreur individuel quant au niveau des commissions d'interchange que ses concurrents accepteraient, sur une base bilatérale, de verser aux émetteurs exercerait une contrainte sur les acquéreurs. A long terme, on peut s'attendre à ce qu'un tel processus débouche sur l'établissement des créances et des dettes interbancaires à la valeur nominale du paiement, c'est-à-dire sans déduction de la moindre commission d'interchange. Une règle multilatérale fixant par défaut un certain tarif de commission d'interchange en l'absence de négociations bilatérales a pour effet d'entraver un tel processus concurrentiel. En l'absence d'une telle règle (et avec une interdiction de la tarification a posteriori), les banques acquéreuses finiraient pas fixer les frais imputés aux commerçants en tenant simplement compte de leurs propres coûts marginaux et d'une certaine marge commerciale.

7.2.3.2. Effets des CMI de MasterCard sur les marchés de l'émission

461. Pour les banques émettrices, les commissions d'interchange constituent des revenus quelles perçoivent indépendamment de leur structure de coûts individuelle. Dans le système MasterCard, [...] [secret d'affaires -4] banques membres, dans l'ensemble de l'EEE, émettent des cartes. Les banques acquéreuses sont généralement aussi, pour des raisons historiques, des émetteurs (518).

462. Chaque banque émettrice suit une logique commerciale qui la pousse à promouvoir des cartes assorties d'une CMI de préférence à des cartes non assorties d'une CMI et des cartes haut de gamme assorties d'une CMI relativement élevée de préférence à des cartes normales assorties d'une CMI relativement limitée. Même si le système s'est développé plus lentement on raison de la diminution de l'acceptation par les commerçants, les différents émetteurs continueront de promouvoir des cartes assorties d'une CMI plus élevée de préférence à des cartes assorties d'une CMI moins élevée, et ce tant que cette stratégie leur permet d'accroître leurs bénéfices. La structure des commissions d'interchange intra-EEE par défaut actuellement appliquées par MasterCard dans le segment des cartes de crédit et des cartes à débit différé affiche 27 taux différents. Les commissions aériennes ont effectivement observé un passage progressif des cartes de crédit " consommateurs ", par exemple, sont supérieures à celles appliquées aux cartes "consommateurs". Les banques ont par conséquent intérêt à promouvoir les cartes de société portant un logo de MasterCard de préférence aux autres cartes "consommateurs" portant le même logo.

463. Selon l'IATA, les compagnies aériennes ont effectivement observé un passage progressif des cartes de crédit "consommateurs" vers les cartes de crédit de société, plus coûteuses. Les banques émettrices encourageraient l'utilisation des cartes de société par l'intermédiaire de fonctionnalités telles que le "cash-back" (jusqu'à 1 % de remboursement). L'IATA prétend qu'au Royaume-Uni, les banques émettrices ont entièrement converti leurs portefeuilles de cartes de crédit pour passer des cartes "consommateurs" aux cartes de société.

464. MasterCard juge improbable que les émetteurs décident de remplacer les cartes de crédit "consommateurs" par des cartes de crédit de société, mais n'a pas spécifiquement contesté les faits avancés par l'IATA. MasterCard a invité la Commission à ne pas tenir compte des déclarations de l'IATA, au motif qu'il s agissait d'"observations formulées par un représentant de commerçants" ainsi que de "pures conjectures, et non d'avis éclairés". MasterCard soutient qu'il existe de meilleurs explications à l'augmentation des transactions effectuées au moyen de cartes "commerciales", et notamment le fait que ces dernières constituent un type de carte assez récent. La Commission ne peut suivre un tel raisonnement. Les observations de l'IATA concernant les faits observés sur le marché du Royaume-Uni sont convaincantes et étayées par des données chiffrées. Elles se fondent sur des informations provenant de deux grandes compagnies aériennes du Royaume-Uni qui ont mis leurs statistiques à la disposition de l'IATA. Cette dernière a communiqué ces statistiques à la Commission. MasterCard y avait accès, mais n'en a pas contesté l'exactitude ni la plausibilité.

465. L'avis de MasterCard (519) selon lequel "les revenus d'interchange n 'augmentent que si l'acceptation par les commerçants ne diminue pas" ne contredit pas le fait que chaque émetteur tend à favoriser les cartes qui génèrent les revenus d'interchange les plus élevés. Il n'y a aucune raison de supposer qu'un émetteur abandonnerait sa stratégie visant à maximiser ses bénéfices si son comportement avait une incidence négative pour toutes les banques au sein d'un système on raison d'une diminution de l'acceptation des cartes de paiement par les commerçants.

466. En conclusion, les effets des CMI de MasterCard sur les marchés de l'émission peuvent contribuer aux effets restrictifs des CMI dans les pays où les banques passent des cartes sans CMI ou avec des CMI relativement limitées aux cartes assorties de CMI plus élevées, augmentant ainsi le coût de l'acceptation des cartes sur le marché de l'acquisition.

7.2.4. La concurrence inter-systèmes accroît les effets anticoncurrentiels sur les marchés en aval

7.2.4.1. Pressions à la hausse sur les commissions d'interchange

467. MasterCard estime que les relations de concurrence et les forces du marché seront les mieux à même de garantir que la moyenne des CMI soit proche d'un "niveau optimal" (520). Toutefois, comme il est expliqué au point 3.1.10.3, les forces de la concurrence inter-systèmes ne limitent pas suffisamment le niveau des commissions d'interchange dans le système MasterCard et exercent même des pressions à la hausse. Les éléments de preuve fournis à la fin des années, lorsque MasterCard a relevé ses tarifs de commissions d'interchange au niveau des commissions d'interchange de Visa, sont conformes à cette observation. L'effet de pression à la hausse produit par la concurrence inter-systèmes sur les tarifs de commissions d'interchange s'explique par le fait que les banques émettrices sont attirées par les revenus générés par des CMI et un système de cartes fonctionnant au moyen de CMI on tiendra compte dans son comportement concurrentiel à l'égard des autres systèmes (avec ou sans CMI). MasterCard ne conteste pas le fait que la méthode qu'elle utilise pour fixer les tarifs de commissions d'interchange tient compte des tarifs des systèmes concurrents.

468. Les pressions à la hausse sur les commissions d'interchange qui sont causées par la concurrence inter-systèmes amplifient et aggravent encore davantage les distorsions et les restrictions de concurrence sur les marchés de l'acquisition.

7.2.4.2. L'effet de la concurrence inter-systèmes entre MasterCard et Visa

469. Dans sa décision Visa II, la Commission a exprimé sa crainte que la concurrence entre Visa et MasterCard crée des pressions à la hausse sur le niveau des CMI, étant donné que la plupart• des banques sont membres aussi bien de Visa que de MasterCard et sont dès lors susceptibles d'émettre celle des deux marques de carte qui affiche le niveau d'interchange le plus élevé et qui leur procure le plus de revenus (521).

470. Comme expliqué au point 3.1.9.3, des éléments de preuve empiriques montrent que le conseil d'administration de MasterCard a augmenté à plusieurs reprises les tarifs de commissions d~interchange transfrontalières pour aligner ses tarifs sur ceux de Visa.

7.2.4.3. L'effet de la concurrence inter-systèmes entre MasterCard et les systèmes nationaux de cartes de paiement

471. La Commission est aussi préoccupée par fait que, dans le processus SEPA (522), le remplacement, par MasterCard, de systèmes de cartes nationaux par des cartes Maestro conduira à l'extension automatique de la fixation des commissions d'interchange aux États membres où, jusqu'à présent, le système de cartes dominant n'utilisait pas de commissions d'interchange ou n'appliquait que des commissions d'un montant très limité. La concurrence entre MasterCard et les réseaux de cartes de débit nationaux dans les États membres de l'EEE contribue à augmenter les commissions d'interchange.

472. MasterCard a l'intention de I...] [secret d'affaires - 5B1 (523). Selon MasterCard, les banques de plusieurs États membres de l'IJIE sont on train d'évaluer les possibilités de migration (524).

473. MasterCard a déjà remplacé les systèmes nationaux de cartes de débit par sa carte de débit Maestro dans plusieurs pays européens.

474. L'Autriche a été le premier pays d'Europe à annoncer la migration de ses cartes de débit nationales vers le système Maestro. A partir de 1999, quelque 600 000 cartes de débit Bankomat nationales ont été remplacées par des cartes Maestro (525).

475. Même si la Suisse ne fait pas partie de l'EEE, les développements intervenus dans ce pays confirment la tendance générale observée dans l'EEE. En 2003, la carte de débit locale ("ec Karte") a migré vers le système Maestro, à la suite de quoi l'instauration d'un nouveau modèle de tarification a été annoncée avec des hausses de prix allant de 100 % à 400 % (526).

476. Dans d'autres États membres de l'EEE, les banques ont annoncé leur intention de retirer progressivement les cartes nationales et de les remplacer à un moment déterminé par un produit MasterCard.

477. En Allemagne, tant MasterCard que Visa ont commencé à exercer des pressions sur les banques allemandes, en leur offrant la possibilité d'augmenter leurs revenus, pour qu'elles passent de leur système de carte de débit "ec-Karte" à leurs réseaux. Deux années plus tard, soit on décembre 2006, les banques d'épargne allemandes faisaient part de leur intention de remplacer la carte de débit nationale par la carte de débit Maestro (527).

478. De même, le 16 mai 2006, la presse a annoncé qu'en Belgique, toutes les cartes de débit nationales (Bancontact/Mister Cash) seraient remplacées par Maestro le 1cr janvier 2008 (528). Le 30 mars 2007, Febelfin, la fédération du secteur financier beige, a toutefois annoncé que cette migration était annulée on raison du manque de soutien de la part des parties concernées.

479. Dans les cas mentionnés ci-dessus (considérants 474 à 477), la migration des cartes de débit nationales vers Maestro a été effectuée par un changement de marque des cartes de paiement existantes. Dans d'autres cas, les banques obtiennent progressivement le même effet on promouvant les cartes pour lesquelles une CMI est perçue au détriment de celles auxquelles aucune CMI n'est liée. Les banques émettrices peuvent par exemple lancer le comarquage de logos internationaux sur les cartes de paiement nationales auxquelles aucune CMI n'est liée ("cartes combinées") et ensuite inciter leurs clients (on leur proposant par exemple une période de financement gratuit) à choisir au point de vente une fonctionnalité avec CMI plutôt qu'une fonctionnalité sans CMI.

480. Cette dernière approche semble être suivie en Finlande (529), où la carte de débit Pankkikortti perd de plus on plus de parts de marché au profit de MasterCard et Visa. Dans ce pays, MasterCard a fixé une commission d'interchange de [...] [secret d'affaires - 2A1 (530) tandis qu'une transaction avec la carte de débit nationale ne génère pas de commissions d'interchange du tout (531). Chaque banque émettrice est donc financièrement incitée à convaincre ses clients d'échanger une carte de débit nationale contre une carte MasterCard. Un banquier finlandais a reconnu, vis-à-vis de la Commission, que les banques encourageaient la migration de la carte de débit nationale vers les cartes de MasterCard et de [réseau de cartes de paiement de quatre-coins] et que cette évolution était liée aux revenus de commissions d'interchange que les banques pouvaient tirer des cartes de MasterCard (et de [réseau de cartes de paiement de quatre-coins]) (532). Les statistiques de l'association des banquiers finlandais (533) indiquent aussi que les banques parviennent de plus on plus facilement à promouvoir les cartes de paiement de MasterCard (et de [réseau de cartes de paiement de quatre-coins]) de préférence à la carte de débit nationale (534).

481. MasterCard évoque principalement deux autres raisons, non liées à l'interchange, susceptibles d'expliquer la migration en cours des cartes nationales vers Maestro (535). Elle fait valoir, premièrement, que la plupart des systèmes nationaux étaient des systèmes "exclusifs" détenus par les banques nationales et pouvaient par conséquent, si ces dernières le souhaitaient, être assorties d'un mécanisme de commission d'interchange, pour autant que cela soit autorisé par les autorités de réglementation nationales. Les CMI de MasterCard ne constituaient pas on soi une incitation, pour les banques, à migrer de leurs systèmes nationaux vers les produits de MasterCard. Deuxièmement, le remplacement des cartes nationales par un logo international était une manière d'"externaliser" les investissements liés au SEPA vers les systèmes internationaux.

482. La première observation de MasterCard selon laquelle les banques nationales pouvaient instaurer un mécanisme de commission d'interchange sans migrer leur portefeuille de cartes de paiement nationales vers Maestro est techniquement correcte. Toutefois, pour des raisons liées au droit de la concurrence qui ont incité les banques à émettre des cartes dans les systèmes nationaux qui fonctionnaient très bien, jusqu'à présent, sans CMI, elles doivent prouver qu'à un moment donné, le système ne pourrait plus fonctionner sans ce mécanisme. En Allemagne comme aux Pays-Bas, par exemple, les banques locales ont testé cette option avec les autorités locales de concurrence longtemps après que les systèmes ont commencé à fonctionner. Dans aucun de ces deux cas, une exemption n'a été accordée étant donné que le caractère indispensable des restrictions n'était pas suffisamment établi en apparence (536). La possibilité de confier la fixation d'une CMI, sensible du point de vue des règles antitrust, à un directeur de l'organisation de paiement MasterCard peut être perçue comme une opportunité, pour les banques, de s'affranchir des risques de procédure judiciaire et d'application de la législation antitrust liés à la fixation du prix des services d'acceptation des cartes au moyen d'une (537) CMI. La direction de MasterCard se félicite de sa capacité de fixer les commissions d'interchange "au nom des" banques locales dans les propositions de remplacement des cartes de débit nationales par Maestro. Contrairement à ce qu'affirme MasterCard (538), cela est clairement attesté par les propositions quelle a adressées aux [...] [secret d'affaires- 6] (539). La Commission rejette par conséquent, pour toutes ces raisons, le premier argument de MasterCard.

483. En ce qui concerne le deuxième motif de migration évoqué par MasterCard, la Commission ne conteste pas le fait que les CMI de MasterCard puissent ne pas être le seul élément qui incite une banque à migrer ses cartes de débit nationales vers Maestro. La direction de MasterCard offre par exemple aussi aux banques des liquidités et un cofinancement des mises à niveau du système en échange d'un changement de système (540). Cela ne signifie toutefois pas que les CMI ne joueraient pas un rôle important dans le processus de migration. [...] [secret d'affaires - 6] (541)

484. Si le projet SEPA fait certainement office, dans une certaine mesure, de catalyseur pour la migration des systèmes nationaux vers Maestro (542), MasterCard néglige le fait que, selon le cadre de l'EPC relatif aux paiements par carte, les banques ont plus d'une possibilité de rendre leurs cartes "compatibles avec le SEPA". Le remplacement des cartes nationales par une carte MasterCard ou Visa n'est pas la seule option. Ainsi, l'EPC a aussi offert aux banques la possibilité de co-marquer leurs cartes avec une carte internationale ou d'adhérer à une alliance de systèmes de cartes nationaux. Comme l'a souligné la banque centrale européenne, la manière choisie par une banque émettrice pour rendre son portefeuille de cartes de paiement nationales "compatibles avec le SEPA" est influencée, entre autres, par les CMI (543).

485. En conclusion, les CMI de MasterCard alimentent dans une certaine mesure, conjointement avec d'autres facteurs, la migration en cours des cartes de débit nationales vers Maestro. L'appréciation des CMI de MasterCard et de leur impact sur les frais à payer par les commerçants, effectuée par la Commission sous l'angle de la concurrence, doit par conséquent tenir compte de la probabilité que davantage de marchés "passent" à Maestro dans les prochaines années et que l'importance économique des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard (544) et peut-être aussi des commissions d'interchange par défaut du SEPA s'étende en particulier aux 13 États membres de la zone euro dans lesquels les systèmes locaux n'appliquaient pas de CMI ou appliquaient des CMI inférieures (545).

486. L'allégation de Mastercard selon laquelle la préoccupation de la Commission au sujet des migrations de système constituait une "critique plutôt qu'un soutien aux processus de concurrence (546)" est dénuée de pertinence. La Commission se soucie non pas de ce qu'un système déterminé soit repris par un autre, mais de ce que les CMI de MasterCard soient devenues un élément (artificiel) de concurrence inter-systèmes qui risque de gonfler les frais facturés aux commerçants dans les pays où le système MasterCard remplace les systèmes de cartes sans CMI. Mastercard n'a pas pris de mesures visant à prévenir cet effet secondaire préjudiciable d'une migration et encourage même les migrations en rapport avec ses CMI.

7.2.4.4. Évolution des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard

487. Enfin, l'analyse des tarifs des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard confirme de façon empirique que la concurrence inter-systèmes n'empêche pas suffisamment MasterCard de maintenir les commissions d'interchange à un niveau élevé.

a) Commissions d'interchange intra-EEE par défaut pour les cartes portant le logo MasterCard

488. En 2000, MasterCard a relevé le tarif de base des cartes de crédit "consommateurs" et des cartes à débit différé, le faisant passer de [...] (et de [...] en 2001). En 2001, MasterCard a augmenté le tarif "enhanced electronic" [...]. Elle a aussi relevé les commissions d'interchange pour les cartes de société. Le taux de base appliqué pour ces cartes est passé, en 2000, de [...] et, en 2001, de [...]. Le tarif "enhanced electronic" a été relevé, en 2001, de [...] [secret d'affaires - 2A]. Les augmentations de commissions concernaient la plupart des volumes de transactions effectuées au moyen de cartes portant le logo MasterCard. Les transactions soumises aux CMI "enhanced electronic" représentent environ [...] [secret d'affaires - 2A] des volumes totaux de transactions transfrontalières effectuées au moyen de cartes de crédit et le taux de base s'élevait à [...] [secret d'affaires -2A] (547). Seules les commissions d'interchange pour les cartes d'entreprises et d'achat ont été abaissées en 1999 et 2000. Cette catégorie ne représente toutefois qu'un petit nombre de cartes, soit environ [...] [secret d'affaires -4] cartes (548) parmi les quelque [...] [secret d'affaires] - 4] de cartes de paiement portant le logo MasterCard (549).

489. MasterCard reconnaît que la moyenne pondérée des commissions d'interchange transfrontalières des cartes MasterCard a augmenté, passant de [...J % en 1996 à [...] % [secret d'affaires - 2A] en 2003 (550). Cette évolution s'est produite malgré un accroissement des volumes de transactions effectuées au moyen de cartes de paiement MasterCard en Europe, qui aurait dû conduire à une réduction des coûts grâce aux économies d'échelle réalisées dans le traitement des transactions. Comme expliqué au point 7.4 an), le total des volumes de ventes au détail effectuées au moyen de cartes MasterCard dans l'Union européenne n'a cessé d'augmenter au cours des dernières années (551).

b) Commissions d'interchange intra-EEE par défaut pour les cartes de débit portant le logo Maestro

490. Lorsque MasterCard a créé le logo Maestro, en 1992, la commission d'interchange était fixée à [...] % [secret d'affaires - 2A] pour les transactions en ligne reposant sur le système du numéro d'identification personnel (PIN) et à [...] % [secret d'affaires - 2A] pour les transactions reposant sur le système de signature en ligne (552). Le remplacement progressif des cartes de débit reposant sur le système de signature par des cartes à puce et à code confidentiel aurait donc dû déboucher, si aucun autre facteur n'avait changé, sur une baisse des commissions d'interchange moyennes. Le conseil d'administration européen de MasterCard a toutefois relevé le taux nominal en 1999 et en 2000. Fin 2006, le taux appliqué pour les cartes à puce et code confidentiel s'élevait à 0,55 % (553) et celui pour les cartes reposant sur le système de signature à 0,80 % (554).

491. Contrairement à ce qu'affirme MasterCard (555), la légère baisse de la moyenne pondérée des commissions d'interchange intervenue dans le segment des cartes de débit Maestro entre 2000 et 2006 ne contredit pas l'existence de pressions à la hausse sur les CMI de MasterCard provoquée par la concurrence inter-systèmes. L'évolution de la moyenne pondérée n'est pas la mesure la plus fiable pour évaluer l'impact de la concurrence inter-systèmes sur les CMI de MasterCard étant donné que cette dernière fixe de nombreux niveaux d'interchange différents selon le type de carte et le mode d'autorisation. La moyenne pondérée est donc influencée par des modifications dans les portefeuilles de cartes des émetteurs Mastercard, comme par exemple le remplacement progressif des cartes exigeant la signature du titulaire (CMI élevées) par des cartes à puce (CMI peu élevées). Pour évaluer les pressions à la hausse sur les CMI, il convient plutôt d'observer pourquoi les taux nominaux de CMI sont modifiés. A cet égard, la décision du conseil d'administration européen [...] [secret d'affaires - 2A] a été explicitement justifiée par une amélioration de la position concurrentielle future de MasterCard par rapport à Visa (556).

7.2.4.5. Arguments avancés par MasterCard en réponse à la communication des griefs complémentaire

492. MasterCard fait valoir que ce que la Commission a qualifié de "pression à la hausse" sur les commissions d'interchange n'était qu'une "simple concurrence" entre elle-même et Visa. De plus, la Commission n'a procédé qu'à une appréciation partielle de la concurrence, à savoir celle entre les systèmes de paiement, en ce sens qu'elle n'a concentré son attention que "sur une composante de cette concurrence", à savoir l'interchange (557).

493. La Commission ne voit pas comment ces arguments peuvent étayer l'allégation de MasterCard selon laquelle ce sont les relations de concurrence et les forces du marché qui permettraient le mieux de rapprocher la commission d'interchange moyenne d'un "niveau maximum" et de rendre une commission d'interchange fixée au niveau "sous-optimal" "non durable" (558).

494. Selon la Commission, deux forces sont susceptibles d'avoir un impact sur les CMI : une du côté de l'acquisition et l'autre du côté de l'émission. Du côté de l'acquisition, il apparaît ci-dessous (point 7.2.5.) que la puissance compensatrice des acquéreurs et des commerçants n'est pas suffisante pour peser sur les CMI. Du côté de l'émission, il est clair que les commissions d'interchange constituent des revenus qui poussent les émetteurs à favoriser les cartes assorties d'une CMI par rapport aux cartes non assorties d'une CMI ou assorties d'une CMI plus faible. Cet effet des CMI sur les marchés de l'émission devient ainsi un paramètre artificiel de concurrence inter-systèmes qui crée des pressions à la hausse sur le niveau des commissions d'interchange.

495. Il est un fait que MasterCard a aligné à plusieurs reprises ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut sur les commissions d'interchange transfrontalières de Visa (point 3.1.10.3.). Il importe peu de savoir si les CMI ne sont qu'une composante parmi d'autres de la concurrence inter-systèmes. Ce qui importe, c'est de savoir si les forces du marché sont suffisantes pour empêcher un système et ses membres de fixer collectivement le niveau des commissions d'interchange et si, par voie de conséquence, la Commission ne se doit pas d'intervenir. Compte tenu du fait que (i) la plupart des [...] [secret d'affaires - 41 banques membres de MasterCard sont aussi des membres de Visa, (ii) MasterCard a fixé à plusieurs reprises ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut parallèlement à Visa (559), (iii) les commerçants paient souvent un "prix moyen unique" pour accepter des cartes Visa et MasterCard et (iv) les frais cachés des commissions d'interchange ne sont visibles ni pour les consommateurs ni pour les commerçants (dans leur grande majorité), l'argument de MasterCard n'a absolument rien de plausible.

496. Le développement des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard après la décision Visa Il corrobore cette conclusion. Le niveau moyen des commissions appliquées par MasterCard pour les cartes de crédit est resté stable (environ [...] [secret d'affaires - 2A] depuis 2002, tandis que Visa a progressivement réduit ses commissions d'interchange transfrontalières. conformément à la décision Visa II, pour les ramener à une moyenne de [...] [secret d'affaires - 2A] en 2007. Contrairement à ce qu'elle a affirmé, MasterCard était bel et bien en mesure de maintenir les commissions d'interchange sans être sanctionnée par le marché.

7.2.5. Les CMI ne sont soumises à aucune contrainte de la part des acquéreurs ni des commerçants

497. MasterCard considère qu' "il est dans i 'intérêt du système MasterCard, de ses membres, des titulaires de cartes et des commerçants [ainsi que] de la concurrence sur le marché des paiements de fixer les CMI à un niveau qui soit de nature à offrir un rendement optimal". Elle estime que "dans l'ensemble, le processus de concurrence et les forces du marché sont les mieux à même de garantir que la moyenne des CMI soit proche d'un tel niveau optimal sur une période considérée" (560). Dans le même ordre d'idées, l'expert de MasterCard affirme que, "pour maximiser les bénéfices, les CI doivent tendre à maximiser le volume" dans le cas d'une répercussion symétrique de part et d'autre, de sorte qu'il serait dans l'intérêt de MasterCard elle-même de maximiser la production du système afin de maximiser ses bénéfices. Puisqu'une maximisation de la production du système équivaut à une maximisation de la concurrence, les "pouvoirs publics" n'auraient pas à intervenir (561).

498. L'analyse de marché effectuée par la Commission indique cependant que les forces du marché n'exercent pas de contraintes suffisantes sur les CMI de MasterCard.

7.2.5.1. Contraintes insuffisantes de la part des acquéreurs

499. Comme le reconnaît MasterCard (562), le système de fixation des niveaux d'interchange n'est pas analogue à une procédure contentieuse telle qu'une négociation portant sur les prix, dans le cadre de laquelle les intérêts opposés des acheteurs et des vendeurs s'accordent. Toutes les banques partagent plutôt un intérêt commun à ce que le prix payé par les commerçants soit plus élevé que ce qu'ils paieraient dans un environnement pleinement compétitif. Les CMI permettent à une organisation de paiement d'augmenter de manière collective le coût marginal de l'ensemble des acquéreurs, ce qui permet à ces derniers de fixer un prix plus élevé pour les commerçants. Les revenus supplémentaires sont ensuite transférés à la banque émettrice. Les CMI constituent donc une source directe de revenus pour les banques exerçant des activités d'émission. Quant aux acquéreurs n'exerçant pas d'activités d'émission, les CMI génèrent également des revenus, bien que de manière indirecte. Les acquéreurs espèrent que certains émetteurs "investissent" une partie des revenus générés par les CMI dans la promotion de l'utilisation accrue des cartes, qui peut à son tour entraîner une augmentation des volumes de transactions dans les points de vente des commerçants. Par conséquent, d'un point de vue commercial, émetteurs et acquéreurs tirent tous deux profit d'une CMI, que ce soit de manière directe ou indirecte.

500. Des comptes rendus de réunions du conseil d'administration européen et du BMAC confirment que les acquéreurs n'ont pas cherché à s'opposer aux hausses des taux des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard au cours de la période allant de 1999 à 2006. La décision d'augmenter les taux a été planifiée par la direction de MasterCard et ensuite avalisée par les représentants des banques au sein du BMAC et du conseil d'administration européen (563).

501. Contrairement à ce qu'affirme MasterCard (564), le fait que sa direction fixe le niveau des commissions d'interchange intra-EEE par défaut en lieu et place d'un comité composé de représentants des banques depuis le 14 septembre 2006 ne change en fait rien à la situation décrite ci-dessus. Comme l'indiquent les événements précédant et suivant l'IPO de MasterCard Incorporated (565), sa direction tient compte des intérêts commerciaux des banques membres pour fixer les nouvelles commissions d'interchange. Les CMI présentent une communauté d'intérêt persistante pour les banques émettrices et acquéreuses après l'IPO.

7.2.5.2. Absence de contraintes suffisantes de la part des commerçants

a) Analyse de l'élasticité de la demande des commerçants

502. Premièrement, et contrairement à ce qu'affirme MasterCard (566), le contrepoids exercé par les commerçants n'a pas été pris en considération par le BMAC et le conseil d'administration européen lorsqu'ils ont décidé d'augmenter les commissions d'interchange intra-EEE par défaut au cours de ces dernières années. Il convient à cet égard de se référer au point 4.1.5.1. MasterCard ne tient compte des commerçants pour fixer les CMI que dans la mesure où elle tente d'évaluer la limite extrême de leur résistance plutôt que les avantages qu'ils peuvent en retirer. MasterCard évalue jusqu'à quel point les commerçants sont disposés à payer en estimant leur coût d'opportunité d'émettre des cartes de crédit d'enseigne (voir le point 3.1.8.3.a).

503. Deuxièmement, même les très grands commerçants ne sont généralement pas en mesure de négocier des frais qui soient inférieurs aux commissions d'interchange. Les commerçants considèrent que le coût des commissions d'interchange de MasterCard constitue la partie non négociable des frais qui leur sont imputés, un élément du prix qui n'est "pas soumis aux forces concurrentielles du marché " (567).

504. Troisièmement, il est paradoxal de constater que les CMI peuvent à la fois réduire la résistance des commerçants par rapport à une augmentation des frais qu'ils doivent payer et entraîner une hausse de ces derniers. Cela s'explique par le fait que, dans la mesure où les CMI sont utilisées par des banques émettrices pour promouvoir l'utilisation accrue des cartes, les commerçants mécontenteront un nombre croissant de titulaires de cartes s'ils décident de ne plus accepter la carte de paiement en question (568).

505. Quatrièmement, les commerçants peuvent répercuter la commission d'interchange sur leurs clients en augmentant le prix final. Lorsqu'il est confronté à une hausse des commissions d'interchange, et donc des frais qui lui sont facturés, le commerçant enregistre, en principe, un recul plus faible de son chiffre d'affaires s'il couvre cette hausse par une légère hausse des prix de toutes les marchandises qu'il vend que s'il cesse d'accepter les cartes MasterCard (569). Cet élément contribue à réduire davantage encore la probabilité que les commerçants limitent une hausse des CMI.

506. Cinquièmement, pour décider s'il accepte ou non telle ou telle carte de paiement, un commerçant tient non seulement compte des "avantages transactionnels" (comme la rapidité du paiement, la sécurité, la facilité), mais en particulier de l'incidence potentielle sur son volume d'affaires. Les cartes de paiement ne sont pas comparables à d'autres produits. Leur caractéristique intrinsèque est de permettre le transfert de fonds vers un commerçant, et ce dernier mettra en balance les bénéfices qu'il pourrait réaliser sur l'ensemble de ses ventes et le coût inhérent à l'acceptation de la carte, dans l'hypothèse où ces ventes n'auraient dans le cas contraire plus lieu. Seule une minorité des 218 commerçants interrogés par la Commission ont indiqué qu'ils acceptaient les cartes parce qu'il s'agit d'un moyen de paiement plus rapide et plus sûr que l'argent liquide et les chèques (570). Ils acceptent les cartes en premier lieu pour répondre aux préférences des consommateurs et parce que leurs concurrents les acceptent aussi (571). Une fois qu'ils acceptent les cartes, ils hésitent à renoncer à les accepter (572). Il existe bien entendu des commerçants qui n'acceptent pas les cartes de paiement à cause des frais qui en découlent. Cet élément ne saurait toutefois justifier que les CMI de MasterCard échappent à l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité (573).

b) Appréciation des CMI dans le contexte de la HACR

507. Enfin, pour apprécier la faculté qu'ont les commerçants de limiter les CMI, la Commission tient également compte d'autres règles du réseau.

508. Dans le système MasterCard, la règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes ("Honour-All-Cards Rule" ou "HACR") oblige les commerçants et les acquéreurs à accepter toutes les cartes MasterCard en cours de validité et toutes les transactions "de manière égale et sans discrimination". En tant que telle, cette règle a au moins deux effets : d'une part, elle empêche les commerçants et leurs acquéreurs de n'accepter que les cartes MasterCard émises par certaines banques en refusant celles émises par d'autres banques, faisant ainsi en sorte que tous les émetteurs du réseau MasterCard puissent proposer à leurs titulaires des cartes acceptées partout dans le monde. D'autre part, elle empêche les commerçants et leurs acquéreurs de refuser certaines marques ou certains produits MasterCard reconnaissables alors qu'ils acceptent d'autres cartes ou produits MasterCard différents. La seconde obligation garantit aux émetteurs de cartes MasterCard la possibilité d'émettre plusieurs types de cartes, générant des commissions d'interchange différentes, en étant certains que les commerçants et les acquéreurs seront tenus d'accepter tous ces produits. La première fonctionnalité de la HACR pourrait être qualifiée d'"obligation d'honorer toutes les banques", imposée aux commerçants et aux acquéreurs, tandis que la seconde fonctionnalité consiste en une "obligation d'honorer tous les produits".

509. La fonctionnalité concernant l'"obligation d'honorer tous les produits" renforce les effets restrictifs des CMI de MasterCard sur la concurrence par les prix entre banques acquéreuses. MasterCard applique des commissions d'interchange considérablement plus élevées pour certaines cartes (en particulier les cartes de crédit commerciales) que pour d'autres (par exemple, les cartes de crédit "consommateurs"). En obligeant les commerçants à accepter toutes les cartes (y compris les cartes de crédit commerciales) s'ils souhaitent autoriser les cartes MasterCard, la HACR permet aux banques membres de MasterCard d'exercer un pouvoir de marché collectif grâce aux CMI, en permettant aux banques émettrices d'introduire de nouvelles cartes sur le marché tout en déterminant simultanément leur prix à l'avance, par la CMI, pour les commerçants qui sont tenus de les accepter. Les commerçants ne peuvent s'y opposer en refusant spécifiquement ces nouvelles cartes. La seule option pour eux consiste à refuser toutes les cartes portant le logo MasterCard. La fonctionnalité de la HACR de MasterCard concernant "l'obligation d'honorer tous les produits" réduit donc encore la puissance d'achat compensatrice des commerçants lorsqu'une commission d'interchange est appliquée.

c) Appréciation des CMI dans le contexte de la NDR

510. MasterCard a également fait usage d'une "règle de non-discrimination" ("No Discrimination Rule" ou "NDR", également appelée "No Surcharge Rule") jusqu'au 1er janvier 2005. Cette règle interdisait aux commerçants de répercuter les coûts d'acceptation des cartes MasterCard et Maestro sous la forme d'un supplément.

511. Il est peu probable que la décision de MasterCard d'abolir la règle de non-discrimination modifie la capacité des commerçants de limiter l'exercice collectif d'un pouvoir de marché par les banques membres de MasterCard par l'intermédiaire des CMI, et ce pour les raisons exposées ci-après.

512. Premièrement, rien n'indique que la facturation d'un supplément était effectivement mise en œuvre dans une mesure appréciable depuis 2005, ni que les acquéreurs ont dans l'intervalle supprimé l'interdiction de facturer des frais supplémentaires pour les produits MasterCard dans leurs contrats passés avec les commerçants (574). De surcroît, Visa a maintenu cette règle jusqu'à ce jour.

513. Deuxièmement, les analyses du marché réalisées dans le passé par la Commission ont montré que la facturation de suppléments n'était pas très répandue, même dans les pays où elle a été autorisée (575). L'analyse du marché réalisée par la Commission auprès des commerçants a confirmé que ces derniers ne facturent pas de suppléments pour les transactions effectuées par carte, à l'exception d'un nombre limité de commerçants de l'industrie du tourisme, en particulier ceux qui ont recours à la vente sur Internet (576).

514. Troisièmement, alors que MasterCard a aboli la NDR en date du 1er janvier 2005, les acquéreurs ne sont pas tenus de modifier les contrats existants avec les commerçants dans lesquels cette NDR figure en tant qu'obligation contractuelle des commerçants. Au mieux, la clause ne disparaîtra qu'au fur et à mesure du renouvellement des contrats existants avec les commerçants (577).

515. MasterCard a présenté un "modèle" relatif à la facturation de suppléments, affirmant que "dans l'hypothèse plausible où de nombreux frais administratifs liés à la c4fférenciation des prix sont de nature exceptionnelle", la menace de facturation de suppléments ou d'utilisation d'autres formes de mesures dissuasives exerce une forte pression concurrentielle sur les MSC et, partant, sur les CMI (578). La raison en est que, même si un système de cartes devait revenir à son système de fixation des prix antérieur après avoir provoqué une dissuasion généralisée, les commerçants continueraient selon toute vraisemblance d'opérer des discriminations en fonction de la méthode de paiement utilisée. Par conséquent, "on s'attendrait à ce que cette dissuasion, une fois provoquée, ne demeure pas limitée à quelques commerçants, mais se généralise" (579).

516. La Commission a analysé cet argument en détail à l'annexe 4 et considère qu'il n est pas convaincant à plusieurs égards. En outre, les considérations théoriques qui y sont exposées font abstraction de la réalité du marché.

517. Premièrement, dans la pratique, les commerçants paient souvent un prix moyen unique pour l'acceptation des cartes de paiement à la fois de MasterCard et de Visa (580). Un commerçant ne sait donc tout simplement pas quel système "sanctionner" en facturant un supplément (ou en ayant recours à d'autres méthodes de dissuasion) lorsque sa banque lui annonce une hausse des frais mixtes qui lui sont imputés.

518. Deuxièmement, les frais administratifs liés à la facturation de suppléments sont considérables, comme MasterCard semble l'admettre (581).

519. Troisièmement, tant que Visa interdit la facturation de suppléments, il demeure difficile pour les commerçants de le faire pour MasterCard uniquement. Ils risqueraient de mécontenter les clients titulaires d'une MasterCard lorsque ces derniers réaliseront que ceux qui utilisent une Visa ne paient aucun supplément, alors que le bon service à la clientèle est une des principales raisons pour lesquelles les commerçants acceptent les cartes (582).

520. Quatrièmement, les commissions d'interchange intra-EEE par défaut s'appliquent à l'ensemble des 30 États membres de 1'EEE. Dès lors, si un commerçant souhaitait faire pression sur l'organisation de paiement MasterCard à la suite d'une hausse de ces commissions, les suppléments qu'il facturerait devraient atteindre une importance de nature à affecter cette organisation à l'échelle européenne.

521. Enfin, et contrairement aux opinions formulées par MasterCard au cours de la procédure, sa direction semblait parfaitement informée du fait que la facturation de suppléments n'était pas une solution acceptable pour les commerçants lorsqu'elle a été supprimée. Lorsque MasterCard a aboli la règle en 2005, le [responsable en chef] de MasterCard Europe Sprl de l'époque a donné une interview au cours de laquelle il a déclaré expressément que "la pression sur les commerçants" pour les dissuader de facturer des suppléments était "purement et simplement trop forte" (583). Dans une lettre ouverte adressée aux banques membres de son réseau, la direction de MasterCard a fait une autre déclaration similaire, en référence au secteur de la vente au détail de carburants (584). À ce moment au moins, la direction de

MasterCard estimait qu'à l'exception des chauffeurs de taxi et des voyagistes, les autres commerçants ne factureraient pas de supplément à leurs clients pour couvrir les frais d'acceptation des cartes de paiement, une fois qu'ils y seraient autorises (585). Les déclarations d'Hotrec au cours de l'audition ont confirmé une fois de plus la difficulté pour les commerçants de sanctionner les hausses de prix dans le secteur du tourisme et des loisirs (586).

7.2.6. Les membres du réseau MasterCard exercent un pouvoir de marché grâce aux

CMI

522. Les [...] [secret d'affaires - 4] membres de l'organisation de paiement MasterCard exercent collectivement un pouvoir de marché à l'égard des commerçants et de leurs clients. Les CMI leur permettent d'exploiter ce pouvoir collectif en établissant un niveau plancher pour les frais payés par les commerçants. En présence des CMI, les coûts marginaux des acquéreurs sont gonflés, ce qui a effet de fixer un niveau plancher pour les frais facturés aux commerçants (587).

523. Contrairement à ce que prétend MasterCard (588), les CMI relèvent toujours de l'exercice collectif d'un pouvoir de marché par les banques membres, même depuis septembre 2006, lorsque la compétence de fixer le niveau des commissions d'interchange transfrontalières a été transférée du conseil d'administration européen au directeur générai de MasterCard Incorporated. Comme exposé au point 2.1.4, la direction de MasterCard fixe les commissions dans l'intérêt des banques membres et celles-ci sont tenues de respecter ces décisions en vertu des règles du réseau de l'organisation qu'elles ont approuvées en consentant à l'IPO de MasterCard Incorporated et aux modifications correspondantes apportées au mode de gouvernance de l'organisation de paiement.

7.3. Les CMI n'échappent pas à l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité

7.3.1. Cadre de l'appréciation juridique

524. Selon le Tribunal de première instance des Communautés européennes, s'il est établi qu'une restriction est directement liée et nécessaire à la réalisation d'une opération principale, la compatibilité de cette restriction avec les règles de concurrence doit être examinée avec celle de l'opération principale. Ainsi, lorsque l'opération principale ne tombe pas sous le coup de l'interdiction édictée à l'article 81, paragraphe 1, du traité, il en va de même pour les restrictions directement liées et nécessaires à cette opération. Si, en revanche, l'opération principale constitue une restriction au sens de cette disposition mais bénéficie d'une exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3, du traité, cette exemption couvre également lesdites restrictions accessoires (589).

525. Dans l'arrêt Pronuptia, la Cour a estimé que les franchises ne portaient pas atteinte en tant que telles à la concurrence. Les restrictions qui sont indispensables pour éviter que le savoir-faire transmis et l'assistance apportée par le franchiseur ne profitent à des concurrents échappent à l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité (590). Par ailleurs, cette affaire illustre clairement l'étroitesse du champ d'application de la doctrine des restrictions accessoires et la distinction existant entre les restrictions qui sont nécessaires à la mise en œuvre d'un accord et celles qui sont souhaitables pour le succès commercial d'une opération. La Cour a constaté que les clauses restrictives pouvaient enfreindre les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité, même s'il est vrai qu'un candidat franchisé ne prendrait pas le risque de s'intégrer à la chaine en procédant a un investissement propre, en payant un droit d'entrée relativement élevé et en s'engageant à acquitter une redevance annuelle importante, s'il ne pouvait, grâce à une certaine protection contre la concurrence du franchiseur et d'autres franchisés, espérer que son commerce puisse être rentable (591). En d'autres termes, les clauses restrictives souhaitables pour le succès commercial d'une opération doivent être appréciées dans le contexte de l'article 81, paragraphe 3, du traité. Lorsqu'une restriction est nécessaire uniquement pour rendre l'opération principale rentable pour (certaines) parties concernées, elle ne constitue pas pour autant une "restriction accessoire" échappant à l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

526. L'examen du caractère objectivement nécessaire de la doctrine des restrictions accessoires n'inclut pas le fait d'apprécier si le succès commercial de l'opération principale serait moindre en l'absence de la restriction en question, comme l'a indiqué le Tribunal de première instance dans l'arrêt Métropole (592). Cet arrêt fait clairement apparaître que ces considérations d'efficacité, tout comme d'autres, doivent être appréciées dans le cadre juridique de l'article 81, paragraphe 3, du traité (593) : "Ce n 'est que dans le cadre précis de cette disposition [article 81, paragraphe 3, CE] qu'une mise en balance des aspects pro- et anticoncurrentiels d'une restriction peut avoir lieu f...]. L 'article 85, paragraphe 3, du traité perdrait en grande partie son effet utile si un tel examen devait déjà être effectué dans le cadre de l'article 85, paragraphe 1, du traité [...]".

527. Les arrêts Gøttrup-Klim (594) et Wouters (595) corroborent également le principe selon lequel les clauses restrictives souhaitables pour le succès commercial de l'opération principale mais qui ne sont pas nécessaires à sa viabilité doivent être appréciées dans le contexte de l'article 81, paragraphe 3, du traité.

528. Dans l'arrêt Gøttrup-Klim, la Cour a jugé qu'une disposition statutaire d'une association coopérative agricole, interdisant à ses membres de faire partie d'autres formes de coopération organisée en concurrence directe avec elle, ne tombe pas sous l'interdiction prévue par l'article 81, paragraphe 1, du traité, dès lors que ladite disposition statutaire est limitée à ce qui est nécessaire afin d'assurer le bon fonctionnement de la coopérative et de soutenir sa puissance contractuelle vis-à-vis des producteurs (596). La raison pour laquelle l'interdiction de double appartenance n'a pas été considérée comme une restriction de la concurrence était une particularité du marché en cause : les prix variaient en fonction du volume des commandes et les producteurs étaient supposés disposer du pouvoir de marché (597). Puisque la double appartenance aurait pu mettre en péril le pouvoir de marché compensateur de l'association agricole d'achat, la décision de l'association a été considérée comme ne relevant pas du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité (598).

529. Dans l'arrêt Wouters (599), la Cour a considéré qu'une décision de l'ordre néerlandais des avocats interdisant un lien de collaboration intégré entre avocats et experts-comptables n'enfreignait pas l'article 81, paragraphe 1, du traité. L'ordre des avocats était chargé par la loi d'arrêter la réglementation devant assurer l'exercice correct de la profession d'avocat (600). La décision de l'ordre national d'interdire les liens de collaboration intégrés a été prise dans le contexte de cette mission légale ainsi que dans celui d'autres mesures de l'ordre imposant aux avocats le devoir de défendre leurs clients en toute indépendance et dans l'intérêt exclusif de ceux-ci ainsi que le devoir de respecter un strict secret professionnel. Considérant qu'il peut en effet exister une certaine incompatibilité entre l'activité de "conseil", exercée par l'avocat, et celle de "contrôle", exercée par l'expert-comptable, la cour a jugé que l'interdiction des liens de collaboration intégrés était nécessaire pour garantir le bon exercice de la profession d'avocat (601) et que les restrictions de la concurrence n'allaient pas au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre cet objectif (602).

530. Dans aucun de ces arrêts, la Cour n'a tenu compte des gains d'efficacité que pourraient procurer les accords restrictifs au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité. La question déterminante dans l'arrêt Wouters était de savoir si l'interdiction des liens de collaboration intégrés était nécessaire pour garantir le bon exercice de la profession d'avocat. Il n'importait par exemple pas de savoir si les avocats néerlandais pourraient procurer des conseils plus efficaces aux entreprises dans l'hypothèse où une structure unique aurait la possibilité de fournir à la fois des prestations juridiques et des services de comptabilité. De même, dans l'arrêt Gøttrup-Klim, la capacité de l'association agricole de concentrer le 6pouvoir d'achat des agriculteurs constituait la raison même de son existence (603) et aurait pu être compromise sans la règle d'appartenance restrictive. Cette règle a donc été jugée nécessaire à l'existence même de l'association, et non simplement nécessaire à l'obtention d'un gain d'efficacité.

531. Enfin, dans l'arrêt Métropole, le Tribunal (604) a expressément exigé que la clause anticoncurrentielle de l'accord d'entreprise commune (exclusivité) soit directement liée et nécessaire à la réalisation de l' "opération principale" pour sortir du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité. Dans ce cadre, la notion d' "opération principale" était utilisée par le Tribunal en référence à la constitution, c'est-à-dire à la création, de l'entreprise commune TPS (605). En l'espèce, la notion " d'opération principale "doit se comprendre comme l'exploitation d'un système de cartes de paiement ouvert tel que celui de Mastercard.

532. Pour ces motifs et compte tenu de la pratique constante de la Commission, les questions suivantes vont être examinées afin de vérifier si les CMI de MasterCard échappent à l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité :

i Tout d'abord, les banques pourraient-elles coopérer au sein d'un système de cartes de paiement ouvert sans les CMI?

ii Ensuite, dans l'hypothèse où les CMI seraient effectivement nécessaires à une telle coopération, existe-t-il des moyens moins restrictifs que les CMI de MasterCard pour permettre aux banques de coopérer?

533. Pour examiner ces questions, il sera tenu compte des arguments avancés par MasterCard au sujet du caractère objectivement nécessaire des CMI.

7.3.2. Arguments avancés par MasterCard

534. MasterCard estime que la Commission doit procéder à une analyse en deux temps pour examiner le caractère objectivement nécessaire des CMI. Tout d'abord, la Commission doit vérifier s'il existe un mécanisme par défaut qui puisse être substitué aux CMI et soit "faisable" (606). Ensuite, elle doit aussi évaluer si cet autre mécanisme "conduit à un meilleur résultat (en termes de niveau des CMI, de production du système, etc.) que les CMI par défaut de MasterCard" (607).

535. MasterCard affirme également que le critère du caractère objectivement nécessaire consiste à examiner si, sans la restriction, le système serait "moins capable" de poursuivre ses objectifs au profit de ses membres. Il s'agit d'un contrôle de "difficulté relative", c'est-à-dire une comparaison de la "difficulté relative qui résulterait de l'exploitation du système avec et sans la restriction alléguée" (608). Le critère juridique correct serait donc de savoir si le système MasterCard, doté d'une HACR, pourrait fonctionner "aussi bien" sans les commissions d'interchange par défaut (609). Une exploitation "moins efficace" serait en même temps "moins certaine". Par conséquent, si le système était "moins efficace" en l'absence des CMI de MasterCard, ces CMI ne constitueraient pas une restriction de la concurrence au sens de l'article 81 du traité (610).

536. En substance, MasterCard soutient que les CMI sont nécessaires dans son système en raison de l'existence de l'obligation d'honorer toutes les cartes (611). Compte tenu de cette obligation, les banques acquéreuses ne peuvent refuser d'accepter la carte d'un émetteur quelle que soit la commission d'interchange déduite par ce dernier. Se fondant sur l'opinion de son expert (612), MasterCard en conclut que la HACR a pour effet qu'il doit exister une forme d'arrangement établissant les conditions auxquelles émetteurs et acquéreurs conviennent de la fourniture de services de paiement aux titulaires de cartes et aux commerçants (613). Sans les CMI, les banques acquéreuses seraient "à la merci des émetteurs" car ces derniers seraient en mesure de déduire des commissions d'interchange excessives des fonds qu'ils transfèrent aux banques acquéreuses. Dans ces conditions, il serait donc impossible de respecter la HACR (614).

537. Selon MasterCard, il n'existerait aucune solution de rechange moins restrictive à une commission d'interchange par défaut fixée d'un commun accord, et des négociations bilatérales entre toutes les banques de ce système seraient impossibles vu le nombre important de banques concernées, les coûts de transaction générés par les négociations et le risque d'échec de ces négociations entre émetteurs et acquéreurs (615). Si la règle par défaut était de laisser aux émetteurs la latitude de déterminer le niveau des commissions d'interchange en l'absence d'accord avec l'acquéreur, le résultat en serait des (616) commissions excessives (616) et le départ des acquéreurs. Si, en revanche, les acquéreurs avaient la possibilité de fixer les commissions par défaut, celles-ci tendraient vers zéro (617) et les émetteurs percevraient des revenus insuffisants pour couvrir leurs frais fixes (618). Les plus importantes banques émettrices du système le quitteraient et lanceraient d'autres systèmes de cartes de paiement de leur propre initiative ou en association avec d'autres banques (619). MasterCard ne conteste pas que les commissions d'interchange par défaut pourraient être remplacées par un système d'arbitrage (620), mais, dans la pratique, le niveau des commissions d'interchange serait fixé à la suite d'une première décision arbitrale et le système guiderait de toute façon fortement l'arbitre, continuant ainsi effectivement à fixer le niveau des commissions d'interchange comme auparavant (621).

