CA Dijon, 1re ch. civ., 8 avril 2010, n° 09-00679

Par jugement du 4 décembre 2008 auquel il est fait référence pour le rappel de l'exposé des faits, de la procédure suivie entre les parties, de leurs prétentions, le Tribunal de commerce de Dijon a, dans le litige opposant les SARL MGS Optic, Ose, Optic du Gros Morne, BM, Madame Bleny et la SAS Franchise Grand Optical Dijon, d'une part, à SAS Visual devenue Grand Optical Dijon, à la SA Coopérative d'opticiens lunetiers (Sacol) et à l'Association Bretagne Développement (SAS) dite ABD, d'autre part:

- donné acte de ce que les sociétés MGS Optic, Ose, Optic du Gros Morne, BM et Madame Bleny ne formulent aucune demande à l'encontre de la société Sacol et de l'association ABD,

- donné acte de ce que la société Visual (franchise Grand Optical) ne formule aucune demande à l'encontre de la société Sacol et de l'association ABD,

- constaté que le comportement de la société Visual ne justifie ni l'annulation ni la résiliation du contrat de partenariat conclu avec les demanderesses;

- en conséquence, débouté les sociétés MGS Optic, Optic du Gros Morne, Ose et Madame Suriam née Bleny, d'une part, et la société BM, d'autre part, de leurs demandes, fins et conclusions

- condamné les sociétés MGS Optic, Optic du Gros Morne, Ose et Madame Suriam née Bleny à payer à la société Visual devenue société Franchise Grand Optical Dijon la somme de 4 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

- condamné la société BM à payer à la société Visual la somme de 2 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

- dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tout cas mal fondées,

- débouté les parties des dites demandes, fins et conclusions;

- condamné les sociétés MGS Optic, Ose, Optic du Gros Morne, BM et Madame Bleny en tous les dépens.

Il y a lieu de rappeler que pour l'essentiel, la société Franchise Grand Optical appartient au groupe "Grand Vision", groupe de distribution d'optique opérant en France et d'autres pays, comptant 770 points de vente dont 319 sont des franchises sous les enseignes Générale d'optique, Grand Optical et Solaris.

Jusqu'en début 2008 Grand Vision exploitait un autre réseau de franchise, le réseau Visual racheté en septembre 2004 à Sacol aux termes d'un contrat de cession d'actions entre Visual et Sacol. Ce réseau a été repris par Sacol aux termes d'un contrat de cession d'actions entre Visual et Sacol en date du 23 janvier 2008.

La société BM a été créée par Monsieur Bapte, opticien en Martinique, contacté en 2006 par la société Visual qui lui propose un partenariat et la société BM ouvre un magasin Visual à Saint-Pierre et régularise un contrat de franchise avec la société Visual le 14 novembre 2006 pour 5 ans, lui conférant le droit d'exploiter la marque et l'enseigne Visual et d'utiliser le standard de l'image intérieure et extérieure des points de vente sous enseigne Visual incluant les enseignes, l'installation, l'agencement et la décoration du concept dans le respect des normes Visual ; l'adhésion au réseau de franchise lui donne également accès à une assistance personnalisée, dans le domaine commercial et informatique ; cette concession de partenariat avec la notoriété, l'image de l'enseigne et le transfert de savoir-faire est faite en contrepartie d'un droit d'entrée de 3 812 euro, d'une contribution mensuelle de 2,5 % du chiffre d'affaires HT et d'une redevance d'enseigne correspondant à 0,75 % du chiffre d'affaires HT réalisé par leurs points de vente.

Ce contrat est conclu "intuitu personae" en considération de la personne du gérant franchisé exclusivement de sorte qu'une éventuelle modification dans la personne du franchiseur est indifférente dans l'exécution du contrat selon le franchiseur.

A cette fin la société BM a réalisé des investissements importants de l'ordre de 94 408 euro HT ; le magasin a ouvert le 19 janvier 2007. Or le 29 janvier 2007, la société Visual a annoncé à ses partenaires l'opération "Convergence" dont l'objet était la fusion entre Visual et Grand Optical qui entraînait la disparition de l'enseigne Visual sous l'enseigne Grand Optical mais la société BM s'est vue refuser le passage à l'enseigne Grand Optical dans la mesure où elle n'a reçu aucune offre concrète pour passer sous la nouvelle enseigne et elle a continué à faire partie du réseau Visual alors que, selon elle, l'opération "Convergence" l'avait privée de sa substance et que la société Visual avait cessé d'exécuter ses obligations d'assistance et de communication ainsi que toute exécution du contrat de partenariat.