538. MasterCard affirme également que, dans l'hypothèse où les CMI seraient remplacées par une règle selon laquelle les banques émettrices et les banques acquéreuses ne facturent aucune commission d'interchange en l'absence d'un accord bilatéral, le système aurait à être remanié "sous un certain nombre d'aspects importants" afin de rester compétitif, et il se pourrait malgré tout qu'il ne survive pas sous sa forme quadripartite (622). MasterCard se réfère aux trois "principaux types de conditions financières de transaction par défaut" qui devraient être modifiés en l'absence de CMI. Il s'agit des circonstances dans lesquelles les paiements doivent être effectués ou contre-passés (c'est-à-dire les règles de facturation interne), du montant du paiement (c'est-à-dire les commissions d'interchange) et du calendrier du paiement (c'est-à-dire les retards de règlement) (623).

539. Si le système MasterCard faisait usage d'une telle règle par défaut imposant une compensation "au pair" en lieu et place d'une certaine commission d'interchange, cela restreindrait tout autant la concurrence que la règle actuelle (624). De surcroît, la modification d'autres règles du réseau conduirait "selon toute vraisemblance" à 1' "effondrement" du système. Cependant, cela ne "signifierait pas la fin de ses activités", car MasterCard "pourrait exploiter un système de cartes de paiement tripartite (de dimensions plus réduites)" (625).

540. MasterCard se réfère, enfin, à la jurisprudence américaine dans l'" affaire NaBanco", datant de 1984, pour corroborer son opinion selon laquelle les CMI de MasterCard sont objectivement nécessaires (626)

7.3.3. Appréciation par la Commission de la charge de la preuve

541. La Commission est d'accord avec MasterCard sur le principe de la première étape de l'analyse proposée, à savoir vérifier si le système MasterCard serait "faisable" sans CMI et, partant, si les CMI sont une condition sine qua non de la fourniture de services aux commerçants par les banques acquéreuses de MasterCard.

542. Elle rejette en revanche la seconde étape de l'analyse proposée, à savoir vérifier si d'autres solutions que des commissions d'interchange par défaut permettraient au système de produire de meilleurs résultats. Cela brouillerait les limites de l'article 81, paragraphes 1 et 3, du traité. MasterCard demande pour l'essentiel à la Commission de comparer l'état actuel de la concurrence à une situation sans CMI, en tenant compte également des gains d'efficacité potentiellement générés par les CMI, c'est-à-dire d'une production accrue du système. Cela revient, en réalité, à renverser la charge de la preuve visée à l'article 81, paragraphe 3, du traité. Selon la pratique décisionnelle constante de la Commission (627) et la jurisprudence établie, la prise en considération des gains d'efficacité ne relève pas de l'article 81, paragraphe 1, du traité, mais de l'article 81, paragraphe 3, du traité (628). Cette règle est désormais également clairement précisée à l'article 2 du règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil.

543. MasterCard (629) interprète erronément l'arrêt Gøttrup-Klim (630) en isolant le point 33 de son contexte. Il convient en fait de lire les points 33 à 35 conjointement. Au point 33, la cour admet que la suppression de la restriction pourrait avoir pour effet d'affaiblir la capacité de l'association de poursuivre ses objectifs, mais elle poursuit en disant que, même si la suppression de la restriction pourrait avoir pour effet d'affaiblir la capacité du système d'atteindre ses objectifs, la restriction pourrait néanmoins produire certains effets négatifs sur la concurrence. Elle en conclut donc que la restriction n'échappera à l'article 81, paragraphe 1, que si elle est limitée "à ce qui est nécessaire afin d'assurer le bon fonctionnement de la coopérative". Il s'ensuit que l'arrêt Gøttrup-Klim n'introduit pas de critère dans le sens suggéré par MasterCard. Il s'agit seulement du critère du caractère objectivement nécessaire, qui est une autre manière de demander si la coopération est viable en l'absence de la restriction.

544. Dans l'arrêt Métropole, le Tribunal applique le critère du caractère objectivement nécessaire. Certes, il déclare que si la suppression de la restriction accessoire rend l'opération principale "difficilement" réalisable, la restriction "veut" être considérée comme objectivement nécessaire, mais MasterCard (631) cite ce passage en dehors de son contexte. Le Tribunal formule cette observation dans le cadre du rejet de l'argument selon lequel le critère consiste à savoir si la restriction est "indispensable pour le succès commercial de l'opération principale". Il ajoute que non seulement la restriction doit être objectivement nécessaire à la réalisation de l'opération principale, mais que son champ d'application ne doit, en outre, pas excéder ce qui est nécessaire, en d'autres termes qu'elle doit être proportionnée.

545. L'arrêt Métropole est surtout important pour l'espèce parce que le Tribunal a exclu l'analyse du succès commercial d'une coopération du champ d'application du critère du caractère objectivement nécessaire. Par conséquent, contrairement à ce qu'affirme MasterCard, il n'est pas pertinent de savoir si le système aurait un succès commercial moins important en l'absence des CMI de MasterCard (632).

546. MasterCard (633) ne cite pas non plus les passages pertinents de l'arrêt O2 (634) rendu récemment (joints 74 à 79), dans lequel le Tribunal reproche à la Commission de n'avoir pas examiné si l'accord potentiellement restrictif était "indispensable/nécessaire" à l'entrée d'O2 sur le marché 3G. L'arrêt O2 est donc une application supplémentaire d'un critère de nécessité objective pure, non un critère de "difficulté inchangée" ni même de "perte d'efficacité".

547. Le critère de "difficulté inchangée" suggéré par MasterCard doit donc être rejeté. Le critère applicable consiste à savoir si les CMI sont objectivement nécessaires à la réalisation de l'opération principale, à savoir la coopération entre les banques au sein d'un système de cartes de paiement ouvert.

548. Comme indiqué dans la décision Visa II en ce qui concerne les CMI de Visa (635), les seules dispositions nécessaires au fonctionnement d'un système de cartes de paiement ouvert, abstraction faite des arrangements techniques concernant le format des messages et d'autres aspects similaires, sont l'obligation pour la banque créditrice d'accepter tout paiement valablement introduit dans le système par une banque débitrice et l'interdiction de la fixation ex post des prix appliqués par une banque à une autre. Un mécanisme qui transfère les frais et les revenus entre banques émettrices et acquéreuses n'est pas nécessaire à la coopération entre ces banques, puisque les services d'émission et d'acquisition peuvent être rémunérés directement par les groupes de consommateurs respectifs. C'est alors le libre jeu des forces du marché qui déterminera les revenus que les banques pourront tirer des consommateurs et des entreprises.

7.3.4. Appréciation par la Commission du caractère objectivement nécessaire

549. Les banques sont en mesure de coopérer dans un système de cartes de paiement ouvert comme celui de MasterCard si le système fonctionne sans qu'une règle ne fixe un tarif déterminé de commission d'interchange en l'absence d'accords bilatéraux entre une banque émettrice et une banque acquéreuse. Sur le plan économique, il n'y aucune raison pour que ce soit impossible.

7.3.4.1. Le système MasterCard en l'absence de CMI

550. Un système de cartes de paiement comme MasterCard (voir point 2.2) se caractérise par un nombre élevé de titulaires de cartes et de commerçants qui acceptent les cartes du système comme moyen de paiement à un point de vente. Un titulaire de carte obtient sa carte de paiement d'une banque émettrice; les commerçants sont en mesure de l'accepter grâce aux services d'acceptation des cartes que la banque acquéreuse lui fournit. La banque émettrice et la banque acquéreuse sont rémunérées par leurs clients. Le propriétaire du réseau (MasterCard en l'espèce) perçoit des commissions auprès des banques émettrices et acquéreuses mais n'a aucun lien contractuel ni avec les titulaires de cartes, ni avec les commerçants.

551. L'absence de CMI dans un système de carte de paiement tel que MasterCard implique que les prix résultent, des deux côtés du système, d'une maximisation des profits au niveau de l'émission et de l'acquisition, soit en termes plus concrets :

i. Les banques émettrices facturent aux titulaires des cartes le service qu'elles leur fournissent. Elles déterminent individuellement leurs prix de manière à maximiser leurs profits. Comme il y a transparence puisque le produit (carte de paiement) et les services fournis par la banque émettrice sont connus du titulaire de la carte, ce dernier choisit la banque émettrice qui lui offre la meilleure combinaison qualité/prix au détriment des émetteurs inefficaces.

ii. Les banques acquéreuses facturent aux commerçants les services qu'elles leur fournissent. Comme dans le cas de l'émission, les prix sont fixés au niveau optimum de profit pour chaque acquéreur. Les banques décident du prix à facturer aux commerçants sans que ce prix soit largement prédéterminé par une CMI.

iii. MasterCard Incorporated, le propriétaire du système, facture des commissions (appelées "droits d'adhésion" (membership fees) et "commissions d'appréciation" (assessment fees)) aux banques émettrices et acquéreuses de manière à maximiser ses profits.

iv. Les titulaires de cartes obtiennent de leur banque émettrice des cartes de paiement dont le prix est fixé de manière transparente et comparent les banques en fonction des qualités de leur offre.

v. Les commerçants sont en mesure de négocier avec leur banque acquéreuse la commission qu'elle leur impute pour service fourni. Le prix que paie chaque commerçant n'est pas (largement) prédéterminé par une CMI.

552. Les CMI ne sont pas objectivement nécessaires au fonctionnement d'un système de carte de paiement ouvert comme celui de MasterCard. En l'absence de CMI, les prix que les banques facturent à leurs clients sont établis, dans une large mesure, en fonction de la concurrence plutôt que par un accord multilatéral.

7.3.4.2. Sans CMI, les acquéreurs ne sont pas "à la merci" des émetteurs

553. MasterCard prétend que les banques acquéreuses dans des systèmes de carte de paiement ouverts seraient "à la merci des émetteurs", car sans les CMI qui sont appliquées par défaut en l'absence de commissions d'interchange fixées bilatéralement, les banques émettrices du système seraient en mesure de déduire unilatéralement la commission d'interchange qu'elles souhaitent. Les banques acquéreuses ne pourraient donc pas éviter que les banques émettrices ne prélèvent des commissions d'interchange excessives puisque les acquéreurs sont tenus, en vertu de la règle de MasterCard imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes, de traiter toutes les transactions qui leur sont présentées dans les règles. Se fondant sur l'avis de son expert (636), MasterCard en conclut que du fait de la HACR doit obligatoirement exister une forme d'arrangement établissant les conditions auxquelles émetteurs et acquéreurs conviennent de la fourniture de services de paiement aux titulaires de cartes et aux (637) commerçants. Les CMI correspondent à un tel arrangement et sans elles, il serait impossible de respecter la HACR (638).

554. Cet argument est inacceptable. Comme précisé dans la décision Visa II, la possibilité que certaines banques émettrices exploitent des acquéreurs qui sont liés par la HACR pourrait être levée par une règle du réseau ayant des effets moins restrictifs sur la concurrence que la solution actuelle de MasterCard qui veut que, par défaut, un certain niveau de commissions d'interchange soit appliqué. L'autre solution serait une règle imposant aux banques l'interdiction de la tarification a posteriori en l'absence d'un accord bilatéral entre elles. Cette règle obligerait la banque créditrice à accepter tout paiement valablement introduit dans le système par une banque débitrice et interdirait à chaque banque de facturer des frais à l'autre banque en l'absence d'un accord bilatéral sur le niveau de ces frais (639). Cette solution destinée à "protéger" les acquéreurs d'un abus de pouvoir des émetteurs en vertu de la règle HACR est moins restrictive pour la concurrence qu'une CMI puisqu'elle ne fixe pas un niveau de prix minimum sur chaque côté du système.

7.3.4.3. Autres systèmes de cartes de paiement ouverts sans CMI

555. En 2002, la Commission a considéré qu'il n'existait aucun exemple de systèmes de cartes de paiement quadripartites capables de fonctionner sans CMI (640). Cette constatation dans l'affaire Visa II se fondait sur l'évaluation qui avait été faite de trois systèmes de cartes de paiement à laquelle le plaignant EuroCommerce avait fait référence, à savoir le système allemand EC cash Karte, le système australien EFTPOS et le système canadien Canadian Interac. Après la décision de 2002, les recherches de la Commission établirent, au-delà de ces exemples, l'existence de systèmes de cartes de paiement ouverts fonctionnant sans CMI qui sont suffisamment comparables à un système de cartes de paiement ouvert tel que MasterCard.

556. Plusieurs systèmes ont fonctionné dans l'Espace économique européen pendant longtemps sans CMI. Ces systèmes furent créés entre 1979 et 1992. Le nombre de banques émettrices participant à ces systèmes varie entre 10 et 344, comme l'indique le tableau ci-dessous.

< emplacement tableau >

557. La Commission estime que l'existence de ces systèmes de cartes de paiement ouverts atteste que les CMI ne sont pas objectivement nécessaires pour la coopération entre les banques d'un système de cartes de paiement ouvert tel que celui de MasterCard. Si des systèmes de cartes comparables, de dimension plus réduites que MasterCard, sont viables sans CMI, alors, a fortiori, des systèmes comme celui de MasterCard qui possèdent une base de titulaires de cartes et de commerçants beaucoup plus importante (voir point 2.2) doivent aussi pouvoir être viables sans CMI (646). Le système MasterCard n'est pas dans une situation de démarrage où tout nouveau venu doit atteindre une taille critique des deux côtés du système pendant la phase de démarrage.

Structure de systèmes comparable à celle de MasterCard

558. La structure du système MasterCard est suffisamment semblable à celle de ces cinq systèmes de cartes nationaux décrit au considérant 556. Le système MasterCard et les cinq systèmes nationaux partagent la caractéristique commune suivante : l'émission des cartes et l'affiliation des commerçants sont des activités distinctes d'un point de vue juridique (647). MasterCard commet une erreur en affirmant que ces systèmes de cartes nationaux ne sont pas comparables au sien du fait que certains d'entre eux ne sont pas "véritablement (648) ouverts". Dans ces cinq systèmes, différentes institutions financières peuvent rejoindre le système sous la même marque de cartes (649). Apparemment, MasterCard pense que les cinq systèmes ne sont "pas véritablement" ouverts étant donné que dans certains d'entre eux les banques émettrices s'engagent dans l'activité d'acquisition via une entreprise commune. Cependant MasterCard ne tient pas compte de ce que dans son propre système, la séparation formelle entre les activités d'émission et d'acquisition n'exclut pas la possibilité pour les banques émettrices de jouer également le rôle de banques acquéreuses. Le secteur parle de paiements "on us" lorsque l'émetteur et l'acquéreur sont une seule et même banque. En effet, dans la plupart des systèmes de cartes ouverts, les banques émettrices jouent aussi le rôle d'acquéreurs, soit en effectuant l'acquisition elles-mêmes (650) soit en la réalisant par l'intermédiaire d'une entreprise commune dont elles sont copropriétaires avec d'autres banques émettrices. Une telle entreprise commune pourrait être détentrice d'un monopole (651). D'après MasterCard, la plupart des établissements participant à son système sont à la fois émetteurs et acquéreurs

(652).

559. L'origine en est historique. Sur plusieurs marchés, les banques émettrices du réseau MasterCard ont créé conjointement, essentiellement dans les années 1980, des organisations interbancaires pour pouvoir acquérir les cartes de paiement MasterCard (et Visa). C'est ce qui s'est passé, par exemple, en

Autriche (653) en Italie (654), en Allemagne (655), en Belgique (656), en Finlande (657), aux Pays-Bas (658) et au Portugal (659). Un rapport sectoriel résume d'ailleurs la situation de l'acquisition des cartes de paiement en Europe dans les termes suivants : "En Europe, les émetteurs locaux s'affilient habituellement des commerçants pour les transactions par cartes" (660). Ainsi que l'a indiqué OEHV pendant son audition, la structure de MasterCard et Visa en Autriche, par exemple, est dans une large mesure similaire à celle d'un système tripartite car, dans chacun des systèmes, c'est une association interbancaire qui acquiert et émet (une grande partie des) les cartes de paiement au nom de ses actionnaires (661). Là où les banques émettrices concentraient l'acquisition du système MasterCard entre les mains d'une organisation interbancaire en participation, cette dernière pouvait détenir, souvent pendant une longue période, une position de monopole ou de quasi-monopole pour l'acquisition de l'une ou des deux marques internationales sur ce marché. Les organisations interbancaires de banques émettrices existent encore, mais elles ont dû avec le temps affronter la concurrence (662). La structure spécifique du système MasterCard dans les pays où les systèmes de cartes nationaux fonctionnent sans CMI est examinée ci-dessous, aux points 7.3.4.3.1 à 7.3.4.3.5, pays par pays.

Fonctionnalité nationale et transfrontalière des cartes

560. Contrairement à l'argument invoqué par MasterCard (663), la fonctionnalité transfrontalière des cartes de paiement portant le logo MasterCard ou Maestro ne peut pas être un élément de différence déterminant entre ce système et les cinq systèmes de cartes nationaux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère objectivement nécessaire des CMI de MasterCard.

561. Si la nécessité des CMI était due à la fonctionnalité transfrontalière des cartes d'un système, on s'attendrait à ce que les CMI soient prévues pour les transactions transfrontalières uniquement. Or, ceci n'est pas le cas. Les CMI de MasterCard ne sont pas limitées aux paiements transfrontaliers mais s appliquent également à toutes les transactions nationales (664). De plus, il n'y a aucune raison de penser qu'il est possible de faire fonctionner des systèmes nationaux sans CMI, mais impossible de le faire dans des systèmes où s'effectuent également des paiements transfrontaliers. À titre d'exemple, les créances interbancaires s'établissent de façon très similaire pour les paiements transfrontaliers et les paiements nationaux, étant donné que les transactions transfrontalières et nationales effectuées au moyen de cartes de paiement font l'objet d'une compensation centralisée au sein d'une chambre de compensation, et le règlement des créances est ensuite opéré de façon centralisée également, par une banque de règlement. Dès lors que la compensation et le règlement sont centralisés, le nombre de participants importe peu puisque les dettes et créances interbancaires sont établies de façon électronique. Il s'agit simplement d'une question de capacité informatique. MasterCard n'a pas contesté ce fait.

562. Ces cinq systèmes de cartes nationaux (PIN, BAX, Dankort, Bancomat et Pankkikortti) sont donc utiles pour évaluer le caractère objectivement nécessaire des CMI de MasterCard. Contrairement à ce que soutient MasterCard, ces systèmes ont extrêmement bien fonctionné en dépit de l'absence de CMI et de l'existence de MasterCard et Visa qui apportent des revenus aux banques émettrices.

7.3.4.3.1. Le système Dankort

563. Au Danemark, 148 banques émettent des cartes de débit Dankort. L'acquisition pour Dankort était traditionnellement centralisée et confiée à une entreprise commune, PB5 (665), si l'on excepte la période comprise entre 1999 (666) et octobre 2005 (667), pendant laquelle les contrats d'acquisition ont été transférés de PBS vers les banques auprès desquelles les commerçants avaient leurs comptes courants. Pendant ces six ans, l'acquisition pour Dankort était effectué par 145 banques (668), tandis qu'à partir d'octobre 2005, l'acquisition dans le système Dankort a été de nouveau centralisé entre les mains de PBS, une organisation interbancaire créée en 1986. PBS est aussi en même temps le seul acquéreur des cartes de paiement MasterCard et Visa au Danemark. PBS est détenue par la plupart des banques émettrices danoises (669). La structure du système MasterCard au Danemark est la même que celle de Dankort (670).

564. Dankort a fonctionné sans commission d'interchange (multilatérales ou bilatérales) de 1984 à 1999 (excepté pendant une période de trois mois), et depuis 1999, 96,5 % des transactions effectuées au moyen des cartes Dankort ne sont toujours pas couvertes par des commissions d'interchange (671). Depuis 1984, année de lancement du système Dankort, les acquéreurs ne versent aucune commission d'interchange aux émetteurs, si l'on excepte une courte période comprise entre janvier et mars 2005, pendant laquelle cela a été le cas (672). Les banques ont même payé des détaillants pour qu'ils acceptent des cartes dans leur magasin. Pour les transactions par carte de paiement dites "non physiques", à savoir celles où la carte est utilisée pour réaliser des achats sur Internet ou par téléphone, des commissions d'interchange ont cependant été introduites en 1999. Ces transactions non physiques ne représentent que quelque 3,5 % du volume total des paiements Dankort (673).

565. MasterCard estime que le système Dankort n'est pas un "élément de comparaison valable" (674) pour l'analyse du caractère objectivement nécessaire de ses CMI. Outre les arguments plus généraux selon lesquels Dankort était un "petit système de cartes de débit national" et n'était pourvu d'"aucune fonctionnalité transfrontalière", MasterCard soutient que la référence à ce système n'est pas pertinente, du fait que l'absence de CMI était imputable à des dispositions légales interdisant de facturer des frais aux commerçants (675) situation qui, selon une banque danoise, était intenable d'un point de vue commercial (676). MasterCard renvoie en outre aux avis de PBS et Finansradet qui ont fait valoir au cours de l'enquête sectorielle de la Commission que Dankort ne pouvait pas former "la base des hypothèses selon lesquelles le système de cartes nationales peut fonctionner sans l'application de commissions d'interchange" (677).

566. À cet égard, l'analyse du marché réalisée par la Commission a montré ce qui suit. Le système danois de cartes de débit Dankort est une réussite majeure (678).

En moyenne, chaque adulte danois est titulaire de 1,6 carte de paiement (679) et le Danemark peut se prévaloir du taux d'utilisation par habitant des cartes de paiements le plus élevé de l'EU-25 (680) pour 2004 (681), ainsi que d'une deuxième place dans ce domaine en 2005 (682). L'utilisation des cartes de débit au Danemark a représenté approximativement 90 % du volume (87 % de la valeur) de l'ensemble des transactions par carte de paiement réalisées dans le pays en 2004 (683).

567. Entre 1984 et 2004, la législation danoise relative aux instruments de paiement a interdit aux banques de facturer des frais aux commerçants pour l'acceptation des cartes Dankort. Cette législation a finalement été modifiée, de sorte qu'à partir de 1999, PBS a été autorisée à facturer aux commerçants des frais par transaction pour l'utilisation des cartes de débit dans les opérations non physiques (c'est-à-dire les commandes réalisées par téléphone et sur Internet), et à partir de mars 2005, l'entreprise a pu prélever un montant forfaitaire annuel de 16,6 millions d'euro pour l'utilisation des cartes de débit dans le commerce physique (c'est-à-dire les paiements au comptoir) (684).

568. Cependant, quelles que soient les raisons historiques expliquant l'absence de CMI dans ce système, l'existence de Dankort prouve que les CMI ne sont pas objectivement nécessaires au fonctionnement d'un système de cartes de paiement ouvert. Il n'est pas surprenant que PBS et ses actionnaires estiment que l'existence de dispositions légales interdisant de facturer des frais aux commerçants rend la situation "intenable" : en effet, elle empêche l'acquéreur d'obtenir des revenus alors que, dans les systèmes Visa et MasterCard, ce même acquéreur est autorisé à facturer aux commerçants des frais par transaction allant jusqu'à 0,75 %. On peut s'attendre à ce que les banques commerciales considèrent inacceptable toute forme de réglementation des prix.

569. L'élément déterminant pour l'analyse du caractère objectivement nécessaire des CMI n'est pas de savoir si les banques danoises acceptent la législation danoise relative aux instruments de paiement puisqu'il s'agit d'une décision politique du gouvernement danois, mais la situation au Danemark est une expérience grandeur nature qui doit permettre de se rendre compte si, pour être viable, un système de cartes de paiement ouvert a besoin de l'application d'une CMI. Or, ce n'est pas le cas. Quant à l'argument de MasterCard qui prétend que Dankort "fonctionne à perte", si, effectivement, il n'y avait pas eu d'avantage commercial suffisant pour les banques à émettre des cartes Dankort, ces dernières ne l'auraient pas fait pendant plus de 20 ans Après tout, la législation relative aux instruments de paiement n 'oblige nullement les banques à émettre des cartes, elle plafonne simplement les commissions pour un côté du

Secteur (685).

7.3.4.3.2. Le système Pankkikortti

570. En Finlande, le système de cartes de débit Pankkikortti fonctionne depuis 1979 et ne prévoit pas non plus le paiement de paiement de commissions d'interchange (multilatérales ou bilatérales) par les acquéreurs aux émetteurs (686). En 2004, 344 banques émettaient des cartes de débit Pankkikortti. Comme le montre le tableau 10, le nombre de transactions de paiement effectuées par carte de débit en Finlande augmente de façon constante chaque année depuis 1979, de même que le nombre de TPV acceptant les cartes de débit (687).

< emplacement tableau >

571. La Finlande avait le deuxième taux d'utilisation par habitant des cartes de paiement de 1'EU-25 en 2004 (688) et le plus élevé en 2005 (689). En 2003, Pankkikortti représentait approximativement 71 % du volume total des transactions effectuées par carte de paiement dans le pays et 66 % de leur valeur totale (690).

572. MasterCard ne semble pas contester que "dans le système Pankkikortti, aucune commission d'interchange n'est versée" (691). Elle conteste par contre l'utilité de la carte Pankkikortti pour toute une série de raisons commerciales et techniques qui la rendraient hors de propos en tant qu'"élément de comparaison valable" pour l'analyse du caractère objectivement nécessaire des CMI de MasterCard. Outre l'argument plus général selon lesquels Pankkikortti était un système de cartes de débit national fonctionnant dans un petit pays et uniquement pour des transactions nationales, MasterCard invoque les raisons spécifiques décrites ci- après pour réfuter la pertinence de la prise en considération de ce système.

573. Premièrement, le système Pankkikortti fonctionnerait de fait avec un "mécanisme d'équilibrage", l'émission de cartes étant équilibré de trois manières différentes (692) :

i. Luottokunta, le seul acquéreur de cartes de crédit en Finlande, paie une "commission" aux banques émettrices pour chaque carte Visa co-émise. Cela "équivaudrait à un subventionnement du système Pankkikortti".

ii. "Certaines banques acquéreuses" dans le système Pankkikortti qui jouent également le rôle de banques émettrices seraient financées par "les frais groupés" facturés aux commerçants pour l'acquisition des cartes de débit nationales et/ou internationales et d'autres systèmes exclusifs de cartes de crédit nationales. Même si les commissions d'interchange n'existent pas en tant que telles, les transferts de fonds en faveur des banques émettrices existent constituant "une forme de mécanisme d'équilibrage" (693).

iii. Les cotisations cartes annuelles du système Pankkikortti étaient "inhabituellement élevées", leur montant atteignant jusqu'à 40,30 euro. Elles étaient "les plus élevées de l'UE" (694). Les frais annuels facturés aux titulaires de cartes Pankkikortti étaient le signe que ce système n'était "pas suffisamment équilibré " (695).

574. Deuxièmement, le système finlandais Pankkikortti était "à peine plus qu'un système de cartes de débit rudimentaire dont le fonctionnement reposait sur une technologie archaïque". Les cartes Pankkikortti n'étaient notamment pas équipées d'une puce EMV (c'est-à-dire Europay/MasterCardfVisa). Cette absence de fonctionnalité EMV constituait une "différence significative" entre le système MasterCard et le système Pankkikortti (696).

575. Troisièmement, le système Pankkikorti était un "système peu pratique" du fait qu il prévoyait un "seuil de transaction" de 50 euro. Les vérifications d'identité étaient "lentes" (697) et le seuil de transaction "inopérant" (698).

576. Quatrièmement, dans la perspective de la création du SEPA, les banquiers finlandais avaient l'intention d'abandonner le système Pankkikortti, parce que la mise en conformité avec le SEPA aurait nécessité "de lourds investissements dans des solutions techniques et d'importants changements structurels dans la gestion du système". Il en résulte que la Commission ne devrait pas comparer le système Pankkikortti à des "systèmes transfrontaliers compatibles avec le SEPA" tels que celui de MasterCard (699).

577. En ce qui concerne ces divers arguments, l'analyse du marché réalisée par la Commission a montré ce qui suit.

La structure du système Pankkikortti et les raisons de l'absence de CMI

578. Les banques agissant à titre individuel jouent à la fois le rôle d'émetteur et celui d'acquéreur dans le système Pankkikortti. Les banques émettrices du système Pankkikortti ont la faculté d'exercer également l'activité d'acquisition ou de se limiter à celle d'émission (700). Dans les faits, tous les émetteurs du système Pankkikortti ont choisi de s'engager dans des activités d'acquisition (701). La structure du système MasterCard en Finlande est la suivante. Comme au Danemark, MasterCard concentre l'activité d'acquisition des cartes de paiement entre les mains d'une seule entité, Luottokunta. Cet acquéreur détenteur d'un monopole est détenu conjointement par les banques émettrices finlandaises du système MasterCard. De ce fait, MasterCard (et Visa) fonctionne en Finlande avec l'application d'une CMI en dépit du fait que la structure centralisée met la banque acquéreuse de MasterCard dans une meilleure position pour internaliser les externalités du réseau que la structure décentralisée du système Pankkikortti qui fonctionne sans application d'une CMI.

579. L'introduction d'une CMI dans le système Pankkikortti était une option envisageable et a, en effet, été examinée par les banques. Si une CMI avait été introduite, le modèle d'interchange aurait très probablement fonctionné à la manière des CMI dans les systèmes internationaux, à savoir que l'acquéreur Pankkikorti aurait versé une commission d'interchange aux émetteurs Pankkikortti. Cependant, la décision d'introduire une commission d'interchange multilatérale dans ce système n'a en fin de compte pas été prise, au moment du vote les banques membres ne s'étant pas mises d'accord. Or, dans le système Panldddkortti, les décisions sont prises à l'unanimité (702).

580. Les arguments plus généraux avancés par MasterCard pour contester la validité des systèmes de cartes nationaux comme éléments de comparaison avec le système Mastercard ont été analysés plus haut. En ce qui concerne les autres questions spécifiques à Pankkikortti, la Commission défend la position exposée ci-après.

L'argument de MasterCard concernant l'existence d'un mécanisme d'équilibrage fondé sur des subventions croisées

581. La Commission ne partage pas le point de vue de MasterCard concernant l'existence d'un "mécanisme d'équilibrage" dans le système Pankkikortti qui proviendrait de la péréquation réalisée par les "commissions" versées par Luoftokunta aux banques émettrices finlandaises. Il n'est pas impossible que l'acquéreur Luottokunta verse ce type de "commissions" aux banques émettrices finlandaises pour les transactions Visa étant donné que Visa fonctionne généralement à l'aide d'une CMI payée par les acquéreurs aux émetteurs. L'argument de MasterCard selon lequel les revenus provenant de la CMI Visa serviraient à "équilibrer les demandes" du système Pankkikortti est cependant absurde puisqu'il présuppose que Visa fixe la CMI à appliquer en Finlande pour subventionner de façon indirecte un concurrent.

582. Le second argument de MasterCard (703) expliquant que Pankkikortti fonctionne avec un mécanisme d'équilibrage similaire à une CMI repose sur l'idée que "certaines banques acquéreuses" du système Pankkikortti seraient financées par "les frais groupés" facturés aux commerçants pour l'acquisition des cartes de débit nationales et/ou internationales et d'autres systèmes exclusifs de cartes de crédit nationales. La Commission a invité MasterCard à fournir les éléments de preuve étayant cette affirmation. MasterCard a toutefois refusé de présenter le document pertinent invoquant le secret des communications entre l'avocat et son client (704). L'argument de MasterCard n'est en tout état de cause pas convaincant. En Finlande, les cartes de paiement internationales telles que celles de MasterCard et Visa sont acquises par une seule entité unique, Luottokunta, et non par des banques agissant à titre individuel. Les cartes de débit nationales sont par contre acquises par de nombreuses banques agissant à titre individuel. Les revenus de l'activité d'acquisition sont donc perçus par différentes entités (705).

583. Le troisième argument de MasterCard, qui affirme que les frais imputés aux titulaires de cartes peuvent servir "de mécanisme d'équilibrage", est également peu convaincant. Ces frais n'ont rien d'un mécanisme d'équilibrage mais correspondent à la commission que les émetteurs facturent à leurs clients. De plus, les informations que détient MasterCard concernant le niveau des frais facturés aux titulaires de cartes dans le système Pankkikortti sont erronées. D'après l'association des banquiers finlandais, les cotisations cartes Pankkikortti pures varient entre 4,80 euro et 12,00 euro par an selon les banques. Contrairement à ce que prétend MasterCard (706), ces informations permettent clairement de réfuter son affirmation selon laquelle les cotisations cartes du système Pankkikortti atteignaient en moyenne 40,40 euro. Cette fourchette de 4,80 euro à 12,00 euro est plus que raisonnable si l'on tient aussi compte du fait que dans les pays nordiques, les prix sont généralement supérieurs à ceux pratiqués dans le reste de l'Europe. Enfin, il est surprenant que MasterCard considère le niveau des cotisations cartes annuelles du système (707) Pankkikortti comme l'indication d'un "déséquilibre grave" dudit système (707).

En termes de taux d'utilisation par habitant des cartes de paiement de l'EU-25, la Finlande occupait la deuxième position en 2004 et la première position en 2005. Ces excellents résultats font douter de l'interprétation que fait MasterCard d'un "équilibre adéquat du régime".

Autres raisons

584. MasterCard semble considérer que seuls les systèmes de cartes de paiement ouverts présentant exactement les mêmes caractéristiques techniques que celles de ses cartes de paiement du moment (cartes portant une puce Europay-MasterCard-Visa et requérant une autorisation en ligne, etc.) peuvent servir valablement d'"éléments de comparaison" pour évaluer ses CMI. Cependant, MasterCard semble oublier que ses cartes de crédit ne sont équipées d'une puce que depuis quelques années et que nombre de ses cartes de crédit en Europe fonctionnent toujours avec une piste magnétique.

585. De la même manière, l'utilisation de "seuils de transaction" pour les demandes d'autorisation dans le système Pankkikortti n'est pas une raison pour réfuter la pertinence de la comparaison avec ce système. Lorsque MasterCard a notifié ses CMI en 1992, son système reposait tou~ours, lui aussi, sur des seuils de transaction pour les demandes d'autorisation (708).

586. Enfin, le fait qu'à moyen ou long terme, les banquiers finlandais pourraient éventuellement décider de mettre un terme au système n'exclut pas a posteriori qu'il ait bien fonctionné sans CMI pendant plus de 25 ans.

7.3.4.3.3. Le système Bancomat

587. Au Luxembourg, dix banques émettent la carte de débit nationale Bancomat. Le système fonctionne avec succès depuis 1983 sans l'application de commissions d'interchange (multilatérales ou bilatérales) (709). Les banques se sont prononcées contre l'introduction de commissions d'interchange dans le système Bancomat, afin de stimuler l'acceptation des moyens de paiement

Electroniques (710).

588. L'affirmation de MasterCard selon laquelle le système Bancomat n'apporte rien au débat du fait de la répartition "asymétrique" des coûts au sein de ce système reste à démontrer (711). Le fait que le propriétaire et acquéreur du système Bancomat (Cetrel) soit détenu conjointement par des banques locales n'est pas davantage une raison suffisante pour écarter l'exemple fourni par Bancomat. L'acquisition des cartes MasterCard au Luxembourg est également centralisée (Cetrel), de sorte que la capacité des banques des deux systèmes à internaliser les externalités sans application d'une CMI est la même. En outre, les banques membres de MasterCard détenaient conjointement le propriétaire du système, MasterCard Incorporated, jusqu'à l'IPO du 25 mai 2006; elles en détiennent aujourd'hui encore une grosse part des actions.

7.3.4.3.4. Le système PIN

589. Au Pays-Bas, il existe actuellement 31 banques acquéreuses et 15 banques émettrices dans le système de cartes de débit national PIN (712). Jusqu'au mois de mars 2004, l'acquisition était centralisée au niveau d'Interpay, une entreprise commune interbancaire réunissant les émetteurs les plus importants. En 2004, l'acquisition a donc été décentralisée et depuis lors 31 banques se font concurrence dans cette activité. Le fait qu'une entreprise commune interbancaire était jusqu'en 2004 l'acquéreur des cartes PIN au nom des banques émettrices actionnaires n'est pas une raison suffisante pour écarter l'exemple fourni par PIN étant donné que la structure de ce système était jusqu'en 2004 équivalente à la structure que possède jusqu'à aujourd'hui le système MasterCard aux Pays-Bas (713). Après 2004, l'organisation du système PIN a été décentralisée mais il fonctionne encore sans CMI.

590. En dépit du fait que le système de cartes de débit néerlandais ait fonctionné sans commissions d'interchange depuis 1991 et que ce soit toujours le cas aujourd'hui, le nombre de transactions effectuées au' moyen des cartes de débit nationales "PIN" a connu une croissance exponentielle depuis son introduction en 1991, passant de 20 millions de transactions alors, à plus de 954 millions en 2001, et il continue de croître (714). En 2004 (715) et 2005 (716), les Pays-Bas affichaient le cinquième taux d'utilisation de cartes de paiement par habitant de l'EU-25. Le système de cartes de débit national a représenté approximativement 87 % de l'ensemble des transactions par cartes de paiement aux Pays-Bas en 2004 (717).

591. MasterCard conteste la pertinence du système PIN comme exemple de système de cartes de paiement ouvert pouvant fonctionner sans CMI pour deux raisons.

592. Tout d'abord, MasterCard soutient qu'entre 1991 et 2004, le fonctionnement d'Interpay reposait sur un mécanisme comparable à celui d'une CMI, parce qu'Interpay avait pour habitude de verser un dividende annuel à ses actionnaires. Ce dividende constituait une "commission d'interchange implicite". Depuis mars 2004, plus aucun dividende n'est versé, mais il semble que les banques "aient envisagé et négocié l'introduction de commissions d'interchange multilatérales ou bilatérales pour le système PIN". D'après Mastercard, à terme, ces commissions d'interchange entreront en vigueur avec effet rétroactif au mois de mars 2004. MasterCard en conclut que le système néerlandais PIN n'a, en réalité, jamais fonctionné sans mécanisme de commission d'interchange (718).

593. Deuxièmement, MasterCard prétend que le système PIN n'était en rien comparable à MasterCard, parce que les cartes PIN ne pouvaient être utilisées que pour les paiements nationaux (pas de fonctionnalité internationale) et Interpay était "traditionnellement déficitaire". MasterCard déduit cette information d'une étude de McKinsey réalisée pour le compte de l'association des banquiers néerlandais et de la Nederlandse Bank en 2005. D'après MasterCard, le rapport conclut que le système PIN affiche un déficit de 101 millions euro. MasterCard souligne que "les procédures et méthodes utilisées aux fins de cette recherche ont été discutées et approuvées préalablement par toutes les parties intéressées, dont la Nma. Le contenu du rapport sur les résultats de PIN n'a jamais été contesté (719)".

Le mécanisme du dividende dans le système PIN et l'application rétroactive des commissions d'interchange bilatérales

594. En ce qui concerne le premier argument, il convient de rejeter le point de vue de MasterCard selon lequel le versement d'un dividende comme dans le système PIN a des effets comparables à ceux des CMI de MasterCard.

595. En ce qui concerne la période antérieure à 2004, les dividendes distribués par Interpay à ses actionnaires n'avaient pas les caractéristiques d'une CMI, car aucun dividende minimum par transaction n'avait été convenu initialement (720) et les banques ne pouvaient compter à l'avance sur un revenu donné pour chaque transaction par carte de paiement. Pendant plusieurs années (1991 à 1998), Interpay n'a versé aucun dividende à ses banques émettrices actionnaires (721). Ce sont là des différences importantes par rapport à un mécanisme de transfert comme celui des CMII de MasterCard. Contrairement au mécanisme des dividendes du système PIN, les CMI de MasterCard gonflent d'avance la base sur laquelle les acquéreurs se fondent pour fixer les frais imputés aux commerçants et répartissent dans le même temps les profits entre les banques acquéreuses et les banques émettrices, ces dernières obtenant un flux de revenus constant.

596. En ce qui concerne la période s'étendant d'avril 2004 à aujourd'hui, il convient de rejeter l'argument de MasterCard selon lequel le système PIN a fonctionné avec un mécanisme d'équilibrage similaire à une CMI à partir de mars 2004, au moment où l'acquisition a été décentralisée dans le système PIN. Comme la NMa (722) l'a confirmé, les banques émettrices néerlandaises ont effectivement commencé à négocier des accords bilatéraux sur les commissions d'interchange. D'après les informations dont MasterCard dispose sur ce marché, les banques néerlandaises ont entamé des négociations sur des accords bilatéraux relatifs aux commissions d'interchange dès l'automne 2006 pour ce qui est des éléments suivants : i) le règlement des commissions d'interchange pour les transactions PIN effectuées entre mars 2004 et décembre 2006 et ii) le règlement des commissions d'interchange pour celles effectuées après décembre 2006 (723).

597. En supposant que les acquéreurs de PIN payeront effectivement rétroactivement les commissions d'interchange négociées bilatéralement avec effet en 2004, cela n'est pas une preuve que le système PIN fonctionnait avec l'application d'une commission d'interchange multilatérale depuis 2004. Cela prouve au mieux que le système fonctionnait par l'intermédiaire d'accords bilatéraux sur les commissions d'interchange qui sont des moyens moins restrictifs d'équilibrage des demandes. De plus, la spécificité des accords bilatéraux dans le système PIN pour la période comprise entre mars 2004 et décembre 2006 est aussi que les acquéreurs n'ont négocié que rétroactivement le niveau des commissions avec les acquéreurs. Un tel processus ne peut pas restreindre à posteriori la concurrence lui a existé entre les acquéreurs de PIN entre mars 2004 et décembre 2006 (724). Les commissions versées par les commerçants entre mars 2004 et décembre 2006 étaient alors déterminées par le profit optimal que recherchait chaque banque acquéreuse plutôt que par une décision collective.

598. En conclusion, le fait que le fonctionnement du système PIN a reposé jusqu'en 2004 sur un mécanisme de versement de dividendes et que les banques peuvent appliquer rétroactivement à partir de 2004 des commissions d'interchange bilatérales ne prouve pas que le fonctionnement du système a reposé jusqu'a présent sur un mécanisme de transfert analogue aux CMI. Bien au contraire, le mécanisme des dividendes néerlandais et les commissions d'interchange fixées bilatéralement sont des exemples de solutions de rechange aux CMI, qui restreignent moins la concurrence entre banques acquéreuses.

L'étude McKinsey

599. S'agissant du deuxième argument, l'étude Mc Kinsey du 10 juillet 2006 indique qu'en 2005, les banques établies aux Pays-Bas ont enregistré une perte totale de 23 millions euro pour les services de paiement, sur des revenus de 3 996 millions. Mc Kinsey note en outre que les banques ont, en particulier, subi des pertes à hauteur de 101 millions euro en ce qui concerne la carte de débit PIN (725). L'étude n'étaie cependant pas la conclusion de MasterCard selon laquelle le système néerlandais de cartes de paiement PIN était "traditionnellement déficitaire".

600. Premièrement, l'étude Mc Kinsey ne couvre que la période comprise entre janvier et décembre 2005, qui a été une année exceptionnelle (726). Les pertes éventuelles subies par PIN cette année-là sont peu représentatives des années précédentes.

601. Deuxièmement, la méthode utilisée par McKinsey pose problème. Ainsi, notamment, la répartition des frais généraux des banques entre les différents produits de paiement, tels que la carte de débit PIN, constitue un exercice complexe et est finalement fonction d'une répartition des coûts subjective effectuée à partir dune base de coûts essentiellement fixes (727). L'étude McKinsey se caractérise par un degré d'agrégation élevé et ne fournit aucune information sur les modalités pratiques d'allocation des coûts au système PIN.

602. Troisièmement, l'allégation de MasterCard selon laquelle les procédures et méthodes utilisées par McKinsey avaient été approuvées préalablement par l'autorité de concurrence néerlandaise ("NMa") est tout simplement fausse. C'est même tout le contraire (728).

603. Enfin, l'allégation selon laquelle PIN est "traditionnellement déficitaire" est également contredite par le fait que l'opérateur du réseau Interpay a versé des dividendes à ses banques actionnaires entre 1999 et 2004. Le fait que Interpay ait subi des pertes dans les premières années de son existence, jusqu'en 1998, n'est pas un phénomène atypique pour une entreprise en phase de démarrage. Avant d'être rentable, toute activité doit avoir acquis une certaine dimension. Pour l'opérateur du réseau Interpay, il a fallu quelques années apparemment. Cette circonstance n'infirme pas le fait que le système PIN fonctionne avec succès sans CMI.

7.3.4.3.5. Le système Bank Axept

604. En Norvège, l'émission et l'acquisition des cartes de débit nationales Bax sont des activités distinctes d'un point de vue juridique et la vaste majorité des banques commerciales et d'épargne sont émettrices et/ou acquéreuses. Le réseau est géré par Bank Axept et BBS (729). Pour les banques, il n'a jamais été "question" d'introduire des commissions d'interchange dans ce système ouvert (730). En dépit de l'absence de commissions d'interchange (multilatérales ou bilatérales) dans le système, la carte Bank Axept s'est imposée avec succès. L'utilisation des cartes de débit en Norvège a représenté approximativement 89 % du volume (et 94 % de la valeur) de l'ensemble des transactions par carte de paiement en 2005 (731). Pratiquement toutes ces transactions sont effectuées au moyen de la carte de débit nationale du système Batik Axept (BAX). Le recours aux cartes Bank Axept a représenté approximativement 87 % du volume (et 77 % de la valeur) de l'ensemble des transactions par carte de paiement en Norvège en 2005 (732). L'augmentation annuelle du nombre de paiements par carte en Norvège est impressionnante. Le nombre de paiements par carte de débit est ainsi passé de 129 millions en 1996 à plus de 463 millions en 2002 (733). Les titulaires de cartes norvégiennes ont l'habitude de payer une commission par transaction effectuée avec leur carte Bax (734).

605. MasterCard ne conteste pas le fait que le système de cartes de débit norvégien fonctionne sans CMI. Elle soutient, cependant, que l'absence de CMI dans ce système est due au fait que Batik Axept devait affronter la "menace d'une réglementation brutale" de la part des pouvoirs publics (735).

606. Les affirmations de MasterCard sont irrecevables. Comme l'a précisé l'Autorité de surveillance de l'AELE (736), l'autorité de concurrence norvégienne a même accordé une exemption individuelle pour les accords sur les commissions d'interchange conclus entre les banques dans le système Batik Axept. Malgré cette exemption, les banques n'ont pas fait usage de la possibilité de facturer des commissions d'interchange dans la pratique (737). Il est dès lors improbable que les banques se soient abstenues d'introduire des commissions d'interchange dans le système Batik Axept en raison de la menace d'une intervention de l'autorité de réglementation (738). La réglementation de 1989 relative aux cartes bancaires que mentionne MasterCard visait exclusivement les systèmes internationaux de cartes, pas Bank Axept (739). Ce règlement a été retiré après que les systèmes internationaux de cartes soient parvenus à un accord avec les associations de commerçants norvégiennes (740). Jusqu'à présent, les banques norvégiennes ne perçoivent pas de commissions d'interchange pour les transactions BAX; par contre, elles en perçoivent pour les paiements MasterCard et Visa.

607. MasterCard soutient aussi que comme l'acquisition n'était pas une activité rentable dans le système Batik Axept, les banques norvégiennes ont créé BBS comme acquéreur monopolistique "de fait" (741). Cependant, si l'on en croit l'enquête sectorielle réalisée par l'Autorité de surveillance de 1'AELE dans le domaine des cartes de paiement en Norvège, cette affirmation est incorrecte (742). Dans le système Bank Axept, les banques fonctionnent indépendamment les unes dés autres, et ce en tant que banques émettrices et/ou acquéreuses sur le marché. Chaque banque fixe ses propres tarifs et décide des services qu'elle offre à ses propres clients, en concurrence avec les autres banques acquéreuses du système. Seul le traitement des paiements par carte a été confié à un établissement commun, BBS, mais cela ne fait pas de ce dernier un acquéreur monopolistique "de fait".

608. En conclusion, la longue existence et le succès considérable des systèmes de cartes de paiement ouverts de 1'EEE fonctionnant sans CMI démontrent que les CMI ne sont pas objectivement nécessaires à la coopération entre les banques au sein d'un système de cartes de paiement ouvert tel que celui de MasterCard.

7.3.4.4. Les cotisations cartes ne seraient pas fixées à un niveau entraînant une demande insuffisante

609. MasterCard soutient par ailleurs qu' "il est évident qu'un système de paiement quadripartite ne pourrait fonctionner avec une CMI fixée au taux zéro. Ce niveau ne permettrait pas au système de respecter l'une des exigences fondamentales d'un produit biface, à savoir obtenir l'adhésion des deux parties : sans paiement de transfert de la part des acquéreurs, les émetteurs devraient fixer les cotisations cartes à des niveaux tels que la demande des titulaires de cartes serait insuffisante pour assurer la viabilité du système de (743) paiement"

610. MasterCard n'a fourni aucune information concrète quant au niveau auquel les cotisations cartes seraient fixées en l'absence des CMI actuelles ni sur les raisons pour lesquelles ce nouveau niveau de prix entraînerait l'effondrement du système. En tout état de cause, il est peu probable qu'en l'absence de CMI, les cotisations cartes augmentent à un point tel que la viabilité du système MasterCard serait menacée.

611. Tout d'abord, la demande de - cartes dans des systèmes de cartes de paiement ouverts fonctionnant sans CMI était clairement suffisante pour assurer la viabilité de ces systèmes (voir le point 7.3.4.3).

612. Deuxièmement, dans le système MasterCard, il est peu probable que les banques émettrices portent les cotisations cartes à des niveaux excessifs en l'absence de CMI en raison des autres avantages commerciaux non liés aux CMI que leur procurent leurs activités d'émission de cartes de crédit et de débit. Les banques émettrices obtiennent des titulaires de cartes des revenus considérables non liés aux CMI qu'elles risqueraient de compromettre en portant les cotisations cartes à des niveaux excessifs en réaction à l'absence de CMI. Elles réalisent d'importantes réductions de coûts grâce à l'émission de cartes de débit (744).

613. Troisièmement, les pressions concurrentielles sont de nature à dissuader les banques émettrices de MasterCard de porter les cotisations cartes à des niveaux excessifs. Les grands systèmes de paiement ouverts tels que MasterCard ont créé une importante demande pour leurs cartes de paiement dans l'ensemble de l'EEE (745) et le nombre d'émetteurs MasterCard y est élevé. Du fait des pressions concurrentielles exercées sur chaque émetteur, il est peu plausible que les banques émettrices dans leur ensemble augmentent les cotisations cartes de façon excessive ou cessent totalement de proposer des cartes de paiement MasterCard.

614. Compte tenu de ce qui précède, on peut conclure qu'en l'absence de CMI, les banques émettrices dans le système MasterCard ne porteraient pas les cotisations cartes à un niveau tel que la demande serait insuffisante pour assurer la viabilité du système.

7.3.4.5. Pas de lien intrinsèque entre les CMI et les autres règles du réseau

615. MasterCard fait valoir que les "modifications visant à remédier à la fixation de commissions d'interchange à zéro" n'impliqueraient pas nécessairement des coûts moins élevés pour les acquéreurs et, partant, des frais moins élevés pour les commerçants (746). La raison en est que "le système devrait apporter les modifications nécessaires à ses règles existantes en vue d'assurer un équilibre reflétant étroitement la répartition des coûts qui était effectuée auparavant au moyen de la commission d'interchange. Ces modifications [...] n'entraîneraient pas nécessairement des coûts moins élevés pour les acquéreurs ni, partant, des frais moins élevés pour les commerçants (747) ".

616. Il convient de rejeter l'affirmation de MasterCard selon laquelle l'absence de CMI entraînerait obligatoirement une redistribution collective des frais dans le système et aurait sur les frais imputés aux commerçants une incidence identique à celle prévalant dans la situation actuelle. Contrairement à ce que prétend MasterCard (748), la répartition des coûts liés à la fraude et aux défaillances entre les émetteurs et les acquéreurs ainsi que l'échelonnement des règlements dans son système ne sont pas intrinsèquement liés au niveau de ses CMI.

617. Premièrement, la facturation interne et le règlement sont identiques dans le monde entier malgré les variations dans les commissions d'interchange de par le monde, qui vont d'une moyenne de [...j [secret d'affaires - 2A] en Australie à [...] [secret d'affaires - 2A] aux États-Unis (cartes de crédit) (749). En outre, lorsque la banque centrale australienne a réduit les commissions d'interchange de MasterCard pour les cartes de crédit pour les ramener de 0,95 % à 0,55 %, en 2003, l'organisation a maintenu telles quelles ses règles mondiales de facturation interne et de règlement (750). S'il existait un lien intrinsèque entre les CMI et ces règles, on pourrait s'attendre à ce que ces règles soient modifiées afin de tenir compte de cette chute soudaine des revenus d'interchange des émetteurs, ce qui n'était pas le cas.

618. Deuxièmement, pour ce qui est du lien entre l'échelonnement des paiements et la commission d'interchange, la pertinence de la comparaison de MasterCard entre l'Europe et le Brésil (751) est difficile à établir. S'il est exact qu'au Brésil, les commerçants attendent en moyenne 28 jours avant de recevoir les fonds générés par une transaction effectuée par carte de crédit, alors qu'en Europe, le règlement des transactions MasterCard/Maestro s'effectue quotidiennement, un représentant du ministère brésilien des Finances a lié cette période de règlement de 28 jours au Brésil à l'hyperinflation qui a sévi dans le passé dans ce pays, et non aux commissions d'interchange (752). De plus, selon ce représentant, la moyenne des commissions d'interchange de MasterCard et de Visa oscille, au Brésil, entre [...] [secret d'affaires - 2A] pour les cartes de crédit et s'élève à environ [...] [secret d'affaires - 2A] pour les cartes de débit. Ces moyennes sont comparables aux commissions moyennes de MasterCard appliquées en Europe ([...] [secret d'affaires - 2A] pour les cartes de crédit et [...] [secret d'affaires - 2A] pour les cartes de débit) (753). S'il existait un lien intrinsèque entre les commissions d'interchange et la durée du règlement, on pourrait s'attendre à ce que les commissions d'interchange soient beaucoup moins élevées au Brésil qu'en Europe, ce qui n'est pas le cas.

619. En conclusion, les affirmations de MasterCard (754) selon lesquelles il faudrait prendre, en l'absence de CMI de Mastercard, d'autres mesures collectives produisant les mêmes effets (négatifs) sur les frais imputés aux commerçants que ces CMI ne sont pas convaincantes. En tout état de cause, l'existence de systèmes de cartes de paiement ouverts fonctionnant sans CMI (voir le point 7.3.4.3) montre que MasterCard ne serait pas "déstabilisée" - comme elle le prétend (755) - si elle devait revoir ses règles de réseau en l'absence de CMI.

7.3.4.6. MasterCard pourrait concurrencer les systèmes fermés en l'absence de CMI

620. MasterCard fait valoir que les systèmes de cartes de paiement fermés tels qu'American Express présentent un certain nombre d'avantages distincts par rapport aux systèmes de cartes de paiement ouverts tels que MasterCard et Visa. Un des avantages des systèmes fermés résiderait dans le fait qu'ils ne seraient pas confrontés à la concurrence intra-système entre les banques membres. Ces systèmes tripartites pourraient ainsi tirer profit du moindre degré de pouvoir de marché dont ils pourraient disposer, fût-il insignifiant ou temporaire, pour relever les prix et peuvent utiliser les revenus supplémentaires qui en découleraient pour concurrencer avec plus d'efficacité les systèmes de cartes de paiement ouverts (756). Alors que seuls les systèmes de paiement ouverts appliquent une CMI explicite, les systèmes fermés fonctionnent sur la base d'une CMI implicite, c'est-à-dire que les cotisations cartes ne reflètent pas nécessairement les coûts liés à l'émission et que les frais imputés aux commerçants ne reflètent pas nécessairement ceux qui se rapportent à l'acquisition (757).

621. MasterCard fait valoir qu'une CMI lui est objectivement nécessaire pour concurrencer American Express et les autres systèmes de cartes de paiement fermés, en particulier dans le (758) secteur des cartes commerciales (759). Mastercard soutient aussi que i) "toute action de la Commission qui l'empêcherait d'établir une CMI pour les cartes de crédit commerciales à des niveaux supérieurs à ceux des cartes de crédit "consommateurs" reviendrait à abandonner l'ensemble de l'activité "cartes commerciales" aux mains d'American Express" (760) et que ii) American Express applique une "stratégie orientée par les prix" dans le cadre de laquelle certains clients bénéficient d'une exonération des frais pour les cartes commerciales et la clientèle d'entreprises se voit même accorder des rabais pour l'utilisation des cartes commerciales.

622. Cet argument est inacceptable.

623. Tout d'abord, il existe des systèmes de cartes de paiement ouverts, au sein de l'EEE, qui sont confrontés depuis des décennies à la concurrence d'American Express et de Dîners et qui sont pourtant parvenus à fonctionner efficacement sans CMI (voir le point 7.3.4.3).

624. Deuxièmement, les preuves émanant d'Australie réfutent la plausibilité de l'affirmation de MasterCard selon laquelle l'absence de CMI conduirait à l'effondrement du système étant donné que les banques membres seraient incitées à évoluer vers des systèmes tripartites (voir le point 7.3.4.8 ci-après).

625. Troisièmement, en ce qui concerne l'argument plus spécifique de MasterCard relatif au sous-segment des cartes de crédit commerciales, il convient de rejeter l'affirmation de MasterCard selon laquelle, en l'absence de CMI, elle perdrait l'ensemble de son activité "cartes commerciales" au profit d'American Express. MasterCard occupe actuellement une position forte en Europe (761). À la différence de ce qui se passe aux États-Unis, la croissance d'American Express dans la Communauté est aussi entravée par la taille relativement limitée de son réseau d'acceptation (762), Les analystes du secteur considèrent par conséquent qu'American Express n'est guère en mesure d'arrêter la poursuite de la croissance de MasterCard dans le segment des cartes commerciales (763). Un rapport de marché indépendant précise que le potentiel de croissance dans le segment des cartes commerciales est plus fort partout que dans le segment des cartes "consommateurs" (764) et s'attend à ce que Visa et MasterCard, surtout, - et non American Express - tirent parti de ce potentiel de croissance (765). Même si MasterCard perdait la totalité de son activité "cartes commerciales", ce qui est hautement improbable, la viabilité du système dans son ensemble n'en serait pas menacée. MasterCard reconnaît que "les cartes commerciales ne représentent pas une partie significative de [ses] activités." En 2003, ces cartes ne représentaient que [...] [secret d'affaires - 4] du nombre total de cartes de paiement MasterCard émises dans l'UE 25 (766). Par conséquent, [...] [secret d'affaires - 4] des cartes de paiement portant les logos de MasterCard resteraient en circulation si elle perdait la totalité de son activité "cartes commerciales" au profit de la concurrence (767).

7.3.4.7. Communication adressée par [banque]

a) Point de vue de MasterCard sur la communication

626. MasterCard a demandé à l'une de ses banques membres au Royaume-Uni, le [banque), d'analyser, du point de vue d'une banque, ce qui adviendrait au niveau de ses activités, dans le cas où les systèmes de cartes de crédit "consommateurs" quadripartites fonctionneraient sans commissions interbancaires au Royaume-Uni. Le 5 décembre 2006, en réponse à la demande de MasterCard, [banque] a présenté à la Commission une communication portant sur deux questions, à savoir i) les conséquences, pour ses activités, du fonctionnement éventuel des systèmes de cartes de crédit "consommateurs" MasterCard et Visa sur la base d'une compensation au pair au Royaume-Uni et les options commerciales s'offrant à elle et ii) l'impact potentiel, pour les titulaires de carte, les commerçants et 1es systèmes MasterCard et Visa, de l'adoption éventuelle, par [banque] (et d'autres banques), d'une ou de plusieurs options commerciales s'offrant à elles.

627. Selon MasterCard, la communication de [banque] contredit "le principal argument de la Commission selon lequel il serait financièrement viable pour les banques émettrices de continuer à émettre des cartes de paiement portant les logos MasterCard et Maestro en l'absence de commissions d'interchange " (768).

b) Généralités

628. Il convient d'emblée de noter que MasterCard interprète mal l'analyse que donne la Commission du caractère objectivement nécessaire lorsqu'elle présume que la viabilité financière de l'émission de cartes de paiement en l'absence de CMi constitue "le principal argument" de la Commission. La Commission démontre qu'une CMI n'est pas objectivement nécessaire au fonctionnement d'un système de cartes de paiement ouvert en apportant (notamment) la preuve du fait que cinq systèmes ouverts de cartes de paiement fonctionnent de longue date sans aucune CMI au sein de l'EEE (point 7.3.4.3).

629. En théorie, on pourrait affirmer que l'absence de caractère objectivement nécessaire en l'espèce peut être établie en appréciant la viabilité financière de l'activité d'émission de cartes de paiement en l'absence de CMI. Une telle approche serait trop restrictive. Dans un certain sens, la "viabilité financière" d'un système de cartes de paiement entier dépend non seulement de la viabilité financière de l'activité d'émission, mais aussi de celle de l'activité d'acquisition et des services offerts aux banques membres par le propriétaire du système et l'opérateur du réseau. En outre, l'existence d'une CMI peut précisément entraîner pour les banques émettrices certains coûts (769) qu'elles pourraient ne pas vouloir subir en l'absence de CMI. Par conséquent, toute tentative d'évaluation de la viabilité financière de l'activité d'émission en comparant mécaniquement, et à coûts constants, les revenus des banques avec les CMI aux revenus qu'elles percevraient sans CMI ne produirait pas de résultats fiables. Il conviendrait plutôt d'utiliser un modèle dynamique reposant sur certaines hypothèses relatives aux éléments de coût qui seraient supportés par les émetteurs s'ils savaient à l'avance qu'ils devraient émettre des cartes sans

CMI (770).

630. Il y a lieu d'ajouter que la consultation par MasterCard des données confidentielles relatives aux revenus et aux coûts de chaque banque émettrice pose de très importantes difficultés de procédure (voir l'annexe 7).

631. En ce qui concerne le contenu de la communication, [banque] a insisté pour que ses principales observations soient classées confidentielles vis-à-vis de MasterCard. [...] [banque] [...] (771) [...] [secret d'affaires -7]

632. [...] [banque] [...] [banque] [...] [banque] [...] [secret d'affaires 7] (772)

633. La Commission a donc analysé la version confidentielle de la communication et conclut que la communication de [banque] ne permet pas d'établir que l'absence de commissions d'interchange entraînerait l'effondrement du système de cartes de paiement de MasterCard.

7.3.4.8. Australie

634. En 2001, MasterCard a fait valoir, à l'égard de la banque centrale d'Australie (RBA), que la réglementation des commissions d'interchange pouvaient entraîner son système dans une "spirale de la mort" en Australie si les commissions d'interchange étaient réduites et fixées à niveau trop bas, étant donné que les banques membres de MasterCard seraient incitées à évoluer vers des systèmes tripartites. Cet argument n'est pas différent des éléments-clés de la défense de MasterCard en l'espèce (773). Comme la RBA l'a exposé dans un document public adressé à l'OCDE, les événements qui ont suivi la réglementation des commissions d'interchange en Australie, en 2003, ont prouvé que l'argument avancé par MasterCard au sujet de la spirale de la mort était erroné (774).

635. Le 1er juillet 2003, la RBA a mis en vigueur une réglementation ("norme") qui a obligé MasterCard et Visa à fixer leurs commissions d'interchange pour les cartes de crédit à un niveau ne dépassant pas un certain plafond. Selon la RBA, les systèmes se sont ensuite conformés à la norme et ont réduit leurs commissions d'interchange à compter du 1er novembre 2003, de telle sorte que la moyenne pondérée des commissions d'interchange appliquées pour les cartes de crédit MasterCard et Visa a diminué brusquement pour passer de quelque 0,95 % (775) à 0,55 % (776) La RBA a adopté une autre norme concernant les cartes de crédit, qui a imposé une deuxième réduction des commissions d'interchange à compter du 1er novembre 2006. Depuis lors, la moyenne pondérée des commissions d'interchange appliquées pour les cartes de crédit dans les deux systèmes ne peut excéder 0,50 % [...] [secret d'affaires - 2A] (777). Dans le segment des cartes de débit, la RBA a réduit les CMI de Visa et de MasterCard à 12 cents australiens par transaction, ce qui correspond approximativement à 0,07 euro.

636. La diminution des commissions d'interchange pour les cartes de crédit MasterCard et Visa en Australie a été suivie d'une forte réduction des frais imputés aux commerçants dans les deux systèmes. Les commissions des systèmes fermés American Express et Diners Club n'étaient pas soumises à la réglementation de la RBA mais les frais imputés aux commerçants dans ces systèmes ont également été revus à la baisse, bien que de façon moins prononcée (778). Étant donné que la capacité d'American Express à proposer des programmes de fidélisation aux titulaires de cartes dépend du niveau des frais imputés aux commerçants (779), la diminution de ces frais s'est aussi traduite par des possibilités réduites pour American Express et Diners Club d'attirer les titulaires de cartes aux dépens de MasterCard et de Visa. La part de marché combinée d'American Express et de Diners Club en Australie ne s'est ainsi chue légèrement accrue, passant de 15 % à 17 %, pour ensuite se stabiliser (780). L'évolution de la part de marché de MasterCard et la croissance continue de la valeur de ses ventes contredisent l'argument de MasterCard selon lequel une réduction des commissions d'interchange pourrait entraîner son système dans une "spirale de la mort", étant donné que les banques membres de MasterCard seraient incitées à évoluer vers des systèmes tripartites (781).

637. La part de marché de MasterCard en Australie a évolué comme suit. En 2002, l'année qui a précédé l'introduction de la réglementation relative aux commissions d'interchange dans le pays, elle a oscillé entre [10%-20%] et [10%-20%] (de la valeur totale des ventes). En novembre 2003, date à laquelle la réglementation de la RBA concernant les commissions d'interchange est entrée en vigueur, la part de marché de MasterCard était passée à [15%-25%]. En 2004, elle a encore augmenté pour atteindre [15%-25%] au premier trimestre et [20%-30%] au dernier trimestre de l'année. Au dernier trimestre de l'année 2005, MasterCard enregistrait une part de marché de pas moins de [20%-30%]. Les derniers chiffres disponibles quant à la part de marché de MasterCard en Australie sont ceux du troisième trimestre de 2006, au cours duquel elle a atteint [20%-3 0%] (782). Le diagramme 13 illustre l'évolution du volume des ventes total de MasterCard (en millions de dollars australiens) et de sa part de marché dans le segment des cartes de crédit et des cartes à débit différé en Australie au cours de la période comprise entre janvier 2002 et mars 2006.

<emplacement tableau>

[diagramme contenant entre-autre des informations confidentielles sur les parts de marchés de Mastercard]

Source : Reserve Bank of Australia et MasterCard.

638. Si les données de MasterCard indiquent que sa part de marché a môme augmenté à la suite de l'entrée en vigueur de la réglementation de la RBA relative aux commissions d'interchange en 2003, il convient aussi de tenir compte du fait que cette évolution a coïncidé avec la diminution en cours de la part de marché de l'autre système quradripartite en Australie appelé Bankcard.

En conséquence, l'augmentation de la part de marché de Mastercard peut en partie, sinon totalement, s'expliquer par la disparition de ce concurrent.

639. Toutefois, si l'affirmation de MasterCard selon laquelle une réduction de ses commissions d'interchange entraîne son système dans une "spirale de la mort" était correcte, on pourrait s'attendre à ce que les parts de marché et le volume de ventes de MasterCard en Australie se soient effondrées après la forte réduction des commissions d'interchange de 50% sur une période de trois ans seulement (du 1er novembre 2003 au 1er novembre 2006), ce qui n'a pas été le cas.

640. En ce qui concerne la pertinence de ces éléments de preuve pour l'évaluation de la CMI de MasterCard, cette dernière rejette l'argument des événements qui se sont produits en Australie, les considérant comme sans importance pour l'analyse de la nécessité objective en cause en l'espèce, faisant valoir que la réglementation australienne n'a pas imposé une "commission d'interchange zéro" mais seulement le "plafonnement" des CMI de MasterCard. L'Australie était en outre "un marché national comptant peu de titulaires de cartes, d'émetteurs, d'acquéreurs et de commerçants et connaissant des niveaux d'émission et d'acceptation très divers" et les conditions de concurrence en Australie et en Europe n'étaient pas identiques, du fait, par exemple, qu'American Express aurait une position plus forte en Europe qu'en Australie (783).

641. Premièrement, la Commission sait parfaitement que les commissions d'interchange de MasterCard n'ont pas été réduites de 100 %, mais de 50 %. Cependant, le fait que MasterCard ait continué de progresser après la réduction de moitié de ses CMI décidée en 2003 constitue une tendance claire, et c'est cette tendance que la Commission prend en considération pour l'évaluation du caractère plausible de l'affirmation de MasterCard selon laquelle l'absence hypothétique de ses CMI conduirait à l'"effondrement" du système (784) et à une migration vers les systèmes tripartites, un argument identique à l'argument de la "spirale de la mort" utilisé par MasterCard dans l'affaire australienne pour contrer une diminution de ses CMI nationales. Après tout, les volumes de transactions de MasterCard en Australie ont pratiquement doublé depuis que ses CMI ont été réduites de 50% en 2003.

642. Deuxièmement, l'affirmation de MasterCard concernant l'existence d'une différence déterminante entre les conditions de concurrence prévalant en Australie et celles que l'entreprise connaît dans l'EEE n'a pas été étayée par cette dernière et est, en outre, peu convaincante. MasterCard fait notamment référence à la position plus forte qu'occupe prétendument American Express en Europe par rapport à celle détenue en Australie. À cet égard, il apparaît qu'American Express et Dîners Club détiennent ensemble une part de marché d'environ 17 % en Australie (785). MasterCard prétend môme (voir ci-après) que ce chiffre serait trop bas et qu'il conviendrait de le revoir à la hausse "d'au moins 2 %" (786). Cette part de marché de 17 % et peut-être môme de 19 % en Australie est à mettre en rapport avec une part de marché combinée en Europe de seulement 2 % à 3 % pour American Express et Diners Club (787).

643. MasterCard prétend aussi que les statistiques publiées par la RBA ne sont pas fiables (788). MasterCard estime que les parts de marché mesurées sont erronées, parce que la RBA s'est fondée sur des données provenant des banques acquéreuses plutôt que sur celles des banques émettrices, avec pour conséquence une surestimation des parts de marché détenues par MasterCard et Visa. La raison en est que les volumes de ventes des acquéreurs ne comprenaient pas les dépenses par carte effectuées par les Australiens à l'étranger mais incluaient celles effectuées par les touristes en Australie. MasterCard estime l'incidence de cette "erreur" à 2 % au moins (789).

644. On voit difficilement en quoi les observations de MasterCard changent quelque chose aux conclusions exposées aux considérants 637 à 639. En supposant, comme le prétend MasterCard, qu'au cours de la période considérée, à savoir celle comprise entre 2002 et 2006, la part de marché qu'elle détenait avec Visa était effectivement inférieure de 2 % à celle estimée par la RBA, cela n'a aucune incidence sur l'analyse de la Commission concernant la façon dont la réduction de moitié des CMI de MasterCard en 2003 a influé sur la position relative des systèmes mentionnés sur le marché par rapport aux systèmes de cartes fermés. Comme exposé ci-dessus, l'écart existant entre les systèmes de cartes ouverts et les systèmes de cartes fermés n'a pratiquement pas changé après l'intervention de la RBA. La question de savoir si au cours de la période considérée (2002 à 2006), la part de marché de MasterCard était (chaque année) 2 % plus élevée ou non n'a aucune importance pour ce qui est de comparer l'évolution relative de ce système par rapport à celle des systèmes de cartes fermés, au lendemain de l'adoption, en 2003, de la réglementation de la BRA (790). Étant donné que MasterCard n'a pas invoqué d'autres raisons qui justifieraient que la Commission ne tienne pas compte des statistiques de la RBA, on peut en conclure que ces statistiques sont pertinentes et constituent une base valable pour l'appréciation de la Commission.

7.3.4.9. Jurisprudence américaine dans l'affaire NaBanco

645. A la différence de MasterCard, la Commission ne considère pas que la décision de la juridiction américaine dans l'affaire NaBanco est un précédent permettant de fonder le fait que les CMI de MasterCard n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

646. Premièrement, la jurisprudence américaine porte sur un ordre juridique différent et est sans intérêt pour l'applicabilité de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

647. Deuxièmement, dans l'affaire NaBanco, le tribunal américain a fondé sa décision selon laquelle les CMI de Visa n'enfreignaient pas le Sherman Act sur l'analyse factuelle qui montrait que les réseaux de cartes de crédit ne pouvaient pas exercer de pouvoir de marché parce qu'ils participaient à un marché "tous systèmes de paiement" qui était hautement concurrentiel. Le paysage concurrentiel a toutefois considérablement changé depuis 1986, année où l'arrêt NaBanco a été rendu. Visa et MasterCard dominent à présent le marché des cartes de crédit et des cartes à débit différé aux États-Unis et en Europe. Par conséquent, une juridiction d'appel américaine a établi, en 2003, que Visa et MasterCard exerçaient un pouvoir de marché, collectivement et individuellement, sur un marché de produits strictement défini comme le marché des cartes de crédit et des cartes à débit différé (791). Les experts américains en cartes se demandent à présent si l'arrêt Na Banco est toujours "valable" (792). Cette question se pose avec encore plus d'insistance depuis que Visa et MasterCard ont dû fournir des compensations aux détaillants américains pour avoir abusé de leur obligation d'accepter toutes les cartes pour lier les cartes de débit et de crédit dans le but de générer des revenus d'interchange excessifs (793).

7.3.5. Conclusion

648. Les éléments exposés aux considérants 555 à 647 montrent qu'une CMI et ses effets restrictifs sur la concurrence par les prix entre les banques acquéreuses ne sont pas objectivement nécessaires à la coopération des banques dans l'organisation de paiement MasterCard et à la viabilité du système.

7.4. Effet sensible sur la concurrence

649. Une décision d'association d'entreprises relève de l'interdiction énoncée à l'article 81, paragraphe 1, du traité, à la condition qu'elle ait pour objet ou pour effet de restreindre de façon sensible le jeu de la concurrence dans le marché commun (794). En revanche, une décision échappe au champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité, lorsqu'elle n'affecte le marché que d'une manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu'occupent les intéressés sur le marché en cause (795). Pour déterminer si un effet sensible s exerce sur la concurrence, l'élément majeur à prendre en considération est la position et l'im6portance des parties sur le marché, compte tenu de la structure de ce marché (796).

650. La Commission estime que les CMI de MasterCard restreignent sensiblement la concurrence dans la plupart des États membres de l'EEE du fait des éléments suivants :

i. l'incidence économique considérable des CMI au sein de 1'EEE;

ii. la forte position qu'occupe MasterCard sur les marchés en cause, notamment en raison des effets de réseau;

iii. le fait que les CMI font partie d'un réseau d'accords interdépendants qui, conjointement, exercent un effet cumulatif renforcé; et

iv. le fait que les CMI constituent un accord collectif sur les prix qui détermine de manière significative les prix des transactions transfrontalières et nationales sur les marchés de l'acquisition en aval et permettent aux membres de MasterCard d'abuser de leur pouvoir de marché.

a) Importance économique des CMI de MasterCard

651. L'incidence économique des CMI de MasterCard est considérable. MasterCard n'est pas un petit système en phase de démarrage mais bien un système parvenu à maturité qui utilise les CMI depuis près de 30 ans (797). Étant donné le nombre considérable de cartes MasterCard et Maestro en circulation et le nombre élevé de commerçants acceptant ces cartes dans l'EEE, une restriction de la concurrence par les prix entre les banques membres d'un tel système doit nécessairement être considérée comme sensible.

b) La forte position occupée par MasterCard sur les marchés en cause

652. Comme précisé au point 2.2., la position de Mastercard sur le marché peut être qualifiée de forte.

c) Réseau de décisions et d'accords interdépendants

653. Les CMI de MasterCard font partie d'un réseau d'accords interdépendants ou similaires qui, conjointement, exercent un effet restrictif cumulatif sur la concurrence.

654. Tout d'abord, les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard ne s'appliquent pas seulement aux paiements par carte transfrontaliers. Elles établissent également une référence pour les commissions d'interchange applicables aux paiements nationaux effectués par carte, étant donné que les commissions d'interchange intra-EEE par défaut (ainsi que les commissions d'interchange par défaut du SEPA) s'appliquent automatiquement aux paiements nationaux si les banques membres locales ne fixent pas de taux spécifique par pays (ou si elles demandent [A] [...] [secret d'affaires - 2A] MasterCard de fixer ces taux pour leur compte). Les commissions d'interchange intra-EEE par défaut ne doivent pas être considérées isolément puisqu'elles font partie d'un ensemble d'accords d'interchange similaires à l'intérieur du système MasterCard, ces accords déterminant, conjointement, le montant total des coûts facturés aux commerçants et la distorsion des prix qui en résulte.

655. Deuxièmement, les CMI de MasterCard trouvent leur pendant dans des accoras d'interchange similaires adoptés par le système Visa (798). Plusieurs systèmes de cartes de paiement nationaux reposent également sur des commissions multilatérales d'interchange (799). Il apparaît donc que, de manière générale, les marchés des cartes de paiement sont régis par des réseaux appliquant des décisions et accords similaires. Un effet cumulatif s'exerce par conséquent sur les marchés en cause.

d) Considérations relatives à la pratique du prix moyen unique

656. À plusieurs reprises dans sa déclaration à la Commission, MasterCard avance la théorie selon laquelle les CMI ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence dans la mesure où elles ne s'appliquent qu'à une faible partie du volume total des transactions nationales et transfrontalières effectuées au moyen des cartes de paiement portant un logo de MasterCard. MasterCard fait valoir cet argument de manière générale (800) pour les commissions d'interchange intra-EEE par défaut et plus particulièrement pour celles applicables aux cartes commerciales (801). MasterCard affirme principalement que les acquéreurs un prix moyen unique, qu'ils facturent aux commerçants, aux commissions prélevées sur les transactions transfrontalières et nationales ou sur les cartes "consommateurs" et les cartes commerciales. MasterCard poursuit en affirmant que les CMI établissent un seuil suffisamment important pour les frais imputés aux commerçants et ne restreignent donc pas sensiblement la concurrence.

657. La Commission a cependant démontré au point 7.2.1.1. que la pratique du prix moyen unique pour ce qui est des commissions d'interchange facturées au commerçant n'avait aucun intérêt pour l'appréciation des effets restrictifs.

658. L'incidence globale des CMI de MasterCard sur chaque commission facturée au commerçant peut être considérable, comme le montre le diagramme 14 relatif au pourcentage d'utilisation transfrontalière des cartes de crédit et à débit différé portant un logo MasterCard dans l'EU-25.

Diagramme 14 : volumes des ventes intra-UE de MC exprimés en pourcentage du volume total des ventes

[secret d'affaires -4]

Source : réponse de MasterCard du 18.12.2003, tableaux 6.1 à 6.4

659. Le diagramme 14 montre que, dans [secret d'affaires - 4] pays de la zone euro, les transactions transfrontalières représentent entre [...] [secret d'affaires - 4] du volume total des ventes. Plus le pourcentage des ventes transfrontalières dans un État membre donné est élevé, plus les commissions d'interchange transfrontalières sont importantes en tant qu'élément de coût pour les acquéreurs.

660. Les pays caractérisés par des coûts élevés de commissions d'interchange transfrontalières ne sont pas nécessairement ceux dans lesquels ces commissions génèrent le plus de revenus pour les émetteurs. Selon MasterCard, les banques [...] ([...] Mio euro) [secret d'affaires - 2A] et [...] ([...]Mio euro) [secret d'affaires - 2A] ont recueilli la plus grande partie des bénéfices résultant des commissions d'interchange transfrontalières en 2003, suivies par les banques émettrices aux [...] ([...] Mio euro) [secret d'affaires - 2A], en [...] ([.. .] euro) [secret d'affaires - 2A] et en [...] ([...] Mio euro) [secret d'affaires - 2A] (802).

7.5. Effet sur les échanges

661. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice que pour qu'un accord entre entreprises affecte les échanges entre États membres, il doit être possible, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence, directe ou indirecte, réelle ou potentielle, sur les courants d'échange entre Etats membres. Si l'article 81, paragraphe 1, n'exige pas que les accords aient effectivement affecté les échanges intracommunautaires, il doit être établi que ces accords sont de nature à avoir un tel effet (803).

662. En l'espèce, les CMI de MasterCard ont affecté et continuent d'affecter les échanges entre États membres de l'EEE parce qu'elles couvrent les paiements transfrontaliers et qu'en outre, les CMI s'appliquent par défaut aux transactions nationales effectuées par carte de paiement dans des États membres entiers de l'EEE. MasterCard n'a pas contesté le fait que les CMI et la règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes affectent le commerce entre Etats membres.

7.6. Conclusion concernant l'article 81, paragraphe 1, du traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE

663. Les CMI de MasterCard constituent une décision d'une association d'entreprises tant avant qu'après l'IPO de MasterCard Incorporated à la bourse de New York du 25 mai 2006.

664. Cette décision restreint la concurrence entre les banques acquéreuses en gonflant la base sur laquelle ces dernières se fondent pour fixer les frais imputés aux commerçants et revient ainsi à établir un niveau plancher pour ces derniers. Si ces commissions multilatérales d'interchange n'existaient pas, les prix appliqués par les banques acquéreuses seraient inférieurs, ce qui favoriserait les commerçants et leurs clients.

665. Les CMI de Mastercard ne sont pas objectivement nécessaires au fonctionnement d'un système de cartes de paiement ouvert tel que celui de MasterCard. Les informations provenant de cinq systèmes de cartes de paiement ouverts sans CMI montrent qu'un système tel que celui de MasterCard serait viable en l'absence de CMI.

8. Article 81, paragraphe 3, du traité/article 53, paragraphe 3 de l'accord EEE (804)

8.1. Observations générales

666. Les accords entre entreprises ou les décisions d'associations d'entreprises qui tombent sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE peuvent faire l'objet d'une exemption s'ils satisfont à l'ensemble des quatre conditions visées à l'article 81, paragraphe 3, du traité et a l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE. En conséquence, des commissions multilatérales d'interchange ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence par les prix entre les membres d'un système ne sont pas illégales en soi, étant donné qu'elles peuvent remplir les conditions visées à l'article 81, paragraphe 3 du traité/l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE. Les deux conditions positives de l'article 81, paragraphe 3 du traité/l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE requièrent que l'accord a) contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, b) tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, tandis que les deux conditions négatives prévoient que l'accord ne doit pas c) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et d) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

667. Lorsqu'existe une restriction de concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité/de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, il est possible d'invoquer l'exemption énoncée à l'article 81, paragraphe 3 du traité/à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE. En vertu de l'article 2 du règlement n° 1-2003, il incombe aux entreprises qui invoquent le bénéfice des dispositions de l'article 81, paragraphe 3, du traité d'apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies. Les quatre conditions sont cumulatives (805).

668. L'appréciation de la Commission part des arguments de MasterCard concernant la finalité et la fonction de ses CMI. Ainsi que cela a été expliqué en détail au point 4.1.3, la position de MasterCard à cet égard a pourtant évolué au fil du temps. Alors que, durant la majeure partie de son existence, MasterCard a défini ses CMI comme un prix ou une commission lié à des services fournis par les émetteurs aux acquéreurs et aux commerçants, elle a ensuite indiqué qu'il s'agissait d'un instrument permettant d'équilibrer la demande des titulaires de cartes et des commerçants. En faveur de MasterCard, la Commission a par conséquent analysé ces deux possibilités en application de l'article 81, paragraphe 3, du traité dans ses deux communications des griefs.

669. Ainsi que cela a été indiqué au point 3.1.8. ci-dessus, MasterCard a précisé dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire que sa CMI ne constituait pas une "commission pour des services rendus" ou un "prix" afférent à des services particuliers, mais un mécanisme destiné à équilibrer les demandes des titulaires de cartes et des commerçants.

8.2. Première condition : le progrès technique ou économique

670. Les accords susceptibles de bénéficier de l'exemption prévue à l'article 81, paragraphe 3, du traité sont ceux qui contribuent à améliorer la production ou la distribution ou à promouvoir le progrès technique ou économique. Premièrement, il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice que seuls les avantages objectifs peuvent être pris en compte, ce qui signifie que les gains d'efficacité ne sont pas appréciés du point de vue subjectif des parties. Les réductions de coûts permises par le simple exercice du pouvoir de marché par les parties ne peuvent être prises en compte. Les réductions de coûts qui ne génèrent pas d'effets pro-concurrentiels sur le marché et qui permettent simplement aux entreprises concernées d'accroître leurs bénéfices sont par conséquent sans objet du point de vue de l'article 81, paragraphe 3, du traité (806). Deuxièmement, une amélioration ne satisfait à la première condition d'exemption que si elle présente des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients que comporte l'accord sur le plan de la concurrence (807).

671. L'objectif de la première condition énoncée à l'article 81, paragraphe 3, du traité est de définir les types de gains d'efficacité qui peuvent être pris en considération et être évalués ensuite à la lumière de la deuxième et de la troisième condition qui y sont également fixées. Cette analyse vise à déterminer quels sont les avantages objectifs apportés par l'accord et quelle est l'importance économique de ces gains d'efficacité. Compte tenu du fait que, pour que l'article 81, paragraphe 3, du traité soit applicable, il faut que les effets pro-concurrentiels de l'accord compensent ses effets anticoncurrentiels, il est nécessaire de vérifier quelle est la nature du lien entre l'accord et les gains d'efficacité allégués et quelle est la valeur de ces gains (808).

672. Tous les gains d'efficacité allégués doivent donc être justifiés, afin que les points suivants puissent être vérifiés (809) :

• la nature des gains d'efficacité allégués;

- le lien entre l'accord et les gains d'efficacité;

• la probabilité et importance de chaque gain d'efficacité allégué; et

• les modalités et date de réalisation de chaque gain d'efficacité allégué.

8.2.1. Arguments avancés par MasterCard

673. Premièrement, MasterCard fournit une liste de gains d'efficacité constituant selon elle le progrès technique et économique des "systèmes de cartes de paiement (810) ". Au nombre de ces gains figurent des ventes et des flux de trésorerie accrus pour les commerçants, une sécurité et des opérations "back-office " plus importantes pour les commerçants, une garantie de paiement en cas de défaillance du titulaire de la carte ou de fraude pour les commerçants, de nouveaux circuits de ventes, la possibilité pour les titulaires de cartes de différer le paiement de biens et de services jusqu'à une date appropriée, de même qu'une plus grande sécurité personnelle et une protection contre la fraude pour les titulaires de carte.

674. Deuxièmement, MasterCard fait valoir que le progrès technique et économique "du système MasterCard" découle de la "CMI par défaut de MasterCard" (811). Elle attribue ce progrès au fait que ses CMI rendent son système de paiement plus efficace. "Les CMI par défaut de MasterCard génèrent des bénéfices et des gains d'efficacité considérables, contribuant de la sorte au progrès technique et économique, en ce qu'elle permet à un système de cartes de paiement supplémentaire de fonctionner et de concurrencer d'autres systèmes de cartes de paiement, de même que d'autres systèmes de paiement. Ce système de paiement supplémentaire, soit celui de MasterCard, facilite également l'exercice d'une concurrence inter-systèmes de la part des émetteurs et des acquéreurs et, partant, encourage encore la concurrence et l'innovation sur le marché des paiements (812) "

675. Pour décrire la contribution de sa CMI à ce progrès, MasterCard s'appuie sur la théorie selon laquelle "la CMI par défaut est un instrument qui permet d'équilibrer la demande des titulaires de cartes et des commerçants dans un marché caractérisé par une demande "biface" et remplit donc "indubitablement" la première condition (813).

676. Cet argument se compose de deux éléments. Premièrement, selon MasterCard, les émetteurs et les acquéreurs fournissent un service conjoint aux titulaires de cartes et aux commerçants et se trouvent face à une demande conjointe. "D'un point de vue économique", des coûts communs seraient liés à ce service conjoint, qui devraient être répartis entre les deux groupes d'utilisateurs; une commission d'interchange serait donc "inhérente et indispensable au fonctionnement d'un système de cartes de paiement quadripartite" (814). Deuxièmement, selon MasterCard, ni les émetteurs, ni les acquéreurs ne tiennent compte de l'incidence que les prix qu'ils fixent ont de l'autre "côté" du système. Les commissions d'interchange corrigent ce "problème" parce que les opérateurs des systèmes de paiement, lorsqu'ils fixent les commissions d'interchange, peuvent prendre cet impact en considération, maximiser la "valeur globale du produit des deux côtés" et équilibrer la demande entre titulaires de cartes et commerçants (815).

677. MasterCard indique également que sa CMI permet une répartition des coûts entre les titulaires de cartes et les commerçants en fonction de leur sensibilité relative aux prix et que "les coûts qui sont mesurés au moyen de la méthode [de Master Gard] représentent une approximation légitime des coûts réellement (816) supportés". Les commissions d'interchange doivent être considérées comme un mécanisme d'équilibrage " pour les coûts supportés dans le cadre de l'échange réciproque que de services entre émetteurs et acquéreurs" (817). Ce mécanisme d'équilibrage repose sur la répartition du "coût de prestation de ce service" entre les émetteurs et les acquéreurs (818).

678. MasterCard fait valoir que la Commission lui a demandé à tort d'établir, en application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, que la commission d'interchange "fixée à un certain niveau" était indispensable pour générer des gains d'efficacité objectifs au sens de l'article 81, paragraphe 3, du traité : selon elle, cette exigence équivaudrait à une "tentative de réguler le niveau des commissions d'interchange de MasterCard" (819), et la Commission ne disposerait pas du pouvoir de fixer les commissions d'interchange de MasterCard à un certain niveau (820).

8.2.2. L'analyse de la Commission

679. La Commission ne conteste pas que les systèmes de cartes de paiement comme celui de MasterCard peuvent représenter, en tant que tels, un progrès économique et technique. Il convient cependant de se demander si les CMI de MasterCard contribuent d'une manière spécifique à ce progrès.

8.2.2.]. Appréciation de l'argument de MasterCard concernant le "service conjoint"

680. MasterCard part du fait que les services de paiement, dans un système de cartes de paiement quadripartite (ou ouvert) qualifié par elle d' "accord de type "entreprise commune", constituent un "servi ce conjoint" fourni en coopération par les émetteurs et les acquéreurs. Le fait que certains coûts soient supportés du côté de l'émission et d'autres du côté de l'acquisition ne serait pas pertinent, puisque, d'un point de vue économique, ils constituent des "coûts communs liés à un service conjoint", qui devraient être répartis de part et d'autre du système (821).

681. La Commission ne considère pas le système de paiement de MasterCard comme une entreprise "de production commune" (822) et l'argument de MasterCard selon lequel sa CMI répartit des "coûts conjoints" est erroné. D'un point de vue économique, les coûts "conjoints" ou "communs" sont des coûts afférents à un processus de production qui débouche sur deux produits différents vendus à deux catégories de consommateurs différents. Si, par exemple, une société minière extrait de l'or et de l'argent de la même mine, il est impossible de distinguer les frais d'exploitation des deux minerais. La société devra par conséquent décider confluent elle répartira les "coûts conjoints" d'exploitation entre l'or et l'argent. Dans un système de cartes ouvert, toutefois, les émetteurs supportent des coûts distincts pour l'offre de cartes de paiement aux titulaires de cartes, tandis que les banques acquéreuses supportent des coûts différents liés à l'acceptation des cartes par les commerçants. La question des coûts communs ne se pose donc pas.

682. Dans un sens plus large, il peut être efficace, pour des sociétés distinctes opérant dans des secteurs "biface", de redistribuer volontairement les coûts autrement qu'en laissant chaque société supporter les coûts qu'elle encourt elle-même, afin de tirer profit des effets de réseau. On ne peut toutefois supposer que les transferts de coûts profitent nécessairement aux clients du système, étant donné qu'ils peuvent aussi être utilisés pour accroître le pouvoir de marché des sociétés en restreignant la concurrence d'un côté où elle s'exercerait autrement au niveau des bénéfices. Il faudra par conséquent présenter des éléments de preuve convaincants démontrant l'effet bénéfique de la restriction de la concurrence. Comme exposé ci-dessous au point 8.2.2.2, MasterCard n'a fourni aucune preuve de cette nature.

8.2.2.2. Appréciation des arguments de MasterCard concernant "i 'équilibrage de la demande"

a) L 'argument selon lequel "les CMI de MasterCard MIF reposent sur une répartition des coûts" n 'est pas suffisamment clair

683. L'argument de MasterCard selon lequel ses CMI reposent sur une "répartition des coûts" demeure opaque. MasterCard se réfère à la fois aux "coûts liés à l'échange mutuel de services entre émetteurs et acquéreurs" (823) et aux coûts liés à la prestation "du service" (824). E lie ne précise toutefois pas en quoi consistent les "services mutuels" fournis par les émetteurs aux acquéreurs (ou inversement) et ne fournit pas davantage d'indications sur les coûts liés à la prestation "du service" (825). Le fait que sa CMI repose effectivement "sur une répartition des coûts", ainsi qu'elle le prétend, est particulièrement douteux : son conseiller juridique a en effet reconnu qu'en pratique, le système ne répartit aucun coût particulier (826).

b) "Déséquilibre" entre l'émission et l'acquisition

684. Une des hypothèses fondamentales (827) sur lesquelles reposent les CMI de MasterCard tient au déséquilibre entre l'émission et l'acquisition tel qu'il est perçu dans le système. Pour MasterCard, ce déséquilibre découle du fait que l'émetteur moyen "supporterait la majeure partie des coûts du système" du fait que sur le marché du Royaume-Uni, 95 % des coûts sont détournés vers l'offre (828).

685. L'argument selon lequel des CMI s'imposaient parce que les banques émettrices supportaient 95% des coûts totaux au Royaume-Uni relève d'un raisonnement circulaire étant donné que c'est précisément à cause des CMI que les banques émettrices supportent certains coûts qu'elles ne supporteraient pas en 1 absence de CMI. Dans la mesure où des CMI incitent les banques émettrices à émettre des cartes, il arrive que ces dernières doivent supporter toutes sortes de frais (de commercialisation) pour stimuler l'utilisation des cartes et ce sont ces frais qui détermineront alors a posteriori la nécessité objective, pour MasterCard, de "couvrir" ces frais au moyen de CMI. En termes économiques, l'argument de MasterCard peut être qualifié d'endogène.

686. De plus, un "déséquilibre" entre les activités d'émission et les activités d'acquisition ne peut être présumé sur la base d'une simple analyse des coûts; il convient pour ce faire de procéder également à une analyse des recettes. Un déséquilibre des coûts ne constitue pas, en tant que tel, une preuve suffisante permettant d'expliquer pourquoi des CMI de MasterCard sont toujours payées par l'acquéreur à l'émetteur, quelle que soit la situation concrète du marché (829). Si les revenus (intérêts, frais de change, pénalités infligées, etc.) ou d'autres avantages financiers (résultant d'économies de coûts, telles qu'une réduction des effectifs ou une diminution des tâches administratives) générés par l'émission de cartes de paiement constituent pour les banques des incitations commerciales suffisantes à investir davantage dans l'émission de cartes, un transfert de revenus de l'acquisition vers l'émission peut être superflu, voire contre-productif, étant donné qu'il décourage l'acceptation de cartes du fait de l'augmentation des coûts supportés par les commerçants. Des preuves empiriques solides sont par conséquent nécessaires pour établir la nécessité et le sens d'une commission d'interchange par défaut (830).

c) Les CMI de MasterCard "maximisent la production du système"

687. MasterCard n'a pas montré à l'aide de preuves empiriques pertinentes comment et dans quelle mesure les commissions d'interchange intra-EEE par défaut contribuent à des gains d'efficacité objectifs appréciables de nature à compenser les inconvénients qui en résultent pour la concurrence (831).

688. Le principal gain d'efficacité allégué par MasterCard repose sur la prétendue capacité de ses CMI d'aider le système à maximiser sa "production" au moyen d'un équilibrage entre la demande des titulaires de cartes et celle des commerçants. Selon elle, cet effet débouche à son tour sur d'autres gains d'efficacité comme, par exemple, en termes de ventes pour les commerçants et des flux de trésorerie accrus pour ces derniers, une sécurité et des opérations "back-office" plus importantes pour les commerçants, une garantie de paiement en cas de défaillance du titulaire de la carte ou de fraude pour les commerçants, de nouveaux circuits de ventes, la possibilité pour les titulaires de cartes de différer le paiement de biens et de services jusqu'à une date appropriée, de même qu'une plus grande sécurité personnelle et une protection contre la fraude pour les titulaires de carte (832), une concurrence accrue dans l'émission comme dans l'acquisition, une réduction des coûts grâce à des économies d'échelle et une innovation accrue (833).

689. Comme indiqué dans la communication des griefs adressée le 21 juin 2006 à MasterCard, on ne peut tout simplement pas présumer, comme le fait MasterCard sans procéder à une analyse économique et empirique circonstanciée, qu'une CMI maximise les gains globaux d'un système pour les commerçants et les titulaires de cartes "en ce qu'elle réduit les coûts, accroît les niveaux des services et contribue au bien-être économique global". Le mécanisme est susceptible de constituer une charge excessive pour l'un des côtés du système en raison des coûts (artificiels) qu'elle implique et n'avoir par ailleurs aucune incidence positive en termes de développement du système et d'efficacité globale.

690. Une théorie économique seule ne permet pas de déterminer de façon générale si une CMI devrait être versée par les acquéreurs aux émetteurs ou inversement, ni si elle doit être établie à un certain niveau ou être nulle (834). Une allégation selon laquelle un mécanisme de commissions d'interchange engendre des gains d'efficacité au sens de l'article 81, paragraphe 3, du traité doit par conséquent s'appuyer sur une analyse circonstanciée, solide et péremptoire dont les hypothèses et déductions reposent sur des éléments empiriques et des faits. Outre le fait qu'elle allègue d'une manière générale qu'un équilibrage de la demande des titulaires de cartes et des commerçants permet d'améliorer l'efficacité de son système, est inhérent et indispensable au fonctionnement d'un système de cartes de paiement quadripartite, contribue au bien-être économique général et remplit donc "indubitablement" la première condition fixée à l'article 81, paragraphe 3, du traité (835), MasterCard n'a fourni ni analyse de ce type ni éléments de preuve empiriques à la Commission (836).

691. L'affirmation de MasterCard selon laquelle la hausse des volumes des ventes a également intensifié la concurrence tant dans l'émission que dans l'acquisition au bénéfice de tous les utilisateurs (837) est en outre peu convaincante.

692. Il a aussi été précisé au point 7.3.4. que le système MasterCard ne s'effondrerait pas en l'absence de CMI. Il convient donc de rejeter l'argument de MasterCard selon lequel un des gains d'efficacité générés par ses CMI était de permettre à un système de cartes supplémentaire de fonctionner (ce qui pouvait être considéré comme un renforcement de la concurrence inter-systèmes). Contrairement à ce que déclarait MasterCard en réponse à la communication des griefs complémentaire, la hausse de la production d'un système n'équivaut pas non plus nécessairement à un accroissement de la concurrence inter-systèmes effective. Un coût de production créé artificiellement tel que les CMI peut réduire le nombre de banques du côté de l'acquisition du fait que la hausse attendue du niveau des coûts rend l'entrée sur le marché moins intéressante. Du côté de l'émission, les CMI peuvent entraîner l'entrée de banques qui seraient incapables, compte tenu de leurs coûts marginaux, d'offrir des caries sans la subvention. Toutefois, l'entrée de ces fournisseurs inefficaces sur le marché de l'émission ne constitue pas, en tant que telle, un gain pour la concurrence.

693. Enfin, tout transfert éventuel résultant d'une restriction de concurrence doit être plus que compensé par les avantages qu'en retirent d'autres personnes ou entités que les entreprises parties aux accords restrictifs. L'augmentation des volumes de ventes dans le système de MasterCard est clairement à l'avantage des banques membres de MasterCard. Une augmentation de la production du système ne contribue à générer des avantages objectifs sensibles que si des parties autres que les banques membres de l'organisation en profitent. L'analyse de la première condition est par conséquent liée à la deuxième condition visée à l'article 81, paragraphe 3, du traité, qui concerne la question de savoir si les effets bénéfique s sont répercutés de manière suffisante sur les titulaires de cartes ainsi que sur les commerçants (et leurs clients). Une méthode de fixation de CMI doit tenir compte des avantages pour les utilisateurs finals d'un système de cartes.

e) Nécessité de preuves empiriques - La charge de la preuve imposée à MasterCard n'est pas excessive

694. MasterCard (838) se trompe lorsqu'elle déclare que la Commission lui impose une charge excessive quand elle lui demande de démontrer de manière empirique l'existence d'un lien de causalité entre les CMI et les effets réels sur la production du système, ainsi que les gains d'efficacité objectifs qui pourraient découler d'une augmentation de la production du système.