La société Visual a apporté, par traité d'apport partiel d'actif et de passif, sa branche d'activités Visual comprenant l'ensemble des contrats de partenariat à une filiale de Sacol, l'Association Bretagne Développement dite ADB. Elle a ensuite cédé les actions qui lui ont été conférées à la société Sacol, qui selon la société BM ne présente pas la dimension d'un grand groupe et qui n'avait pas la possibilité de poursuivre le contrat de partenariat dans les mêmes conditions. La société Sacol a proposé à la société BM la signature d'un nouveau contrat que BM a refusé au motif qu'il ne correspondait nullement à la reprise de l'ancien contrat.

Considérant que la société Visual aurait manqué à son obligation de bonne foi et à ses obligations de coopération, de communication et d'assistance, d'avoir bouleversé l'économie générale des contrats en faisant délibérément disparaître ce qui constituait l'essence même de la convention et enfin d'être dans l'inexécution totale de ses engagements depuis le 1er janvier 2008, la société BM a assigné devant le Tribunal de commerce de Dijon la société Visual aux fins de prononcer l'annulation du contrat à titre principal et la condamnation au paiement des sommes versées au titre des restitutions consécutives à cette annulation et en indemnisation des préjudices subis ; subsidiairement, la résiliation outre des dommages et intérêts. La société Visual a conclu au débouté des demandes et à l'allocation d'indemnités au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

C'est dans ces conditions que le jugement ci-dessus rappelé a été rendu et dont la société BM a fait appel par déclaration au greffe de la cour d'appel en date du 16 avril 2009.

En raison de la présence des autres parties appelantes du même jugement, à la demande de la société BM, le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 22 septembre 2009, disjoint les procédures qui ne présentaient pas entre elles des liens de connexité suffisants en raison de la différence des prétentions et des moyens bien que l'événement générateur soit le même.

Dans ses dernières conclusions responsives du 2 février 2010 auxquelles il est fait référence par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la société BM demande de:

- infirmer le jugement dont appel;

A titre principal :

- prononcer l'annulation du contrat de partenariat conclu entre la société Visual et la société BM,

- condamner la société Visual Grand Optical Dijon à restituer la somme de 121 049 euro et à verser à titre de dommages et intérêts la somme de 130 595 euro,

A titre subsidiaire :

- prononcer la résiliation du contrat de partenariat conclu entre la société Visual et la société BM aux torts exclusifs de Visual Grand Optical Dijon et la condamner à verser la somme de 252 004 euro HT à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis par la société BM;

A titre très subsidiaire :

- de prononcer la caducité du contrat liant BM à Visual et de condamner Visual à verser une somme de 130 595 euro à BM à titre de dommages et intérêts;

En tout état de cause:

- condamner la société Visual Grand Optical Dijon au paiement d'une somme de 10 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

1°) A l'appui de sa demande principale tendant à voir prononcer l'annulation du contrat de partenariat, la concluante se fonde les articles 1116 et 1110 du Code civil, ainsi que sur l'article L. 330-3 du Code de commerce

Elle estime en effet qu'il y a eu réticence dolosive de la part de la société Visual, qui lui a sciemment dissimulé, au moment de la conclusion du contrat, les bouleversements à venir et en particulier l'opération Convergence, et l'a ainsi déterminée à contracter ; qu'en effet elle s'est engagée au vu de l'importance et de la notoriété du réseau, de la communication nationale et du coaching prévu au contrat, alors que tous ces éléments étaient destinés à disparaître du fait de la volonté de la société Visual de faire passer sous la nouvelle enseigne Grand Optical un nombre conséquent d'anciens franchisés Visual. Elle fait valoir que si l'enseigne n'a pas disparu, son importance a diminué de façon considérable, et que cet élément est une donnée déterminante, y compris en Martinique, où l'impact des médias nationaux est le même. Elle ajoute, en réponse à l'argumentation de la société Visual qui fait valoir que le franchisé avait accepté dans le contrat un changement de franchiseur, qu'il n'y a pas eu transfert du contrat initial, mais proposition d'une nouvelle convention.