695. Il appartient en premier lieu aux entreprises intéressées de présenter à la Commission les éléments de preuve de nature à établir que l'accord en cause remplit les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, du traité (839). En ce qui concerne la première condition, il convient de vérifier si les effets restrictifs sont compensés par les gains d'efficacité. À cet égard, les entreprises concernées doivent démontrer si des CMI produisent les effets positifs prétendument générés par le modèle sous-jacent, à savoir : une augmentation de la production du système et des gains d'efficacité susceptibles d'en découler (840). Dans la mesure où l'existence de gains d'efficacité objectifs ne peut être établie de manière empirique, ils ne peuvent être mis en balance avec les effets restrictifs. Il convient par conséquent de produire des éléments de preuve empiriques convaincants concernant l'effet réel produit par des CMI sur le marché.

696. La demande, par la Commission, de preuves empiriques de l'impact positif des CMI de MasterCard sur la "production" du système et des gains d'efficacité susceptibles d'en découler s'explique par le niveau de production relativement bon des systèmes de cartes sans CMI. Comme le montrent les -statistiques de la Banque centrale européenne, le taux d'utilisation des cartes de paiement par habitant est supérieur au taux d'utilisation moyen de la Communauté dans les États membres, notamment, où il existe de longue date des systèmes de cartes de paiement ne comportant aucune CMI. La Finlande, le Danemark, les Pays- Bas et le Luxembourg se classent parmi les pays qui enregistrent le taux d'utilisation de cartes par habitant le plus élevé (841).

697. Le diagramme 15 montre le nombre de transactions qui ont effectuées au moyen de cartes de débit, de cartes à débit différé et de cartes de crédit par habitant dans l'EU-25 en 2005 (842).

<emplacement tableau>

69g. Un citoyen européen utilise sa carte de paiement 50 fois par an en moyenne. En Finlande, cependant, chaque habitant a effectué 128,5 paiements par carte en 2005. Il s'agit là du taux d'utilisation le plus élevé de l'UE-25. Le nombre de paiements par carte par habitant est de 122,75 au Danemark, 86,16 aux Pays- Bas et 81,5 au Luxembourg. Les systèmes "sans CMI" appliqués dans ces États membres représentent de 71 à 90 % du volume global de transactions par carte de paiement enregistré sur leurs territoires respectifs (voir le point 7.3.6).

699. Au vu des résultats enregistrés par les systèmes de cartes de paiement sans CMI, il est justifié de demander des preuves empiriques des effets réels produits par des CMI sur la production du système s'il s'agit là du principal gain d'efficacité d'un système allégué. C'est ce que MasterCard s'est bornée à affirmer (843) Par ailleurs, MasterCard n'a pas démontré comment et dans quelle mesure une augmentation de ses volumes de ventes profitait aux titulaires de cartes, aux commerçants (et à leurs clients).

700. Les trois annexes, les deux pièces et les 64 appendices joints à la réponse de MasterCard à la première communication des griefs du 5 janvier 2004 (844), les communications ultérieures de l'expert de MasterCard (annexes 1.1 à 1.3), le rapport sur l'acceptation par les commerçants des cartes de paiement et d'autres moyens de paiement, ainsi que l'enquête sur l'utilisation des crédits aux particuliers ("Research Market Study on the characteristics of retail credit") ne contiennent pas les preuves empiriques qui auraient permis à la Commission de déterminer comment, et dans quelle mesure, la CMI de MasterCard a contribué et continue de contribuer à un équilibre efficace entre la demande des titulaires de cartes et des commerçants au sein de son système, en quoi consisterait un équilibre efficace et comment celui-ci contribuerait au progrès économique et technique. Cela est d'autant plus étonnant que l'on peut présumer que MasterCard se fonde sur ce type d'éléments de preuve pour déterminer ses CMI.

701. En conclusion, les CMI de MasterCard ne remplissent pas la première condition fixée à l'article 81, paragraphe 3, du traité, étant donné que MasterCard n'a pas démontré l'existence d'un lien de causalité entre les CMI et les gains d'efficacité objectifs.

f) Le modèle de Baxter

702. Nonobstant l'absence d'éléments de preuve étayant l'allégation de MasterCard concernant l'efficacité, la Commission a aussi évalué les fondements théoriques des CMI de MasterCard, ainsi que la méthode utilisée par cette dernière pour fixer le niveau des commissions. Ces fondements théoriques posent problème et la méthode appliquée par MasterCard a peu de choses en commun avec la théorie.

703. Le modèle Baxter, sur lequel s'appuie MasterCard (845), considère que la taille d'un système est porté à son maximum (de même que le bien-être des participants au système dans le modèle de Baxter) lorsque l'ensemble des coûts supportés par les émetteurs et les acquéreurs à la marge sont partagés entre le titulaire de la carte et le commerçant proportionnellement à la valeur que chacun attribue aux services reçus. Cette conclusion n'est pas convaincante pour plusieurs raisons.

704. Premièrement, le modèle de Baxter est fortement limité par le fait qu'il considère la demande des consommateurs et des commerçants comme une donnée immuable en ce sens qu'elle ne réagit pas stratégiquement aux actions possibles d'autres acteurs. Baxter part de l'hypothèse que la disposition des commerçants à payer pour l'acceptation de la carte par le biais d'une commission d'interchange est une indication des avantages qu'ils tirent de l'acceptation de la cafte. Les auteurs de publications universitaires s'accordent toutefois à penser que le modèle de Baxter conduit à une surestimation du niveau d'une commission d'interchange efficace pour plusieurs raisons (entre autres), du fait qu'il ignore que les commerçants sont disposés, en tant qu'acteurs stratégiques, à accepter les cartes pour éviter d'être désavantagés, en termes de concurrence, par rapport aux autres commerçants (846).

705. Les commerçants accepteront les cartes en partie pour attirer des clients au détriment de leurs concurrents, de sorte qu'ils seront prêts à débourser, pour l'acceptation des cartes, un montant plus élevé, supérieur au niveau déterminé uniquement en fonction des bénéfices transactionnels qu'ils tirent de l'acceptation des cartes. Comme les ventes additionnelles gagnées par un commerçant seront réalisées en partie ou pour l'essentiel au détriment de ses concurrents, l'acceptation des cartes n'aura qu'un effet limité voire nul sur le total des ventes du point de vue des commerçants considérés dans leur ensemble (847).

706. Deuxièmement, le modèle de Baxter s'appuie sur l'hypothèse irréaliste d'un secteur bancaire parfaitement compétitif. Cette hypothèse levée, la conclusion ne tient plus. Si les banques émettrices exercent un certain pouvoir de marché dans le modèle de Baxter, une commission d'interchange leur permet de tirer des rentes des commerçants. Cela signifie que les commissions d'interchange ont une influence non seulement sur le nombre de transactions par carte, mais également sur le montant total des prix que les commerçants et les titulaires de cartes doivent payer. Aussi, le fait que les banques choisissent la commission d'interchange pour maximiser le produit du système n'est pas valable dès lors que l'hypothèse d'une concurrence parfaite ne se vérifie pas. De la même façon, la conclusion selon laquelle la commission d'interchange est fixée de manière à maximiser le bien-être des participants au système n'est pas valable.

707. Troisièmement, le modèle de Baxter ne tient pas compte de l'effet que l'utilisation des cartes a en aval des marchés de l'acquisition. Cependant, si les commerçants ne facturent pas aux utilisateurs des cartes de supplément pour le paiement par cafte, les frais plus élevés qui leur sont imputés du fait de la commission d'interchange seront répercutés sur l'ensemble des consommateurs par le biais de prix plus élevés à la consommation. L'utilisation d'une carte ne comporte donc pas un coût direct pour les utilisateurs, mais provoque une hausse des prix de détail. La littérature économique a clairement démontré que ce phénomène peut entraîner une baisse du bien-être des consommateurs et des commerçants. La maximisation du produit n'est pas nécessairement optimale pour le client du système. La conclusion de l3axter n'est donc pas valable non plus, une fois que les répercussions sur les marchés en aval des marchés acquéreurs sont prises en compte.

708. Quatrièmement, le modèle de Baxter s'appuie sur l'hypothèse irréaliste que les bénéfices que les commerçants tirent de l'acceptation des cartes ne varient pas ou, en d'autres termes, que les commerçants opèrent dans des conditions homogènes. Il ressort toutefois clairement de la littérature que l'hétérogénéité des commerçants rend la détermination de la commission d'interchange optimale beaucoup plus complexe que le laisse apparaître le modèle de Baxter (848).

g)Les méthodes utilisées pour appliquer le modèle de Baxter dans la pratique

709. Comme le reconnaît MasterCard (849), le modèle de Baxter est purement théorique et ne propose pas de méthode pratique pour calculer une commission d'interchange. MasterCard a mis au point deux méthodes pour mettre la théorie en pratique, la "MasterCard Standard Interchange Methodology" et la "Global MasterCard Debit Interchange Fee Methodology". Ces deux méthodes sont décrites ci-dessus au point 3.1.9.3.

710. La " MasterCard Standard Interchange Methodology" (850), appliquée dans le segment des cartes de crédit et des cartes à débit différé (851), a pour objectif de mettre le modèle de Baxter en pratique en mesurant l'utilité des cartes pour les commerçants par le biais d'études des coûts imposés par les banques.

711. Le modèle de Baxter exige une connaissance du "profil" de la demande des commerçants et des titulaires de cafte. D'après le modèle de Baxter, les "profils" de ces demandes sont révélés par la disposition des commerçants et des titulaires de cartes à payer pour bénéficier de services liés aux cartes bancaires (852). Baxter propose de mesurer cette disposition en examinant les frais "historiques" imposées par les banques aux commerçants et aux titulaires de carte. Dans une étape suivante, Baxter agrège les deux courbes de demande afin de croiser la demande commune avec la "fourniture en commun" de toutes les banques faisant partie du système, cette dernière étant déterminée par les coûts de l'offre de services liés aux paiements par carte pour les banques acquéreuses et les banques émettrices (853).

712. MasterCard applique le modèle de Baxter pour déterminer les coûts supportés par les banques émettrices des cartes. Les informations collectées dans les études de coûts sont censées servir de "valeur indicative" pour mesurer la propension des commerçants à accepter de payer des frais (854). Cette approche laisse à désirer.

713. Premièrement, l'affirmation de MasterCard selon laquelle elle peut mesurer l'élasticité de la demande des commerçants en estimant les coûts d'opportunité de ces derniers pour l'émission de cartes d'enseigne par la comparaison de certains éléments de coûts supportés par ses banques émettrices avec un point de référence ne garantit pas qu' "à ce niveau de coût, un commerçant puisse considérer comme viable l'établissement de sa propre méthode de paiement alternative" (855). Les commerçants n'étant pas tous désireux d'émettre des cartes de crédit d'enseigne, les réductions de coûts potentielles que certains commerçants peuvent théoriquement enregistrer en s'abstenant d'émettre de telles cartes ne sont pas un élément de mesure approprié pour se faire une idée approximative de la disposition générale des commerçants à payer pour accepter les cartes de crédit de MasterCard. En outre, au-delà de la fonctionnalité du paiement, les cartes d'enseigne servent à d'autres fins que les cartes de crédit émises par une banque. Elles sont notamment émises pour améliorer la fidélité de la clientèle à un commerçant donné (ou un groupe particulier de commerces s'ils émettent et acceptent tous une certaine cafte d'enseigne). En revenant acheter dans le môme commerce, le client obtient habituellement des rabais qui sont comptabilisés sur sa carte. Le commerce, de son côté, gagne la fidélité du client (et même souvent l'adresse privée du client pour lui envoyer des publicités par courrier électronique). Les cartes de crédit émises par les banques n'obtiennent pas cet effet de fidélité à des commerces spécifiques. Elles sont un outil qui permet aux banques de vendre à la clientèle bancaire des prêts (non garantis) en échange d'intérêts (élevés). L'hypothèse avancée par MasterCard que les commerçants font des économies de coûts liés à l'émission de leur propre carte d'enseigne s'ils acceptent des cartes de crédit émises par les banques (et que ces économies de coûts correspondent à leur tour au coût d'opportunité pour les commerçants de refuser les cartes de crédit émises par les banques) est par conséquent irréaliste. D'ailleurs nombreux sont les commerçants qui acceptent les cartes de crédit tout en émettant aussi leur propre carte d'enseigne pour accentuer la fidélisation de leurs clients. De plus, tous les commerçants (en particulier les plus petits) acceptant des cartes de crédit émises par une banque ne sont pas véritablement dans une situation leur permettant d'émettre leur propre produit de paiement En outre, l'analyse ne' tient pas compte du souhait stratégique des commerçants d'offrir des possibilités de paiement Mastercard en fonction du comportement des autres commerçants. Dans l'ensemble, les coûts supportés par les banques émettrices se révèlent un bien mauvais indicateur de la propension des commerçants à accepter de payer des frais pour les services liés aux cartes.

714. Deuxièmement, si le modèle de Baxter propose de se fonder sur des informations historiques concernant les commissions que les titulaires de cartes paient pour utiliser des cartes de crédit, MasterCard n'étudie absolument pas de façon objectivement vérifiable la propension des titulaires de carte à accepter de payer des frais, c'est-à-dire leur demande globale pour l'utilisation des cartes de paiement MasterCard fournies par les émetteurs" ne suffit pas. Le fait que les banques émettrices fassent part de "leurs desiderata" à la direction de MasterCard peut être au mieux un point de départ. Tout autre chose est de savoir dans quelle mesure les titulaires de cartes sont effectivement disposés à payer pour utiliser une carte MasterCard/Maestro. Il est impossible de le dire sans recourir à une méthode solide et à des études vérifiables (856).

715. Les éléments de preuve empiriques communiqués par Mastercard à l'appui de son affirmation selon laquelle les titulaires de cartes ne sont pas disposés à payer pour utiliser une carte de crédit sont insuffisants.

716. En 2003, MasterCard a fourni un modèle se rapportant à la dissuasion des titulaires de carte (857). Aux points 171 à 175 de sa communication des griefs complémentaire du 20 juin 2006, la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle met en doute la valeur probante de cette étude. Quoi qu'il en soit, cette dernière n'a pas aidé à fixer le niveau des CMI de MasterCard. Enfin, dans les cas où les systèmes de cartes de paiement sans CMI imposent des frais par transaction, l'ampleur de ces frais n'a pas dissuadé les consommateurs d'utiliser ces systèmes. Il convient à cet égard de se référer au point 7.3.4.3.

717. En 2006, MasterCard a communiqué un deuxième rapport sur la dissuasion des commerçants, qui est analysé de manière plus approfondie à l'annexe 3 de la présente décision. Les enquêtes jointes à ce rapport, à savoir l'enquête sur l'acceptation par les commerçants (858), l'enquête sur les mécanismes de paiement du commerce de détail en Europe ("Retail Payment Mechanisms in Europe") et l'enquête sur l'utilisation des crédits aux particuliers (859), n'analysent pas non plus la propension des titulaires de carte à accepter de payer des frais. Toutes ces études sur la dissuasion des titulaires de cartes et des commerçants ont aussi été réalisées après le lancement de la procédure en septembre 2003 et n'ont pas servi à déterminer le sens et le niveau des commissions d'interchange transfrontalières. Elles n'apportent aucun élément prouvant que MasterCard a quantifié la propension des titulaires de carte à accepter de payer des frais de façon objective avant de déterminer le sens du flux d'interchange et son montant.

718. MasterCard n'a donc pas établi de lien conceptuel entre les ~rob1èmes qui, selon elle, seraient soulevés par la commission d'interchange (860) et la méthode utilisée pour déterminer le niveau des commissions d'interchange intra-EEE par défaut.

719. La Global MasterCard Debit Interchange Fee Methodology, que Mastercard n'applique que depuis avril 2005, semble plus proche, d'un point de vue théorique, du modèle de Baxter en ce sens qu'elle tient compte non seulement des coûts liés à l'émission, mais aussi de ceux se rapportant à l'acquisition.

720. Toutefois, au moment de déterminer un déséquilibre entre l'émission et l'acquisition, MasterCard omet à nouveau d'évaluer les revenus des banques sans commissions d'interchange. On ne peut donc exclure que les banques aient des motivations commerciales suffisantes pour émettre des cartes de débit de MasterCard sans commission d'interchange (861). Ainsi, les CMI de MasterCard peuvent aussi empêcher plutôt que promouvoir l'utilisation des cartes de débit étant donné que l'utilité d'un transfert de commission d'interchange vers l'émission n'était objectivement pas établie a priori.

721. L'hypothèse avancée par MasterCard, sur la base de son expérience de la demande de cartes de crédit par les titulaires de cartes au Royaume-Uni, selon laquelle la demande de transactions effectuées par cartes de débit est prédominante du côté des commerçants n'est pas convaincante. Même si les commerçants "peuvent être considérés comme de grands amateurs de transactions" dans le segment des cartes de débit, cela ne signifie pas a contrario que les titulaires de cartes ne seraient pas disposés ou seraient même incapables de payer un prix transparent pour l'utilisation d'une carte de débit. La répartition, par MasterCard, des coûts totaux des émetteurs et des acquéreurs ([...] [secret d'affaires - 6] (862)) sans études empiriques de la propension des titulaires de carte à accepter de payer des frais pour l'utilisation de cartes de débit est tout simplement arbitraire (863).

722. Un autre problème majeur concernant la "MasterCard's Debit Global Interchange Fee methodology" réside dans le fait que cette méthode ne tient pas seulement compte des frais directement imputables à l'émission d'une carte de débit (864). En particulier, MasterCard intègre aussi une partie des frais de tenue de compte courant dans son étude de coûts, arguant du fait que "la nature et le fonctionnement d'une carte de débit" nécessitent l'intégration de ces frais supplémentaires du côté de l'émission (865). Cet argument n'est pas convaincant (866) : dans la pratique, les banques fournissent souvent des cartes de débit aux titulaires de compte courant et les deux produits sont souvent liés, mais il est difficile de dire pourquoi ce lien devrait être particulier et intrinsèque aux cartes de débit. Tout instrument de paiement non liquide doit être lié à un compte sur lequel sont inscrits les fonds à transférer (867). Il n'y a pas non plus de nécessité, pour une banque, d'offrir des cartes de débit conjointement avec un compte courant, et, inversement, les titulaires de compte ne doivent pas nécessairement détenir des cartes de débit (868).

723. Enfin, alors que MasterCard fait valoir qu'elle "ne poursuivait pas une politique de maximisation de la CMI au bénéfice des émetteurs", (869) la Commission a analysé les pratiques antérieures de MasterCard en matière de fixation des commissions d'interchange (point 4.1.5.). Il ressort de cette analyse que l'objectif d'inciter les banques émettrices à émettre des produits MasterCard plutôt que des produits Visa a été un incitant important, si pas déterminant, pour le conseil d'administration européen de MasterCard, pour fixer le niveau et la structure des commissions d'interchange intra-EEE par défaut. La direction de MasterCard a aussi planifié des augmentations de la commission d'interchange pour les années à venir (870). Les décisions des représentants des banques membres du conseil d'administration européen n avaient en fait pas grand-chose à voir avec l'internalisation des externalités ou sont au mieux empreintes de parti pris en faveur de la sous-estimation des externalités générées par les commerçants (871).

724. Pour toutes ces raisons, le point de vue (872) de MasterCard selon lequel sa méthode peut être considérée, sans risque d'erreur, comme favorisant la fixation des commissions d'interchange à un niveau efficace doit être rejeté.

8.2.2.3. Appréciation des autres arguments relatifs à l'efficacité

"Commission à acquitter pour des services"

725. En ce qui concerne le point de vue initial de MasterCard selon lequel les CMI étaient des "commissions à acquitter pour des services" fournis par les banques émettrices qui profitent aux commerçants, MasterCard a explicitement renoncé à ce concept dans ses dernières communications. Il n'est donc pas nécessaire de s'étendre sur son argumentation initiale.

La "guerre aux paiements en liquide"

726. La direction de MasterCard a fait valoir, lors de réunions avec la Commission, quelle utilisait les CMII pour livrer une "guerre aux paiements en liquide". MasterCard n'a toutefois fourni aucun élément attestant que ses CMI trouvaient leur origine dans une tentative de remplacer les paiements en espèces et en chèques en Europe (873)

727. L'autre argument de MasterCard selon lequel les systèmes quadripartites ont donné de meilleurs résultats en termes de remplacement des espèces et des chèques que les systèmes tripartites, reste également infondé. En outre, ni les études de coûts "Pay Later" (paiement ultérieur) ni les études de coûts "Pay Now" (paiement au comptant) n'ont tenu compte du "coût des paiements en liquide" ou des autres moyens de paiement sur papier tels que les chèques. En outre, ces coûts ne figurent pas parmi les critères que MasterCard a énumérés comme éléments déterminants pour la fixation de ses commissions d'interchange intra-EEE par défaut.

728. En conclusion, le point de vue de MasterCard selon lequel ses CMI sont utilisées pour livrer "une guerre aux paiements en liquide" est inacceptable.

8.2.3. Conclusion concernant la première condition de l'article 81, paragraphe 3, du traité

729. Dans sa décision Visa II, la Commission a déclaré qu'un accord de commission d'interchange pouvait en principe contribuer au progrès technique et économique au sens de l'article 81, paragraphe 3, du traité. La Commission ne conteste pas le fait qu'en principe, dans un système de cartes de paiement caractérisé par des externalités de réseau indirectes, les commissions d'interchange peuvent aider à maximiser l'utilité du réseau pour ses utilisateurs (commerçants et titulaires de cartes) (874). La Commission ne conteste pas non plus qu'il existe des modèles théoriques tels que celui mis au point par M. Baxter, qui, en se fondant sur un certain nombre d'hypothèses, visent à calculer les prix "optimaux" facturés aux titulaires de cartes et aux commerçants pour une carte de paiement au moyen des commissions d'interchange (875).

730. Toutefois, il n'est pas possible de déterminer d'une manière générale, et en ne s'appuyant que sur la théorie économique, si une commission d'interchange doit être payée par les acquéreurs aux émetteurs ou inversement et à quel niveau elle doit être fixée pour consolider les résultats attendus du système. Il n'est pas présumé que les CMI accroissent d'une manière générale l'efficacité des systèmes de cartes, pas plus qu'il n'est supposé qu'elles ne remplissent pas les conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité et, partant, sont illégales. Les CMI peuvent être utilisées par les banques afin d'obtenir des gains d'efficacité ou d'en retirer des rentes. La conclusion de la Commission sur les gains d'efficacité des CMI dépendra des éléments de preuve concrets apportés par les parties.

731. Contrairement à MasterCard (876), la Commission ne considère pas que seul le niveau des CMI est déterminant aux fins de l'appréciation du respect de la première condition de l'article 81, paragraphe 3, du traité. L'existence de gains d'efficacité appréciables et objectifs est plutôt évaluée au regard des CMI proprement dites, de leurs effets sur le marché et des modalités selon lesquelles elles sont fixées. La Commission vérifie notamment, en se fondant sur les éléments de preuve qui lui ont été fournis, si le modèle qui sous-tend les CMI repose sur des hypothèses réalistes (ce qui n'est pas le cas en l'espèce), Si la méthode utilisée pour mettre en œuvre ce modèle en pratique est objective et raisonnable (ce qui n'est pas le cas des deux méthodes utilisées par MasterCard) et si les CMI ont effectivement l'impact positif allégué par le modèle sur le marché, profitant en cela aux deux groupes de consommateurs.

732. Toute allégation selon laquelle une CMI génère des gains d'efficacité au sens de l'article 81, paragraphe 3, du traité doit par conséquent être fondée sur une analyse détaillée, solide et convaincante s'appuyant, dans ses suppositions et ses déductions, sur des données empiriques et des faits. MasterCard n'a fourni ni analyse de ce type ni éléments de preuve empiriques, se contentant d'une affirmation générale selon laquelle l'équilibrage de la demande des titulaires de cartes et des commerçants au moyen d'une CMI permet d'améliorer l'efficacité du système MasterCard, est inhérent et indispensable au fonctionnement d'un système de cartes de paiement quadripartite, contribue au bien-être économique général et remplit donc "indubitablement" la première condition fixée à l'article 81, paragraphe 3, du traité.

733. En conclusion, les CMI de MasterCard ne remplissent pas la première condition fixée à l'article 81, paragraphe 3, du traité.

8.3. Deuxième condition : partie équitable du profit réservée aux consommateurs

8.3.1. Observations générales

734. Conformément à la deuxième condition prévue à l'article 81, paragraphe 3, du traité, les consommateurs doivent recevoir une partie équitable des gains d'efficacité résultant de la décision ou de l'accord restrictif. La condition selon laquelle une partie équitable du profit est répercutée sur les consommateurs implique que les gains d'efficacité allégués doivent compenser les effets anticoncurrentiels produits par l'accord. Si un accord restrictif est susceptible d'entraîner une hausse des prix, celle-ci doit être compensée par un relèvement de la qualité ou d'autres avantages pour les consommateurs.

8.3.2. Arguments avancés par MasterCard

735. MasterCard fait valoir que le principal avantage direct de ses CMI pour les consommateurs est qu'elles "maximisent l'utilisation d'un service caractérisé par un service commun résultant d'une collaboration, une demande commune et des effets de réseau indirects". Selon elle, les CMI profitent à la fois aux titulaires de cartes et aux commerçants parce qu'elles "améliorent le fonctionnement du système". Les CMI de MasterCard entraîneraient également des gains d'efficacité plus généraux liés aux systèmes quadripartites, tels qu'"une concurrence entre émetteurs et entre acquéreurs, des avantages accrus liés au fonctionnement en réseau, une couverture plus étendue et, d'une manière générale, de meilleurs résultats qui, dans tous les cas, profitent aux deux groupes d'utilisateurs, à savoir les commerçants et les titulaires de cartes".

736. MasterCard est par ailleurs persuadée que "si les émetteurs présentaient leurs coûts aux titulaires de cartes et que les acquéreurs présentaient les leurs aux commerçants, il en résulterait un nombre beaucoup moins élevé de transactions menées à bien et, à terme, l'effondrement du système de paiement MasterCard (879). Selon elle, le fait que les coûts incombent initialement à la partie émettrice ou à la partie acquéreuse dépend des conditions établies pour le fonctionnement du système. Le système pourrait en effet tout aussi bien fonctionner sur la base d'une répartition des coûts différente. La période moyenne de financement gratuit pourrait être réduite ou le règlement sur le compte bancaire du commerçant être retardé, par exemple (880). MasterCard estime notamment que les frais liés au financement des paiements différés, la garantie de paiement en cas de fraude ou de défaillance du titulaire de carte et les coûts de traitement devraient légitimement faire l'objet d'une étude de coûts pour fixer le niveau des commissions d'interchange dans le segment des cartes de crédit et des cartes à débit différé (881).

737. Pour étayer ses arguments, MasterCard a présenté une étude portant sur "l'acceptation des cartes de paiement par les commerçants" du 12 octobre 2006 (882), qui s'appuie sur deux enquêtes menées auprès des (883) commerçants , ainsi qu'un modèle théorique relatif aux suppléments sur les ventes réalisées au moyen de cartes de crédit dans un simple modèle de fixation des prix de détail (884).

Arguments avancés par Euro Commerce

738. Selon EuroCommerce, les transactions effectuées au moyen de cartes de paiement sont plus coûteuses qu'elles ne devraient l'être à cause des CMI. Elle estime que les CMI portent préjudice aux commerçants et aux consommateurs (885). Tous types d'"avantages discrétionnaires" offerts par les émetteurs aux titulaires de cartes devraient être exclus des CMI (886).

8.3.3. Appréciation par la Commission

739. La plupart des arguments avancés par MasterCard en ce qui concerne la deuxième condition de l'article 81, paragraphe 3, du traité sont identiques à ceux qu'elle a présentés en application de l'article 81, paragraphe 1, du traité pour ce qui est de l'absence de restriction de concurrence. Les arguments généraux de Mastercard portant sur "le principal avantage direct des CMI de MasterCard" (887), qui consiste à "maximiser l'utilisation d'un service caractérisé par a) un service commun résultant d'une collaboration, b) une demande commune et c) des effets de réseau indirects", sont restés infondés. Il est renvoyé aux points 7.3 et 8.2, ces arguments ayant été examinés dans le contexte de l'analyse effectuée au titre de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de la première condition prévue à l'article 81, paragraphe 3, du traité.

740. Il n'y a aucune raison de supposer d'emblée qu'une commission d'interchange versée par les acquéreurs aux émetteurs augmente pareillement l'utilité du système de cartes de paiement pour les deux groupes de consommateurs (888). La Commission ne conteste pas que les commerçants puissent tirer profit d'effets de réseaux accrus du côté des émetteurs; ces effets ne compensent cependant pas nécessairement les pertes qu'ils subissent du fait du gonflement des frais qui leur sont imposés. Pour fixer les CMI, les banques qui sont membres d'un système de cartes doivent garantir une partie équitable des bénéfices à tous les consommateurs, et non uniquement à ceux qui se trouvent du côté du système dans lequel les CMI sont perçues. Dans un système dans lequel les CMI sont versées par l'acquéreur à l'émetteur, les gains d'efficacité doivent notamment compenser les effets restrictifs au détriment des commerçants (et acheteurs suivants). MasterCard n'a pas fourni de preuve à ce propos.

741. La Commission a par conséquent réexaminé les méthodes utilisées par MasterCard comme "point de départ" pour déterminer le niveau des commissions d'interchange intra-EEE par défaut. Il a déjà été indiqué au point 8.2.2.2.g que ces méthodes ne semblaient pas apprécier correctement la propension des titulaires de cartes à accepter de payer des frais. Les banques émettrices de MasterCard ne sont pas non plus tenues, en vertu des règles de réseau, d'utiliser d'une manière spécifique les-revenus d'interchange résultant des CMI de MasterCard, et la mesure dans laquelle les émetteurs de MasterCard répercutent effectivement les revenus générés par les commissions sur leurs consommateurs demeure floue. Toutefois, la question de savoir ai les titulaires de cartes retirent suffisamment d'avantages des CMI de MasterCard peut être, en l'espèce, laissée en suspens. Les préoccupations concernant la deuxième condition de l'article 81, paragraphe 3, du traité exprimées par la Commission dans la présente décision ont trait au groupe de consommateurs qui supporte le coût des CMI, à savoir les commerçants.

742. Alors que les commerçants peuvent retirer des avantages d'effets de réseaux accrus du côté de l'émission, cela ne compense pas nécessairement les pertes qu'ils subissent du fait du gonflement des frais qui leur sont imposés. La Commission a par conséquent réexaminé les modalités selon lesquelles MasterCard fixe un plafond pour ses commissions d'interchange. Dans la pratique, MasterCard [...] [secret d'affaires - 61 (voir le point 3.1.8.3 .a)). Ainsi que cela a été exposé de façon circonstanciée dans la communication des griefs complémentaire (889), ce coût de référence inclut les éléments de coût non liés aux services dont les commerçants retirent suffisamment d'avantages (890) :

• commissions d'interchange intra-EEE par défaut applicables aux cartes de crédit et à débit différé "consommateurs" : il n'a pas été démontré que les commerçants retiraient un avantage de la charge financière imposée par les émetteurs pour la période dite "de financement gratuit" accordée aux titulaires de cartes891; de plus, la Commission doute que les commerçants retirent suffisamment d'avantages de la prise en charge des coûts financiers découlant de l'annulation des créances douteuses et du recouvrement des créances des titulaires de cartes par les émetteurs;

• commissions d'interchange intra-EEE par défaut et commissions d'interchange par défaut du SEPA applicables aux cartes de débit : il reste à prouver que les commerçants retirent suffisamment d'avantages d'un gonflement des commissions d'interchange liées aux cartes de débit résultant de l'inclusion des frais supportés par les banques émettrices pour l'ouverture et la gestion de comptes courants.

743. En conséquence, en l'absence de preuves supplémentaires - que MasterCard n a pas fournies -, il ne peut être présumé sans risque qu'en poursuivant son objectif de maximisation de la production du système, MasterCard génère des gains d'efficacité objectifs qui profitent à tous les consommateurs, y compris à ceux qui supportent les coûts de ses CMI (commerçants et acheteurs suivants).

744. Dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire, MasterCard a insisté pour inclure tous les éléments de coût précités dans ses études de coût. Les arguments qu'elle avance à cet égard ne sont cependant pas convaincants.

745. MasterCard commet une erreur en considérant l'analyse de la Commission portant sur les différents éléments de coût comme une tentative de "décomposer" la carte de paiement MasterCard (892). Les caractéristiques de ces cartes ne sont pas statiques. Elles évoluent au fil du temps et varient d'un pays à l'autre en fonction des stratégies adoptées par les banques locales en matière d'émission. (893) En l'absence de commissions d'interchange, les banques émettrices restent libres de décider d'adjoindre à une carte de paiement certaines caractéristiques présentant une valeur ajoutée et lui conférant une utilité supplémentaire par rapport à sa fonction transactionnelle. Cependant, ces caractéristiques sont alors facturées de manière tout à fait transparente pour les consommateurs et soumises au libre jeu des forces du marché.

746. Enfin, le 22 décembre 2006, une banque du Royaume-Uni a présenté une étude réalisée par [consultant], intitulée "Evidence on the benefits to merchants from the extension of credit" ("Preuves des avantages de l'octroi de crédit pour les commerçants"). Selon la Commission, cette étude n'établit pas que les commerçants retirent un avantage suffisant d'un coût de référence comprenant le coût d'une période de financement gratuit, c'est-à-dire d'une période durant laquelle un titulaire de carte peut recourir au financement gratuit. Pour de plus amples informations sur cette étude et sur l'appréciation qu'en fait la Commission, il est renvoyé à l'annexe 6.

8.3.4. Conclusion concernant la deuxième condition de l'article 81, paragraphe 3, du traité

747. Les CMI de MasterCard ne permettent pas aux consommateurs d'obtenir une part équitable des gains d'efficacité potentiels.

8.4. Troisième condition : le caractère indispensable

8.4.1. Arguments avancés par MasterCard

748. L'affirmation de MasterCard selon laquelle ses CMI sont indispensables pour obtenir des gains d'efficacité repose sur des arguments analogues à ceux qu'elle a utilisés pour étayer son allégation de gain d'efficacité au regard de la première condition de l'article 81, paragraphe 3, du traité. MasterCard fait valoir que la méthode qu'elle utilise pour fixer ses CMI "est conçue de manière à obtenir un niveau de CMI optimal " (894) et que les différents éléments de cette méthode, à savoir la liberté de manœuvre de la direction de MasterCard en ce qui concerne le niveau des commissions d'interchange transfrontalières, l'utilisation d'une "valeur indicative pour l'élasticité de la demande des commerçants" et "l'environnement concurrentiel du marché des systèmes de paiement", garantissent le niveau "optimal" des CMI fixées (895).

749. MasterCard ne démontre pas que ses CMI sont judicieuses ou optimales, mais fait valoir qu' "il n'y a aucune raison de présumer que le niveau actuel de ses CMI n'est pas optimal" (896).

750. MasterCard semble aussi prétendre que ses CMI contribuent au maintien du réseau MasterCard dans son extension actuelle et que toute réduction du niveau des CMI devrait "conduire à une contraction importante, voire à la désintégration, du système tel qu'il existe actuellement" (897) et "freinerait le développement du commerce électronique". MasterCard n'apporte aucune preuve factuelle ou empirique de l'une quelconque de ces suppositions.

8.4.2. Appréciation par la Commission

751. L'analyse réalisée au titre de l'article 81, paragraphe 3, du traité au sujet du caractère indispensable des restrictions porte sur la question de savoir si les restrictions contenues dans la décision sont indispensables ou non pour obtenir les gains d'efficacité que peut produire la décision restrictive. Quels que soient les gains d'efficacité prétendument générés par les CMI, il doit être prouvé que les effets restrictifs de ces dernières sont indispensables pour réaliser les gains d'efficacité allégués. En l'espèce, Mastercard a prétendu que ses CMI tendaient à maximiser la production du système et que certains gains d'efficacité objectifs pouvaient découler de cet effet de ses CMI. MasterCard n'a toutefois pas prouvé à suffisance de droit que ses CMI actuelles sont effectivement indispensables à la maximisation de la production de son système et à l'obtention des gains d'efficacité objectifs qui y sont liés. Elle n'a même fourni aucune preuve empirique de l'effet réel de ses CMI sur le marché en ce qui concerne la production de son système. Or, plusieurs systèmes de cartes de paiement dans l'Espace économique européen fonctionnent depuis longtemps avec succès sans CMI. Ces systèmes ont été établis entre 1979 et 1992 et ne sont pas simplement viables mais réellement efficaces. Des statistiques de la BCE montrent que dans les États membres de l'EEE où il existe des systèmes de cartes de paiement nationaux fonctionnant sans CMI, le taux d'utilisation des cartes par habitant est particulièrement élevé par rapport à la moyenne paneuropéenne (voir le point 8.2.2.2.). Il existe également des craintes quant à l'objectivité des méthodes utilisées par MasterCard pour déterminer le sens, la structure et le niveau des tarifs de commissions d'interchange intra-EEE par défaut (voir le point 8.2).

752. En conclusion, les CMI de MasterCard ne remplissent pas la troisième condition visée à l'article 81, paragraphe 3, du traité.

8.5. Conclusion de l'appréciation au regard de l'article 81, paragraphe 3, du traité et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE

753. En conclusion, MasterCard n'a pas démontré que ses CMI remplissaient les trois premières conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité/de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE.

9. Destinataires de la présente décision

754. Doivent être considérés comme destinataires de la présente décision les personnes morales qui gèrent l'organisation de paiement MasterCard et qui agissent pour son compte, à savoir MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated et Mastercard Europe Sprl. Les documents présentés à la Commission permettent de penser que MasterCard Incorporated contrôle MasterCard International Inc. qui, à son tour, arrête le statut qui contient la règle relative à l'obligation d'honorer toutes les cartes et constitue la base de l'ensemble du mécanisme des commissions d'interchange de MasterCard. MasterCard International Inc. est aussi l'éditeur du manuel sur les commissions d'interchange et de service (Interchange and Service Fees Manual), dans lequel sont définis les différents programmes relatifs aux commissions d'interchange. Enfin, MasterCard International Inc. veille à la déduction du montant "exact" des commissions d'interchange lorsqu'elle traité les transactions transfrontalières et/ou nationales par carte de paiement. Depuis septembre 2006, [...] [secret d'affaires - 2A] MasterCard Incorporated fixe aussi le niveau des commissions d'interchange intra-EEE par défaut et des commissions d'interchange du SEPA par défaut.

755. Doit en outre être considéré comme destinataire de la présente décision MasterCard Europe Sprl, du fait qu'elle est aussi le successeur légal de Europay International SA, qui est elle-même le successeur légal de Eurocard International SA, Eurocheque International S.C. et Eurocheque International Holding SA, qui avaient introduit les premières notifications dans les affaires COMP 34.324, 34.579 et 35.578. MasterCard Europe Sprl est aussi destinataire de la présente décision puisque, jusqu'en septembre 2006, c'est sa direction qui élaborait les décisions du Conseil d'administration européen sur les commissions d'interchange intra-EEE par défaut.

10. Mesures correctives et amendes

10.1. Article 7, paragraphe 1, du règlement n°1-2003.

756. En vertu de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003, la Commission peut, ai elle constate une infraction aux dispositions de l'article 81 du traité et de l'article 53 de l'accord EEE, obliger, par voie de décision, les entreprises et les associations d'entreprises concernées à mettre fin à l'infraction constatée. En vertu de l'article 5 du règlement (CE) n° 2894-94 du Conseil du 28 novembre 1994 relatif à certaines modalités d'application de l'accord sur l'Espace économique européen (898) , "les règles communautaires donnant effet aux principes énoncés aux articles 85 et 86 [aujourd'hui articles 81 et 82] du traité CE [...] s'appliquent mutatis mutandis" en ce qui concerne l'EEE.

757. Une décision prise en vertu de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003 oblige les entreprises et associations d'entreprises concernées à mettre fin à l'infraction constatée. A cette fin, elle peut leur imposer toutes mesures correctives de nature structurelle ou comportementale, proportionnées à l'infraction commise et nécessaires pour mettre effectivement un terme à l'infraction. La Commission peut en outre obliger les entreprises et les associations d'entreprises concernées à lui faire des propositions en vue de remettre la situation en conformité avec les exigences du traité (899).

758. L'obligation d'assurer l'effet utile d'une mesure corrective (900) permet à la Commission d'obliger une entreprise ou une association d'entreprises à s abstenir d'adopter toutes mesures ayant un effet équivalent au comportement jugé restrictif.

10.1.1. Mesure corrective

759. Afin de remédier à la restriction de concurrence imputable à MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated et MasterCard Europe Sprl, il convient d'émettre une injonction de ne pas faire pour obliger ces entreprises à cesser de déterminer, dans les faits, un prix minimum pour les frais que doivent acquitter les commerçants qui acceptent les cartes de paiement en fixant des commissions d'interchange intra-EEE par défaut.

760. Cette injonction de ne pas faire ne doit pas concerner les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard dans la mesure où elles concernent les cartes de crédit et à débit différé commerciales, étant donné que la Commission n'a pas encore terminé son enquête sur les possibles gains d'efficacité à cet égard.

761. En conséquence, il convient d'exiger des personnes morales qui représentent l'organisation de paiement MasterCard qu'elles modifient les règles de réseau de l'organisation concernant les commissions d'interchange et qu'elles annulent toutes les décisions correspondantes du conseil d'administration européen et [...] [secret d'affaires - 2A] de MasterCard relatives aux commissions d'interchange intra-EEE par défaut (à l'exception de celles relatives aux cartes de crédit et à débit différé commerciales), les commissions d'interchange par défaut du SEPA et les commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro.

Calendrier

762. L'organisation de paiement MasterCard doit disposer de suffisamment de suffisamment de temps pour modifier ses règles de réseau. En conséquence, l'injonction ne prendra effet que six mois après la notification de la présente décision.

Information

763. Pour que la présente décision puisse produire ses effets, il convient que les banques membres, les chambres de compensation et les banques de règlement soient informées en temps opportun et de manière appropriée des modifications apportées aux règles de réseau de l'organisation.

764. Compte tenu de ce qui précède, il convient d'exiger des personnes morales qui représentent l'organisation de paiement MasterCard qu'elles informent l'ensemble des banques membres, des chambres de compensation et des banques de règlement de l'Espace économique européen (qui se chargent actuellement de la compensation et du règlement des transactions de paiement effectuées dans des points de vente au moyen d'une carte de paiement portant le logo Mastercard ou Maestro) que les créances et les dettes interbancaires issues des transactions de paiement effectuées dans un point de vente au moyen d'une carte de paiement portant le logo Mastercard et Maestro ne donnent pas lieu au paiement de commissions d'interchange intra-EEE par défaut (ou de commissions d'interchange par défaut du SEPA ou de commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro) à partir du jour où l'injonction de ne pas faire donnée par la Commission prendra effet, six mois après la notification de la présente décision.

765. Pour remédier le plus rapidement possible aux dommages causés à la concurrence sur le marché, il importe que les banques acquéreuses répercutent les réductions de coûts résultant de l'absence de commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard sur leurs clients, ce qui présuppose que les commerçants soient correctement informés du fait que leurs banques sont à présent à même de leur facturer des frais considérablement réduits.

766. Si aucune version non confidentielle de la présente décision n'a été publiée à la date à laquelle prend effet l'injonction de ne pas faire donnée par la Commission, six mois après la notification de la présente décision, il convient que les personnes morales représentant l'organisation de paiement MasterCard publient les informations figurant à l'annexe 5 sur l'Internet. Ces informations resteront sur le site web de MasterCard jusqu'à la publication d'une version non confidentielle de la décision. Durant cette période, MasterCard devra créer, sur la page d'accueil de son site web dans chaque État membre de l'Espace économique européen (pour la Belgique, par exemple : http://www.mastercard.com/be/), un lien hypertexte bien visible menant aux informations figurant à l'annexe 5. Il conviendrait que MasterCard Incorporated et MasterCard International Incorporated fournissent à la Commission européenne une copie imprimée de la première page du site web de MasterCard dans chaque pays de l'EEE.

La mesure corrective est suffisamment précise, adaptée et proportionnée

767. L'injonction de ne pas taire adressée à MasterCard pour qu'elle cesse de fixer des commissions d'interchange intra-EEE par défaut est suffisamment précise, nécessaire et proportionnée pour supprimer tous les préjudices causés à la concurrence.

768. L'obligation qui est faite à MasterCard d'informer ses banques membres, les chambres de compensation et les banques de règlement est nécessaire et proportionnée car, faute d'une telle information, il existe un risque réel qu'une simple modification interne des règles de réseau de MasterCard ne serait pas connue, tout au moins immédiatement, des parties concernées sur le marché, ce qui aurait pour conséquence de faire perdurer les effets des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard sur le marché.

769. L'obligation imposée à MasterCard de publier les informations figurant à l'annexe 5 sur l'Internet est aussi nécessaire et proportionnée car ces informations étayeront celles dont disposeront les commerçants jusqu'à la publication d'une version non confidentielle de la décision, ce qui accélérera la répercussion sur les commerçants et leurs clients des gains engrangés par les acquéreurs du fait de l'absence des commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard.

770. La décision ne doit pas concerner les accords relatifs aux commissions d'interchange de l'organisation de paiement MasterCard qui n'ont pas fait l'objet de la procédure engagée par la Commission. Il s'agit des accords bilatéraux relatifs aux commissions d'interchange et des accords multilatéraux entre représentants des banques membres de Mastercard, réunis au sein d'un forum national, qui déterminent une commission d'interchange pour les transactions par carte de paiement nationales effectuées à des points de vente dans un Etat membre de l'EEE spécifique. Plusieurs de ces accords multilatéraux entre les représentants des banques membres de MasterCard, réunis au sein d'un forum national, font d'ailleurs l'objet d'enquêtes antitrust nationales.

771. Le délai de six mois accordé aux personnes morales représentant l'organisation de paiement MasterCard pour mettre en œuvre la présente décision est appropriée car MasterCard pourrait devoir réexaminer, modifier et publier à nouveau ses règles de réseau afin de rendre les mesures correctives effectives. Ce délai est également proportionné car il peut se révéler nécessaire pour MasterCard Incorporated de convoquer une réunion extraordinaire de son conseil d'administration mondial (et, le cas échéant, de ses actionnaires) pour apporter les modifications nécessaires à ses règles. Ce délai est, en outre, suffisant pour permettre à Mastercard d'informer toutes les banques membres, les chambres de compensation et les banques de règlement de la modification des règles.

11. Article 23. Paragraphe 2, du règlement n° 1-2003 - Amendes

772. La Commission ayant reçu notification des CMI de MasterCard, et compte tenu des circonstances particulières en l'espèce, il convient de ne pas infliger d'amende en application de l'article 15, paragraphe 5, du règlement n° 17-62 et de l'article 23, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1-2003.

12. Article 24, paragraphe 1, du règlement (CE) n°1-2003 - astreintes

773. Conformément à l'article 24, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) n° 1-2003, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des astreintes jusqu'à concurrence de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen réalisé au cours de l'exercice social précédent par jour de retard à compter de la date qu'elle fixe dans sa décision, pour les contraindre à mettre fin à une infraction aux dispositions de l'article 81 ou 82 du traité, conformément à une décision prise en application de l'article 7 du règlement 1-2003.

774. Le risque sérieux que MasterCard continue d'appliquer les commissions d'interchange intra-EEE par défaut aux transactions par carte de paiement effectuées dans son système, applique les commissions d'interchange par défaut du SEPA ou les commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro ou tente de prendre des mesures qui contourneront effectivement la mesure corrective est un motif suffisant pour considérer qu'il y a lieu d'infliger des astreintes aux personnes morales représentant l'organisation de paiement MasterCard, afin de garantir le respect de la mesure corrective. L'imposition d'une astreinte dans une décision en vertu de l'article 7 du règlement (CE) n° 1-2003 est conforme à la pratique décisionnelle ancienne et incontestée de la Commission consistant à imposer déjà des astreintes, en vertu de l'article 24, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) n° 1-2003, dans la décision qui constate une infraction à l'article 81 ou à l'article 82 CE et qui exige qu'il y soit mis fin (901).

775. En fixant le niveau des astreintes, la Commission a pris en compte la nécessité d'infliger des astreintes d'un montant suffisant pour garantir le respect, par MasterCard, de la présente décision. Il convient de fixer le montant des astreintes à un niveau tel qu'il soit financièrement plus raisonnable pour une entreprise concernée de se conformer à une décision prise conformément à l'article 7 du règlement (CE) n° 1-2003 que de recueillir les bénéfices du non-respect de ses obligations. De la même manière, la Commission doit tenir compte de la nécessité d'infliger des astreintes qui soient proportionnées et suffisantes pour obliger une entreprise telle que MasterCard, dont la taille et les ressources financières sont considérables, à se conformer à ses obligations. Il convient aussi de tenir compte du fait que MasterCard a déjà tenté d'entraver l'application de la législation antitrust en ce qui concerne ses CMI au moyen des mesures prises dans le cadre de l'offre publique initiale de MasterCard du 25 mai 2006 (voir point 2.1.4.).

776. Pour toutes ces raisons, la Commission -fixe l'astreinte journalière à 70% du montant maximum équivalant lui-même à 5% du chiffre d'affaires journalier moyen réalisé par MasterCard au cours de l'exercice social précédent, ce qui signifie que l'astreinte est fixée à 3,5% du chiffre d'affaires mondial consolidé journalier réalisé par MasterCard Incorporated au cours de l'exercice social précédant une violation de l'injonction de la Commission.

A arrêté la présente décision

Article premier

L'organisation de paiement MasterCard et les personnes morales qui la représentent, à savoir MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated et MasterCard Europe Sprl, ont enfreint les dispositions de l'article 81 du traité du 22 mai 1992 au 19 décembre 2007 et celles de l'article 53 de l'accord EEE du 1er janvier 1994 au 19 décembre 2007 en fixant, de fait, un prix minimum pour les frais payables par les commerçants à leur banque acquéreuse pour l'acceptation des cartes de paiement dans l'Espace économique européen, et ce au moyen des commissions d'interchange intra-EEE par défaut applicables aux cartes de crédit et à débit différé "consommateurs" portant le logo MasterCard ainsi qu'aux cartes de débit portant le logo MasterCard ou Maestro.

Article 2

L'organisation de paiement MasterCard et les personnes morales la représentant sont tenues de mettre fin à l'infraction visée à l'article 1er conformément aux dispositions des articles 3 à 5 suivants.

L'organisation de paiement MasterCard et les personnes morales qui la représentent s abstiennent de répéter l'infraction par tout acte ou comportement décrit à l'article 1er ayant un objet ou un effet identique ou équivalent. Elles s'abstiennent en particulier d'appliquer les commissions d'interchange par défaut du SEPA/internes à la zone euro.

Article 3

Dans les six mois suivant la notification de la présente décision, les personnes morales qui représentent l'organisation de paiement MasterCard abrogent formellement les commissions d'interchange intra-EEE par défaut ainsi que les commissions d'interchange par défaut du SEPA/internes à la zone euro. Elles modifient en outre les règles de réseau de l'association de manière à prendre en compte la présente injonction et celle visée à l'article 2, deuxième alinéa. Elles annulent toutes les décisions concernant les commissions d'interchange intra-EEE par défaut, les commissions d'interchange par défaut du SEPA et les commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro, prises par le conseil d'administration européen de MasterCard et/ou [...] MasterCard [...I [secret d'affaires - 2A].

Article 4

Dans les six mois suivant la notification de la présente décision, les personnes morales qui représentent l'organisation de paiement MasterCard communiquent toutes les modifications apportées aux règles de réseau de l'association ainsi que l'annulation des décisions visées à l'article 3 à l'ensemble des institutions financières titulaires d'une licence pour exercer des activités d'émission et/ou d'acquisition de l'organisation de paiement MasterCard dans l'Espace économique européen, ainsi qu'à toutes les chambres de compensation et banques de règlement qui se chargent de la compensation et/ou du règlement des transactions par carte de paiement effectuées à un point de vente de l'organisation de paiement MasterCard dans l'Espace économique européen. Une copie de cette correspondance est présentée à la Commission européenne, à l'attention du directeur général de la Direction générale de la concurrence, dans les sept mois suivant la notification de la présente décision.

Article 5

Les personnes morales qui représentent l'organisation de paiement MasterCard publient sur l'Internet les informations figurant à l'annexe 5 de la présente décision à partir du premier jour suivant l'expiration de la période de six mois prévue pour l'exécution de l'injonction visée à l'article 3 et jusqu'au premier jour suivant la publication d'une version non confidentielle de la présente décision sur le site web de la Commission et/ou au Journal officiel de l'Union européenne, la date retenue étant la plus proche. Durant cette période, les personnes morales qui représentent l'organisation de paiement MasterCard publient un lien hypertexte clairement visible vers ces informations sur la page d'accueil du site web de MasterCard dans chaque État membre de l'Espace économique européen. Au plus tard une semaine après la publication des informations figurant à l'annexe 5, elles présentent en plus à la Commission européenne, à l'attention du directeur général de la Direction générale de la concurrence, une copie papier de la page d'accueil de chacun de ces sites web nationaux ainsi que des informations qui y sont publiées.

Article 6

La Commission peut, à son entière discrétion et sur demande de MasterCard, motivée et dans les délais prévus, accorder une prolongation des délais fixés dans les articles précédents. La Commission peut également, à son entière discrétion et sur demande de MasterCard, motivée et dans les-délais prévus, autoriser un mode de communication approprié, autre que la publication sur le site web de MasterCard, des informations destinées aux commerçants figurant à l'annexe 5 de la présente décision ou une modification du texte figurant à cette annexe.

Article 7

Si les personnes morales qui représentent l'organisation de paiement MasterCard ne se conforment à aucune des injonctions visées aux articles 2 à 5 précédents de la présente décision, la Commission leur inflige une astreinte journalière égale à 3,5% du chiffre d'affaires mondial consolidé journalier réalisé par MasterCard Incorporated au cours de l'exercice social précédent, conformément aux dispositions de l'article 24, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) n° 1-2003. Cette astreinte est calculée à partir du premier jour suivant la prise d'effet de l'injonction qui n'est pas respectée.

Article 8

MasterCard Incorporated, 2000 Purchase Street, Purchase NY 10577, USA, MasterCard International Incorporated, 2000 Purchase Street, Purchase NY 10577, USA et MasterCard Europe Sprl, Chaussée de Tervuren 198A, 13-1410 Waterloo, sont destinataires de la présente décision.

La présente décision forme titre exécutoire conformément à l'article 256 du traité CE et à l'article 110 de l'accord EEE.

Annexe 1

Commissions d'interchange intre-EEE par défaut de MasterCard pour les cartes de crédit et les cartes à débit différé

< emplacement tableau >

(secret d'affaires - 2A]

Commissions d'interchange intra-EEE par défaut Maestro pour les cartes de débit

< emplacement tableau >

Commissions d'interchange par défaut du SEPA pour les cartes de débit Maestro (annoncées le 4 décembre 2006, non effectives)

Chip 0,05 euro + 0,20 %

Chip Late Presentment

PIN Verified

Base (Signature Verified) 0,05 euro + 0,30 %

E & m commerce O,OS euro + 0,25 %

Large Merchants 0,03 euro + 0,12 %

Commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro pour les cartes de débit Maestro (annoncées le 8 novembre 2007 et effectives à compter du 15 janvier 2008)

Chip [...]

Chip Late Presentment -

PIN Verified -

Base (signature verified) [...]

E & m commerce [...]

Stations services [...]

PayPass [...]

[...] [secret d'affaires - 2A]

Annexe 2

Analyse des critiques d'ordre méthodologique concernant l'enquête menée par la Commission auprès des commerçants

1. Échantillonnage et pondération

Échantillonnage et nombre de demandes envoyées

1. Premièrement, MasterCard doute de la validité des conclusions empiriques de la Commission dans son enquête menée auprès des commerçants (904), et ce en raison d'une surreprésentation des grands sociétés dans l'échantillon d'opérateurs consultés, ainsi que d'une tendance à privilégier les commerçants qui acceptent les cartes et du "nombre limité de demandes" émises et du "nombre encore plus restreint" de réponses obtenues (905).

2. En ce qui concerne la taille des opérateurs consultés, la Commission a expressément précisé que les grandes sociétés étaient surreprésentées dans son échantillon (906). 65 % des 218 réponses valables reçues dans le cadre de l'enquête menée par la Commission auprès des commerçants émanaient de sociétés affichant un chiffre d'affaires annuel supérieur à 50 Mio euro. Ces sociétés sont considérées comme des "grandes entreprises". 17% des opérateurs consultés étaient des sociétés dont le chiffre d'affaires oscille entre 10 et 50 millions d'euro, 10% présentaient un chiffre d'affaires de 2 à 10 millions d'euro, le reste affichant un chiffre d'affaires inférieur à 10 millions d'euro. Comme indiqué dans le premier chapitre du rapport sur l'enquête menée auprès des commerçants, plusieurs raisons expliquent le fait que l'échantillon ait privilégié les grandes entreprises. Premièrement, les commerçants opérant dans quatre des sept segments ayant fait l'objet de l'enquête de la Commission sont, en règle générale, de grandes entreprises (compagnies aériennes, chaînes de stations-service, supermarchés, hôtels). Ces segments ont, quant à eux, été sélectionnés sur la base d'informations dont disposait MasterCard au sujet de l'importance relative des segments de commerçants pour les paiements transfrontaliers effectués au moyen de cartes MasterCard et Maestro (907). Deuxièmement, la préférence pour les grandes entreprises se justifie aussi par le fait que les multinationales sont davantage susceptibles de se lancer dans les transactions transfrontalières effectuées au moyen de cartes de paiement que les petits commerçants. Cette donnée a toute son importance puisque les CMI de MasterCard s'appliquent en particulier à ce type de paiements.

3. Les consultants de MasterCard accordent eux aussi, dans leur échantillon, une importance particulière aux gros commerçants en se fondant sur le point de vue que ces commerçants sont "d'une importance disproportionnée" pour les questions enjeu (908).

4. En conclusion, le fait que l'enquête de la Commission privilégie les grandes entreprises n'invalide pas l'importance des résultats de l'enquête, comme l'affirme MasterCard. La surreprésentation des gros commerçants est le résultat d'une technique d'échantillonnage rigoureuse et objective qui est elle-même fondée sur les informations sur le marché dont dispose MasterCard. Si la partialité affecte réellement les résultats de l'enquête, elle ne peut que favoriser MasterCard puisque les gros commerçants ont un plus grand pouvoir de marché que les petits commerçants et sont davantage en mesure d'exercer une puissance d'achat compensatrice à l'égard des CMI de MasterCard que les petites entreprises.

5. Deuxièmement, MasterCard critique le fait que la plupart des opérateurs sondés dans le cadre de l'étude de marché de la Commission acceptent les cartes de paiement (909). Cette critique est peu judicieuse. Des questionnaires ont été envoyés à toutes sortes de commerçants. En élaborant l'échantillon, la Commission avait pour objectif de cibler en particulier les gros commerçants étant donné que ce sont eux qui génèrent les volumes de cartes les plus importants et qui sont par conséquent représentatifs en termes de volumes de cartes. A cet effet, la Commission a demandé aux banques acquéreuses de MasterCard de lui communiquer les adresses de clients gros commerçants. Il est naturel que les commerçants de ce type acceptent les cartes, car s'ils ne le faisaient pas, ils ne seraient pas clients d'une banque acquéreuse. Par ailleurs, la Commission a aussi constitué un échantillon aléatoire de commerçants de petite et moyenne importance tirés d'une banque de données publique afin de faire contrepoids à l'échantillon des 400 commerçants choisis comme destinataires du questionnaire. Sur ces 400 commerçants, 218 ont finalement répondu. D'autres informations détaillées sur la technique d'échantillonnage utilisée par la Commission figurent au point i de l'enquête menée auprès des commerçants (910).

6. Troisièmement, en ce qui concerne le nombre de demandes envoyées, la Commission a expédié quelque 400 demandes de renseignements en application de l'article 11 du règlement 17-62 et de l'article 18 du règlement 1-2003 (911). Il s'agit là d'un nombre exceptionnellement élevé ne demandes formelles de renseignements dans une procédure antitrust. Si la Commission a choisi cette méthode, c'est pour obtenir des renseignements plutôt que d'en confier la collecte à une société d'enquête par téléphone car il s'est avéré que les entretiens téléphoniques avec des commerçants ne produisaient pas de résultats suffisamment fiables. Les commerçants pouvaient répondre négligemment dans le seul but de gagner du temps et de "se débarrasser" de l'enquêteur. Il faut aussi absolument veiller à ce que la personne qui répond au nom du commerçant ne soit pas simplement la première qui décroche le téléphone, mais une personne compétente telle que le directeur général ou le directeur financier. Les commerçants ayant répondu aux demandes formelles de renseignements, les services de la Commission peuvent supposer sans se tromper que les réponses sont correctes étant donné que les destinataires d'une demande de renseignements sont toujours informés, par la lettre d'accompagnement de la demande, que la Commission peut sanctionner tout manque de précision, qu'il soit dû ou non à de la négligence, par l'imposition d'amendes. Cet état de fait est confirmé par le niveau général de qualité élevé des réponses reçues.

7. Enfin, le point de vue de MasterCard (912) selon lequel la Commission n'aurait pas dû dévoiler son identité en interrogeant les commerçants est absurde. Bien entendu, toute demande de renseignements en vertu de l'article 11 du règlement 17/article 18 du règlement i doit nécessairement informer le destinataire de l'identité de la Commission étant donné que cette dernière est tenue de révéler les bases juridiques et le but de sa demande (913). L'allégation de MasterCard laisse entendre que la Commission ne devait pas chercher à obtenir des renseignements en vertu de l'article 81 du traité en recourant à un instrument-clé prévu à cette fin par la législation, à savoir la demande de renseignements.

Pondération

1.2.1 Stratification

8. MasterCard fait valoir que les résultats de l'enquête de la Commission "ne sont pas pondérés pour les rendre plus représentatifs de la population des commerçants". La Commission aurait par conséquent sur-échantillonné les gros commerçants "de manière non systématique " (914). Le consultant de MasterCard a eu recours à des " techniques de stratification de l'échantillonnage " en essayant de corriger la surreprésentation des gros commerçants dans son enquête auprès des commerçants (915).

9. La stratification est le processus de regroupement des membres d'une population (un groupe de personnes interrogées) en sous-groupes relativement homogènes avant l'échantillonnage. Si un processus de stratification peut améliorer la "représentativité" d'un échantillon s'il est appliqué correctement, il présente aussi un certain nombre de dangers. Premièrement, il peut s'avérer difficile de sélectionner des variables de stratification pertinentes. Par exemple, le critère choisi par les consultants de MasterCard pour stratifier l'échantillon de gros et de petits commerçants selon le nombre d'employés est inapproprié pour déterminer l'importance d'un commerçant en termes d'acceptation de cartes de paiement (916). Deuxièmement, la stratification exige aussi de disposer d'informations exactes au sujet de la population (en termes de taille, par exemple). Troisièmement, la stratification n'est d'aucune utilité en l'absence de sous- groupes homogènes. Si les critères de stratification sélectionnés ne sont pas pertinents, le processus de stratification risque donc de renforcer plutôt que de corriger le biais d'échantillonnage. Plutôt que d'opter pour la stratification, on peut prendre en compte un biais d'échantillonnage dans l'analyse des résultats de l'enquête. C'est cette approche que la Commission a choisie (917).

1.2.2 Pondération

10. Les moyennes pondérées peuvent fournir davantage d'informations que de simples moyennes arithmétiques des réponses reçues. Toutefois, la pondération des moyennes risque elle-même aussi de fausser les résultats de l'enquête si le processus de pondération n'est pas correctement appliqué. C'est le cas, ici aussi, de l'étude de MasterCard puisque l'"élément de pondération" utilisé dans l'enquête effectuée auprès des commerçants, à savoir le nombre d'employés du commerçant, n'est pas un critère adéquat pour produire des moyennes "pondérées" par secteur et par produit fiables (918). Dans ces conditions, on ne voit pas très bien comment l'utilisation d'une moyenne pondérée telle que celle utilisée par MasterCard pourrait améliorer plutôt que fausser le résultat de l'étude de marché. La Commission a choisi d'appliquer une simple moyenne arithmétique, qui constitue une option moins risquée. MasterCard n'a pas non plus précisé comment le recours à la pondération produirait des résultats fondamentalement différents (et plus fiables) de ceux obtenus en utilisant une simple moyenne telle que celle appliquée dans l'étude de marché de la Commission. Une fois encore, Si les gros commerçants sont surreprésentés dans l'échantillon, cela ne joue qu'en faveur de Mastercard. La puissance de marché compensatrice des gros commerçants est supérieure à celle des petits commerçants.

2. Technique de questionnement

il. MasterCard fait valoir que le questionnaire de la Commission était "mal conçu" et que les conclusions "n'étaient étayées par aucune preuve". Elle souligne aussi que des résultats solides "nécessitent des questions simples" ne laissant aucune place à l'interprétation. Lorsque les questions sont complexes, les entretiens doivent se faire en "tête-à-tête ou au moins par téléphone" pour permettre aux personnes interrogées d'obtenir des éclaircissements. La Commission, quant à elle, aurait "envoyé un questionnaire à la rigueur complexe aux commerçants sans communiquer les coordonnées d'un point de contact auquel les personnes sondées pourraient s'adresser au cas où elles auraient besoin d'informations complémentaires " (919).

12. Cette critique est sans fondement pour les raisons évoquées ci-après. Premièrement, le questionnaire utilisé par Mastercard dans son enquête auprès des commerçants est au moins aussi complexe que le questionnaire utilisé par la Commission (920). De plus, la Commission ne considère pas que les commerçants interrogés ont été surchargés de travail par les questions sauvées. Deuxièmement, il est inexact d'affirmer qu'"aucun point de contact" n'a été communiqué aux commerçants dans les questionnaires pour leur permettre d'obtenir des réponses aux questions qu'ils auraient pu se poser. Si MasterCard avait lu attentivement les questionnaires de la Commission avant de les critiquer, elle aurait vu que, dans la lettre d'accompagnement jointe à chaque demande de renseignements, les services de la Commission avaient mentionné les coordonnées précises des points de contact (921).

13. MasterCard fait en outre valoir que les questions 7 et 8 de l'étude de marché de la Commission, qui concernent les raisons poussant les commerçants à accepter les cartes de paiement, contenaient "certains éléments" qui "affaibliraient la fiabilité" des réponses (922). Cet argument est infondé et indéfendable.

14. Premièrement, MasterCard part de l'hypothèse, sans fournir la moindre explication, que les commerçants sont tout simplement "incapables de faire la distinction entre les différents types de cartes" (923). La pertinence de cette observation non fondée pour l'analyse de la validité des réponses aux questions 7 et 8 n'est pas claire. Les deux questions figurant dans l'étude de marché de la Commission faisaient référence aux "cartes de paiement" en général et ne faisaient pas la distinction entre les cartes de crédit et les cartes de débit ou entre les différentes marques de cartes (924). Cette critique s'avère sans consistance si on compare la technique de questionnement de la Commission avec celle utilisée par MasterCard dans l'étude de marché. Dans la question Q12 du questionnaire, le consultant de MasterCard demandait aux commerçants d'indiquer les raisons pour lesquelles ils acceptaient les cartes de débit. La question 13 était posée dans les mêmes termes pour les cartes de crédit, la question 14 concernant quant à elle les cartes d'enseigne. A en croire MasterCard, une telle approche est erronée puisqu'on ne peut raisonnablement supposer que les commerçants sont à même de faire la distinction entre une carte de débit et une carte de crédit. Apparemment, MasterCard et son expert ont une perception différente de la capacité des commerçants à faire la distinction entre les différents types de cartes.

15. Deuxièmement, Mastercard critique le fait que la Commission ait soumis aux commerçants une longue liste de "réponses rédigées à l'avance" plutôt que de poser des "questions ouvertes" sur l'importance des cartes de paiement. Toutefois, si la Commission avait suivi cette suggestion, il aurait été impossible de quantifier d'une manière statistiquement pertinente l'importance- de chaque motif évoqué. En outre, MasterCard semble ignorer que ses propres consultants ont choisi la même approche que celle adoptée par la Commission dans son étude de marché, qui donnait aux commerçants la possibilité de choisir parmi une liste de "raisons rédigées à l'avance" qui les poussent à accepter les cartes de paiement (925).

16. En ce qui concerne le nombre d'options de réponse proposées aux questions 7 et 8, la Commission fait remarquer ce qui suit.

17. Premièrement, les consultants de MasterCard ont demandé aux commerçants de choisir parmi huit options (aux questions 12 à 14 de leur étude de marché), alors que la Commission a proposé dans les questions 7 et 8 de son enquête, respectivement 12 et 13 options On ne voit pas bien pourquoi le "seuil critique", pour un nombre raisonnable d'options de réponses, devrait être de huit plutôt que de douze ou treize.

18. Deuxièmement, dans le cadre de l'enquête de MasterCard, les commerçants devaient préciser sur-le-champ, par téléphone, celle des huit options avec laquelle ils étaient d'accord. La Commission, au contraire, laissait suffisamment de temps aux commerçants pour répondre à son questionnaire. Les commerçants avaient par conséquent la possibilité de soigner leurs réponses et de mettre en balance les différentes réponses, ce qui n'est pas nécessairement le cas dans un entretien téléphonique.

19. Troisièmement, la différence de 4 choix de réponses entre l'enquête de la Commission (questions 7 et 8) et celle de MasterCard (questions 12 à 14) est aussi un avantage plutôt qu'un inconvénient. La Commission a demandé aux commerçants de préciser s'ils considéraient les différences techniques entre les cartes de paiement et les autres moyens de paiement (chèques et espèces) comme un élément important de leur décision d'accepter les cartes. MasterCard a totalement exclu cet aspect de son questionnaire. Il s'agit là d'une omission flagrante. MasterCard fait valoir que même si un pourcentage élevé de commerçants interrogés dans le cadre de l'étude de marché de la Commission avait précisé qu'ils n'annulaient jamais de carte, on "ne peut pour autant conclure à un manque de capacité de réaction au niveau des prix" (926). Dans son raisonnement menant à cette conclusion, MasterCard se fonde entre autres sur l'hypothèse que "la seule raison qui soit spécifique à l'acceptation des cartes concerne les bénéfices transactionnels liés à l'utilisation de telles cartes" (927) par opposition aux conclusions tirées par la Commission dans son étude de marché, selon lesquelles les bénéfices transactionnels sont d'une importance limitée pour l'acceptation des cartes (928). MasterCard n'était pas en mesure d'étayer sa supposition par une référence. Cela n'a rien d'étonnant puisqu'elle avait précisément exclu les options de réponse proposées aux questions 12 à 14 qui auraient permis aux commerçants de comparer les bénéfices transactionnels relatifs des moyens de paiement dans leurs réponses.

20. Enfin, la suggestion de MasterCard de classer par ordre aléatoire les options de réponse proposées dans les questionnaires pour éviter que les commerçants ne considèrent la première option comme la plus importante est une suggestion avec laquelle elle-même n'était pas d'accord. Les instructions données aux enquêteurs dans le cadre de l'étude de marché de MasterCard ne précisent nulle part que ces derniers doivent classer les options de réponse 1 à 8, dans les questions 12 à 14, de manière aléatoire. Quoi qu'il en soit, comme les commerçants disposaient de suffisamment de temps pour répondre au questionnaire de la Commission et que cette dernière s'adressait, en règle générale, à des personnes bien informées (le directeur général ou le directeur financier d'une société), on peut supposer que la personne interrogée était capable de comprendre que la première option proposée aux questions 7 et 8 n'était pas nécessairement la plus importante pour son activité.

3. Critiques individuelles

21. Mastercard voit une contradiction dans les réponses des commerçants aux questions 7 et 9 de l'étude de marché de la Commission qui décrédibiliserait la conclusion de la Commission selon laquelle plus les titulaires de cartes utilisent Mastercard, plus l'acceptation des cartes devient indispensable. Cette critique n'est pas convaincante.

22. La conclusion de la Commission relative au caractère captif des commerçants est en particulier étayée par les éléments empiriques de l'étude de marché décrits ci-après. En réponse à la question 4 de l'enquête, 91 % des répondants ont fait remarquer qu'ils n'annulaient jamais de carte de paiement une fois qu'ils avaient commencé à l'accepter (929). En réponse à la question 7, les commerçants ont précisé que les principales raisons qui les poussaient à accepter les cartes étaient liées non pas aux bénéfices transactionnels (moins chère/plus rapide/plus sûre que les espèces ou les chèques), mais au fait que la plupart des clients possèdent une cafte particulière (90 %) et à la nécessité de maintenir l'image d'une société soucieuse du client (67 %) (930).

23. En ce qui concerne la contradiction perçue entre les réponses aux questions 7 et 9, il est exact que 35 % des personnes interrogées ont répondu à la question 9 qu'ils se considéraient eux-mêmes comme n'étant pas dans l'impossibilité de refuser une carte une fois que le nombre de titulaires de cartes avait dépassé un certain seuil. Toutefois, davantage de personnes interrogées (41 %) ont répondu par l'affirmative. MasterCard semble supposer que 41% des personnes interrogées ne représentent pas un nombre significatif, ce qui est faux. Si 41 % des commerçants sont supposés devoir accepter les cartes contre 35 % qui ne s'y sentent pas tenus, on peut dire que la majorité des commerçants considèrent l'acceptation des cartes de paiement comme un "must" ou, si l'on reprend les termes de MasterCard, que "les commerçants sont de-grands amateurs de transactions" (931). Ainsi, contrairement à ce qu'affirme MasterCard, les réponses à la question 9 ne décrédibilisent pas la conclusion selon laquelle plus les cartes de paiement particulières sont utilisées, plus il devient nécessaire, pour un commerçant, de les accepter.

24. La constatation, par Mastercard, d'une "acceptation relativement faible des cartes de paiement en Europe" ne prouve pas que les commerçants n'ont pas un caractère captif. Ce n'est pas parce que certains consommateurs n'achètent pas un certain produit/service que ceux qui le font sont en mesure d'exercer des contraintes suffisantes pour éviter une augmentation de prix au-delà des niveaux supra-concurrentiels. En particulier, cette constatation ne contredit pas celle de la Commission selon laquelle la majorité des commerçants acceptent les cartes en particulier parce qu'ils risquent de perdre des affaires s'ils ne le faisaient pas ("business stealing effects ") (932).

4. Conclusion

25. En conclusion, la Commission réfute la critique de MasterCard concernant l'étude de marché de la Commission, la jugeant non fondée.

Annexe 3

Analyse du rapport d'expert de MasterCard et de l'étude sur l'utilisation des crédits aux particuliers

(933) [...] (934) [...] (935) [...] (936) [...] (937) [...] (938) [...] (939) [...] (940) [...] (941) [...] (942) [...] (943) [...] (944) [...] (945) [...] (946) [...] (947) [...] (948) [...] (949) [...] (950) [...] (951) [...] (952) [...] (953) [...] (954) [...] (955) [...] (956) [...] (957) [...] (958) [...]959) [...] (960) [...] (961) [...] (962) [...] (963) [...] (964) [...] (965) [...] (966) [...] (967) [...] (968) [...] (969) [...] (970) [...] (971) [...] (972) [...] (973) [...] (974) [...] (975) [...] (976) [...] (977) [...] (978) [...] (979) [...] (980) [...] (981) [...] [secret d'affaires - 8].

933 [...]

934 [...]

935 [...]

936 [...]

937 [...]

938 [...]

939 [...]

940 [...]

941 [...]

942 [...]

943 [...]

944 [...]

945 [...]

946 [...]

947 [...]

948 [...]

949 [...]

950 [...]

951 [...]

952 [...]

953 [...]

954 [...]

955 [...]

956 [...]

957 [...]

958 [...]

959 [...]

960 [...]

961 [...]

962 [...]

963 [...]

964 [...]

965 [...]

966 [...]

967 [...]

968 [...]

969 [...]

970 [...]

971 [...]

972 [...]

973 [...]

974 [...]

975 [...]

976 [...]

977 [...]

978 [...]

979 [...]

980 [...]

Annexe 4

Analyse du Prof [...]

Rapport d'expert établi au nom de Mastercard

Le rapport établi par le Professeur [...] est présenté sous la forme d'une annexe (annexe i de la réponse de MasterCard à la communication des griefs complémentaire) (982). Cette annexe i fournit une "critique de certaines parties de la communication des griefs complémentaire", alors que les sous-annexes 1.1, 1.2 et 1.3 développent certains arguments formulés dans cette annexe 1.

2. Elle aborde quatre questions, consistant à savoir : i) si les CMI de MasterCard constituent une restriction de la concurrence, ii) s'il y a lieu d'appliquer un test SSNIP au total des frais (= cotisations cartes + frais imputés aux commerçants), iii) si les commerçants peuvent dissuader leurs clients d'utiliser des cartes de paiement et, ce faisant, exercer une pression concurrentielle sur MasterCard pour maintenir les prix à un niveau bas et iv) ce qu'il adviendrait des prix si la Commission contraignait MasterCard à réduire les CMI.

3. Les conclusions de l'annexe i peuvent être résumées comme suit :

Les commissions d'interchange fixées par MasterCard tendraient à maximiser la production et ne constitueraient pas une restriction de la concurrence. Le rapport conclut que, "comme le " rapport de répercussion " est approximativement le même du côté des émetteurs et des acquéreurs (rapports de répercussion symétriques), nous pouvons caractériser les commissions d'interchange qui tendent à maximiser le volume : ce sont celles qui tendent aussi à maximiser les bénéfices globaux du système (page 9)". Le rapport affirme également que "rien n'indique valablement que des commissions d'interchange différentes, en particulier des commissions au taux zéro, impliqueraient une diminution du total des frais (= cotisations cartes + frais imputés aux commerçants) du système (page 1)".

• Le test SSNIP doit être appliqué au total des frais (=cotisations cartes + frais imputés aux commerçants).

• La Commission fait erreur en contestant la possibilité pour les commerçants de facturer un supplément pour l'utilisation de systèmes de paiement qu'ils jugent trop chers. Elle interprète erronément les résultats de l'enquête qu'elle a elle-même effectuée auprès des commerçants. Alors que les commerçants préféreraient appliquer la différenciation des prix aux moyens de paiement, les frais administratifs liés à cette différenciation expliquent pourquoi la "facturation d'un supplément" est si peu fréquente. En conclusion, le niveau élevé de la cohérence des prix n'est pas un indice du pouvoir de marché de MasterCard.

• Si la Commission avait raison lorsqu'elle soutient que les commerçants ne peuvent facturer avec succès un supplément pour l'utilisation de systèmes de paiement trop chers, une réduction forcée des commissions d'interchange ferait augmenter le total des frais et désavantagerait les petits commerçants par rapport aux gros.

Évaluation par la Commission du rapport d'expertise du Professeur [...]

1. L'affirmation selon laquelle les commissions d'interchange fixées par MasterCard tendent à maximiser la production et ne constituent donc pas une restriction de la concurrence

4. Le modèle présenté par [professeur] pour déduire les effets générés sur le bien-être est très simpliste par nature, et ne tient pas compte de nombreuses caractéristiques importantes inhérentes aux marchés des cartes de crédit alors qu'il en mentionne erronément d'autres. En particulier, le modèle est conçu pour représenter un système tripartite alors que celui de Mastercard constitue un système quadripartite (983). Il s'agit là d'une limite importante puisqu'il est bien établi qu'une commission d'interchange constitue un instrument redondant dans un système tripartite, alors que ce n'est pas le cas dans un système quadripartite. Le modèle manque donc de pertinence en l'espèce.

5. Le modèle présente des faiblesses supplémentaires qui invalident les conclusions formulées dans le cadre choisi. Une hypothèse essentielle du modèle est qu'il existe un rapport de répercussion symétrique pour les commerçants et les titulaires de cartes (à savoir que les banques émettrices et les banques acquéreuses répercutent les modifications apportées aux commissions d'interchange sur leurs clients exactement dans les mêmes proportions). Cette hypothèse n'est pas plausible et n'est, en outre, pas confirmée par l'expérience australienne, dans laquelle la diminution des commissions d'interchange introduite par voie réglementaire a été répercutée de façon très asymétrique sur l'émission et l'acquisition.

6. La théorie élaborée par Rochet et Tirole (984), aux recherches desquels le [professeur] se réfère pour d'autres aspects de la concurrence, met en évidence des rapports de répercussion asymétriques, avec une répercussion de 100 % pour l'acquisition et variant entre 0 et 100 % pour l'émission. Les auteurs indiquent que du côté de l'émission, "on constate une certaine absorption" (p. 556), alors que du côté de l'acquisition, "la commission d'interchange est purement et simplement répercutée sur les commerçants" (p. 557).

7. Sans l'hypothèse irréaliste d'une répercussion symétrique, cependant, la commission d'interchange a une incidence sur "le total des frais" dans le modèle de [professeur]. Par conséquent, les entreprises ne l'utilisent pas pour maximiser la production (puisque les CMI influencent à la fois la production et le total des frais); ce qui signifie que le résultat n'est pas valable.

8. Il est instructif de s'intéresser aux résultats produits par le modèle de [professeur] si l'on y intègre un rapport de répercussion asymétrique à la façon de Rochet et Tirole. Dans le modèle, une répercussion inférieure du côté de l'émission signifie que a> b (p. 41). Selon la troisième équation figurant à la page 41, cela signifie qu'une commission d'interchange plus élevée entraîne directement une augmentation du total des frais.

9. Compte tenu de l'argument avancé ci-dessus, il n'est pas surprenant que la conclusion de [professeur] selon laquelle la commission d'interchange maximise la production soit fortement réfutée par des preuves empiriques. En effet, comme la Commission l'a montré, dans chacun des quatre Etats membres où des systèmes de cartes de paiement fonctionnent sans CMI, le nombre de transactions par habitant est considérablement supérieur à la moyenne des transactions par carte de l'ensemble des États membres [voir le diagramme figurant au point 8.2.2.2, e)].

10. Enfin, même si l'argument de [professeur] n'était pas fondé sur des hypothèses improbables ni réfuté par des preuves empiriques, la maximisation de la production ne constitue pas un objectif en soi, dans la mesure où elle peut ne pas coïncider avec la nécessité de favoriser la concurrence et de promouvoir le bien-être des consommateurs, c'est-à-dire les avantages retirés par les clients du système (les titulaires de cartes ainsi que les commerçants et leurs clients) (985). Comme semblent l'indiquer les ouvrages et articles économiques relatifs aux systèmes de cartes de paiement, la maximisation de la production ne va pas nécessairement de pair avec la maximisation du bien-être des consommateurs. Pour citer un exemple concret, voir notamment le -modèle élaboré par Rochet et Tirole, selon lequel la maximisation de la production peut entraîner une diminution à la fois du bien-être des consommateurs et du bien-être total (986). Dans la mesure où un grand nombre de transactions par carte sont artificiellement subventionnées par les commerçants et les consommateurs qui ne sont pas titulaires de cartes, la maximisation de la production ne se traduira pas par une maximisation du bien-être des consommateurs. En conséquence, même si MasterCard avait montré de façon convaincante que les CMI sont fixées de façon à maximiser la production (ce qui n'est pas le cas), cela n'aurait nullement eu pour effet de démontrer que les CMI maximisent le bien-être des consommateurs et que la restriction de la concurrence sur le marché de l'acquisition doit donc être acceptée.

11. En résumé, l'argument selon lequel "les commissions d'interchange fixées par MasterCard tendent à maximiser la production et ne constituent donc pas une restriction de la concurrence " doit être rejeté étant donné qu'il ne repose sur aucun fondement théorique ni empirique.

2. Les allégations selon lesquelles la Commission ferait erreur en contestant la possibilité pour les commerçants de facturer un supplément pour l'utilisation de systèmes de paiement qu'ils jugent trop chers et que le niveau élevé de la cohérence des prix n 'est pas un indice du pouvoir de marché de MasterCard

12. Selon le rapport [professeur], "toutes choses égales par ailleurs, deux produits ayant des coûts marginaux différents seront selon toute vraisemblance vendus à deux prix différents" (page 31) et "la Commission n'a pas démontré que le recul de la demande causé par la facturation de suppléments pour l'utilisation des cartes MasterCard est plus important que la hausse de la demande due à la diminution des prix pour les utilisateurs d'autres systèmes de paiement et causée par cette facturation de suppléments" (page 31). En d'autres termes, M. [professeur] suggère que les commerçants n'auraient pas peur de facturer un supplément parce que, même s'ils risquent un recul de leur chiffre d'affaires réalisé avec les clients titulaires de cartes de crédit, ils peuvent (largement) compenser ces pertes grâce à l'augmentation de leurs ventes résultant d'une baisse générale de leurs prix de détail. Le chapitre D du document étaie ce résultat (987).

13. En théorie, la volonté des commerçants de facturer un supplément aux utilisateurs de cartes MasterCard dépend d'un certain nombre de facteurs, parmi lesquels l'importance des coûts de transaction liés à la facturation de suppléments, la valeur intrinsèque accordée par les consommateurs à la possibilité de payer par cafte, le degré d'information des consommateurs au sujet des magasins qui acceptent les cartes ainsi que des cartes acceptées et la stratégie que les autres commerçants sont susceptibles de suivre en matière de facturation de suppléments. Dès lors, les modèles économiques produiront nécessairement des résultats variant en fonction des circonstances particulières considérées.

14. C'est pourquoi la théorie économique nous indique que l'intérêt de la facturation de suppléments dépend de la spécificité de chaque situation. En d'autres termes, il s'agit d'une question empirique. Dans l'état actuel des choses, la grande majorité des commerçants ne facturent pas de supplément pour l'utilisation des cartes MasterCard, ce qui semble indiquer que cette pratique n est, en règle générale, pas une stratégie rentable pour contrer l'augmentation des frais imputés aux commerçants générée par les CMI, contrairement à ce qu'affirme [professeur].

15. MasterCard a ainsi la possibilité d'augmenter les frais imputés aux commerçants au-delà du niveau qu'ils atteindraient en l'absence de commission d'interchange, étant donné que l'abandon de l'acceptation des cartes MasterCard n'est en soi pas une option viable pour une grande partie des commerçants, compte tenu du fait que d'autres les acceptent.

3. L'affirmation tendant à dire que si la Commission avait raison lorsqu'elle soutient que les commerçants ne peuvent facturer avec succès un supplément pour l'utilisation de systèmes de paiement coûteux, une réduction forcée des commissions d'interchange, comme envisagé par la Commission, ferait augmenter le total des frais et désavantagerait les petits commerçants par rapport aux gros.

16. Le rapport développe un modèle visant à démontrer que toute diminution du niveau actuel des CMI de MasterCard conduirait à une hausse "du total moyen des frais" (c'est-à-dire de la somme des cotisations cartes et des frais imputés aux commerçants) quand les commerçants sont indifférents à l'évolution des frais qui leur sont imputés. En d'autres termes, une diminution hypothétique des commissions d'interchange conduirait à une hausse de la cotisation carte qui serait supérieure à la baisse des frais imputés aux commerçants et ferait donc augmenter le total des frais facturés aux deux groupes de consommateurs.

17. Le modèle se fonde sur une erreur fondamentale de compréhension, par M. [professeur], de l'argument avancé par la Commission. Le fait que les commerçants s'abstiennent de facturer un supplément aux utilisateurs des cartes MasterCard ne signifie évidemment pas qu'ils ne répercutent pas une partie du coût généré par une augmentation des frais qui leur sont imputés (elle-même induite par une augmentation des CMI). Cela signifie simplement que la répercussion se fait par l'intermédiaire d'une augmentation générale des prix de détail plutôt que par la facturation de suppléments sélectifs aux utilisateurs de cartes. Par conséquent, une réduction hypothétique des CMI se traduit, selon toute vraisemblance, par des coûts inférieurs pour les clients des commerçants.

18. C'est pourquoi la Commission insiste sur le fait qu'elle considère que les commerçants ne sont pas complètement indifférents à l'évolution des frais qui leur sont imputés (ce qui signifierait que dX/dq =0 dans le modèle de M. [professeur]). Nous estimons plutôt que la charge que représente une commission d'interchange plus élevée est répartie entre les commerçants et l'ensemble du groupe de consommateurs, en ce compris les utilisateurs de cartes.

19. Étant donné que les résultats d'une augmentation du total des frais et d'une discrimination à l'égard des petits commerçants repose sur l'hypothèse erronée selon laquelle la Commission estimerait les commerçants totalement indifférents au coût de leurs intrants à tous les niveaux de prix (ce qui, nous en convenons avec M. [professeur], serait absurde), ils sont tous les deux nuls.

4. La définition du marché et la proposition d'appliquer un test SSNIP au total des frais

20. M. [professeur] critique l'approche de la Commission en ce qui concerne la définition du marché et prétend que le marché en cause doit être identique pour les consommateurs et les commerçants. Il propose d'appliquer un test SSNIP à la somme des frais facturés aux titulaires de cartes et aux commerçants.

21. Il importe de noter que Emch et Thompson (dont le travail est cité par [professeur]) ont proposé d'appliquer un test SSNIP au total des frais afin d'évaluer la concurrence entre les réseaux de cartes de paiement. Les auteurs suggèrent que ce test peut ensuite être utilisé pour identifier les éventuelles restrictions affectant la concurrence inter-système (qui pourraient, par exemple, résulter d'accords hypothétiques sur les prix entre MasterCard et Visa). M. [prof.] ne tient toutefois pas compte du fait que la question essentielle dans le cadre de la présente enquête n'est pas de savoir dans quelle mesure les CMI affectent la concurrence entre systèmes de paiement, mais plutôt dans quelle mesure elles affectent la concurrence au sein du système en cause, c'est-à-dire de quelle façon les CMI favorisent une restriction de la concurrence dans une partie du secteur afin d'accroître les bénéfices au détriment des consommateurs. Ce qui importe, c'est l'organisation interne du système, c est-à-dire le degré de concurrence existant entre les banques qui ont des activités d'émission ou d'acquisition pour MasterCard.

22. Tout au plus, l'éventuelle pression concurrentielle exercée par d'autres systèmes de cartes de paiement tendrait plutôt à renforcer les effets anticoncurrentiels générés par des CMI fixées collectivement. La raison en est que la concurrence inter-système peut, en réalité, renforcer la volonté d'augmenter les commissions d'interchange, les banques émettrices étant davantage susceptibles d'encourager le recours à des cartes qui offrent des perspectives de revenus découlant de ces commissions d'interchange.

Annexe 5

"Informations à publier sur le site web de MasterCard en application de l'article 5 de la décision"

L'organisation de paiement MasterCard et les personnes morales qui la représentent, à savoir MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated et MasterCard Europe Sprl, ont enfreint les dispositions de l'article 81 du traité du 22 mai 1992 au 19 décembre 2007 et celles de l'article 53 de l'accord EEE du 1er janvier 1994 au 19 décembre 2007 en fixant, de fait, un prix minimum pour les frais payables par les commerçants à leur banque acquéreuse pour l'acceptation des cartes de paiement dans l'Espace économique européen, et ce au moyen des commissions d'interchange intra-EEE par défaut applicables aux cartes de crédit et à débit différé "consommateurs" portant le logo MasterCard ainsi qu'aux cartes de débit portant le logo MasterCard ou Maestro.

C'est pourquoi il a été enjoint à MasterCard de mettre un terme à cette infraction et de s abstenir de répéter cette infraction par tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou équivalent. MasterCard doit en particulier s'abstenir d'appliquer les commissions d'interchange par défaut du SEPA/les commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro.

Dans les six mois suivant la notification de la présente décision, MasterCard doit également abroger formellement les commissions d'interchange intra-EEE par défaut ainsi que les commissions d'interchange par défaut du SEPA/internes à la zone euro. Mastercard doit, en outre, modifier les règles de réseau de l'association de manière à prendre en compte l'injonction qui lui est adressée. Mastercard doit annuler toutes les décisions concernant les commissions d'interchange intra-EEE par défaut, les commissions d'interchange par défaut du SEPA et les commissions d'interchange par défaut internes à la zone euro, prises par le conseil d'administration européen de MasterCard et/ou par le conseil d'administration mondial de MasterCard et/ou son représentant, le président directeur général de MasterCard Incorporated et/ou par le directeur de l'exploitation désigné par celui-ci ou d'autres personnes de l'association.

Les injonctions de la Commission ne prennent effet que six mois après la notification de la décision de la Commission à MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated et MasterCard Europe Sprl Cette notification a été faite le [insérer la date].

Les commissions d'interchange intra-EEE par défaut sont versées par les banques acquéreuses aux banques émettrices des cartes. Les banques acquéreuses répercutent régulièrement les commissions sur les commerçants en gonflant les frais payables par ces derniers. Les commissions d'interchange intra-EEE par défaut de MasterCard applicables aux cartes de paiement portant le logo MasterCard ou Maestro étaient les suivantes :

[insérer les commissions d'interchange intra-EEE par défaut, excepté celles correspondant aux cartes commerciales]

Annexe 6

Analyse de l'étude [consultant]

"Evidence on the benefits to merchants from the extension of credit"

L'étude d'[consultant]

Le 22 décembre 2006, pour étayer les arguments de MasterCard, une banque a présenté une étude réalisée par [consultant], intitulée "Evidence on the benefits to merchants form the extension of credit" ("Preuves des avantages de l'octroi de crédit pour les commerçants", ci-après dénommée "l'étude"). Cette étude était accompagnée d'une note ("note de couverture").

2. Cette étude, qui comporte deux volets, aborde "la question de savoir si les commerçants bénéficient globalement (c'est-à-dire en tant que catégorie) du crédit consenti aux titulaires de cartes" (988).

i. Le premier volet passe en revue un certain nombre de théories économiques portant sur la question de savoir si l'octroi d'un crédit entraîne des effets concrets sur la consommation. Cette première partie de l'étude décrit brièvement l'hypothèse bien connue du "revenu permanent", selon laquelle la part de revenu que les individus vont décider de dépenser est fonction de leur revenu "permanent", c'est-à-dire du revenu dont ils espèrent pouvoir disposer non seulement pendant la période en cours mais aussi au cours des périodes ultérieures. [consultant] critique cette hypothèse bien établie en s'appuyant sur plusieurs modèles économiques et en conclut que l'octroi de crédit peut augmenter la consommation globale en assouplissant les restrictions imposées aux dépenses, qui sont liées à une volonté moindre de conserver des épargnes de précaution ou qui résultent de l'élimination des contraintes de liquidité.

ii. La deuxième partie consiste en un exercice économétrique visant à évaluer si une augmentation de la ligne de crédit des titulaires de cartes entraîne une hausse du solde moyen des cartes de crédit. Un test de sensibilité supplémentaire a également été réalisé en utilisant les chiffres des ventes (c'est-à-dire les achats effectués par les titulaires de cartes) plutôt que les soldes comme variable dépendante d'intérêt.

3. Les résultats économétriques peuvent être résumés comme suit :

i. Il existe une propension marginale positive à consommer une augmentation de crédit. Cet effet était plus marqué pour les titulaires de cartes caractérisés par un taux élevé d'utilisation, ce qui semblerait indiquer que ces personnes sont soumises à des contraintes de liquidité et qu'ils dépensent davantage lorsqu'un crédit leur est octroyé. La conclusion selon laquelle, même si le niveau d'utilisation est peu élevé, une augmentation du plafond de crédit entraîne des dépenses supplémentaires semblerait démontrer que lorsque la réserve de précaution d'un individu est renforcée (en ternies absolus) par une mise à disposition supplémentaire de crédit, le niveau moyen des dépenses peut augmenter.

ii. Même s' " il n'est pas évident qu'une distinction puisse être établie entre l'octroi d'une période de financement gratuit et l'octroi de crédit de manière plus générale " (989), l'étude est parvenue à la conclusion que "les effets de l'octroi d'un crédit sont particulièrement marqués pour ceux qui paient constamment des intérêts et qu'un effet positif s'exerce également sur les titulaires de cartes qui ont eu recours à la période de financement gratuit (990) ".

Appréciation de l'étude d' [consultant] par la Commission

4. Malheureusement, les résultats économétriques et la description des données ont été déclarés confidentiels. En conséquence, la Commission ne peut formuler aucune observation sur les résultats économétriques obtenus ni sur la description des données. La Commission entend toutefois émettre des observations sur les grandes ligues et conclusions de l'étude.

5. L'étude vise à évaluer l'effet potentiel d'une augmentation des plafonds de crédit des titulaires de cartes sur les ventes des commerçants, mais ne s'intéresse pas à la question pertinente en l'espèce, qui est de savoir si, globalement, l'utilisation des cartes de crédit augmente les volumes des ventesate. L'analyse, par [consultant], des soldes des cartes de crédit et des transactions effectuées par ce moyen ne fournit aucune information sur une hausse globale des dépenses. Il est en effet possible que les titulaires de cartes dont le plafond de crédit a été temporairement augmenté soient tout simplement passés d'une forme de paiement par cafte de débit à des paiements par carte de crédit. Il se peut donc qu'une éventuelle augmentation des "soldes" ou des "ventes" réalisées au moyen de cartes de crédit indique une transition d'un moyen de paiement vers un autre. Malheureusement, [consultant] ne neutralise pas les effets de cette éventualité et ne donne aucune information sur le changement de moyens de paiement. L'étude n'est donc d'aucune aide pour évaluer les avantages, pour les commerçants, de l'octroi d'une période de financement gratuit.

6. L'étude d' [consultant] s'appuie essentiellement sur de spécifications économétriques utilisant les "soldes" comme variable dépendante d'intérêt. La spécification économétrique parallèle, qui utilise les "ventes" comme variable dépendante, sert uniquement de "test de sensibilité" dans le cadre du premier modèle (991). Or, les "soldes" ne constituent pas un bon indicateur des dépenses des titulaires de cartes (992). En effet, par définition, les soldes équivalent (après déduction des transferts de soldes officiels) à la valeur totale des transactions effectuées par carte de crédit, déduction faite des remboursements. Le fait que le solde d'une carte de crédit augmente ne signifie pas que les dépenses effectuées sur ce crédit ont augmenté, étant donné que l'augmentation du solde peut être due à une diminution des remboursements. Le "modèle axé sur les soldes" utilisé dans l'étude établit une distorsion significative dans la mesure où il est possible d'expliquer les estimations obtenues par des facteurs autres que les variables explicatives utilisées dans ce modèle.

7. L'étude tente de contourner le problème lié au choix de la variable dépendante adéquate en appliquant un "test de sensibilité" supplémentaire censé démontrer que "même lorsqu'on utilise une mesure ayant trait aux ventes plutôt qu'aux soldes comme variable dépendante, les résultats montrent qu'une augmentation de crédit influence sensiblement le comportement en matière de dépenses" (993). Cependant, indépendamment de la spécification choisie et de la variable dépendante utilisée (soldes ou chiffres des ventes) dans le modèle, d'autres problèmes dans la spécification du modèle compromettent les résultats économétriques.

8. L'étude n'établit notamment pas de distinction entre l'échelonnement des dépenses de consommation et les changements nets dans les dépenses de consommation globales. Si les consommateurs réagissent à une hausse de leur plafond de crédit en empruntant et en dépensant davantage pendant la période en cours, ils devront par la suite rembourser leur dette. Toutes choses étant égales par ailleurs, les titulaires de cartes devront ultérieurement réduire leurs dépenses. Si les titulaires de cartes de crédit ne sont pas en mesure de produire davantage de revenus pour financer leurs achats supplémentaires, leur capacité à dépenser stagnera. Un euro dépensé aujourd'hui ne peut l'être demain.

9. En outre, l'étude n'établit pas de distinction entre l'octroi d'une période de financement gratuit et l'octroi de crédit de manière plus générale. Les banques émettrices financent le crédit accordé aux titulaires de cartes par l'intermédiaire d'intérêts. L'étude n'examine à aucun moment les raisons pour lesquelles une CMI serait nécessaire à l'octroi de crédit par l'intermédiaire de cartes de crédit. L'étude se limite en fait exclusivement à analyser les effets de l'octroi de crédit en tant que tel. Elle n'établit aucune relation de cause à effet entre l'aptitude de la banque émettrice à accorder un crédit aux titulaires de cartes et l'existence d'une CMI.

Conclusion

10. Pour toutes les raisons exposées ci-dessus, l'étude n'aborde pas la question pertinente en l'espèce, qui est de savoir si l'octroi d'une période de financement gratuit pour les cartes de crédit est susceptible d'entraîner une hausse des dépenses de consommation globales et donc de profiter aux commerçants. L'étude présente, par ailleurs, de graves lacunes du point de vue de la méthode utilisée, qui font douter des résultats tirés de l'exercice économétrique présenté dans la seconde partie du document.