La concluante s'estime également bien fondée à solliciter l'annulation du contrat litigieux sur le fondement de l'article 1110 du Code civil, dès lors qu'en l'absence de toute information de la société Visual sur l'opération entreprise avec Grand Optical, elle s'est trompée sur la notoriété et l'importance du réseau qu'elle allait intégrer, et que ces éléments sont des qualités substantielles du contrat.

Enfin, elle estime par ailleurs l'annulation justifiée sur le fondement des articles L. 330-3 et R. 330-3 du Code de commerce, reprochant à la société Visual l'absence, dans le document d'information, de la liste des magasins ayant quitté le réseau l'année précédente et de toute présentation du marché local.

Au titre des conséquences de l'annulation du contrat, la concluante demande la restitution d'une somme de 121 409 euro HT (droit d'entrée : 7 500 euro HT ; mise en place d'une campagne de publicité d'ouverture : 7 500 euro HT ; financement des meubles nécessaires à l'agencement du magasin : 61 505,40 euro HT; acheminement de ces meubles depuis la métropole : 16 505,40 euro HT) et l'indemnisation du préjudice résultant du comportement de la société Visual, à hauteur de 30 595 euro au 31/12/2007 pour perte comptable sur le fonds situé à Saint-Pierre; outre 50 000 euro pour le fait de ne pas avoir intégré un réseau connu lui assurant une activité pérenne, et 50 000 euro pour la perte de chance d'intégrer le réseau Grand Optical, soit au total 252 004 euro HT.

2°) A titre subsidiaire, sur la demande de résiliation du contrat de partenariat aux torts de la société Visual Grand Optical Dijon, la concluante, qui se fonde sur l'article 1184 du Code civil, reproche à la société Visual plusieurs fautes contractuelles

Elle invoque, d'une part, le non-respect par Visual de ses obligations relevant de la bonne foi, en l'occurrence un manquement l'obligation de loyauté du fait de la dissimulation de l'opération "Convergences", et un manquement à l'obligation de coopération pour lui avoir refusé toute opportunité de rejoindre le réseau Grand Optical sans se préoccuper de l'avenir de son partenaire.

Elle invoque d'autre part le bouleversement de l'économie du contrat de partenariat, dont la société Visual (et non les sociétés Sacol et ABD) serait à l'origine, ayant affaibli délibérément la notoriété de l'enseigne Visual et de son image de marque, ainsi que la puissance du groupe Visual.

Elle invoque enfin diverses inexécutions contractuelles, telles l'inexécution de l'obligation de communication nationale en 2007, l'inexécution de l'obligation de coaching pour la même année, et l'inexécution totale du contrat depuis le début de l'année 2008.

La concluante soutient que l'ensemble de ces fautes justifie la résiliation du contrat de partenariat par application pure et simple de l'article 1184 du Code civil, et que l'indemnisation des préjudices subis comprend les droits d'entrée à hauteur de 7 500 euro HT, la somme versée en pure perte de 7 500 euro HT pour la mise en place d'une campagne de publicité d'ouverture, ainsi que diverses sommes correspondant au financement (61 505,40 euro HT) et à l'acheminement (16 903,83 euro HT) depuis la métropole des meubles nécessaires à l'agencement du magasin, aux redevances d'enseigne et de communication (28 000 euro), à l'investissement nécessaire pour continuer à exploiter le fonds de commerce (50 000 euro), et à la perte de chance d'exploiter l'enseigne Visual dans les conditions initialement convenues (50 000 euro).

3°) A titre très subsidiaire, sur la caducité du contrat liant la société BM à la société Visual, la concluante fait valoir que la société Visual compte tenu de l'opération n'avait plus la possibilité d'exécuter cette convention qui a perdu son objet et sa cause ; qu'étant imputable à la société Visual cette caducité lui donne droit à la somme de 100 000 euro à titre de dommages et intérêts et à la somme de 30 595 euro au titre des pertes enregistrées sur le fonds de Saint-Pierre au 31 décembre 2007

En réponse aux écritures de la Sacol, la concluante relève que celle-ci n'a repris le réseau qu'à compter du mois de janvier 2008 et n'était pas, jusqu'à cette date, investie de la moindre responsabilité à l'égard des franchisés Visual, et qu'elle reconnaît explicitement avoir proposé un nouveau contrat à la société BM.