Annexe 7

Questions de procédure concernant une note au dossier relative au marché du Royaume-Uni

1. Pour pouvoir apprécier si l'absence de revenus provenant des CMI nationales de MasterCard et Visa au Royaume-Uni provoquerait une réduction relative "importante" des revenus totaux de [bank] générées par l'émission de cartes de crédit au RU comme l'a fait valoir la banque dans son mémorandum du 5 décembre 2006 (voir point 7.3.4.7 de la décision), la Commission a demandé à la banque de lui communiquer le montant total de ses revenus et de ses coûts associés à l'émission des cartes de crédit portant le logo Visa ou MasterCard au Royaume-Uni, sur la période 2003-2005. Trois autres grandes banques émettrices du Royaume-Uni ont de la même manière été invitées à transmettre ces données afin que la Commission puisse avoir une base de comparaison entre la [bank] et d'autres émetteurs de cartes de crédit sur ce marché.

2. Les réponses des banques ont été analysées dans une note au dossier (" la note "). Cette note contenait aussi un tableau regroupant, sous forme cryptée, certaines données communiquées par les banques, le nom des banques ayant toutefois été expurgé (" le tableau "). Ce tableau a servi pour analyser les répercussions que pouvait avoir l'absence de CMI sur l'activité d'émission de chaque banque. La note a été transmise à MasterCard et à ses avocats avec d'autres documents annexés à l'exposé des faits de la Commission du 23 mars 2007. Les services de la Commission ont informé MasterCard de leur intention de prendre la note en considération pour évaluer si les banques émettrices de MasterCard continueraient à émettre des cartes de paiement portant le logo MasterCard ou Maestro-en l'absence éventuelle de la CMI, et de quelle manière elles le feraient (994).

3. Le 20 avril 2007, après avoir examiné les documents auxquels ils avaient accès par le biais de l'exposé des faits du 23 mars, les avocats de MasterCard ont adressé une lettre aux services de la Commission pour leur poser des questions détaillées concernant la note au dossier et le tableau. Ils ont ainsi demandé à la Commission de leur fournir "une explication un peu plus détaillée de la méthode suivie pour garantir l'anonymat, à savoir l'application d'un facteur multiplicateur commun. L'explication est peut-être simple, mais nous n'avons pas été capables de reproduire le calcul que fait la Commission des taux de profit, avec et sans revenus d'interchange (...), à l'aide des chiffres communiqués pour les revenus, les revenus d'interchange et la totalité des coûts pour chaque émetteur, chaque année et chaque système de carte".

4. Dans leur réponse du 26 avril 2007 à cette question, les services de la Commission ont expliqué aux avocats de MasterCard (mais pas à MasterCard elle-même) pourquoi les chiffres ne correspondaient pas dans la version accessible du tableau : "Vous nous avez informés qu'il vous a été impossible de reproduire le calcul effectué par la Commission des taux de profit à l'aide des chiffres communiqués pour les revenus totaux, les revenus de la commission d'interchange et les coûts totaux pour chaque émetteur, chaque année et chaque système de carte. Sans doute, cela est-il dû, au fait que nous avons été obligés de multiplier toutes les données initialement reportées dans le tableau par un "facteur commun". Cela vaut aussi pour les taux de profit initiaux." Ils ont, par la même occasion, donné un exemple pour illustrer de manière plus pratique le processus de cryptage.

5. Le 2 mai 2007, les avocats de MasterCard adressent une lettre au conseiller- auditeur pour lui indiquer qu'ils étaient désormais en mesure de calculer le multiplicateur qui avait été utilisé pour le cryptage, grâce aux explications du mode de cryptage fournies par la Commission. " La Commission a semble-t-il appliqué un multiplicateur de [xx] à toutes les recettes, les coûts et les taux de profit reportés dans le tableau " et " nous constatons que le dossier de la Commission ne protège donc pas totalement les informations qu'elle a reçues, sauf erreur de notre part en ce qui concerne ce mode de calcul." Les avocats ont encore précisé "nous avons examiné et évalué les informations transmises, niais nous ne les avons pas partagées avec MasterCard", et "nous, considérons que nous avons l'obligation professionnelle de partager l'information avec notre client, à moins qu'elle ne doive être supprimée". Les avocats ont alors demandé au conseiller-auditeur de les orienter sur la conduite à suivre : " Nous demandons au conseiller-auditeur de nous dire si, à son avis, l'information doit être supprimée et, si tel n'est pas le cas, comment il convient d'y faire référence dans la procédure en cours ".

6. Suite à cette lettre, les services de la Commission ont conclu qu'il y avait un risque que les informations qu'ils avaient reçues ne soient pas parfaitement protégées dans la note au dossier. Prenant ce facteur en considération, auquel s'ajoutaient des raisons liées, au fond, les services de la Commission ont décidé de ne pas s'appuyer sur la note pour établir une conclusion dans la décision. Dans une lettre datée du 10 mai 2007, ils ont donc invité les avocats de MasterCard à détruire toute copie (électronique ou papier) de la note au dossier concernant le marché du RU et à leur renvoyer le CD ROM initial qui accompagnait l'exposé des faits du 23 mars 2007. Ils les ont en outre informé que "à condition de recevoir l'original de notre lettre ainsi que le CD ROM, et sous réserve de votre confirmation (ainsi que celle de votre client) de la destruction des copies susmentionnées, nous confirmons par la présente que nous n'exploiterons pas la note relative au marché du RU dans une décision". Une lettre similaire a été envoyée à MasterCard pour lui demander de renvoyer elle aussi le CD ROM initiai qui contenait la note relative au marché du RU.

7. Cependant, dans une lettre du 14 mai 2007, les avocats refusèrent de renvoyer le CD ROM arguant que s'ils le faisaient, ils manqueraient "à notre devoir envers notre client si nous devions tout renvoyer et accepter que le dossier soit modifié : les éléments de preuve sont, d'une certaine façon, à décharge (.)". MasterCard a renvoyé à ses avocats le CD ROM initial accompagné de la note adressée à ses avocats et a détruit toutes les copies disponibles de ces documents. Les avocats de MasterCard ont, eux, refusé de rendre le CD ROM initial ainsi que la lettre explicative.

8. Le 16 mai 2007, MasterCard a répondu à l'exposé des faits que lui avait transmis la Commission. Au paragraphe 367 de sa réponse, elle demande que la note concernant le marché du RU "soit ignorée, ou supprimée". Les raisons invoquées par MasterCard tiennent à des lacunes d'ordre méthodologique dans l'analyse des données.

9. Comme expliqué plus haut, la Commission a décidé de ne pas s'appuyer sur la note relative au marché du RU, ni sur le tableau qu'elle contient, pour établir une conclusion dans la présente décision afin, entre autres, de garantir la protection des secrets d'affaires des banques concernées. La justification qu'utilise MasterCard pour ne pas renvoyer le CD ROM, à savoir que la note peut aussi contenir des éléments de preuve qui sont "d'une certaine façon à décharge" n'est pas vraisemblable puisque ses avocats ont on même temps demandé à plusieurs reprises aux services de la Commission de rapporter l'exploitation de la note et des données implicites transmises par les banques du RU. La Commission envisage d'obtenir par la voie contentieuse le renvoi du CD initial et elle a informé les banques concernées de l'incident par lettre séparée on date du 30 novembre 2007.

Secrets d'affaires :

Secrets d'affaires invoqués par MasterCard - explication des rédactions dans la version non-confidentielle de la décision.

- secret d'affaires 1A : informations relatives à la structure organisationnelle et de gestion ainsi qu'au règlement intérieur.

- secret d'affaires 1B : extraits de documents (p. ex. de rapports/règlements) relatifs à la structure organisationnelle et de gestion ainsi qu'au règlement intérieur.

- secret d'affaires 2A : informations relatives aux règles de la commission d'interchange (CI) de MasterCard et la procédure pour déterminer le niveau de la CI.

- secret d'affaires 2B : extraits de documents (p. ex. de rapports) relatifs aux règles de la CI de MasterCard et la procédure pour déterminer le niveau de la CI.

- secret d'affaires 3A : informations relatives à la motivation, stratégie et la préparation de l'offre publique initiale (OPI).

- secret d'affaires 3B : extraits de documents (p. ex. de rapports/présentations) relatifs à la motivation, la stratégie et la préparation de l'OPI.

- secret d'affaires 4 : informations relatives aux ventes, au chiffre d'affaires, parts de marché et le nombre de clients de MasterCard.

- secret d'affaires 5A : informations relatives à la stratégie commerciale interne de MasterCard.

- secret d'affaires 5B : extraits de documents (p. ex. des rapports/règles/présentations/propositions du CA) relatifs à la stratégie commerciale interne de MasterCard.

- secret d'affaires 6 : informations relatives à la commission multilatérale d'interchange (CMI), évaluation des tarifs déterminant les structures de coût et d'autres considérations prises en compte pour déterminer la CMI, y inclus la liste des pays où la CMI est appliquée par défaut à des transactions nationales.

- secret d'affaires 7 : informations relatives à des échanges entre conseillers juridiques.

- secret d'affaires 8 : informations relatives à des études/rapports d'expert présentés à la Commission par MasterCard.Notes :

1 JO L 1 du 4.1.2003, p.1; Règlement modifié par le règlement (CE) n° 411-2004 (JO L 68 du 6.3.2004, p. 1).

2 JO P 13 du 21.2.1962, p.204.

3 JO L 354 du 30.12.1998, p.18.

4 JO L 123 du 27.4.2004, p.18.

5 JO C ...

6 Case IV/34.293-British Retail Consortium v. Visa & MasterCard/Eurocard/Access.

7 Case COMP/D.1/ 36.518 - EuroConmmerce.

8 Case COMP/D.1/34.324 - Edc/Maestro.

9 Case COMIP/D. 1/34.579 - Europay (Eurocard-MasterCard).

10 Case COMP/D. 1/34.324 - Edc/Maestro.

11 Case COMP/D.1/35.217 -Europay ATM program.

12 Case COMP/D.1/35.517 - Signia Program.

13 Case COMP/D.1/35.578 -Europay Membership and Licensing Rules.

14 OJ C89 of 13.4.2002, p. 9, paragraph 21.

15 Case COMP/D.1/ 38.580 - Commercial Cards.

16 OJ L 123, 27.4.2004, p.18.

17 Visa Europe, Servired, Euro 6000, Sistema 4B, Kappé International BV, European Retail Roundtable, Ikea, the International Air Transport Association (IATA), Deutsche BP, Hotels, Restaurants and Cafés in Europe (HOTREC) and an Austrian association of hotels (OHV).

18 Such meetings were, for example, held with: the Royal Bank of Scotland (a Principal Member and shareholder of MasterCard Inc.), Citibank (a Principal Member and shareholder of MasterCard Inc.), the Austrian Payment Systems Services (a processor), Clear2Pay (a processor), American Express (a competitor of MasterCard), B&S Kartenservice (an acquirer), Airpius International (an issuer) and merchants from the airlines industry.

19 In particular submissions in reply to the Commission's Statement of Objections of 24 September 2003 by EuroCommerce (28 December 2003), by MasterCard (5 January 2004), by Visa International (5 January 2004); submissions in reply to the Commission's Supplementary S0 of 21 June 2006 by MasterCard (15 October 2006), by Visa Europe (29 September 2006), by EuroCommerce (13 October2006).

20 Commission Decision of 7 August 2001 in case COMP/D1/29.373, OJ L293, 10.11.2001, p.24.

21 The NDR was cleared on the grounds of lack of appreciable effect. The Visa I decision confirmed that the NDR restricts competition. The only reason for the negative clearance was that the restriction of competition lacked an appreciable effect. This conclusion was based on the studies regarding the effects of the abolition of the NDR iii Sweden and the Netherlands. See recitals 11-12 and 54-58 of the decision. The assessment of "appreciability" may obviously change over time as market conditions evolve.

22 Commission Decision of 24 July 2002 in case COMP/D1/29.373, OJ L318, 22.11.2002, p.17.

23 Ibid, pt. 66.

24 Ibid, pt. 90.

25 In May 2004 Visa and MasterCard decided to publish their cross-border MIF rates on their websites. See Commission press release IP/04/616 of 7 May 2004.

26 The inquiries were initiated through two Commission decisions of 13 June 2005. See IP/O5 of 13 June 2005 and MEMO/05 of the same date.

27 http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/sector_inquiries/financial_services/retail.html

28 5934, MasterCard's reply of 21. 11.2003 to the Commission's request for information, Q. 2.4.

29 33958, MasterCard's reply of 22 décembre 2006 to the Commission's request for information, Q. 24. [...] [secret d'affaires -1B]

30 35390, MasterCard's reply of 19 January 2007 to the Commission's request for information, Q 27-28.

31 35854, pages 138-145 of the document, Article I - Membership of Amended and Restated Bylaws 0f MasterCard International Incorporated with limited changes and 35390, MasterCard's reply of 19 January 2007 to the Commission's request for information, Q 27-28.

32 Cf. below, section 2.1.2.a.

33 34496, MasterCard's reply of 1 December 2006 to the Commission's RFI, Q 14, 15 and 16.

34 26227; Bylaws MCI Article VII.

35 26227; Rules MCII Chapter 12.1 [...] [secret d'affaires - 1B], Chapter 18.1 and 18.5.

36 26227; Rules MCII Chapter 18.B.2.2 [...] [secret d'affaires - 1B].

37 Ibid. In addition, the regional boards made of member banks exercised any powers and authorities delegated to them "by the Board of Directors of the Corporation or MasterCard International Incorporated" (26227; Bylaws MCI Article VII sections 1 and 4). This board was m turn composed of directors appointed by member banks.

38 26227; Bylaws MCI Article VI Section 2 and VII section 6. The decision of a Regional Board could have been moreover overruled only in very exceptional cases, i.e. if the Regional Board's decision (i) has effects on other regions (i.e.: the Regional Board has exceeded its powers) or if (ii) the decision is - inconsistent with a published policy, practice or strategy of the entire Corporation.

39 35876, Proxy Statement filed with the US Securities and Exchange Commission, including a series of slides of 31 August 2005.

40 35341-35328, three such boards were established in Europe: Western Europe Customer Advisory Forum, Southern Europe Customer Advisory Forum and Central Easter Europe Customer Advisory Forum.

41 35929, page 834 Iast paragraph at the bottom.

42 According to the Amended and Restated Certificate of Incorporation of MasterCard Incorporated, Section 6.7(A).

43 33858, Point 11(B) of Amended and Restated Certificate of Incorporation; [...I [secret d'affaires - 1a]

44 35856, pdf page 28.

45 35929, MCI page 1158.

46 35854, MCI page 134, In accordance with point Eleventh (C) of Amended and Restated Certificate of Incorporation of MasterCard International Incorporated.

47 The purpose of this high quorum was the following: [...] [secret d'affaires - 1B] [emphasis added] (35927, MCI page 1543).

48 These conditions cover situations where in Global Board's sole judgment and discretion, any action or failure to take action by the European Board (1) could subject Corporation or any of its subsidiaries to risk of legal or regulatory liability, (2) would be contrary to the Corporation's global strategy, (3) would be reasonably likely to have an effect outside Europe or on U.S. commerce or (4) relates to any matter outside the authority granted to the European Board.

49 35464-35461, Procedure on composition and nomination of the licensed bank delegates on the European Board.

50 35458, Amended and Restated Certificate of Incorporation of MasterCard Incorporated, Section 6.7 (C).

51 35929, MCI pages 1154-1172, "Future governance of MasterCard in Europe" of 22 September 2005.

52 35929, MCI pages 1170-1171 [...] [secret d'affaires - 1B]

53 35944 [...] [secret d'affaires - 1B]

54 35413-35411, MasterCard Bylaws and Rules, Chapter 18 and Maestro Global Rules, Chapter 19.

55 35389-35387 and 35845-35799, MasterCard reply of 19 January 2007 to the Commission s request for information, Q.31 with Annexes. According to MasterCard's own knowledge, such country specific rules were adopted with respect to MasterCard in [...] [secret d'affaires -6]. With respect to Maestro, according to MasterCard's knowledge, such rules were adopted in [...][secret d'affaires - 6].

56 35389-35388, MasterCard's reply of 19 January 2007 to the Commission's request for information, Q.3 1: "MasterCard does not endorse or certify domestic rules. MasterCard would, however, verify compliance if a complaint were received regarding a domestic rule".

57 34494-34493, MasterCard's reply of 22 December 2006 to the Commission's request for information, Q.20: [...] [secret d'affaires - 2B]

58 33376, [...] [secret d'affaires - 2A].

59 35921, page 14, Minutes of the Meeting of the Global Board on 18 November 2004.

60 This change in the corporate governance of the payment organisation did not yet modify the way MasterCard's intra-EEA fallback interchange fees were set.

61 For the different membership classes in the MasterCard payment organisation refer to section 2.1.1.

62 26227, Bylaws MCI Section IV.2. As the persons sitting on the Board of MasterCard Incorporated are identical with those of the Board of Directors of MasterCard International inc., management commonly calls both boards together "the Global Board".

63 26227, Bylaws MCI Section IV.2.

64 34185-34184, MasterCard's reply to the Supplementary Statement of Objections.

65 Public investors" means any investor from the general public be it an individual, legal entities or the State.

66 Amended and Restated Certificate of Incorporation of MasterCard Incorporated, Article IV, section 4.3(A).

67 The NYSE criteria for independence protect investors by ensuring that effective management boards of listed companies exercise "independent judgment". Section 303 A01 of the NYSE rules foresees that a majority of board directors must be independent in order to reduce the risk of "damaging conflicts of interests" (34397). "Independent" directors may not have a material relationship, either directly or as a partner, officer or director of an organization that has a relationship with the Iisted company (http://www.nyse.com/pdfs/finalcorpgovrules.pdf). According to MasterCard the Global Board fulfils these criteria.

68 34496-34495 MasterCard's reply of 22 December 2006 to the Commission's request for information, Q 14-16 (..) MCI remains a membership corporation, essentially isolating the rights of MCI's Class A customers to the provisions in MCI's rules and bylaws, and controlled wholly by its Class B member, MasterCard incorporated, which is in turn controlled by public shareholders ".

69 Europay International S.A. was in turn created on 1 September 1992 following a merger between

EuroCard International and Eurocheque International. Europay was subsequently integrated in the MasterCard group and renamed (and reorganised) in Belgium as MasterCard Europe S.p.r.l..

70 35924, page 236, draft Letter to Regional Boards: [...] [secret d'affaires - 3B].

71 US Case No. 96-CV-5238 (JG)), also referred to as the "Wal-Mart case".

72 35924, page 288-292, 360-364: [...] [secret d'affaires - 3B]

73 35924, page 360.

74 35924, page 246 and 35927, page 1261.

75 35924, page 246: [...] [secret d'affaires - 3B].

76 35922, page 147. Minutes of the N&CG Committee's meeting on 26 October 2004.

77 35921, page 11; [...] (35922, page 148). [...] [secret d'affaires - 3A]

78 35922, page 152. On 18 November 2004 the Global Board adopted the following resolution: [...] (35908, pt. 7 on the agenda). [...] [secret d'affaires - 3B]

79 35921, page 12, 2 resolution.

80 35924, MCI page 379 [...] [secret d'affaires - 3A].

81 35921, MCI page 12, Resolution of the Global Board during the meeting on 18 November 2004.

82 35921, MCI page 21.

83 See, for instance, [...] [secret d'affaires - 3A], 35927, page 1493 and 1494.

84 See, for instance, internal training material for staff presenting "[...] [secret d'affaires - 3A]" to European shareholder banks (35929, page 833 to 835; the fact that the training material was used to brief banks derives in particular from questions 12 and 13 and that European banks were addressed derives from the emphasis of the European Board and the SEPA project in questions 9 and 10) as well as on page 1099 to 1101.

85 See, for instance, 35922, page 210 ("Mr. xx [...] [secret d'affaires - 3B]).

86 35922, MCI page 163-170, Minutes of the N&CG Committee's meeting on 21 January 2005, see in particular on MCI page 166; and on MCI page 168.

87 37041-37070, "[...] [secret d'affaires -3B]".

88 35921, page 22, Minutes of the meeting of the Global Board on 10 February 2005: "[...] [secret d'affaires - 3B] ".

89 35921, MCL page 23-24.

90 37054 to 37053.

91 37044, "[...] [secret d'affaires - 3B]", Global Board, on 10 February 2005.

92 35921, MCI page 22, Minutes of the meeting of the Global Board on 10 February 2005. See also: [...] [secret d'affaires - 3B].

93 See 37045, [...] [secret d'affaires - 3A].

94 35921, MCI page 36, Minutes of Meeting of the Global board on 17 March 2005: "[...]

[secret d'affaires - 3B]" [emphasis added].

95 35922, MCI page 175, Minutes of the meeting of the Nominating and Corporate Governance Committee of the Global Board on 2 March 2005, "[...]"; 35922, MCI page 182, Minutes of the N&CG Committee's meeting on 15 March 2005: "[...]"; [...] [secret d'affaires - 3B].

96 See for example 35925, MCI page 1258-1259[...] and 35925, page 1353-1354, [...] [secret d'affaires - 3B]"

97 35921, MCI page 21-22, Minutes of the meeting of the Global Board on 10 February 2005, in particular: [...] [secret d'affaires - 3B].

98 35922, page 225, N&CG Committee's document [...] [secret d'affaires - 3B]."

99 [...] the N&CG Committee during its meeting on 13 April 2005[...] see 35922, MCI page 195 [...] and MCI page 198 [...] During the following meeting on 28 April 2005, the N&CG Committee [...] [secret d'affaires - 3B].

100 35922, page 202, Minutes of the Committee's meeting on 5 May 2005.

101 See 35927, MCI page 1224, [...] [secret d'affaires -3A].

102 35922, page 204, Minutes of the N&CG Committee's meeting on 5 May 2005: [...] 35922, pages 205-206, Minutes of the N&CG Committee's meeting on 20 May 2005: [...] [SECRET D'AFFAIRES - 3B]

103 35921, page 145, Nominating and Corporate Governance Committee Recommendations of 10 June 2005. [...] 35922, MCI page 225, Minutes of the N&CG Committee's meeting on 6 April 2005, Agenda Item 3 [...] [secret d'affaires - 3B].

104 35921, page 40-42, Minutes of the Meeting of the Global Board on 16 June 2005. [...] [secret d'affaires - 3A] (35929, pages 1094 to 1097).

105 35921, MCI page 40-42, Minutes of the Meeting of the Global Board on 16 June 2005. [...] [secret d'affaires - 3A].

106 35921, pages 54-59. Minutes of the meeting of the Global Board on 14 July 2005.

107 35921, page 56-57. [...] [secret d'affaires - 3B].

108 35921, page 62 and pages 127-143, "MasterCard Structure".

109 35929, page 880. [...] [secret d'affaires - 3B].

110 Ibid., page 881 (second paragraph from the top) and 882 (second paragraph from the top).

111 35929, 1099 and 1100 [...] [secret d'affaires - 3B].

112 35929, page 1101; see also the power point presentation on page 857 [...] as well as page 858 [...] [secret d'affaires - 3B].

113 35929, page 864. See also [...] (36064, page 799, 3rd paragraph from the top): [...] [SECRET D'AFFAIRES - 3B].

114 35849-35847, Minutes of the Special Meeting of Stockholders of MasterCard Incorporated of 28 November 2005.

115 35856, page 58-59 Section "Reasons for Transition to New Ownership and Governance Structure' of the Registration Statement failed with the SEC on 15 September 2006.

116 35908, pt. 7 on the agenda.

117 28099, MasterCard reply 8 May 2006, Annex 1.

118. 5923, Q 7.3;275]3, MasterCard repiy 14 April 2005, Q 14.

119. 5923, Q 7.3; 27513, MasterCard reply 14 April 2005, Q 14.

120. Case 56/65, Société Technique Minière v Maschinenbau Lim, [1966] ECR 235, p. 250.

121 MasterCard's CEO stated in February 2006: "MasterCard Europe uniquely has the experience in migrating national-use-only debit acceptance locations to Maestro. Take, for example, the recent upgrade of over 600,000 merchant locations from Switch-only to Maestro in the UK over a period of just 2 years. (..) Over 2 billion previously national-on/y debit branded transactions [in the United Kingdom and Switzerland] have migrated to Maestro".

122 The term "EU 15" stands for the following Member States: Austria, Belgium, Denmark, Finland, France, Germany, Greece, Ireland, Italy, Luxembourg, The Netherlands, Portugal, Spain, Sweden, United Kingdom.

123 Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Western Europe 2006, International Card Organisation page 58.

124 Retail Banking Research Ltd, Payment Cards in Europe 2002 rnarket overview, International Payment Organisations, p.7-15 and 68 and are based on data from the 15 EU Member States, plus Norway.

125 26252.

126 26252.

127 26245.

128 26248.

129 Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Western Europe, International Overview page 27.

130 The diagram shows the total number of outlets per card brand. The total results from adding the number of outlets in each Member State of the EEA (2004). The "largest national scheme" stands for outlets accepting payment cards of the largest domestic payment card scheme in each respective EEA Member State (2004).

131 21856, MasterCard reply of 6 April 2005 Annex 3.

132 All in all, the following number of new licenses per year were granted: 1997 (412), 1998 (240), 1999 (55), 2000 (73), 2001 (74), 2002 (67). The number of licenses granted in 1997 and 1998 are not representative according to MasterCard. See 5929, MasterCard reply 22.11.2003 Q 3.1.

133 6504, MasterCard submission 5 January 2004, p. 60, figure 5.

134 According to MasterCard (see 6036, MasterCard reply 3.12.2003, page 2), the association processes 0.1% of domestic transactions in Austria, 21.5% in Belgium, 0.1% in Denmark, 1.8% in Finland, 0.00% in France, 75% in Germany, 34% in Greece, 93.2% in Ireland, 63.0% in Italy, 9.7% in Luxembourg, 0.05% in the Netherlands, 0% in Portugal and Spain, 81.9% in Sweden, 97,25% hi the UK.

135 21638 at Q3.

136 [secret d'affaires - 2A] See below at recital 418.

137 26227, Bylaws MCI Section 18.B.2.5.

138 Section 10.4. of MasterCard International Inc. Rules [...] Section 18.B.2. of the Rules [...] See also the Interchange & Service Fees Manual (Jan 2007) section 2-2, [...] [secret d'affaires - 2B]

139. Section 18.B.2.6.2 of the MasterCard International Inc. Bylaws and Interchange and Service Fees Manual (section 1-3 in version Nov 2004 and section 2-1 in version Jan 2007).

140. See Interchange & Service Fees Manual (version 1/2007), section 2-2.

141. See MCI Rules section 18.B.1. and Interchange & Service Fees ManuaL (version 1/2007), section 2-2.

142. The rates were endorsed by [...] [MasterCard] [secret d'affaires - 2A] 35402, MasterCard reply dated 19 January 2007 to Commission's request for information, Q (7), and the documents on pages 35370-35364.

143 36125.

144 Less important rates are the secure e-m commerce rate of EUR 0.05 + 0.25 %, the signature base rate of EUR 0.05 + 0.3%.

145 For more details see Annex 1.

146 36125.

147 MasterCard "News Release" of 30 March 2007 "MasterCard Remains Committed to Introducing Maestro in Belgium as a SEPA Solution".

148 Newspaper article "MasterCard Europe Extends Timetable re: Maestro SEPA Fallback Interchange Rates" http://www.pavmentsnews.corn/2007/06/mastercard_euro.html.

149 For mode details see Annex 1.

150 MasterCard also introduced a new rate for PayPass transactions.

151 See MasterCard letter to Commission of 8 November 2007.

152 These new "intra-European fallback interchange fees" confusingly bear the identical name as the predecessor of MasterCard's "intra-European Economic Area fallback interchange fees". While the scope of the present decision encompasses the "intra-European fallback interchange fees" as notified by Europay in 1992 and in force until 11 January 2007, it excludes the "intra-European fallback interchange fees" as understood since 11 January 2007.

153 35295 (section 3.3) and 35268.

154 Interchange & Service Fees Manual Jan 2007, section 2-1 to 2-3.

155 Ibid., section 2-3 [..];Ibid., section 2-2 [...] [secret d'affaires - 2B].

156 See the power point presentation entitled [...] of 22 November 2006 (35268) [...] 35370-35366, Memorandum of 21 November [...], and in particular 35370: [...] [secret d'affaires - 5B].

157 [...] 35298 and 35288 [...] [secret d'affaires - 5B].

158 35398. See also section 3.1.10.2. The Italian fees are in force since April 2007. They are not subject of this decision.

159 33376, Resolution of the MasterCard Global Board adopted at the meeting of 14 September 2006; 34190, MasterCard's reply of 15 October 2006 to the Supplementary Statement of Objections, pt. 51 [...] [secret d'affaires - 3B]

160 22307 at Q 4.

161 MasterCard Inc.'s Associate General Counsel stated at the oral hearing of 14 November 2007: "As to the question: How do we know that if we raise the interchange fee for example, that we are not harming the merchant without getting any benefit on the other side? The perfectly honest answer is: We don 't know with absolute certainty. This is a business to run, we are not, as Professor [..] mentioned we are not trying to measure some theoretical 'social welfare"~ We are trying to run a business."

162 These figures are only illustrative.

163 20874, 2004 Interchange & Service Fees Manual of Europay Int., p. 4-9 Validation of Fees.

164 For details on the weighting measurements see 27513 MasterCard reply of 14 April 2006.

165 27513, MasterCard reply of 14 April 2006, Q 13.

166 27513 and 35791. The average of [secret d'affaires - 2A] is calculated on data for the first to third quarter of 2006, only.

167 27513 and 35791. The average of [secret d'affaires - 2A] is calculated on data for the first to third quarter of 2006, only.

168 The diagram does not take account of the newly adopted intra-EEA fallback rates which entered into force on 11 January2007, only.

169 See section 8.5. with further details on the development of transaction values and volumes in the MasterCard scheme.

170 26383, Bylaws MCI May 1999, section 11.09.

171 3442, MasterCard letter of 13.6.2001, Annex 1, "The methodology of Europay for determining the level of the MIF".

172 24217 b; Chapter 1-1, section "Basic fee types"; 37399 Chapter 1-1, section "Basic fee types".

173 27171, Interchange & Service Fees Manual March 2005 Chapter 1-1, section "Basic fee types".

174 6565, pt. 22.

175 6803, pt. 17 ("On this basis, the issuer and the acquirer are jointly providing a service to their customers, namely "enabling payment from the cardholder to the merchant" and, as in the three-party example, there is both joint production and joint demand") and pt. 69 ("The relevant product market must, therefore, be the MasterCard service and the relevant product market is defined by determining what other payment systems compete with the MasterCard service').

176 6563, pt. 31.

177 6493, pt.368.

178 6536., pt. 151.

179 6536., pt. 149.

180 6542, pts 111-114.

181 6566, 3rd,bullet from the top.

182 6564, pt. 23 ("On the contrary, the MIF is designed to take into account the network effects of the system and to increase the overall output of the system") and 6534, pt. 154 ('As the function of the MIF is to maximise output to the benefit of the system and its users ... ").

183 34001, pt 649.

184 34163, pt. 134-135. MasterCard does not contest the existence of previous statements according to which interchange fees were a "price" properly speaking. However, MasterCard argues that such previous statements ought to be discarded, because "the MasterCard manual did not seek or purport to explain all of the factors taken into account in establishing the fees". MasterCard also believes that individual statements were cited out of context. The Commission does not share this view.

185 33998.

186 23485, Baxter, Bank interchange of transactional paper. Legal and Economic Perspectives, Journal of Law & Economics, vol. XXVI (October 1983).

187 For more details see section 8.2.2.2.f.

188 3442, MasterCard letter of 13 June 2001, Annex 1, [secret d'affaires - 2A].

189 On 27 April 2004 [secret d'affaires - 2A] (see at 26485).

190 34189, 35377.

191 34190 at pt. 51.

192 See the MasterCard Europe Interchange Fees Setting Process at 35377.

193 For details on the cost items collected cf. section 3.1.8.3.

194 35373.

195 [secret d'affaires - 2A].

196 In essence, the intra-EEA fallback interchange fees for MasterCard branded credit and charge cards were modified by lowering one of the 34 interchange fee rates, the so-called base rate (from 1.30% to 1.20%). The interchange fees for Maestro cards were transformed from ad valorem fees (i.e.: a percentage) into a combined ad valorem and fixed fee MasterCard also introduced as of 11 January 2007 new fallback interchange fees for the Eastern European region, which are not subject of this decision.

197 [secret d'affaires - 2A].

198 33997, 660.

199 33997, 660.

200 33997, 660.

201 6493,pt.369.

202 [secret d'affaires- 2A].

203 MasterCard Inc.'s Associate General Counsel at the oral hearing of 14 November 2007: "MasterCard has employed more or less the same type of cost study for many years. I believe it started in the US probably 30 years ago or so and that cost study measured some specific costs of issuers, namely the processing cost, the interest fee period costs, fraud loses and things related to fraud and things related to credit losses like collection charges and things like that. However, even though these are measurements of the issuers' costs, they are really directed at giving us a better understanding of merchant demand. In other words the theory is that a four party credit card, which is, which can be seen as a replacement for a store card, and I don't just make that up, we have numerous examples around the world of merchants converting store cards to co-branded MasterCard cards so we know that our four party card is a reasonably good substitute for store cards. The theory is that if we can understand better which are the minimum costs to an issuer for issuing and processing transactions on their cards, we will have a sense of how much a merchant should be willing to pay for our cards, hence the purpose of the cost study is essentially to estimate the merchants' willingness to pay for a MasterCard card. So it really goes to that side of the equation. It is really not an attempt to measure issuer or cardholder demand, hopefully that is understood."

204 MasterCard Inc.'s Associate General Counsel at the oral hearing of 14 November 2007: "It [the MIF] is not designed to allocate specific costs. So it is... what we're saying is... We are allocating the costs of the system. We are not specifically allocating travel insurance costs. We're not allocating the credit losses. We're not allocating specifically that. We're not specifically allocating any cost [..]. It may be useful to measure somebody's costs. But we are not allocating specific costs."

205 MasterCard Inc.'s Associate General Counsel at the oral hearing of 14 November 2007

206 See 3442, [...] [secret d'affaires - 2A]

207 35401, Q 10.For information on the SEPA fallback interchange see section 3.1.2.a.

208 [...] 33983, pt. 706. [...] [secret d'affaires - 2A].

209 [...] [secret d'affaires - 2A]

210 24698, 2nd paragraph; 33984 at pts 700 - 703.

211 [...] [secret d'affaires - 2A]

212 [...] [secret d'affaires - 2A]

213 [...] [secret d'affaires - 2A]

214 [...] [secret d'affaires - 2A]

215 [...] [secret d'affaires - 2A]

216 33984 and 33983 at pt. 702.

217 24716 to 24715, Annex 3, page 3-4 [...] [secret d'affaires - 2A]

218 [...] [secret d'affaires - 2A] (35400, Q 10).

219 4340, minutes of meetings of BMAC and of the Europe Regional Board as submitted by MasterCard in its reply of 3.9.2003.

220 24716, [...] [secret d'affaires - 2B]

221 33997,661.

222 [...] [secret d'affaires - 2B] see 4340, minutes of the 36th Europay Business and Marketing Advisory Committee 19-20.8.1999, page 2 and 5.

223 [...] [secret d'affaires - 2B] See 18794, Extract of Minutes of MasterCard International Board Meeting of March 2003, Annex 1B, page 1 and 2.

224 34160, section 2.2.

225 34159, pt. 151 1st bullet.

226 [...] [secret d'affaires - 2A].

227 34159 pt. 151 2nd bullet.

228 34159, pt. 151 3rd bullet.

229 [...] [secret d'affaires - 2A]

230 34157, pt. 157, pt. 158, 159 etc.

231 36008, page 47, section 9A in MasterCard's Maestro Debit Card Proposal for an Italian bank of 26 September 2006 [...] [secret d'affaires - 5B] [Emphasis added]

232 See hereafter in section 7.1.2.2.

233 35298 [...] and 35288 [...] [secret d'affaires - 5A].

234 [...] (35368) [...] [secret d'affaires - 5B]

235 35398, table 13.2. [secret d'affaires - 2A]

236 36008, page 12, diagram in section 3.5 [...] [secret d'affaires - 5B].

237 36796 [...] [secret d'affaires - 2B] See also at 36794 on the Reserve Banks Rationale for reducing the Visa and MasterCard MIF by 50%. The RBA concludes in pt 22 that interchange fees "are not subject to the normal forces of competition. This was both in the credit card schemes where they were multilaterally determined by the same banks iii each system, and in the EFTPOS system, where they were determined bilaterally but, once negotiated, almost never changed thereafter.

238 In the USA American Express is turning from a closed into an open card scheme and tries to Convince issuing banks to join its scheme rather than that of MasterCard or Visa. American Express offers issuers fees for issuing its cards. Visa and MasterCard steadily increased their interchange fees to match increases of American Express' fees. For a graphic illustration of this upward development of interchange fees in the USA see 28621, Table C "Interchange fees of Visa and MC in the USA 1983 - 2004. Data are based on the US Nilson Report. In the February 2004 issue (no. 804, pages 1 and 8) the Nilson Report takes note of the upward trend of Visa and MasterCard interchange in the USA and reasons as follows: "By increasing the fees that merchants must pay to US. credit card issuers, MasterCard and Visa will begin to close the 75 basis point gap between what issuers earn from them and what issuers could earn from American Express. Higher interchange fees will help to discourage issuers from following MBNA into an Amex partnership. MasterCard will raise interchange beginning April 2 [2004] and Visa will need to do the same shortly afterwards to remain competitive. Over time, American Express can be expected to respond by widening the gap again." [Emphasis added] In reply to the Supplementary Statement of Objections MasterCard did not contest the correctness of the underlying data.

239 Note that MasterCard charges issuing banks a membership fee per card payment and that this fee is [...] [secret d'affaires - 5A] as the fee charged to acquirers. See section 6.3.1.2.

240 34155, MasterCard reply to Supplementary Statement of Objections of 15 October 2006, pt. 166.

241 See already Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 80.

242 See section 7.2.4.3 for details.

243 4526, the 32nd Europay BOD, Waterloo, of 9 December 1999.

244 4529, Ibid.

245 Another reason was to incentivise acquirers to migrate from signature based Maestro transactions to chip transactions.

246 4340, 36th Europay Business and Marketing Advisory Committee 19-20 August 1999, annexed

247 4340, 31st Europay Board Meeting of 23.9.1999, annexed to MasterCard reply of 3.9.2003.

248 4340, 36th Europay Board Meeting of 28.9.2000, annexed to MasterCard reply of 3.9.2003.

249 The rate remained at [...] [secret d'affaires - 2A] until 11 January 2007. See Annex I for more details on the intra-EEA fallback interchange fees of the Maestro debit product.

250 "Eastern Europe" refers to countries in Eastern Europe outside the EEA such as Russia, Ukraine and the Balkans.

251 27194, MasterCard reply of 14 April 2006 Annex 11 and 12 [...] [secret d'affaires - 2B].

252 34153 at pt. 171 and 172.

253 The Commission notes in this respect that in the "enhanced electronic" rate which accounts for approx. [secret d'affaires - 2A] of total consumer credit card usage in 2004. See 10127, MasterCard letter of 26 March 2004, page 3, Q 3.

254 For a more detailed overview on the development of MasterCard's intra-EEA fallback interchange fee rates in the credit and charge cards segment see Annex 1.

255 The majority of transaction volumes or MastertCard branded payment cards is subject to the enhance electronic rate (66%) and the base rate (26%); see 10127, MasterCard letter of 26 March 2004, page 3, Q 3. Only interchange fees for business and purchasing cards were lowered in 1999 and 2000. However, this category only accounts for a handful of cards, e.g. +/- 5.560 cards out of approx. 29 Mio MasterCard branded payment cards (see 21640, MasterCard reply 21.3.2005, Table 1). MasterCard reported to have in issuance as of 17 February 2004, the following: RBS UK (since September 2003) - to date, +/- 500 cards; ABN Amro (since January 2004) - to date, +/- 100 cards; Crédit Mutuel / CIC (since September 2002) - to date, 49 cards; SEB Norway (for several years - outside the EU) to date, +/- 5,000 cards.

256 Section 3.1.6, table 1.

257 Only in 2007 MasterCard reduced one rate in the consumer credit card segment, i.e.: the base rate, form 1.3% to 1.2%. The other rates remained unchanged. See Annex 1 for a more detailed overview on the development of MasterCard's intra-EEA fallback interchange fee rates.

258 See 4340, MasterCard reply 3.9.2003 and the attached minutes of the 32nd meeting of Europay International's Business and Advisory Committee in Zaventem on 12.11.1998 with power point slides (pages 5 and 7) and the minutes of 36th BMAC meeting in Berlin 19/20.8.1999, page 2, section 3.1.

259 34152 and 34153.

260 24211, MCII Bylaws 2004, Article I Section 5 c.

261 EuroCommerce made the following statement during the oral hearing: "First, how would you impose a cost on consumer when he does not know about the cost? Two, have you heard about competition? Imagine Sainsbury imposing a surcharge without Tesco doing it? This is what we mean by real competition. Three, which MJF should we apply? How would we know it? This is still a business secret in many cases, even to the largest retailers. Four; if surcharging is technically difficult or impossible for large retailers, can you imagine the situation for SMEs? Five, despite what was said, MasterCard contracts still prevent in any cases surcharging. Six, it would be most interesting to hear Visa's opinion on the NDR? Seven, and, most important, why does MC ask a third party -the merchant- to pass on to all its customers charges that the bank should- and could - pass directly to the one who benefit from the specific service?".

262 The SSNIP test (a Small but Significant and Non-transitory Increase in Price) is a tool to define the relevant product market. It is an alternative to determine the relevant product market by analyzing the similarity of different products.

263 37507.

264 37501 and 37502.

265 37574.

266 32529.

267 19674, minutes of meeting between Commission and airline representatives of 19 July 2004.

268 36136.

269 32657.

270 32058.

271 32051.

272 Save for "on-us" transactions where cardholder and merchants are clients of the same bank. This is not infrequent.

273 See also MasterCard's definition of four party payment card schemes in MasterCard's submission of 5 January 2007, pt. 95 ("Four-party systems are open systems, in the sense that different financial institutions can join the systen7 under the same brand").

274 In practice, the borderlines between open and closed card schemes are fluent. Closed schemes such as American Express meanwhile issue a portion of their cards also through independent banks and in "open" schemes such as MasterCard and Visa payment card transactions often occur "on-us". This means that one and the same bank acts as issuer and acquirer for a given card transaction. In concentrated markets or markets where issuers co-own the dominant acquirer such on-us payments are not uncommon.

275 In 2003 MasterCard's member banks paid a total of EUR [50-100] Mio for intra-EU cross border transactions to MasterCard with the payment scheme service fees euro [30-80] Mio being the large bulk. Taking domestic payment card transactions into account, as well, MasterCard annually yields approx. euro [100,000-200,000] Mio in fees (2003) 20509, MasterCard reply of 31 January 2005, table 1.

276 This appears to be the case at least in Belgium, Germany, Greece, Ireland, Italy, the Netherlands, Spain and the UK; see Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe 2004, Belgium, Page 14; Germany, Page 22 and 23; Greece Page 24 and 25; Ireland Page 12; Italy Page 18; the Netherlands Page 15; Spain Page 33; Sweden Page 14 and 15; UK Page 36 and 37.

277 "Negative float" is referred to as a situation where a cardholder is debited on the bank account one or more days retrospectively so that the transaction is artificially made to occur before it was executed. Banks thereby gain funds without paying interests.

278 See in section 7.3.2.1.3. and 7.3.2.1.4.

279 The merchant is paid "now" or a service he delivers to his customer only hi the future. This entails an increased risk for the acquirer if the cardholder later claims he never received the service and if the merchant has meanwhile gone bankrupt; 12411, nc reply of [bank] of 18.5.2004, Q 15: "Advance crediting is negotiated as part of the contract with the merchant. Each Merchant's Service Charge will depend on a number of factors, including funding costs".

280 There are, however, exceptions: Merchants sometimes pay combined fees (percentage plus fiat fee) for debit card transactions and hi some countries (particularly Central and Eastern European countries) they pay the same MSC for credit and debit card transactions. See, for example, English translation of Polish National Association of Trade and Services letter of 25.1.2005 "Another shortcoming of the system in Poland is that the fees charged for transactions by debit card and credit card are the same, whereas in most countries a lower fee is charged for payment by debit card". A Czech bank also told the Commission that they are generally charging merchants the same fees for Maestro and MasterCard transactions; see 17686 Q 6, Table 3.

281 See for example 8641, nc reply of [bank] of 16.1.2004, p.2, 2a.

282 28417.

283 6807, "Econometric analysis of the MIF" by Prof. [ ].

284 6769, "Economic evidence hi support of MasterCard's response to the Statement of Objections" by DotEcon.

285 6708.

286 6680.

287 34090.

288 Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 82.

289 Commission Notice on the Application of Article 81 (3) of the Treaty, OJ C101, 27.4.2004, p. 97 to 118 at pt. 84.

290 6807, "Econometric analysis of the MIF" by Prof.[].

291 The scheme owner (here: MasterCard Incorporated) acts as platform that interlinks banks, issuers and acquirers, to perform a payment transaction. For details on the concept of a platform in payment systems see in particular 24197, Rochet & Tirole, Platform competition in two-sided markets, Journal of European Economic Associations, 13 December 2002, page 5 to 9.

292 34101, MasterCard response to Supplementary Statement of Objections, pt. 324.

293 Indeed, since the early days of EU competition law, it has been constant practice to distinguish separate levels in a production chain in order to analyse competitive constraints on retailers; see already Commission Decision of 23 September 1964 in Case Consten/Grundig, OJ 2545/64, [1964] 489.

294 To illustrate this, consider the typical example of an industry with two-side demand: the matching business. If singles clubs were to co-operate by creating a matching web portal this would not imply that there is no more any downstream competition between male-single clubs for males on the one side, and between female-single clubs for females on the other.

295 See also 8369, Visa's submission 5 January 2004, Pt 3.3. and 2.5. which contradicts MasterCard's views in this respect. A two-sided "market" is defined as a "market" where efficiency can be improved by changing the structure of prices without changing the overall pricing level. Hence the split of prices matters more than their sum.

296 6524, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 202, and 6494 at pt 362 ("The MasterCard default MIF rectifies this problem. As a result of the transfer payment between issuers and acquirers, the MIF balances demand between cardholders and merchants").

297 6548, FN 40: "Examples of other multi-sided platforms are newspapers and magazines (which offer a simultaneous service to advertisers and readers) and software operating systems (which offer a simultaneous service to users and software application developers) ".

298 Commission Decision of 20.4.1999 in Case IV/M.1455 -- Gruner + Jahr/Financial Times, pt.15 ("From a product point of view, newspapers editors operate in two broad markets: the market for written press, in which consumers are the buyers of the newspapers as a source of information and the market for advertising space, in which the consumers are the advertisers who buy space in order to promote sales"); see also Commission Decision of I February 1999 in Case IV/M.1401 -- Receletos/Unidesa, pt. 16; Commission Decision of 29 November 1995 in Case IV/M.665 - CEP/Groupe de la Cité, pt. 9 and Commission Decision of 15 March 1994 in Case IV/M.423 -- Newspaper Publishing, pts. 15 and 16.

299 See Commission Decision of 24.3.2004 in Case COMP/C3/37.792 - Microsoft, chapter 5.1.1.3, para 402-117. (http://europa.eu.int/conm/competition/antitrust/cases/decisions/37792/en.pdf).

300 34105, pt. 307-309.

301 Case T-201-04, Microsoft, of 17 September 2007, not yet reported.

302 34095.

303 34175.

304 34100.

305 Eric Emch and T. Scott Thomson, Market Definition and Market Power in Payment Card Networks, Review of Network Economics, Vol 5 - March 2006.

306 They include, for example, the extension of credit cardholders in the form of loans or delayed re-payment or other services such as a travel insurance.

307 MasterCard argues in particular that merchants are "transaction hungry" as opposed to cardholders (24716 to 24715, Annex 3, page 3-4).

308 See section 3.1.8.3 a). [...] [secret d'affaires - 6].

309 See already at section 6.2.1 ba).

310 Moreover, the SSNIP test in this mode! of Emch and Thompson is inappropriate to analyse the exercise of market power by the scheme owner or by collective action of a scheme's member banks. A SSNIP test on the sum of prices charged to cardholders and merchants should in theory address the question whether a competing payment system would act as constraint on MasterCard in raising interchange fees. However, this test fails as an increase in the interchange fee increases issuing banks' willingness to promote a given scheme relative to others. Hence, even if one were to accept the Emch and Thompson methodology and a SSNIP test on the sum of prices indeed found a competing scheme to be a significant competitive constraint on MasterCard, this would not imply that this other scheme places a constraint on the way in which the MasterCard MIF may be increased to the detriment of consumer welfare (that is the consumer surplus of cardholders, merchants and subsequent purchasers). Quite to the contrary, competition between payment schemes may hi fact reinforce an anticompetitive increase in the MIF.

311 34094 and34093 at pt. 341.

312 Commission decision of 9 August 2001, Visa I, pt.34.

313 Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 43.

314 Commission Decision of 9 August 2001, Visa I, pt. 34 and Commission Decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 43.

315 Commission decision of 24 July 2002, Visa 11, pts. 34 and 66.

316 Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, OJ C 97 372/03, 9.12.1997, page 5.

317 See the description of product characteristics in sections 5.2.3.1. and 5.2.4.1. as well as-more in detail - in the Commissions Supplementary Statement of Objections of 20 June 2006 hi section 6.3.3.1 and 6.3.4.1 (28780 to 28781).

318 See sections 5.2.3.2 and 5.2.4.2. The exception is the Norwegian BAX scheme where cardholders are used to paying a fee per debit card transaction.

319 Acquiring of payment cards is typically more concentrated than card issuing.

320 See Commission guidelines on the definition of the relevant market, OJ 97-C 372-03 of 9.12.1997, page 5 section III on the use of evidence hi competition cases, pt. 38.

321 MasterCard in particular uses cost studies to set its MIF just below a level where it would expect to incur serious problems with card acceptance (cf. MasterCard's Associate General Counsel at the oral hearing of 14 November 2007).

322 The Commission executed a SSNIP test in the acquiring markets, nevertheless, to verify some findings in the market studies submitted by MasterCard, in particular the results of Dot Econ discouragement study and its conclusion that the market should be defined wider to include cash and cheques as well. While the Commission does not attribute decisive importance to it, it notes that the results (28393 to 28395) of its hypothetical analysis tend to confirm the findings based on product characteristics and on past behaviour of merchants.

323 Under the terms of the so-called "Package Deal Agreement", notified to the Commission in 1982, the members of Eurocheque International agreed the no commission is to be charged by the cashier at the time of encashment or by the trader when accepting the cheque; fees may only be charged when the cheque is reimbursed by the clearing house of the cheque issuing bank; thus ultimately the cheque user would pay for the costs incurred by issuing and drawing cheques. See ECJ 23.2.1994, GCB and Europay Intl. v Commission, T-39 and 40/1992, [1994] page 49 ss at pt. 2; the Package agreement was exempted by the Commission.

324 Cheque users are charged, for example, fees for buying American Express traveller cheques (http//www.americanexpress.com/uk/tc/faqs.shtml#4).

325 34090, pt. 357.

326 28440, pt. 6.3.

327 28668, Commission Merchant Market Survey at section 4.

328 6517 and 6770, MasterCard submission 5 January 2004, page 56, Annex II.

329 The Dot Econ study is rather a choice-based conjoint analysis. The main characteristic distinguishing choice-based conjoint analysis from other type of conjoint analysis like ranking-based conjoint analysis (ex: preferences based on the ranking a number of different combinations of attribute levels) is that the respondent expresses preferences by choosing concepts from sets of concepts, rather then ranking them.

330 In particular different tasks must be undertaken to implement such experiment (i) Identification of the set of attributes; (ii) Selecting the measurement unit for each attribute. This can be ordinal (low, medium, high) or cardinal (absolute value, percentage,...); (iii) Specification of the number and magnitudes of attribute levels. As an important rule, levels have to be believable; (iv) Statistical Design. The statistical design is an important point in the survey. It can be different according to the objective of the survey. In other words, what we are going to do with the data from the survey and how we are going to use them should be known to construct a design with good properties; (v) The statistical design has to be translated into a set of questions and for execution in the data collection phase; (vi) Selection of an appropriate estimation procedure.

331 28668, Merchant Market Survey, section 4. The second most important reason for merchants to accept payment cards, according to 64% of the merchants participating in the survey, is that "our competitors accept payment cards in their shops as well ".

332 34098, section 1,3.

333 34097, pt. 331.

334 Commission decision of 9 August 2001, Visa I, pt. 38 ("First of all (...) cash can be excluded form the relevant market, for several reasons (...)"; pt. 39 ("Secondly, cheques can be excluded from the relevant market ... "). Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 48 ("Next, as concerns cash and cheques, neither of these can be considered as substitutable with payment cards,..").

335 Commission decision of 9 August 2001, Visa I, pt. 55 ("All these types of competition are affected") and Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 44 ("Both types of competition are affected by the Visa Rules and by the MIF in particular"). See also Commission decision of 9 August 2001, Visa I, pt. 55 ("This fact indicates a limited effect of the no-surcharge rule on competition on the inter-system market between card systems, since (.)"); pt. 63 ("The principle of territorial licensing in the Visa rules restricts the commercial freedom of action of the banks participating in the Visa card payment systems: banks are in principle not allowed to issue cards and to acquire merchants' transactions outside the area in which they have established a branch or subsidiary and for which they hold a license (..)"); pt. 65 ("The No Acquiring Without Issuing Rule does not in itself create significant barriers to entry on the acquiring market (.)").

336 See for instance the Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 106 ("The MIF does not eliminate competition between issuers, which remain free to (..). Moreover, although it sets de facto a floor in the merchant fees, it does not eliminate competition between acquirers either, (.). Nor does it eliminate competition between Visa and its competitors, (..).")

337 The one difference to the previous case practise is that the present decision leaves it open, in MasterCard's favour, whether the business of card acquiring is as narrow as acquiring MasterCard brands, only. Whether acquiring and issuing are brand specific depends on the situation in each relevant geographic market. From the Commission's merchant market survey in the present case it would appear, for instance, that on a pan-European basis the majority of acquirers charge identical fees for accepting Visa and MasterCard cards and in some Member States Visa and MasterCard card acceptance is typically sold as a package. This indicates a market definition for acquiring the "Visa/MasterCard product" rather than acquiring for the MasterCard products on the one hand and acquiring for the Visa products on the other hand. However, the present decision assumes, in MasterCard's favour, the broadest possible market definition as "acquiring of ail payment cards'.

338 34093, pts. 344 to 346.

339 NMa decision in case 2910-700 of 28 April 2004 at pts. 22,31 (http://www.nmanet.nl/Images/Interpay_tcm16-78624.pdf)

340 NMa decision 'n case 2910-700 of 28 Aprii 2004 pts. 52 and 53.

341 Ibid., pt. 56.

342 Decision of 29 December 2006 in case DDF3-580/1/01/DL/EK

343 Commission Decision of 09.12.1999 in Case IV/34.0l0, Nederlandse Vereniging van Banken (1991 GSA Agreement), OJ L 271, 21.10.1999, page 28.

344 Pt. 35 reads: "From the banks' viewpoint, however, it is considerably cheaper to process direct debit orders than acceptance giro transfers (...)".

345 In recital 36 the Commission addresses the demand side substitutability from the viewpoint of the drawee (the originator) while in recital 38 it analysed the demand side substitutability from the viewpoint of the creditor (the beneficiary, payee).

346 The revenues of a central bank originate from "seigneuriage", which is the consequence of a central bank's monopoly -granted by the State - to print chartal money. Seigneuriage revenues derive from the fact that a central bank does not have to reward its liabilities with interest in contrast with a typical commercial bank (the only negligible cost for the central bank is the printing cost). On the opposite side of the balance sheet, the central bank records standard revenue-generating assets; hence a relatively large stream of profits results as a consequence of this.

347 See also Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pts. 48-50 and Statement of Objections

348 6545, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 100.

349 Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 49.

350 Except for in very exceptional circumstances where intermediaries such as E-Bay enable users to pay by card using Pay Pal.

351 Merchants who are willing to accept cheques above this limit lose their protection from fraud or the customer's inability to pay. Also, only very few banks still provide their customers with internationally accepted cheques that are guaranteed since the guaranteed Eurocheque was faded out by Europay at the end of 2001; see http//www.bundesbank.de/bildung/bildung_glossar_e.php (,, Die Einlösung des Eurocheques wurde dem Schecknehmer durch Vorlage der Scheck-Karte bis Ende 2001 zu einem bestimmten Höchstbetrag garantiert. Die Karte dient auch der Abhebung von Bargeld am Geldautomaten und als Debitkarte (mit PIN oder nur mit Unterschrift,). Der kartengestützte Zahlungsverkehr hat den Eurocheque inzwischen weitgehend verdrängt. ")

352 26509, http://www.ecb.int/pub/pdf/other/ecbbluebook2001en.pdf; Table 12.

353 6512, MasterCard submission 5 January 2004, pts. 267 to 269.

354 Even this simple functional interchangeability of payment means is only partial, because the way a consumer accesses his/her funds at a bank deposit is different from cash to cheques and cards. Contrary to POS card payments, a payment by cash implies that the consumer has withdrawn an appropriate amount of cash at an ATM (Or physically at a bank branch) in advance of the payment. Also, the time the consumer is debited diverges according to the payment means.

355 In the Eurocheque system banks decided to operate an interchange fee in the opposite direction as in the later Europay payment card system in order to promote cheque acceptance. The interchange fees in the in Eurocheque system influenced pricing of cheques at the consumer level. For details see Commission Decision of 10.12.1984, OJ L 35/43 0f 07.02.1985, pt. 33.

356 See already Commission Decision of 9 December 1999, case IV/34.010, Nederlandse Vereniging van Banken (1991 GSA Agreement), recital 32.

357 See T-39/and 40/92, CB and Europay v. Commission [1994] ECR II-49, at pt. 93.

358 Ibid, at pt. 103.

359 Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 53.

360 Retail Banking Research Ltd. doubts the existence of pan-European issuers. See RBR Payment Cards in Europe 2004, International Overview, page 13. The Commission tried to obtain figures on payment cards issued cross-border from MasterCard, but MasterCard could not provide such figures; see reply of 8.9.2003, Q 10.

361 To the extent that banks offer payment cards via the internet, internet applications for cards typically appear restricted to customers located in the country of the bank. Even the largest card issuers in Europe issue cards through local branches or local co-operations instead of cross- border through the internet. Neither the Royal Bank of Scotland, Barclays or PNB Paribas offer credit cards through the internet to customers with a zip code outside their the country where the bank is located.

362 21158, ECB Blue Book Addendum incorporating 2001 figures September 2003, page 15, table7.

363 See Retail Banking Research Ltd, Payment Cards hi Europe 2004, International Overview page 1.

364 See "Payment Cards in Europe 2004; International Survey and Analysis" of Retail Banking Research Ltd, July 2003, International Overview, Section 1.4 Card Pricing, page 11-12, Figure 9.

365 6559 MasterCard submission of 5 January 2004, pt. 46 and 68.

366 See Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe 2004, International Overview, page 32.

367 28419, Commission's rnerchant market survey, section 14.

368 11989, reply of [bank] of 13 May 2004 in the nc version of 1 April 2005.

369 10700, minutes of meeting with [German acquiring bank] of 27 April 2004, page 9;

Minutes of telephone conversation with [German acquiring bank] of 5 October 2004.

370 See also 19837, minutes of telephone conversation with [German acquiring bank] of 5.10.2004, section 2: "Issuers und [local acquiring bank] können alles vereinbaren und jeden torpedieren").

371 In [EU member state], merchant acquisition for MasterCard used to be done mainly by [acquiring bank] who was also the main acquirer for PIN-based Maestro payments. Visa transactions to the contrary used to be mainly acquired by another quasi-monopolist, [acquiring bank]. Both entities were co-owned by [EU MEMBER STATE] issuing banks. In 2007 both companies started dual branding.

372 In Denmark, Pengeinstitutternes BetalingsSysteme (PBS) is the only acquirer for MasterCard cards hi Denmark-; see Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe 2004, Denmark, page 8, 19, 20.

373 Luottokunta is the only acquirer for MasterCard, Maestro, Visa and Visa electron card transactions in Finland; see Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe 2004, Finland, page 26.

374 Unicre even acquirers merchants for Visa, Diners Club and JCB. Only the local debit cards ("Multibankco") are acquired by another monopolist, SIBS.

375 In Belgium, Bank Card Company ("BCC"), Citibank and Europabank currently acquire MasterCard transactions; see Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe 2004, Belgium, p. 23.

376 AIB, BoI, NIB/NAG and Ulster Bank; see Retail Banking Research LKtd., Payment Cards in Europe 2004, Ireland, pages 21 to 23.

377 21679,nc reply of SEB Kort Norge of 30 April 2004, page 1.

378 In Sweden, Servo used to be the sole acquirer for MasterCard. Acquiring contracts have, however, recently been transferred from this acquiring organisations to its member banks. acquiring market, the next large acquirer is SEBM: see Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe 2004, Norway, page 24.

379 In Germany, Euro Kartensysteme (now: ConCardis) has been the monopolist acquirer for MasterCard until July 1999. Today, mainly three large acquirers (ConCardis, B+S Card Service and Citicorp Kartenservice} provide acquiring for Visa and MasterCard. Besides these three acquirers several small acquirers also took Up activity in Germany, although most of them on a marginal scale; see 18851, B&S' submission of 13 July2004, p. 2.

380 In Greece, all MasterCard transactions were acquired by the National Bank of Greece until 1997. Today there appear to be at least fine acquirers for MasterCard according to a public market survey; see Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe 2004, page 34.

381 See Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe, Italy, page 27.

382 9089, MasterCard reply of 27 January 2004 (in its revised version as in the e-mail of MasterCard Europe S.p.r.l. of 19 February 2004).

383 34074.

384 The status of MasterCard as an association of undertakings until May 2006 is not disputed by MasterCard. See the opinion expressed by the legal attorney of MasterCard at the oral hearing: "But what was me situation before the IPQ, the historic case, before May 2006? Was Article 81 then applicable? We do not contest that, then, there was an association of undertakings. MasterCard was owned by the banks and the Europe Board, composed of bankers, had the authority to approve the Ifs. In fact, it is precisely for those reasons, because there was an association of undertakings, that it was notified 14 years ago. The questions for the historic case are: was the IF a restriction or rather was the IF a necessary arrangement falling outside the scope of Article 81?"

385 Pt. 136 of MasterCard's response to the Letter of facts of 16 May 2006.

386 Ibid., pt. 137.

387 34070, pt. 394.

388 34206, pt. 3.

389 34187, pt. 63.

390 Pt. 161 of MasterCard's response to the Letter of facts of 16 may 2006.

391 Ibid., pt. 144.

392 Ibid., pt. 125.

393 Ibid., pt. 128.

394 Ibid., pt. 169.

395 Ibid., pt. 174.

396 These "few remaining powers", in accordance with the Amended and Restated Certificate of Incorporation of MasterCard Incorporated, Section 6.7(A), include: (1) a review of applications for membership, (2) fines, (3) intraregional operating rules, (4) assessment and fees to the extent that such assessments and fees do not have an exclusionary effect, (5) intraregional products and enhancement development to the extent that the development initiatives do not relate to competitively sensitive matters, (6) annual expense budget, (7) surplus funds, and (8) affinity and co-branding rules.

397 Pt. 182 of MasterCard's response to the Letter of facts of 16 May 2006.

398 Case 71-74, Frubo v. Commission [1975] ECR 563, at paragraph 30; Joined Cases 209 to 215 and 218-78, Van Landewyck and Others v. Commission, [1980] ECR 3125, at paragraph 88; and Joined Cases 96 to 102, 104, 105, 108 and 110-82, IAZ and Others v. Commission, [1983] ECR 3369, at paragraph 20.

399 Opinion of Advocate General Léger in Case C-309-99, Wouters, [2002] ECR, I-01577, paragraph 61.

400 See in particular the judgment in Wouters, recital 64, and the Commission Decision of 13.03.1969 lu Case Exposition européenne de la machine-outil, OJ L69, 20.03.1969, pp. 13 to 20. See also legal commentary: "Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Volume 2,

Europäischen Kartellrecht " by Langen and Bunte, at paragraphs 62 to 64, pp. 65 and 66.

401 Langen and Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Volume 2, Europäischen Kartellrecht, 62.

402 Case T-217-03 and T-245-03, FNCBV and others v Commission, judgment of 13 December 2006, not yet reported, at paragraph 4 ("la Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles (FNSEA), la Fédération nationale boving (FNB), la Fédération nationale des producteurs de lait (FNPL) et les Jeunes agriculteurs (JA) sont des syndicats de droit français.

403 Commission Decision of 23.07.2003 in Case COMP/C2/37.398 -Joint selling of the commercial rights of the UEFA Champions League, OJ L 291, 8 November 2003, pages 25 to 55 at pt. 109.

404 Commission Decision of 7 April 1999 in Case COMP/36.147 - EPI code of conduct, OJ L106, 23.04. 1999, pages l4 to 27 at pt.25.

405 Commission decision of 14 January 1992, OJ L No 37 of 14 February 1992, pages 16 to 28 at pts I and26.

406 See for instance Wouters, at paragraphs 56 and 64.

407 Case 123-83 BNIC v Clair, [1985] ECR 391, paragraph 17 and Case C-35-96, commission v Italy [1998] ECR I-3851, CNSD, paragraph 40.

408 Case C-41-90, Höfner and Elser, [1991] ECR I-1979, paragraph 21; Case C-244/94, Fédération Française des Sociétés d'Assurances and Others v Ministère de l'Agriculture et de la Pêche, [1995] ECR I4013, paragraph 14; and Case C-55-96, Job Centre, [1997] ECR 1-7119, paragraph 21).

409 Case 118/85, Commission v Italy, [1987] ECR 2599, paragraph 7.

410 Reference is made to the detailed obligations on member banks set out in Chapters 3 to 9, as well as in Chapter 18 of the MasterCard International Inc. Rules. [secret d'affaires - 2A] niveau régional

411 24220b, MCI Bylaws Article VII Section 1.

412 See section 7.1.a.

413 For details on Article I Section 4, subsection c of MCII Bylaws and Rules see section 7.1.1.1.

414 See the text of the Amended and Restated Bylaws of MasterCard International Incorporated as submitted to the SEC on 26 October 2005, 35854, MCI pages 137-194.

415 34489, MasterCard's reply of 22 December 2006 to the Commission's request for information: "The rules, including the HACR and the interchange mechanism are enforced through the License Agreement entered into between MCI and each of the Licensees. Section 6 of the License Agreement provides that: 'At all times Licensee shall observe ah Rules adopted in connection with Authorised Marks as some may be adopted, modified, supplemented, changed or rescinded at any time and from time to time. Such Rules are incorporated herein by reference and made apart of this License Agreement'. The IPO did not impact the way in which the rules are enforced ".

416 35843, page 134; 35854, MCI page 134, Pint Eleventh (C) of Amended and Restated Certificate of Incorporation of MasterCard International Inc., according to which the European Board can be terminated only by the decision of the Global Board taken by 75% of its directors and provided that the directors of the European banks agree by the affirmative vote at least of majority of the votes cast.

417 35929, MCI page 834, [...] [secret d'affaires - 3B]

418 35929, MCI page 1158, [...I [secret d'affaires - 3B]

419 35929, MCI page 1158, [...I [secret d'affaires - 3B] [emphasis added].

420 Sec recital 141.

421 See sections 2.1.1. and7.1.1.2.

422 Pt. 169 of MasterCard's reply to the letter off acts of 16 May 2006.

423 Commission Decision of 10.12.2003 in Case COMP/E2/37.857 - Organic peroxides, OJ L 110, 30.04.2005, p. 44, at recitals 8 and 9 where the Commission found that the facilitator AC Treuhand violated Article 81 of the Treaty by organising meetings, mediating conflicts, proposing market shares and hiding incriminating evidence for the cartel members.

424 Sec section 2.1.3.1.b.

425 Reference is made to ail network rules which delegate powers to decide on intra-country functioning of the network to the local banks such as the rules on intra-country interchange and other fees in MasterCard Bylaws and Rules, Chapter 18 and Maestro Global Rules, Chapter 19, 35413-35411.

426 Pt. 174 of MasterCard's response to the letter off acts of 16 May 2006.

427 E.g. this was the case of the delegation of authority to establish MasterCard Brand Domestic UK Multilateral Interchange Programs, see 35921, MCI page 14: [A Senior Manager of Mastercard Incorporated] [secret d'affaires - 3B]

428 35927, MCI page 1543, Presentation discussing pros and cons of Option 4 and 5.

429 See already Commission Decisions in Case CECIMO, OJ L69/13, 20.03.1969 and in Case EMO, OJ 1979 L 11/16, 13.01.1979 as well as in Case Assurpol, OJ L37/16, 15.02.1992.

430 Case 45-85 Verband der Sachversicherer [1987] ECR 405 at 32 ("the recommendation constituted the faithful expression of the applicant's resolve to coordinate the conduct of its members on the German insurance market").

431 See Verband der Sachversicherer / Commission, p.405 at 26-31, see footnote 429.

432 On MOL "MasterCard On-line".

433 6542, MasterCard submission 5 January 2004, section 3.4.3.

434 24220b, [...] [secret d'affaires - 3B]

435 See section 7.1 .a.

436 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff Kartellrecht, Bd 1, Europäisches Recht (2005), Art 81 (1) pt. 62

437 [...] [secret d'affaires - 3B]

438 See section 2.1.4.

439 35929, MCI page 834, [...] [secret d'affaires - 3B]

440 35929, MCI page 834, [...] [secret d'affaires - 3B]

441 35925, MCI page 1258-1259, message of Alexander L., President of MasterCard Europe Sprl, of February 2005: [...] [secret d'affaires - 313] [Emphasis added].

442 See Verband der Sachversicherer, 32 ("the recommendation .. constituted the faithful expression of the applicant's resolve to coordinate the conduct of its members on the German insurance market").

443 Pt. 182 of MasterCard's reply to the letter of facts.

444 Case T-39-92 and T-40-92, Groupement des cartes bancaires "CB" et Europay International SA v Commission, [1994] ECR 11-49; Verband der Sachversicherer, at pts. 30 to 32.

445 The higher a MIF, the less sensitive the banks are to the level of membership fees charged by the scheme owner. Moreover, MasterCard Incorporated's commercial success in selling network services to banks also depends on the number of banks participating in the scheme. A MIF attracts issuing banks to the detriment of other card schemes operating without a MIF or with a lower MIF. Hence, MasterCard Incorporated shares its member banks' interest in having a MIF.

446 MasterCard's argument that by setting interchange fees in the member banks' interests, the new Global Board would necessarily neglect the interests of public (non-bank) stockholders is unfounded.

447 See sections 3.1.2. b) and 3.1.9.2.

448 The notion "[...] [secret d'affaires - 5B]" is expressly used by MasterCard in correspondence with [...] [secret d'affaires - 5A] banks (36008, page 12).

449 See for instance 36016 on MasterCard's statements [...] [secret d'affaires - 5B]

450 See Verband der Sachversicherer, at paragraph 32; and Case 8-72, Vereniging van Cementhandelaren / Commission (Cement), [1972] ECR 977, at paragraphs 15-22.

451 See Commission decision of 10 December 2003, Organic peroxides, at recital 344.

452 Pt. 128 of MasterCard's response to the Letter of facts of 16 May 2006.

453 Ibid., pt. 125.

454 35922, page 152. [secret d'affaires - 2A]

455 35921, page 33. See section 2.1.4.

456 35908, pt. 7 on the agenda.

457 See section 2.1.2. a).

458 35924, page 246, [...] (secret d'affaires - 3B]

459 This conclusion on the nature of MasterCard's intra-EEA Fallback Interchange Fees is notwithstanding the possibility that decisions of bank delegates on a national forum of MasterCard member banks regarding the level of multilateral fallback interchange fees for domestic card payments qualify as 'agreements" or as "concerted practise" between the undertakings represented on such forum.

460 OJ L 336, 29 December 1999, on page 21.

461 Commission decision of 24 July 2002, Visa II

462 34070, pt. pt. 396 of MasterCard Response to the Supplementary Statement of Objections referring to paragraph 69 of the Commission's decision of 24 July 2002 in Visa II.

463 See, for example, Joined Cases 96-102, 104, 105, 108 and 110-82, NV IAZ International Belgium and others v Commission, [1983] ECR 3369.

464 Cases T-374-94 etc, European Night Services v Commission, [1998] ECR 11-3141, para. 136; see also Case 19-77, Miller International Schallplatten v Commission, [1978] ECR 131.

465 Commission , para 21. Muter International Schallplatten v Commission judgment.

466 34052, MasterCard's Response to the Supplementary Statement of Objections, pt. 285 ("As will be set out further in this response to the SSO, MasterCard does not dispute that interchange fees may sometimes function, and could therefore be viewed, as a floor for MSCs") and 475 ("MasterCard has not, in the past, taken issue with the Commission~ contention that the interchange fee constitutes a "de facto floor" for MSC's. This is because it is reasonable to assume that interchange fees, as an input cost to acquirers, affect to some degree MSCs. However, it is worth noting that sometimes, merchants' bargaining power is so strong that acquirers have no choice but to set the MSC at a level below the interchange fee, thereby making a loss. For instance, this is the case in Spain where it us not uncommon for the MSC to be set at a level which is lower than the interchange fee").

467 See also MasterCard's acknowledgment in reply to the first Statement of Objections that "it is therefore supposed that the MSC typically reflects the MIE (.) as well as the acquirer's other costs" (6545, pt. 100).

468 See above at section 3.1.1.

469 See at recital 418.

470 See Supplementary Statement of Objections of 20 June 2006 (28728) at pt. 241 ("It must be concluded that MasterCard's cross-border interchange fees, as default interchange fee for domestic payment transactions, produce an effect akin to a "recommendation" of an association of undertakings on a minimum price. The default fees are more than simply a "reference fee". The cross-border interchange fees apply automatically in the absence of an explicit agreement by local banks. Lt therefore sets a minimum level for domestic interchange fees and, in turn, for prices charged to merchants".

471 34062, MasterCard reply to Supplementary Statement of Objections 15 October 2006, pt. 430.

472 6542, MasterCard submission 5 January 2004, section 3.4.3.

473. 6545, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 100 ("The MSC typically reflects the costs of the MIF").

474 A MIF can of course only restrict competition in a market where there is competition. So, to the extent that MasterCard operates with only one acquirer in a market no restriction of price competition arises. Note, however, that a MIF may impede access of new acquirers to such a market (foreclosure), for instance in the manner set out in recitals 325 and 326. Also, the existence of a monopolistic acquirer, that is an inter-bank organisation which is co-owned by several issuing banks, may as such constitute an infringement of Article 81(1) EC. La this vein the Dutch competition authority NMa fined several banks for extending their cooperation within a Joint venture (Interpay Nederland B.V.) beyond the technical aspects of the cards business to the joint sale of network services for PIN transactions, as a result of which they eliminated competition in the period from 1 January 1998 to 1 March 2004 (decision in case 2910-700 of 28 April 2004).

475 See also Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 80.

476 Sec also sections e (quantitative analysis) and f (merchant comments).

477 Courts and competition agencies in other jurisdictions concur with the Commission's analysis. See, for example, tic ruling of the US Courts of Appeal for the 2nd Circuit of 08.05.2003 in USA v Visa and MasterCard, Docket No. 02-6074 / 02-6076 / 02-6078, page 7: "... the price merchants pay for acceptance of payment cards (the merchant discount) is affected by the size of the interchange fee, which is set by the network"

478 See sections 18.B.2.6.2. and 18.B.3.7. of MCI Rules.

479 Swedish issuers and acquirers agreed on interchange fees bilaterally; see at 9089, MasterCard reply of 27.1.2004, Appendix G, Country Report: In Sweden the MIF applies to a small part of domestic transactions by default.

480 French issuers and acquirers pay one another interchange fees that are calculated for each pair of banks on the basis of pre-agreed formula; see at 9089, MasterCard reply of 27.1.2004, Q 11, Appendix G, Country Report for France; [...] [secret d'affaires - 6].

481 Until very recently Spanish issuing and acquiring banks bilaterally agreed within each of three networks on interchange fees that are specific per merchant segment); for details on these sector specific fees see 9115 MasterCard reply of 27 January 2004, Appendix G.

482 21298, nc reply of Paysquare of 15.2.2005 and 25719, note to the file on telephone conversation with Mr. T. of Paysquare of 9.7.2004.

483 See at recitals 325 and 326.

484 6504 ("... it is hard to see how the MasterCard MIF could exert any significant effect on the market or impede, distort to undermine competition. Moreover, intra-European cross-border transactions amount to only a tiny fraction of card payments (in the EU approximately [...] [secret d'affaires - 4] of all MasterCard transactions and [... ] [secret d'affaires - 4] of all payment card transactions)".

485 See also the subsequent sections e (quantitative analysis) and f (merchant comments) of section 7.2.1.1.

486 MasterCard reply of 27 January 2004, See Appendix G

487 11046, Mastercard reply of 30 April 2004, p.6, Q3.

488 11047, MasterCard reply of 30 April 2004, p.5.

489 20378, MasterCard's MOL Database, transmitted to the EU Commission by e-mail on 17 January 2005.

490 24220b, MCI Rules Section 18.B.2.6.2..

491 21291, [bank] reply of 15 February 2005 in nc version of 31.3.2005, additional comments after table 1.

492 28625~ 21298 table and comments on page 3, 3rd paragraph.

493 Rather than defining "large" and "small" merchants according to an arbitrary benchmark such as "more/less than EUR 1 Mio turnover", a relative approach was used in the model. Acquirers were asked to segregate their client pool in four sub-groups. Group one has generated the first 10% of the total card turnover. Group two consists of the top 25 percentile of turnover. Group 3 of merchants: bottom 25 percentile of turnover and group 4: bottom decile of turnover. The top decile therefore comprises merchants whose total aggregate sales transaction volume (turnover, in local currency) generated in 2002 represented 10% of the total turnover of ail the acquirer's clients.

494 27513, MasterCard reply of 14 April 2006, Q 13; we use pan-European averages as proxy for country averages as country averages are not available.

495 The acronym "MIF min" in diagram 7 stands for the lowest nominal level of the intra-EEA fallback interchange fees in the consumer credit card segment (Chip rate) while MIF max stands for the highest nominal level (Base rate). Average MSC stands for the average merchant discount rate, i.e.: the average merchant fee.

496 27513, MasterCard reply of 14 April 2006, Q 13; we use pan-European averages as proxy for country averages as country averages are not available.

497 The results of this analysis have to be qualified, as follows. MasterCard's intra-EEA fallback interchange fees were used as proxy for interchange fees in all EU Member States, i.e. including countries where domestic MIF rates diverge from the fallback rates. This calculation therefore does net yield 100% reliable results for the total share of interchange fees in the MSC. However, for the purpose of benchmarking the relative difference between interchange fee costs in the MSC of small as opposed to large merchants, the use of the IEFB (the intra-EEA fallback interchange fees) as proxy for the weighted average interchange fee cost in each country is appropriate. The observations of one Danish acquirer were eliminated from the sample as merchant fees in that country are regulated by law, which renders a benchmark comparison of weighted average cross-border interchange fees and the regulated MSC purposeless for the present exercise.

498 This particular acquirer is exceptionally co-owned by retailer associations and charges identical MSCs to large and small merchants.

499 All 17 acquirers charged small merchants an MSC above the weighted average interchange fee and 12 also charged top merchants an MSC above the weighted interchange fees. As the diagram shows, for five acquirers (B, E, F, G and I) the share of the IEFB (the intra-EEA fallback interchange fees) as part of the merchant fee exceeds (slightly) 100%. There are two possible explanations for this. One explanation is that the actual weighted average interchange cost in these countries may in reality be lower than the weighted average of the cross-border interchange fees which was used as proxy in the analysis. Using the "right" country average, the share of the IEFB of these five acquirers may be below the MSC. A second possible explanation is that the five acquirers have absorbed some percentage points of the interchange fee cost. The commercial rationale for doing this could be that the acquirer valued the overall business relationship with top merchants 50 much that it accepted making some loss on the acquiring business in order to recoup these losses with revenues on other parts of its business relationship (e.g.: mortgages, loans etc.). Even in this hypothesis, however, the analysis shows that the five acquirers passed on the large part of the interchange fee costs on to the top merchants.

500 For the sources of the subsequent quotations see the footnote references in the Commission's merchant market survey (of 28649) in section 12 with further examples.

501 28645-28649, Commission Merchant Market Survey 2004, Chapter 12.

502 28644, Commission Merchant Market Survey 2004, Chapter 14.

503 Ibid.

504 For instance, in Germany the [a company] reorganised Maestro and ec-cash card acquiring licenses in such as way as to ensure that the licenses for Maestro and the ec-cash card are no longer held by the same entities. Since Maestro transactions are solely international transactions, Maestro acquirers are no longer obliged under Regulation 2560/2001 to apply the "same" charge as applied domestically and as a consequence Maestro transactions acquired in Germany yield a merchant fee than domestic ec-cash debit card transactions. See minutes of meeting with [bank] of 27 April 2005.

505 8847, Citibank reply of 26.10.2004, Q2b; 19935 Citibank Letter of 5 November 2004.

506 See at recitals 453 and 454.

507 34052, 474.

508 An interchange fee price floor may for instance fluctuate when interchange fee rates are modified and/or when different interchange fees are fixed per card type and the relative use of each card type evolves over time.

509 34050.

510 34052,475.

511 34044 at pt. 497, third bullet ("MasterCard is aware of cases where acquirers grant merchants MSCS below the level of the MIF" "As indicated above, this is the case for Spain where it is not uncommon for MSCs to be set at a level which is lower than the MIF").

512 Issuing and acquiring banks in Spain must be member of one of three local networks (Servired,

Euro 6000 and Sistema 4B). These three networks process domestic credit card payments with

MasterCard and Visa and set the level of domestic MIFs (inter-system and intra-system). Note

that this was situation at the time of MasterCard's reply to the Supplementary Statement of

Objections and that thereafter, under regulatory pressure, the Spanish banks abandoned the

approach of fixing an interchange fee rate per merchant segment and also agreed with retailers to reduce the overall level of the domestic MIFs.

513 34053, pt. 468.

514 34053, pt. 470.

515 See section 4.2. Visa's expert argued that competition among acquirers could not be stronger with "at par" clearing than with a MIF, just like it would be hard to assume that if one scraps excise taxes, breweries would compete more keenly.

516 See the summary of oral statements by IKEA and British Petroleum during the second day of the hearing in section 4.

517 Note that in the Commission's view in the absence of a default MIF banks may or may not enter into bilateral agreements on interchange fees. The existence of such bilaterally agreed interchange fees is no pre-requisite for the viability of the MasterCard payment card scheme. In the absence of a default MIF prices are established on both sides of the MasterCard scheme as set out in section 7.3.4.1, i.e.: each bank determines its service levels and prices in a manner that maximises its individual profits.

518 MasterCard used to oblige acquirers to issue cards, as well, until the abolition of the so-called "No Acquiring Without Issuing Rule" in 2005. This is why today most acquirers also issue cards.

519 34029, pt. 554; 34048, pt 481.

520 6455 MasterCard response 5 January 2004, pt. 499.

521 Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 80.

522For more information on the Single Euro Payments Area project see section 1.3.3.

523 20771, See MasterCard's Europe's SEPA Plan for Debit Cards, section 4 on page 7.

524 21006, speech of Mr. L. to Delegates of Fourth Annual MasterCard Debit Conference, Geneva, Switzerland "SEPA: The Future Beyond Cash" of 10 March 2005, page 6.

525 Both ATM cards (Bankomat) and POS debit cards (Bankomatkasse) were originally managed by the industry-owned service company GABE Geldausgabeautomaten-Service GmbH. In 1993 GABE and Eurocard Austria GmbH, the Austrian licensee for the Eurocard brand established jointly by the Austrian banks in 1980, merged to form Europay Austria GmbH; see Retail Banking Research Ltd, Payment Cards in Europe 2004, Austria: Page 6.

526 21002, Sonntagszeitung 30.5.2004, A. Flütsch "Streit mit Banken wegen Maestro": "Nach einer ersten Präsentation Von Telekurs (..) rechneten Zahlungsverkehr Spezialisten hoch, dass die Gebühren pro Transaktion gegenüber heute bis zu 400% aufschlagen könnten "...,,Ein nachgebessertes Gebührenmodell dürfte die heutigen Transaktionen im Schnitt nur mehr verdoppen".

527 36217.

528 28104.

529 25442, point A.

530 20378, MasterCard MOL data base, country data Finland, since 5.4.2002 set at [...] [secret d'affaires -2] %.

531 21262, nc reply of [BA7NK] of 23.3.2003Q 6.

532 25444 "Some banks Finland have in the last years actively pushed migration from "pure" Pankkikortti and "pure" ATM cards to Visa electron or combined cards. The migration from pure Pankkikortti and pure ATM cards to combined cards and Visa electron has of course some implications with interchange fees. Banks must in the end be aware that all of their products are profitable and a Pankkikortti card does not yield interchange fee revenues as compared to a Visa/MC or Visa electron card. This development is accelerated by the EMV migration which would create costs for upgrading existing debit cards."

533 The ratio between "simple" Pankikortti cards and Pankikortti cards that are equipped with a MasterCard or Visa credit/charge card functionality ("combined cards") changes progressively since 1995. Between 1995 and 2004 the number of combined cards grew by 47%, while the number of "pure" Pankikortti cards only increased by 28%. In 2002 the number of "simple" Pankikortti cards dropped in total by 8.25% until 2004. In the same time period combined cards kept growing at an accelerated speed, in total by 21.8% (from 946.000 cards iii 2002 to 1.210.000 cards in 2004); see 36479, reply of the Finnish Bankers' Association dated 16.1.2007.

534 According to MasterCard the number of MasterCard cards issued in Finland grew by [1000% to 2000%] between 1998 and 2002; 6468, MasterCard submission 5 January 2004, page 105, Figure 9.

535 MasterCard's further reasons to explain the migration of domestic card schemes to Maestro remained unsubstantiated. These were the contention that the domestic card schemes in Luxemburg, in Finland and in Belgium were "loss making" and that MasterCard was at any rate "more effective" than these schemes (see MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, pt. 408 and pt. 413).

536 Both the ec cash card scheme and the PIN card scheme today still operate successfully without a MIF.

537 In addition, ensuing price increases can be blamed on SEPA.

538 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, page 134 to 136.

539 36008, page 2 [...] [secret d'affaires - 6] [emphasis added]

540 MasterCard Europe S.p.r.1. management offered e.g.: an Irish bank a "financial incentive" of EUR 100.000 in cash for a migration from Laser to Maestro, EUR 100.000 to support internal and external system changes as well as EUR 2 per payment card to equip bank cards with a pure cash withdrawal functionality (ATM only cards) additionally with a Maestro or Cirrus functionality (35936). See also similar cash offers to banks in Luxembourg to migrate Bancomat to Maestro (36014, section 5 "Commercial Proposition") and to Belgium banks to migrate Bancontact/Mr. Cash to Maestro (36054).

541 See for instance Appendix D to MasterCard's offer to [secret d'affaires - 5A] (35990)

542 MasterCard states (34048 pt., 484) that "it is a matter of public record that some of the migrations to which the Commission refers are in large part driven by SEPA".

543 ECB: The Eurosystem's Views on a SEPA for Cards, published in 2006, page 2: "The decision to close national card schemes and replace them with an international one may be driven by the following two considerations: 1) this represents a quick and easy way to adapt to the SCF, and 2) this is an attractive solution to banks as international card schemes typically apply higher interchange fees than national .schemes (and the latter tend to be partly retained by the banking system)." (http://www.ecb.int/pub/pdf/other/eurosystemsviewsepacards200611en.pdf)

544 And - if they eventually replace intra-EEA interchange fees as fallback in the Eurozone - the new SEPA fallback interchange fees.

545 To illustrate the economic impact assume that the domestic debit cards in the Netherlands (the "PIN" cards) were re-branded as Maestro cards. If the SEPA interchange fees for Maestro would then apply as "fallback" to domestic card payments in the Netherlands, merchants and their customers would bear incremental costs of approximately EUR 120 million annually (based on the Chip & PIN rate of the SEPA fallback interchange fees for Maestro of 0.20% + EUR 0.05 and an estimated total value of payments with debit cards in the Netherlands of EUR 60 billion).

546 34048, pt. 482.

547 10127, MasterCard letter of 26 March 2004, page 3, Q 3. The remaining 8% were split between other types of transactions such as those with clip cards.

548 9353, MasterCard e-mail 17 February 2004. MasterCard reported to have in issuance as of 17 February 2004, the following: RBS UK (since September 2003) - to date, +1- 500 cards; ABN Amro (since January 2004) - to date, +1- 100 cards; Crédit Mutuel / CIC (since September 2002) - to date, 49 cards; SEB Norway (for several years - outside the EU) to date, +1- 5,000 cards

549 21638, MasterCard reply 21 March 2005, Table 1. This figure only accounts for cards issued by Principal License Holders in MasterCard's system. MasterCard does not dispose of precise figures on the total number of MasterCard cards issued in the EEA.

550 6486, MasterCard submission 5 January 2004, figure 7 on page 87.

551 See also Statement of Objections of 24 September 2003, page 29, FN 104 with further references for the development of MasterCard transaction volumes before 1998.

552 COMP 34.324, 338.

553 Until it was transformed in 2007 into a [...] [secret d'affaires - 2A]; cf. Annex 1.

554 Until it was transformed into a combined rate of [...] [secret d'affaires - 2A]; cf. Annex 1.

555 34049 3rd bullet.

556 See section 3.1.9.3.

557 34048.

558 6542, MasterCard response 5 January 2004, pt. 499.

559 See section 3.1.9.3.

560 6455, MasterCard response 5 January 2004, pt 499.

561 32536, Annex 1 to MasterCard's response to the Supplementary Statement of Objections, Introduction: "The economist expects from a restriction of competition that prices are higher and the output is lower than without that restriction. Yet the interchange fee as set by MasterCard tends to maximise output [...] Thus, the MasterCard interchange fee is not a restriction of competition"; Prof. [.. ] in the oral hearing: "[...] We have derived that the profit maximising IF is the volume maximising IF so by its own interest ~ft hat assumption is accepted, it is in the own interest of MasterCard to do what we have defined to be the implementation of that IF, which is not a restriction of competition. The system itself maximises competition and government does not have to intervene. This is the point."

562 MasterCard stated that when the European Board set the level of cross-border interchange fees the interchange fees levels were "not the result of opposition, Le.: a fight", between banks with opposing interests (34046 at pts. 492 and 493).

563 Sec section 3.1.9.4.

564 34046.

565 For example, MasterCard Incorporated's management set country specific fallback interchange fees for Maestro in [...] [secret d'affaires - 5A] after talks with banks showed "tensions on the issuing side". These "tensions" were solved by adopting domestic MIFs that are above the SEPA fallback interchange fees which were then planned to apply as of i January 2008 as fallback m the entire Eurozone (see 3.1.10.3 with further details on the adoption of the country specific fallback interchange fees for [...] [secret d'affaires - 5A] after the IPO).

566 34044, pt. 497, first bullet.

567 See, for example, the statements of Total UK, Sainsbury and British Petrol cited in the Commission's market merchant survey, section 12.

568 See in this context 26627, letter of Federation des Entreprises du Commerce et de la Distribution in France of 28 January 2005 ("Il est inenvisageable de revenir en arrière et de refuser dans nos commerces les cartes Visa ou MasterCard"; 20735 letter of EDEKA of 11 February 2005, page 2 (".. ist es nicht möglich Barzahlungen anstelle von Transaktionen mit Visa/MasterCard vorzunehmen "); 20664, letter of Dansk Handel & Service of 25 January 2005, page 1 ("De handelnde har hverken et reelt alternative til at mnodtage Visa/Ma sterCard eller en forhanlingsposition"); 20401, letter of Metro of 28 January 2005 ("In most of our countries Metro sales divisions have to accept credit and debit cards in order to meet the demand of our customers and not to have a competitive disadvantage"); 20668, letter of the Swedish Federation of Trade of 4.2.2005 ("Swedish retailers achieve over 40% of their turnover via Visa and MasterCard ... refusing Visa and MasterCard transactions cannot be considered an option"); 20411/20413, Portuguese Association of Distributors Aped of 28 January 2005 ("The Portuguese companies represented by Aped in the food and specialised retail sector ... cannot even choose to refuse payments with Visa and MasterCard cards, in w far as they represent close on 50% of ail consumer payments").

569 Sec already Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 80.

570 According to 90% the main driver was that a high number of their customers wished to use a particular card and 67% stated that they had to keep a customer friendly image. 64% also indicated that they feared to lose business if they were to refuse cards but to their competitors did not ("business stealing effect"). Only between 10% and 39% mentioned transactional benefits as main reasons for accepting cards.

571 Sec 28668 and 28667, Commission Merchant Market Survey, sections 4 and 5.

572 Only 7% of the merchants surveyed by the Commission ever cancelled such payment cards and none of the merchants ever cancelled Visa or MasterCard, i.e. one of the two main card networks. Sec 28666, Commission Merchant Market Survey, Annex 1, section 6. Q 4 asked merchants whether they ever cancelled one of MasterCard, Maestro, Visa, Visa electron, Amex, Diners, JCB or the local debit card. Sec also section 11 on captivity. The market studies which MasterCard submitted (Merchant Acceptance Survey by DotEcon/TNS and "Retail Payment Mechanisms in Europe" research by [CONSULTANT]) are conceptually unconvincing as set out in detail in Annex 3.

573 In particular because the fact that some merchants cannot afford to accept MasterCard cards may precisely be due to the MIF.

574 On 1 January 2005, MasterCard also abolished the "No Acquiring Without Issuing" ("NAWI") Rule within the EU so that an eligible member would be entitled to operate as an acquirer if it wished to do so.

575 http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/29373/studies/. ; It would appear that already in the past MasterCard did not sanction breaches of the NDR; sec the examples given by MasterCard itself in Exhibit B of MasterCard submission 5 January 2004; sec findings of the Dutch competition authority NMa in the Interpay decision of 20 December 2004 where the NMa stated that Interpay was not applying MasterCard's NDR in practice any more (httn://www.nmanet.nl/nederlands/home/besluiten_2004/2159bbme.asp).

576 28660, Commission Merchant Market Survey, Annex 1, section 8.

577 20300, letter of MasterCard International to acquirers and processors in Germany, as attached to e-mail of [German Acquirer and Processor] of 3 January 2005: "MasterCard erwartet daher nicht von den Acquirern, dass die Barzahlungsklausel aus Verträgen entfernt wird, die über den 1. Januar 2005 hinaus gültig sind. Wenn diese dann mit der Zeit im Rahmen des normalen Vertragszyklus auslaufen und erneuert werden, ist die neue Regelung in den Vertrag aufzunehmen ". MasterCard however, does not contest that surcharging is still not widespread in the market although it was allowed since 1 January 2005. Dot Econ stated at the oral hearing "Now, of course surcharging is not widespread or rampant but neither would have expect it to be. ".

579 33265.

580 28642. 59% of the merchants surveyed hi the Commission's merchant market survey in 2004 paid a blended fee for accepting Visa and MasterCard consumer credit cards.

581 33228, pt. 111. MasterCard's experts even consider that the decision to surcharge ("price differentiate") is primarily based on the merchants' consideration with respect to the administrative costs.

582 28667, pt. 4.2.

583 23040, Interview with MasterCard Europe Sprl's CEO Mr. L. hi Cards- Karten - cash, issue no. 4, November 2004, Page 10: "Glauben Sie, dass es überhaupt zu einer Weitergabe der Kosten von den Händlern an die Kunden kommen wird? Nein, das glaube ich nicht. Die Erfahrungen aus anderen Ländern wie Großbritannien, in denen die No-Surcharge Rule abgeschafft wurde, zeigen, dass es hierzu nicht kam. Der Druck auf die Händler den Kunden nicht zu verlieren, ist einfach zu groß".

584 20300, letter of MasterCard International to acquirers and processors in Germany, as attached to e-mail of [German Acquirer and Processor] of 3 January 2005: [...] [secret d'affaires - 5B]

585 26483, MasterCard Questions and Answers on the Abolition of the No Surcharge Rule in Germany, F 4. ("MasterCard geht nicht davon aus, dass der Handel im EWR rege von der Möglichkeit Gebrauch machen wird, den Kunden Aufschläge zu berechnen. In der Praxis beschränken sich hier die Aufschläge auf Bereiche wie Taxifahrer, Reisebüros sowie Sportveranstaltungen").

586 See section 4.6.

587 Commission guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty, OJ 2004-C 101-08 of 27 April 2004, pt. 25.

588 34034, pt. 531 ("As already explained... the MIF is set by MasterCard. The MIF is not set by the licensees. The Commission's assertion that licensees have market power by virtue of their power to set the MIF is therefore incorrect.").

589 Case T-112-99, Métropole Télévision and others v Commission, [2001] ECR II-2459 at paragraphs 115-116.

590 Case 161-84, Pronuptia de Paris v Schilgalis, [1986] ECR 353.

591 Ibid. paragraph 24.

592 Case 1-112-99, Métropole Télévision and others v Commission, [2001] ECR 11-2459 at para 109 ("Consequently, as the Commission has correctly asserted, examination of the objective necessity or a restriction in relation to the main operation cannot but be relatively abstract. It is not a question of analysing whether, in the ight of the competitive situation on the relevant market, the restriction is indispensable to the commercial success of the main operation but of determining whether, in the specific context of the main operation, the restriction is necessary to implement that operation").

593 See Métropole Télévision judgment at paragraphs 72-77.

594 Case C250-92, Gottrup-Klim v DanskLandbrügs AmbA, [1994] ECR I-5641.

595 Case C-309-99, Wouters, [2002] ECR I - 1577.

596 See Gottrup-Klim v Danks Landbrugs AmbA judgment, paragraphs 35 - 45.

597 Ibid., paragraph 32.

598 Ibid, paragraph 34.

599 See the Wouters judgment.

600 Ibid, paragraph 100.

601 Ibid, paragraph 107.

602 Ibid, paragraph 109.

603 See the Gottrup-Klim judgment at paragraph 3; DLG is a cooperative society the object of which is "to provide its members with farm supplies ... at the lowest price ".

604 See the Metropole judgment, pt. 104.

605 Ibid, pt. 122.

606 6565, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 20 does not specify, however, whether "feasible" relates to the operation of its system or something else. If pt. 20 is read in conjunction with the preceding pt. 19 it would appear that "feasible" means the viability of a system containing an HACR.

607 6565, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 20.

608 34024, pt. 576.

609 34021, pt. 589.

610 34024, pt. 580.

611 For details on the Honour All Cards Rule (HACR) see section 3.2.

612 6540, pt. 122.

613 6540 pt. 124.

614 6515, pt.244.

615 6565, pt. 19.

616 6539, pt. 132.

617 6538, pt. 139.

618 6456, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 491 ("... issuers would derive insufficient revenues from interchange fees and from cardholder fees to caver their fixed costs. ").

619 6456, pt. 491.

620 6538, pt. 140 -142.

621 6537, pt. 142.

622 34068, pts. 402 and 403.

623 34173, pts. 106-117.

624 34068, pts. 400 and 401.

625 34005 pt. 634 and footnote 612.

626 6515, Pt. 244.

627 See Commission guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty, OJ 2004/C 101/08 of 27 April 2004, pt.11.

628 In its ruling in case T-328-03 of 2 May 2006 the Court annulled a Commission decision on national roaming agreements because the Commission failed to carry out an objective assessment of the "impact of the agreement on the competitive situation" (paragraph 77). The Commission was to assess "what the competitive situation would have been in the absence of the agreement" (paragraph 73). However, the Court did not require the Commission to undertake any analysis of efficiencies accruing from the agreement in order to establish a restriction of competition.

629 34025, 575.

630 Case C-250-92 Gottrup-Klim v Commission [1994] ECR I-5641.

631 34024, 577.

632 See Métropole judgment at paragraph 109. The CFI stated that "the examination of the objective necessity of a restriction in relation to the main operation cannot but be relatively abstract. It is not a question of analysing whether, in the light of the competitive situation on the relevant market, the restriction is indispensable to the commercial success of the main operation but of determining whether, in the specific context of the main operation, the restriction is necessary to implement that operation".

633 34022, 586.

634 Case T-328-03, 02 v Commission, judgment of 2 May 2006 (not yet reported).

635 Commission decision of 24 JuIy 2002, Visa II, pt. 59 with further references.

636 6540, pt. 122.

637 6540, pt. 124.

638 6515, pt. 244.

639 See Commission decision of 24 July 2002, Visa II, pt. 59.

640 Ibid., pts. 28, 69 and 100.

641 26487, nc e-mail of Mr. K. (Finish Bankers Association) of 8.4.2005.

642 21725, nc reply [bank] of 13.4.2005, p.5.

643 21702, Q 4.

644 25382, nc reply [bank] 7.4.2005. Bijlage 2.

645 21713, nc reply of [bank] of 12.4.2005, Q4 ("all Nowegian savings and commercial banks ") Frankel and Shampine, the Economic effects of Interchange Fees, Antitrust Law Journal, 2006No 3, p 655 "By its nature, a network externality is likely to become less important (and a less persuasive justification) as a network matures"; Rochet, The theory of interchange fees: a synthesis of recent contributions, Review of Network Economics, 2003, 2, 97 "Payment card networks are also characterized by a more classical network externality ... this externality becomes less and less important as the network matures, when virtually all potential users have joined".

647 This is different to "closed" card schemes such as Arnerican Express, Diners or JCB where one single legal entity always acts as issuer and acquirer. On the legal separation see Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Europe 2004, Finland: Page 13 and 23; Denmark,: Page 10 and 20; Netherlands: Page 14, 25. Belgium: Page 12 and 23; Norway, Page 9, 20; for Belgium see also nc. reply of ING Belgium of 30 April 2004, Q 2.

648 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, page 62, pt. 188 (2nd bullet from the bottom).

649 MasterCard response of 5 January 2004, pt. 95 ("Four-party systems are open systems, iii t/w sense that different financial institutions can join the system under the same brand").

650 For instance, this situation occurs in the MasterCard scheme in the UK where banks such as the Royal Bank of Scotland, Barclays and HSBC are both large issuing banks and large acquiring banks.

651 Due to the existence of on-us transactions the boundaries between open ("four party") card schemes and closed ("three party") card schemes are in practice blurred. The fact that American Express recently started licensing individual banks to distribute its cards on behalf of American Express further softens the structural difference between so-called "closed" and "open" card schemes.

652 6540, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 96, last bullet ("most institutions act as both issuers and acquirers").

653 The inter-bank organisation Europay Austria was founded in 1980 (http//www.paylife.atlplb/opencms/en/Home/About_Eurooay/Facts_Figures/Company_history/index.html).

654 23191, Datamonitor, Merchant Acquiring and Transaction Processing 2001. 1st Paragrauh from the top ("CartaSi is the card issuing and acquiring and of interbank association Servizi Interbancari, which is made up of the 16 largest Italian banks, the Associazione Bancari Italiana (ABI) and 4 central institutes, the founding partners").

655 22510, Datamonitor, Central Merchant Acquiring 2000, page 14, 3rd bullet from the bottom setting out that the market was held by two inter-bank associations namely EuroKartenSysteme and B&S Card Services.

656 22463, Datamonitor, Central Merchant Acquiring 2000, page 61, 2nd paragraph from the bottom. The Belgian inter-bank acquiring organisation Batik Card Company (now: Atos Origin) was founded in 1988 and co-owned by virtually all Belgian issuing banks until December 2006.

657 The inter-bank organisation Luottokuta acquires MasterCard and Visa.

658 23181, Datamonitor, Merchant Acquiring and Transaction Processing 2001, page 136, 1st paragraph ("Interpay is the principle acquirer for Eurocard/MasterCard transactions with a 95% share of the Dutch market"). See also at 22446.

659 The inter-bank organisation Luottokuta acquires MasterCard and Visa.

660 20306, Datamonitor, Central Merchant Acquiring 2000, page 43 2nd paragraph from the bottom.

661 See section 4.10.

662 Today, these inter-bank acquiring organisations in the MasterCard scheme still hold strong market positions in [EU member states].

663 Note that MasterCard's arguments on the objective necessity of a MIT were initially not geared at international payment card systems but that the alleged need for system pricing and the role of the interchange fee was identified for open card scheme sin general (cf. 6540, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 86 and the subsequent section 3.4.1.: "In order to assess the MasterCard default MIF under Article 81(1), it is necessary to take into account the specific characteristics of such payment card systems in general and four-party payment card systems in particular."). Only after MasterCard was confronted with the Supplementary Statement of Objections on 20 June 2006 MasterCard modified its argument and since then claims that a MIF would be intrinsic in the operation of an international four party payment card scheme (cf. 34027 pt. 564 "The Commission does not put forward any evidence that an international four party payment scheme could operate without an interchange fee").

664 [...] [secret d'affaires -6] Finalement, les cartes à usage transfrontalier de MasterCard sont, dans la pratique, identiques aux cartes émises par l'un des cinq systèmes mentionnés ci-dessus, parce que les banques pratiquent généralement le comarquage en apposant le logo Maestro sur une carte de paiement nationale existante.

665 10741. nc reply of [bank] of 2942004 accompanying letter, para 3.

666 Retail Banking Research Ltd., Payment Cards in Western Europe 2006. Denmark, Page 30.

667 34017, 3rd bullet from the top.

668 21697, nc reply of [bank] of 11.4.2005, page 4, Q 2 Annex .12, Q 2; see Retail Banking Ltd., Payment Cards in Europe 2004, Denmark Page 20.

669 37556 ("PBS Holding is owned by most of the Danish banks, although only three have possession of 5% or more of the capital"). PBS Holding is the mother company of PBS International A/S which "is the only Danish acquirer of MasterCard, Maestro, Visa, Visa Electron and JCB cards ".

670 Except for the time period from 1999 to October 2005 when acquiring in Dankort was decentralised while acquiring in MasterCard and Visa remained concentrated with PBS. Between 1986 and 1999 and from October 2005 until today the setup 0f MasterCard and of Dankort on the acquiring side has been exactly the same as PBS acquired transactions in both schemes.

671 10740. In 1984 the Danish legislator prohibited banks from charging merchants for debit card acceptance. This legislation also fixed merchant service charges for domestic credit card transactions at 0.75%.

672 In these three months interchange fees for physical payment card transactions (card-present payments) were introduced and subsequently again revoked.

673 37429, at pt. 2.

674 34017 to 34020.

675 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, page 65, pt. 197 (1st bullet).

676 Danske Batik (10740) complained lit a reply to the Commission that the prohibition of merchant fees hi the Dankort scheme was an "untenable situation", because it would not allow the scheme to operate on "a commercial basis".

677 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, page 71, pt. 220.

678 Today, debit cards are used in Denmark to pay for goods on a day by day basis. Card payments account for 56% of all non cash payment instruments (incl. cheques, cards, credit transfers, direct debits and electronic purse) and the share of cards is growing annually. The Danish payment cards market is increasingly mature as most people fulfilling the criteria for cardholding the Dankort card meanwhile hold such card (37553).

679 37555.

680 The term "EU 25" stands for the following Member States: "Austria, Belgium, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Greece, Hungary, Ireland, Italy, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Malta, The Netherlands, Poland, Portugal, Slovakia, Slovenia, Spain, Sweden, United Kingdom.

681 37477 based on statistics ofthe European Central Bank.

682 37479 based on statistics of the European Centrai Bank.

683 37557.

684 37430. This sum of 16.6. million is dedicated to cover a portion of the scheme's total operation costs and is borne by larger merchants through annual subscription fees.

685 37002 to 37012. MasterCard's claim (in Mastercard's reply to letter of facts of 16 May 2007, page 72, pt. 221) that Dankort was overall "loss-making" remained unsubstantiated.

686 10676, nc reply of [bank] of 27 April 2004, Q 1 and 2.

687 20705, Finnish Bankers' Association, Statistical data on the banks' payment system in Finland 1994 -2003, page 6.

688 37477 based on statistics of the European Central Bank.

689 37479 based on statistics of the European Central Bank.

690 20700 to 20699.

691 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, pt. 229.

692 34015 ("Issuing banks in the Pankkikorttidebit scheme are subsidised in three different manners, which operates as balancing mechanisrn: (..) Therefore, even though interchange fees do not exist as such, transfers of funds in favour of issuers exist (i e. a form of balancing mechanism)".

693 34015.

694 34015.

695 MasterCard reply to letter offacts of 16 May 2007, pt. 248, 3rd bullet from the top.

696 Ibid., pts. 232 to 236.

697 A "floor limit" is a threshold above which the cardholder's identity must be verified for the transactions to be authorised.

698 MasterCard reply to letter off acts of 16 May 2007, page 75, pt. 248, 2nd bullet from the top.

699 Ibid., pts. 239-241.

700 25392 at Q 1.

701 40635, Q 1.

702 21262, nc reply of [bank] of 24.3.2005, Q 6: "Theprocess was ongoing then but was stopped last Autumn without result because ail banks did flot agree to have thefee. As the Pankkikortti programme is owned by Finnish Baflkers' Associatio fi, the consensus decision is needed to make things accepted"

703 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, pt. 247.

704 36347, Si bullet from the top.

705 It is finally also unclear how MasterCard's argument on cross-subsidisation (this time on the acquiring side) would relate to the viability of the Pankkikortti scheme and in particular why the situation in Pankkikortti would be any different from that in the international schemes. Merchants regularly pay "bundled" merchant fees for accepting Visa and MasterCard cards (28642. About 60% of the merchants surveyed by the Commission in the Commissions merchant market survey paid a blended fee for accepting Visa and MasterCard credit cards).

706 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, pt. 244. MasterCard confused the Finnish Banker's Association reply on the level of annual cardholder fees for Pankkikortti usage (euro 4.80 to euro 12.00) with the fees Finnish consumers pay for a payment card that carries a Visa or MasterCard logo (so-called "combined cards") which range from zero to euro 75.

707 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, pt. 246.

708 Cf. for instance the rules on floor limits of Eurocard at the time Europay notified the MIF in 1992 on page 34579, 12e ("Intra-European Floor limit: Limits quoted in ECU, set by Europay International, above which an authorization must be requested by an European acquirer for all European cards used outside their issuing country". Local Floor Limits: Limits quoted in the local currency, set by the acquirer and applicable at Merchant Establishment level. Below these limits it is flot necessary for the merchant to request an authorization, Local floor limits must be equal to or lower than intra-European or Inter-Continental Floor Limits") and page 693, section E 7.01. of the Eurocard International S.A. rules.

709 21725, nc reply [bank] of 13.4.2005, p.5. The annual cardholder fees for Bancomat were euro 16 in 2004.

710 34014, pt. 616.

711 34014, pt. 616. According to the ECB, which relies on data from 1999, the costs of the Bancomat scheme "are shared by the banks and retailers and by bank customers through the annual card fee. The banks costs are shared between the customer's bank, which bears one-third of the cost, and the retailer's bank, which covers two-thirds of the cost". MasterCard simply qualifies this cost allocation in the Bancomat scherne as "asymmetrical", without however providing a cost breakdown of its debit cards in Luxembourg. The ECB Blue Book does not provide a cost breakdown for the MasterCard and Visa schemes either. On page 323 the Blue Book merely mentions that costs in the credit card schemes are shared by the customers, who pay an annual card fee, and the retailers, who pay a retailer discount fee covering the service of guaranteed payment for all card transactions." The ECB also pointed out that acquirers and issuers in this scheme directly charge their respective customers for accepting and using debit cards which is contrary to MasterCards assumption that without a MIE an open card scheme cannot operate.

712 25384, nc reply of [bank] of 7.4 2005, Bijlage 1.

713 Acquiring ofMasterCard cards is centralised (Paysquare/Currence).

714 For the figures 1991 - 2000 see 26592, public version of NMa decision case no. 2910-700,

Interpay; see also Interpay's Annual Report 2003, page 14, with further details on the increase of PIN transactions in the Netherlands.

715 37477 based on statistics of the European Central Bank.

716 37479 based on statistics of the European Central Bank.

717 According to "De Nederlandsche Bank occasional studies" Vol 3, table 2.1 (37537 to 37527) the total number of transactions in 2004 was 1.423 million including debit, credit e-purse. 0f this total 1.247 are due to debit card usage. The study specifies that debit card usage is PIN usage (37529). According to the publicly available annual report of Interpay, the scheme owner of PIN, the total number of payment card transactions with PIN payment cards was 1.247,1 hi 2004. This confirms the statement hi the first source. Thus, PIN debit card usage made up for 87% of total payment card usage in 2004.

718 34012.

719 See MasterCard reply to the letter of facts dated 16 May 2007 page 116, pt. 259.

720 36380, Q 3 ("There was no minimum dividend per transaction").

721 36380 According to [bank] "... there was obviously no arrangement on the compensation of the issuing banks (11 was not possible because of the losses) "; 36377 The NMa also disagrees with MasterCard's argument that the dividend mechanism in PIN until 2004 was aking to a MIE ("The NMa therefore does not agree with the claimed fact that there was a de facto interchange fee in place which compensated the issuing banks in the period from 1991until March2004. The NMa concluded that the dividend payments were merely and not, more than the distribution of profits to Interpays' shareholders" (.). The arguments presented by MasterCard do not prove that the Dutch PIN Scheme ever operated with an interchange fee mechanism in place. They only prove that the Dutch banks from August 2003 onwards wanted some kind of reimbursement/fee for their authorisation costs of PIN transactions"). The NMa investigated the dividend payment mechanism of PIN retrospectively at a time where the Dutch issuing banks planned to introduce a MIE in PIN. Dutch banks justified this move hi particular by arguing that the historic dividend mechanism of Interpay had effects similar to a MIE. The NMa's investigation therefore focused hi particular on the question whether the dividend mechanism had specifically allocated authorisation costs as the issuing banks had argued that they needed a MIE to cover these expenses of authorisation costs. The NMa concluded that the historic dividend mechanism had no such purpose but merely allocated profits, aid informed the banks informally of that conclusion aid that 'it could therefore not grant an exemption, also due to a change in the legal regime.

722 36375.

723 See MasterCard reply to the letter of facts dated 16 May 2007 page 84, pt. 270.

724 The NMa's Financial Sector Monitor gives a good overview over the competitive process since 2004. Merchant fees in PIN have been dropping since Mach 2004 due to enhanced competition between Dutch acquirers. See the analysis from page 26 onwards in the Monitor (http://www.nmanet.nl/Images/Financial%20Sector%20Monitor%202005_tcm16-83961.pdf).

725 Mc Kinsey also mentions that Dutch banks incurred a loss of euro 779 million with cash payments which is considerably higher than the "losses" with PIN.

726 In Mach 2004 the Dutch banks decided to transfer the PIN acquiring contracts from their joint venture Interpay to the shareholder banks hi order to start offering PIN acceptance services in a fully competitive manner. The transfer of contracts was completed on 1 September 2005. 76% of the 40 largest merchants in the Netherlands (and 12% of ail merchants including small ones) immediately entered into negotiations with the banks on the contractual conditions of PIN payment card acceptance. This lead to a general drop of prices which may explain the losses PIN banks incurred hi 2005. Once the market is hi equilibrium, this situation may change again. (http://www.nmanet.nlllmageslMonitor%2ûFinanciele%20Sector%202005_tcml6-82572.pdf) at sections 3.1 and3.3.

727 Different cost allocation methods may yield very different results. With retail banks, cost allocation is particularly difficult and largely arbitrary. Banks typically provide a portfolio of products, including current accounts, overdraft facilities, deposits, personal loans, credit cards and mortgages, for both personal and business customers. These are offered through a number of charnels (including branches, ATMs, telephone and internet). A significant proportion of a retail bank's operating costs, in particular its operations and call centres, its risk departments, the costs of the branch network and IT systems, will be shared by this portfolio of products aid customers. In particular it is unclear from the McKinsey study what share (aid on what basis) of common costs such as account maintenance, customer service, strategy, administration, marketing aid advertising, general overheads, etc. has been attributed to PIN debit cards, aid which to current accounts or other payment instruments.

728 In Mach 2006 the NMa submitted critical observations on the methodology to be used by [...]. The Dutch Banking Federation discarded these observations aid announced that they would nevertheless proceed with the study. The NMa's observations related amongst others to the important issue of whether and how overhead costs are allocated to individual payment products. In spite of the NMa's criticism McKinsey continued its methodology unchanged. According to the NMa their "silence" with regard to the study's final results is due to the fact that he NMa's initial comments on the methodology lied been ignored by McKinsey and that it would not make sense to give further comments on possible conclusions based on such methodology.

729 2 1713, nc reply of [bank] of 12.4.2005, Q 4, table 1, lst and 2nd row.

730 21714,Q 3.

731 31618.

732 31618.

733 Ibid., Norway Page 16, section 4.2.1.; see also the impressive growth of total values with BAX card usage between 1996 (NOK 141,5 billion) and 2005 (NOK 391,8 billion) as set out hi the Norwegian Central Bank's Annual Report on Payment Systems 2005 at 37491. The total use of international payment cards was NOK 88,8 billion du 2005, i.e.: 22% of total card usage.

734 The fees ranged between NOK 2.07 [euro 0.268] aid NOK 2.50 [euro 0.324] between 1998 aid 2007, 316-6, Table 24.

735 33965-33967 pages 6 to 8 and et 34011, pt. 625.

736 31990 to 3l987.

737 31989, section 2, lest two paragraphs.

738 Note that according to the EFTA Surveillance Authority (36663) the banks' decision not to introduce a MIF hi the Bankaxept scheme was a business decision.

739 The Act pre-dates the BankAxept scheme which was not launched until 1991.

740 The reason why the Bank Card Regulation of 1989 was not implemented was due to an agreement between the international card schemes MasterCard, Visa, Amex aid Diners with the two merchant associations on a cap for merchant fees. MasterCard errs in alleging that this agreement (also) concerned the BankAxept scheme.

741 33966, page 7.

742 36665.

743 6539, pt. 129.

744 For more details on non MIF related revenues of issuing banks and cost savings related to debit card issuing in section 8.3.3.2 of the Supplementary Statement of Objections of 20 June 2006 (28728).

745 For details on MasterCard's cardholder base see 8.5. b).

746 34052, pt. 472

747 34052, pt. 472.

748 341 73, pt 107; MasterCard states on the allocation of fraud costs: "Instead of this arrangement, alternative Rules could have been adopted by MasterCard which allowed issuers to charge back ail or wider categories of fraudulent transactions. 77sis would initially have placed the cost of fraud losses onto acquirers, who might have passed this cost onto merchants either by charging back fraudulent transactions to merchants or by charging higher MSC2s"; 34172 pt 107; MasterCard states on cardholder default: "Once again, the rules could either require the issuer to pay in any event, or permit the issuer not to pay".

749 See the chargeback and settlernent manuals at COMP 34.579, 35126 and 35104.

750 35124. MasterCard's replies to the Commission's requests for information of 1 and 13 December 2006 aid iii particular MasterCard's reply dated 8 January 2007 on the absence of changes to its chargeback rules, settlement periods etc. despite the reduction of MasterCard's MIE in Australia in 2003; see iii particular replies to Q 1-12, 17 and 28-30.

751 34171, pt 110.

752 37517.

753 See section 3.1.6, tables 6 and 7. To compare: The level of MasterCard and Visa credit card interchange fees in Brazil [...] [secret d'affaires - 2A] and Europe [...] [secret d'affaires - 2A] is higher than the average hi Australia (0.95%) before the Reserve Bank's intervention iii 2003. See 36797. In the USA, credit card interchange fees of MasterCard and Visa were at an average of [...] [secret d'affaires - 2A] in 2003.

754 34173, pt. 107 and 34172, pt. 107.

755 33977, pt. 717 3rd bullet of MasterCard's Response to the Supplementary Statement of Objections.

756 6469, MasterCard submission 5 January 2004, footnote 218 on page 119.

757 6499, pt. 335.

758 Diners Club is the second closed card scheme in Australia.

759 Commercial cards are cards issued by banks to corporate customers whose employees use such cards to cover expenses they incur on business trips and the like. Corporate cards may also be used by staff for private expenses depending on their arrangements with the employer.

760 6469, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 463.

761 In the commercial cards segment MasterCard's market share is approximately [...] [secret d'affaires - 41 as that of American Express aid it is number [...] [secret d'affaires - 4] hi the market after Visa. 4663, MasterCard reply 1.8.2003, Q 14. MasterCard estimated that its commercial cards account for a total transaction value in the EU of euro [10 to 20 billion] (2001), compared to euro [20 to 30 billion] (2001) of Visa and American Express euro [5 to 10 billion] (2001).

762 23703, Datamonitor, Commercial Cards in Europe, 2004, p. 18.

763 Ibid., p. 26: "American Express and Diners offer little danger to Visa and MasterCard".

764 Ibid.,p.20 and 2l.

765 Ibid., p. 27. Visa, like MasterCard, sets comparatively higher interchange fees to push commercial cards. Contrary to Visa's consumer cards MIE, the Visa commercial cards MIF was not exempted in 2002.

766 6469, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 464.

767 Note also that according to American Express its strong position in the corporate cards segment is due to innovation ("MC responded that Amex indeed regarded itself as the best provider of corporate cards and that such position of Amex was precisely the result of its innovative efforts. Visa/MasterCard have put rnuch less efforts in this type of cards and that is the reason why they find it difficult to complete with Amex in this field").

768 Pt. 374 of MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007.

769 Such as those related to offering cardholders a free travel insurance, cash rebates, rewards or a free funding period.

770 Even such a dynamic analysis would suffer from inevitable shortcomings related to the need for making assumptions on the concept of profitability and on financial viability. To start with, there exists no commonly agreed concept of "profitability" for the purpose of such exercise. Economists generally distinguish "accounting" profitability (a pure comparison of cost and revenues) and "economic" profitability (which enriches the cost revenue comparison by including some opportunity cost such as the rent on the secondary market). What ever approach is eventually chosen, it remains an open question (j) how many of MasterCard's issuing banks (10%, 25%, 50%, 75%, 100%) would need to remain "profitable" to draw valid conclusions for the financial viability of the entire scheme; (ii) to which extent each individual bank must remain profitable to safely assume that it would continue issuing payment cards in the MasterCard organisation in the absence of a MIE (a return on equity of 5%, 10%, 15% or more?).

771 [bank] lawyers provided the Commission services with the confidential version of the memorandum on 5 December 2006 [...] [secret d'affaires -7]

772 [bank] lawyers convincingly explained in their letter to the Commission of 12 December 2006 that the redacted information was confidential to [bank] as it provides an insight into the strategic options of [bank] how to react hypothetically to the absence of interchange fee proceeds and is "highly confidential" in nature.

773 See 6537 MasterCard submission 5 January 2004 at pts. 369 ("If issuers presented cardholders with the issuers' costs and acquirers merchants with acquirers' costs, the outcome would be many fewer completed transactions and, ultimately, the demise of the MasterCard payment system").

774 36212. The RBA stated that: "...contrary to MasterCard's argument prior to the intervention, the scheme did not experience a death spiral. Credit card use in Visa and MasterCard schemes continues to grow".

775 MasterCard confirmed this figure upon request of the Commission. See at 35120, Q 2.

776 MasterCard confirmed this figure upon request of the Commission. See at 35119, Q 2. According to MasterCard its weighted average interchange fee grew between 17 November 2003 and 3 October 2006 [secret d'affaires - 2A] and then was again reduced to [secret d'affaires - 2A] as of 1 November 2006.

777 36214.

778 36783. The merchant fees of Amex dropped on average by 20 basis points after the RBA reduced MasterCard's and Visa's interchange fees.

779 See also the Reserve Batik of Australia's conclusion (cf. at 36781, pt. 35): " lt is important to recognize that the main reason that American Express can offer relatively high reward points has nothing to do with interchange fees, but rather stems from the relatively high price that American Express has been able to charge merchants for accepting cards".

780 More precisely, according to publicly available statistics of the RBA the market share of the closed schemes increased by 2.1% if calculated on the basis of transaction numbers and by 1.99% if calculated on the basis of transaction values (36782).

781 36212. The RBA stated that: "... contrary to MasterCard's argument prior to the intervention, the scheme did not experience a death spiral Credit card use in Visa and MasterCard schemes continues to grow".

782 35106 to 35107.

783 See MasterCard reply to the letter of facts of 16 May 2007 pts. 352 and 353.

784 See 6537 MasterCard submission 5 January 2004 at pt. 369 ("If issuers presented cardholders with the issuers costs and acquirers presented merchants with acquirers" costs, the outcome would be many fewer completed transactions and, ultimately, the demise of the MasterCard payment system.

785 Ibid.

786 MasterCard reply to the letter of facts of 16 May 2007, pt. 308 and footnote reference 296.

787 See Diagram 1 at recital 110.

788 MasterCard reply to letter of facts of 16 May 2007, page 98, pts. 307 and 308.

789 Ibid., page 98.

790 Adding 2% to the market share of MasterCard, the situation is the following. In 2002, the year preceding interchange regulation in Australia, MasterCard's market share varied between [10% to 20%] and [10% to 20%]. In November 2003, when the RBA's interchange regulation entered in e force, MasterCard's market share had risen to [15% to 25%]. In 2004 MasterCard's market share further increased to [15% to 25%] in the first quarter of the year and to [20% to 30%] in the last quarter of the year. In 2005 MasterCard ended with no less than a [20%-30%] market share in the last quarter of the year. The latest available figures on MasterCard's market share in Australia are those for the third quarter of 2006 when MasterCard's market share reached [20% to 30%].

791 US Court cf Appeals fort he 2nd Circuit, 344 F.3d 229; 2003 U.S. App. Lexis 1928 1; 2003-2 Trade Cas. (CCH) P74, 151.

792 22918, Retail Banking Research Limited, Interchange: The Hidden Dynamo of the Cards Business, August 2001, Chapter 3, Page 77 states that David A. Balto, Assistant Director at the US Federal Trade Commission, published an influential paper in interchange fees in the middle of 2000 where he declared: "A critical linchpin to the Nabanco analysis is the court's finding that significant costs are born by the card issuing bank, primarily of loss and the float. But those costs have changed substantially. The risk of loss is far less substantial in credit cards than it was decades ago. (..) There are fewer regulatory barriers preventing card issuing banks from recovering these costs directly from consumers".

793 See 28720, Commission's Supplementary Statement of Objections of 20 June 2006, section 8.4.2 with further references to the "Walmart" settlement in footnote reference 322.

794 See Case 5-69, Volk v Vervaecke, [1969] ECR 295, at Grounds 5/7; and Case C-22-71, Béguelin Import v G.L. Import Expert, [1971] ECR 949, at paragraphs 16-18; Case T-374194, European Night Services and others v Commission, [1998] ECR 11-3141, at paragraphs 93 to 105.

795 See the Volk v Yervaecke judgment, at Grounds 5/7 and Béguelin Import judgment, at paragraph 16.

796 Case 56-65, Société Technique Minière v Maschinenbau Lirn, [19661 ECR 235 at page 250.

797 35990, Appendix D, Ist sentence.

798 See Commission decision of 24 July 2002 in Visa II.

799 Such as the MIF in the domestic debit card schemes Pagobancomat (Italy), the Groupement de Cartes Bancaire's "Commission Interbancaire de Paiement" (France) or the EC cash card scheme's "Handlergebür" (Germany).

800 6519, MasterCard submission of 5 January 2004, pt. 225: ".. the impact of the MIF in setting the MSC is very limited".

801 6469, MasterCard submission of 5 January 2004, pt. 464 "commercial cards do not represent a significant part of MasteCard's business ... the value of intra-EU transactions made with commercial cards only accounts for [...] [secret d'affaires - 4] of value" and pt. 484 "the size of MasterCard's commercial cards business is but a fraction of the total Hence, even one were to conclude erroneously that the application of the MasterCard HACR to its commercial cards constituted a restriction, that restriction would clearly be de minimis ".

802 18613, MasterCard reply 9.7.2004, page 11.

803 See Case 56-65, Société Technique Minière, [1966] ECR 282, paragraph 7; Case 42-84, Rernia and Others, [1985] ECR 2545, paragraph 22, and the Cernent case, see footnote 449. See also Case C-306-96, Javico, [1998] ECR 1-1983, paragraphs 16 and 17; and Case T-374-94, European Night Services, [1998] ECR 11-3141, paragraph 136.

804 Where ever reference is made to Article 81(1) of the Treaty or Article 81(3) of the Treaty, this reference is to be understood as referring to Article 53 (1) of the EEA Treaty or Article 53 (3) of the EEA Treaty, as well.

805 See for instance the judgment October 2002 in Case T-185-00 and others, Métropole télévision SA (M6), [2002] ECR 11-3805, paragraph 86; Judgment of 15 July 1994 in Case 1-17-93, Matra, ECR [1994] 11-595, paragraph 85; and Judgment of 17 January 1984 in Joined Cases 43-82 and 63-82, VBVB and VBBB, [1984] ECR 19, paragraph 61.

806 Commission guidelines on the application of Article 81 (3) of the Treaty, OJ C101-08, 27.04.2004, paragraph 49 with further references to the Community courts' case law.

807 See Consten and Grundig, paragraphs 347-348, see footnote 292; see also Case 1-65-98, Van den Bergh Foods Ltd v Commission, [2003] ECR II-04653, at paragraph 139.

808 Ibid, paragraph 50

809 Ibid, paragraph 51

810 6499, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 337.

811 6497, section 5.3.3.

812 6497, pt. 339.

813 6495, pt. 345.

814 6496, pt. 345 and 6494, pt. 360.

815 6494, pts 360 and 362.

816 6502, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 323.

817 34007.

818 34001, pt 649.

819 34006, pt. 629, 2nd bullet from the top.

820 h the oral hearing MasterCard expanded this argument by referring to Commission's Visa II decision, footnote 19.

821 6544, section 3.4.2.3., pt. 360.

822 See section 7.2.1.

823 34007.

824 34001, Pt 649.

825 In earlier submissions MasterCard used the notion of "the service" or "the MasterCard" service very specifically. See for instance at 6502, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 22 where MasterCard defines "the service" as "co-operation enabling service" that is delivered do not only by issuers and acquirers but also by the scheme owner MasterCard. During the oral hearing ofi4to 15 November 2006 MasterCard's Associate General Counsel also referred to this broader concept of "the costs of the system" rather than merely costs of "mutually exchanged services between issuing and acquiring banks.

826 During the oral hearing of 14 to 15 November 2006 MasterCard's Associate General Counsel stated: "We are not allocating the credit losses. We are not specifically allocating any cost. (.) It may be useful to measure somebody's costs. But we are not allocating specific costs. Is that clear? ".

827 MasterCard reply to Supplementary Statement of Objections 15 October 2006, 33998, pt. 660 1st to 3rd bullet.

828 Ibid, 34057, footnote 429 ("... the division of costs which is the product of at par settlement (.) In the UK, for example. would be 95% of costs being borne by issuers and 5% of costs being borne by acquirers"). This statement was corroborated with reference to paragraph 22 of MasterCard's Notice of Appeal against a decision of the Office of Fair Trading dated 6 September 2005 which MasterCard, however, did not submit to the Commission. MasterCard also left it open whether the data derive from one single bank or whether they represent and average and how such average was calculated.

829 In the UK, for instance issuing banks generated 90% of their revenues with income from cardholders (mainly interests) and only 10% from interchange fees (European Card Review March 2007, 18; data of the year 2000). The magnitude of issuer revenues from cardholders in the UK show that not onlv the costs but also the revenues of credit cards may be skewed to the issuing side in the UK market. MasterCard neglects this in assuming an imbalance. Moreover, it should be clarified in this context that in the Visa Il decision the Commission accepted a cost benchmark for exempting Visa's MIF for a five years period until 2007. Visa had proposed this cost benchmark in order to meet the Commission's concern that Visa's Board had unlimited discretion for setting interchange fee rates. This cost benchmark is unrelated to the question why Visa's MIF is paid by acquirers to issuers and not vice versa. The Visa Il decision expires on 31 December 2007.

830 This also derives from the Baxter framework which MasterCard relies upon as theoretic basis of ifs MIF. According to Baxter an interchange fee should "bring the receipts of each bank in equality with the marginal cost it has incurred in providing transactional services to facilitate the exchange" (23473). Baxter is therefore "neutral" on the direction of the transfer payment. The direction will depend on the perceived inequality of marginal costs and marginal revenues. MasterCard's studies are limited in scope to costs.

831 For a contribution towards improvement in production or distribution see T-168-01, GlaxoSmithKline Services/Commission, [2006] II-2969, para 247 with further references to preceding jurisprudence.

832 Such as increased sales for merchants; improved cash-flow for merchants; improved security and back-office operations for merchants; payment guarantee for merchants against cardholder default; payment guarantee for merchants against fraud; new sales channels; an alternative, cardholders' ability to defer payment for goods and services over a convenient period; increased personal security for cardholders; fraud protection for cardholders.

833 34007, pt. 629, 1St bullet.

834 Note that in the Baxter framework, which MasterCard relies upon in defence of its MIF, a MIF may be optimal in either direction, that is paid by acquirer to issuers or vice versa. As will be shown below, the conclusion that a collectively set MIF will maximise system output follows only under very restrictive assumptions. Likewise, a maximisation of system output cannot be presumed to be consumer welfare maximising (that is maxirnising the consumer surplus for cardholders, merchants and subsequent purchasers) on theorectical grounds.

835 6542, MasterCard submission 5 January 2004, sections 3.4.3 and 5.3.3

836 MasterCard's general references to economic theory in paragraphs 116-118 of its submission of 5 January 2004 do not go beyond paraphrasing (partly inaccurately) some general conclusions that might be drawn from economic models, but do not specify the models used, the assumptions relied on and the facts and data that support the analysis. Similarly, Professor (...] in his "Economic Analysis of the MIF" (paragraph 6) on behalf of MasterCard refers in general terms to and "optimal interchange fee" which is "business volume maximising", but does net present a detailed and robust economic and empirical analysis.

837 34007, pt. 629.

838 34006, pt. 629, last bullet ("The Commission is plainly wrong to assert that MasterCard would need to establish that the interchange fee set a certain level is indispensable to achieving the identified benefits. if is the freedom to set the level of the interchange fee so at to balance the Scheme which is indispensable to the achievement of the benefits. The Commission position, on the other hand, amounts to a rather transparent attempt to regulate the level of MasterCard's interchange fees; but it does not have this competence under the Treaty").

839 Case C-552-03 P, Unilever Bestfoods v Commission [2006] I-09091, paragraph 102; see also Case 42-84, Remia v Commission, [1985] ECR 2545, paragraph 45.

840 Again, it should be noted that an increase in system output does not constitute an objective efficiency if the benefits of increased card usage only accrue to banks, while customers and merchants are worse off due to higher retail prices and increased merchant fees. Hence, evoking the maximisation of system output also requires a convincing analysis that consumers benefit from this.

841 It is likely that Norway, too, displays a card usage above the EU-25 average. However, the ECB does not publish data on card usage per capita in Norway. Based on data from Norwegian statistics (www.ssb.no/english/subiects/02/main.html which indicate a total population in Norway of 4 681 000 inhabitants) and statistics of the Norwegian Central Bank (table 28 on 37491 which indicate total card usage of 864.4 million transactions in 2005) one can estimate that per capita usage amounted to 184 transactions per year in 2005. This would be clearly above EU average. However, the figure of 184 also includes cash withdrawals and the Norwegian statistics do not allow to isolate the over the counter (POS) card usage from cash withdrawals statistics do not allow to isolate the over the counter (POS) card usage from cash withdrawals (ATM). 842 European Central Bank, Blue Book "Payment and securities Settlement systems in the European Union and in the acceding countries addendum", 2005, based on diagram 7.4a on page 34 (37478). The ECB defines "card payments" as payment transactions performed through cards with a debit, credit or delayed debit function at a terminal or via other channels excluding e-money and m-payments (cf. page 712). ATM cash withdrawals and ATM cash deposits with payment cards are also excluded (cf. page 713).

843 6540, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 118 ("Given the nature of four-party payment systems (.), the ultimate objective of the interchange fee is therefore to promote issuance, acceptance, and ultimately use of the systems cards. The interchange fee operates in such a way that the overall benefits (f me system to merchants and cardholders are maximised, i. e., the card is issued to as many consumers as possible and accepted by as many merchants as possible, thereby reducing costs, increasing service levels and contributing to averall economic welfare').

844 In particular Annex 1 - The Report by Prof. [...] on the necessity of a MIF due to joint demand and joint supply and considerations regarding the market definition, Annex Il - 'Economic Evidence" by Dot Econ with a two stage nested model on merchants benefits due to card acceptance in the 13K and Annex III with Responses to Linklater's Questions by Edgar Dunn & Company which clarified aspects of the Mastercard Pay Later Cost Studies.

845 33998, pt. 660; 34007, pt. 629 3T4 bullet.

846 23060, Rochet and Tirole, "Cooperation among Competitors: some economics of payment card association", Rand Journal of Economics, 549 at p.5; Katz, 24105 - 24104 at pages 25-26. This was empirically confined in the Commission's merchant market survey. See section 8.2.3.2. with further references to the Comrnission's rnerchant market survey.

847 See Katz, 24120 - 24118 (pages 10-12 of the article), on why the use of cards is unlikely to lead to a permanent increase in aggregate sales and consumption.

848 24102; see in particular page 28 of the article.

849 33998, pt. 660 last bullet.

850 Section 3.1.8.3.

851 Which still stems from a time where MasterCard used to consider its interchange fees predominantly as "remuneration" or even as "price".

852 23447.

853 This is graphically illustrated in figure 4 of Baxter's article. 23474.

854 It is interesting to observe, even though net decisive for the assessment at baud, that in correspondence with member banks MasterCard management underlines one other purpose of its cost studies: "Cost studies provide a sol id basis for any discussion with regulatory authorities. (36008, page 11, section 3.4, lst bullet).

855 33996, pt. 667; 6493, pt. 368.

856 Oral statement of MasterCard's Associate General Counsel at the oral hearing: "The mere fact that we do not have a comparable study to measure or estimate approximate issuers' demand does not mean that we don 't take issuers demand into account. There are number of ways that MasterCard approximates or estimates issuers and cardholders demand. One is frankly just through conversations and information that is provided by issuers themselves. Issuers talc to us, they tell us what their desires are, what their plans are, what their needs are so that gives us a very good indication of what it is that issuers believe they need. That said, it does not mean that whatever they ask we give them and l can tell you that very often we don 't ask them, we don 't give them what they ask for."

857 Annex II to MasterCard's submission of 5 January 2004 at 6680. MasterCard's consultants establish on the basis of a model that if ail 11K merchants were to charge 2% to 5% to credit card users, total spending with credit cards would drop by between 12% and 39%.

858 33273, "Merchant acceptance of payment cards" of October 2006 prepared by DotEcon/TNS.

859 33094, Survey prepared by IQ Research Ltd.

860 "Cardholders and merchants will not be willing to pay a price higher than the benefits (which on the merchant side, are not limited simply to transactional benefits) they each derive from the transaction. Similary, issuers and acquirers will not be willing to supply the service if they cannot recover their costs" (33998 at pt. 660, second bullet).

861 See 28728, Commission Supplementary Statement of Objections of 20 June 2006 in section i.i.i.2 with examples of cost savings incurred by banks due to debit card usage.

862 24716 to 24715, Annex 3, page 3-4. [...] [secret d'affaires 6].

863 The arbitrariness of this approach becomes even more apparent if one assesses the fees cardholders are prepared to pay in schemes that operate without interchange fees. In Finland, for instance, consumers pay between EUR. 4.80 and 12.00 annually for a package for banking services including the use of the domestic debit card Pankkikortti (36478). Assuming that cardholders are "unwilling to pay" for debit card usage and that merchants are "transaction hungrv" requires profound empirical evidence.

864 23473.

865 33984, pt. 701

866 Moreover, the approach of including non card related cost items on the issuing side while keeping the measurement strictly limited to card related activities on the acquiring side distorts the assessment of an "imbalance" between transactional costs incurred on the two sides of the scheme.

867 This applies to debit cards in the same way as to credit cards, cheques and other means of making payments.

868 It is also imaginable that the debit card is issued by an entity with the cardholder does not have a "current account relationship". Payment cards and current accounts remain separate products. "Current account infrastructure costs" (customer recruitment, account statements etc.) are not costs that are inherently incurred in payment card transactions but belong to -and depend on- the customer relationship between a bank and its account holders.

869 6542. MasterCard submission 5 January 2004, section 3.5.2.

870 See section 3.1.9.1. and 28788 Supplementary Statement of Objections, section 4.1.6.3.

871 See section 3.1.9.1.

872 33999, pts 658 to 661.

873 The only "evidence" MasterCard could offer in this respect was the contention that 'four party schemes operating with interchange fees have been more successful overall than any "at par" schemes in terms of volumes of transactions" (33995 and 33996 at pt. 668). See, however, in this context the findings of the comparative study by Bolt/Humphrey/Uittenboogaard", 23841 to 23786, which indicates that a "war on cash" may rather be won by an increase of POS terminals than by subsidising the issuing side through interchange fees. Banks have also been very successful in replacing cash and cheques in payment card systems where transactions have traditionally been cleared without a MIF (section 8.3.3.3.).

874 See Commission decision 24 July 2002, Visa If, pts. 81 and 83.

875 See, for example, 23485, Baxter, Bank interchange of transactional paper. Legal and Economic Perspectives, Journal of Law & Economics, vol. XXVI (October 1983), page 541.

876 3398 J, MasterCard reply to Supplementary Statement of Objections, pt.712.

877 Commission Guidelines on Article 81(3) EC [2004] OJ C101/97, para 86.

878 6492, MasterCard submission 5 January 2004, pts. 360-362.

879 6492, MasterCard submission 5 January 2004, pt. 369.

880 MasterCard submission 15 October 2006, pt. 673.

881 33994 to 33986.

882 33096 to 33273 and 33226 to 33198.

883 33226 to 33198.

884 33177 to 33164.

885 8210, EuroComrnerce observations on the Statement of Objection of 24 September 2004, pt. 4.1.3.

886 Jbid.,pt.4.l.7

887 6494, MasterCard submission 5 January 2004, section 5.4.2.2., pt. 360.

888 See also at 28698, Supplementary Statement of Objections of 20 June 2006 pt. 456.

889 29068, Supplementary Statement of Objections of 20 June 2006 pts 469 to 530.

890 For commercial cards MasterCard sets the level of the MIF without any objective benchmark. It therefore is also doubtful that merchants may sufficiently benefit from services that issuing banks provide to corporate cardholders for using commercial cards.

891 The Commission accepted costs related to the free funding period as element in a cost benchmark for setting a cross-border interchange fees in its decision of 24.7.2002, Visa II, OJ L 318-17, pt. 99. However, as the Commission set out in footnote 44 of this decision, the exemptability of the inclusion of a free funding period in a MIF for domestic card payments might conceivably reach a different conclusion. In the framework of the Commission's research with respect to MasterCard's MIF (which applies both to cross-border payments and to domestic payments in eight EEA Member States) the Commission re-assessed to which extent a free funding period may lead to incremental spending at merchant outlets. The result of its research did Not provide support for upholding its assumption in the Visa case of 2002 (see the Commission's merchant market survey at 28665). MasterCard in turn did not provide convincing empirical evidence that the free funding period of its credit cards contribute to incremental spend at merchant outlets accepting such credit cards.

892 33994, 671 and 672.

893 For instance, MasterCard's Global Rules do not determine the free funding period. It is in each issuer's discretion to offer this benefit to credit card holders and if so, to determine the duration of the interest free period. [...][secret d'affaires - lA]. The rule MasterCard refers to (MCI By Laws and Rules, Rule 9.3.2.) does not contain such obligation but disposes that "each rnember must pay its rnerchant for all transactions received from the merchant" without fixing the settlement time. As MasterCard sets out (33993, pt. 673), [...] [secret d'affaires - 5A].

894 6475, MasterCard submission 5 January 2004, section 5.5.3. ("MasterCard's methodology is designed to lead to an optimal MIE")

895 Ibid, section 5.5.3.3.

896 Ibid., section 5.5.3.1.

897 Ibid., section 5.5.3.2

898 OJ L 305, 30.11.1994, p.6.

899 Cases 6 and 7-73, Commercial Solvents and Others v Commission L1974] ECR 223, at pt. 45.

900 Ibid., at pt. 46.

901 See, for instance, Commission Decision 76-353-EEC of 17 December 1975 relating to a procedure under Article 86 of the EEC Treaty (IV/26699 - Chiquita) (OJ L 95, 9.4.1976, p. 1); Commission Decision 97-624-EC of 14 May 1997 relating to a proceeding pursuant to Article 86 of the Treaty (IV/34.621, 35.059/F-3 - Irish Sugar pic) (OJ L 258, 22.9.1997, p. 1); Commission Decision 98-273-EC of 28 January 1998 relating to a proceeding under Article 85 of the Treaty (Case IV/35.733 - VW) (OJ L 124, 25.4.1998, p. 60); Commission Decision of 21 December 2000 relating to a proceeding under Article 81 of the Treaty (Case COMP.F.1/35.918 - JCB) (OJ L 69, 12.3.2002, p.l); Commission Decision 2002-758-EC of 10 October 2001 relating to a proceeding under Article 81 of the Treaty (Case COMTP/36.264 - Mercedes-Benz) (OJ L 257, 25.9.2002, p. 1).

902 MasterCard Corporate and MasterCard Electronic Corporate.

903 MasterCard and MasterCard Electronic. MasterCard World Signia is not depicted in the above diagram.

904 28642-28673.

905 34137.

906 28669 ("When evaluating the results of the market survey, one has to be aware, therefore, that the majority of the answers stems from larger undertakings with a relative/y high degree of rnarket power vis-à-vis acquiring banks that small and medium undertakings usually not have". For the sampling methodology of the Commission's merchant market survey generally see chapter I of the survey on pages 28672 - 28669.

907 28671 and 28672, pts. 1.3 to 1.4.

908 "In order to obtain a representative view of larger merchants, whose acceptance behaviour is of disproportionate importance, the sample was stratified according to size and sector" (33223, pt. 111).

909 33249, pt. 51 ("It is equally instructive to consider why merchants do not accept credit cards (including both those who have previously accepted cards, and those who have considered accepting cards but ultimately decided not to do so. Given the extremely poor return form such merchants in the Commission's merchant survey (only 5 out of 218 respondents did not accept at least one credit card), there is little insight the Commission could have gained from its analysis of this important point").

910 28672, Commission Merchant Market Survey.

911 28672.

912 33186, pt. 162 "Where it is common practice in the conduct of market research not to reveal the identity of the sponsor in order to avoid strategic responses, the Commission has not only revealed its identity but has provided an explicit description in the questionnaire".

913 Article 18 (3) of Council Regulation (EC) No 1-2003 of 16 December 2002.

914 33223, pt. 111.

915 Ibid., pts. 111 and 112. According to Dot Econ in its survey a stratified sample of merchants from each country was randomly selected using "the most appropriate source of information on the entire merchant population".

916 See Annex 3 with an in-depth analysis of Dot Econ's surveys and "expert report".

917 See 28669, pt. 1.8.

918 See Annex 3. For instance, an efficient merchant might generate a large amount of card transaction with a few employees.

919 33186, pt. 165.

920 For the MasterCard's merchant acceptance questionnaire (67 pages) see 33163 - 33096; for the Commission questionnaire (9 pages) see 28641 - 28632.

921 For instance, the French version of the standard request for information used in the merchant market survey (15594) contained the following sentence on page 3: "Si vous souhaitez obtenir des renseignements complémentaires sur la présente demande, veuillez contacter Mme XX (telephone + 32 2 29XX; e-mail [email protected]) our M. YY ((telephone + 32 2 29XX ; e-mail [email protected])" [Names have been replaced to safeguard the privacy of case handlers concerned]. In practice, the Commission services were contacted by a number of merchants and spent considerable time during 2004 by explaining questions to the 400 merchants surveyed (in particular to rnerchants of medium and smaller size). Also, the Commission services actively clarified replies obtained if there were doubts as to the correctness of specific statements, in particular if they contradicted others in the same questionnaire, or if a reply was simply unclear or exceptional as compared to the overall picture. It is astonishing that MasterCard interprets these clarifications as attempt to influence merchants in their responding behaviour (cf. 34118, pt. 283).

922 34125, pt. 265.

923 34125, Pt. 265, 151 bullet.

924 28639,Q7andQ8.

925 33145 "Now I will list some reasons for accepting credit cards. Please tell us how far the following statements are correct ... " (free translation form German).

926 34085, pt. 381, 2nd bullet.

927 34086, FN 360.

928 28668, sections 4 and 5 and the underlying questions Q 7 and 8 on page 28639.

929 28665.

930 28668, pts. 4.1 to 4.3. (reply to Q 7)

931 24715 to 24716.

932 For more see the on details examples page 28655 and 28656 and the analysis of past merchant behaviour on pages 28653 and 28654 of the Commissions merchant market survey.

933 [...] 934 [...] 935 [...] 936 [...] 937 [...] 938 [...] 939 [...] 940 [...] 941 [...] 942 [...] 943 [...] 944 [...] 945 [...] 946 [...] 947 [...] 948 [...] 949 [...] 950 [...] 951 [...] 952 [...] 953 [...] 954 [...] 955 [...] 956 [...] 957 [...] 958 [...] 959 [...] 960 [...] 961 [...] 962 [...] 963 [...] 964 [...] 965 [...] 966 [...] 967 [...] 968 [...] 969 [...] 970 [...] 971 [...] 972 [...] 973 [...] 974 [...] 975 [...] 976 [...] 977 [...] 978 [...] 979 [...] 980 [...] 981 [...] 982 34579 or 32536.

983 "Whether this payment platform is a three-party system like the American Express or a four-party system like MasterCard is not of primary interest", page 12.

984 See Jean-Chartes Rochet and Jean Tirole, Cooperation among competitors: some economics of payment card associations, RAND Journal of Economics, Vol. 33, No. 4, 2002, p. 556-557.

985 As a theoretical example, consider the case of perfect price discrimination, where output is larger than under uniform pricing, but consumer welfare (that is the consumer surplus for cardholders, merchants and subsequent purchasers) is lower.

986 See Jean-Chartes Rochet and Jean Tirole, Cooperation among competitors: some economics of payment card associations, p. 559.

987 Annex 1.2 "Some economics of the interchange fee" develops a theoretical model.

988 Cover memorandum, page 2.

989 [consultant] study, page iii.

990 [consultant] study, page 16.

991 This means that the core analysis is on balances.

992 The [consultant] study motivates the use of balances as dependent variable by referring to the preceding paper of Gross and Souleles "Do liquidity constraints and interest rates matter for consumer behaviour? Evidence from credit card data", Quarterly Journal of Economics, February 2002, with respect to the relationship between credit limits and levels of borrowing on individual credit card accounts ho the US. Grass and Souleles find that a $1,000 increase ho credit limit results in an increase in balances a year later of between $83 and $138 depending on the specification. They find that most of this increase ho balances is not explained by changes hi balances on other credit cards and so does not primarily represent balance shifting. However, there remain reasonable alternative explanations of this result other than those that consumers have increased spending.

993 [consultant] study, page 17.

994 Commission Letter of facts to MasterCard of 23 March 2007 at pt. 25.