En réponse enfin aux écritures de Visual, elle souligne d'une part que le réseau Visual compte 50 points de vente et non plus 285, ce qui modifie substantiellement la situation des franchisés en termes de notoriété et ne permet pas à l'intimée de minimiser l'importance de l'appartenance à un réseau national, et d'autre part que la société Visual ne peut contester l'existence d'un dol au motif que la société BM aurait accepté par avance une substitution de franchiseur dès lors que les caractéristiques essentielles du réseau n'ont pas été maintenues.

Dans ses conclusions d'appel responsives (2) du 28 janvier 2010 auxquelles il est également fait référence par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la société Franchise Grand Optical venant aux droits de la société Franchise Grand Optical Dijon anciennement dénommée Visual demande de:

In limine litis,

- constater que la prétention fondée sur une prétendue caducité du contrat de partenariat ainsi que la demande de dommages et intérêts de 100 000 euro qui en découle est formulée pour la première fois en appel et est dès lors irrecevable;

- déclarer irrecevables car tardives et communiquées en violation du principe du respect du contradictoire, les conclusions adressées par l'appelante le 27 janvier 2010 vers 18 heures ou à tout le moins, l'argument tiré d'un prétendu défaut de communication d'annexes du DIP en octobre 2006 auquel l'intimée est dans l'incapacité de répondre;

A titre principal, dire et juger que:

- de manière non fautive Visual a appliqué les dispositions du contrat de partenariat auxquelles la société BM avait pleinement consenti;

- le transfert à Sacol (via sa filiale ABD) de l'enseigne Visual et les contrats en cours était parfaitement valable et s'est effectué sans déloyauté;

- il résulte en outre du caractère loyal de la cession de l'enseigne Visual à Sacol (ABD) que l'intimée ne saurait répondre d'une quelconque inexécution contractuelle ou violation de ses obligations par le cessionnaire de l'enseigne Visual, à compter du 1er janvier 2008 et que dès lors toutes les demandes et prétentions formulées à ce titre par les appelantes doivent être écartées en ce qu'elles sont adressées à l'intimée;

- le comportement de Visual n'est entaché d'aucune faute et ne justifie pas la résiliation du contrat de partenariat conclu avec chaque appelante sollicitée par ces dernières;

- si la cour ne fait pas droit à la demande d'irrecevabilité présentée in limine litis, les demandes de la société BM fondées sur la prétendue caducité du contrat de partenariat sont infondées et la demande de dommages et intérêts qui en découle n'est ni fondée ni justifiée et doit dès lors être écartée;

En conséquence:

- débouter la société BM de ses demandes, fins et conclusions;

- condamner la société BM à lui payer une somme de 10 000 euro au titre des frais irrépétibles conformément à l'article 700 du Code de procédure civile;

- la condamner en tous les dépens.

La concluante réplique, à titre liminaire, que la prétention de l'appelante relative à la caducité du contrat est nouvelle et irrecevable en vertu de l'article 564 du Code de procédure civile. Elle demande également que soit écarté des débats l'argument tenant à l'absence de communication de pièces annexes au document d'information précontractuel, dès lors qu'il ne lui a été communiqué que le 27 janvier 2010 vers 18 h, en violation du principe du contradictoire.

1°) Sur la demande principale d'annulation:

La concluante réfute en premier lieu l'existence de toute réticence dolosive de la société Visual, au motif:

- qu'il n'est nullement démontré que le projet de rapprochement entre les enseignes Grand Optical et Visual était déjà connu et formalisé au moment des discussions entre les sociétés BM et Visual,

- qu'il n'est pas démontré que l'opération Convergence devait nécessairement conduire à réduire l'importance de l'enseigne et le concept Visual en Martinique, et qu'au contraire la visibilité de l'enseigne y est demeurée stable,

- qu'en tout état de cause, il n'est pas démontré en quoi la connaissance d'une possible substitution de franchiseur aurait conduit BM à ne pas contracter, ce d'autant plus que le contrat prévoyait une telle éventualité et a bien été accepté en ces termes.

La concluante répond en second lieu, sur l'erreur et la pérennité de la marque et de l'enseigne Visual, qu'au moment de la conclusion du contrat, la majorité des magasins existants faisaient toujours partie de la branche d'activité Visual, et que la notoriété de l'enseigne en Martinique n'a en rien diminué. Elle ajoute que les modifications souhaitées par la société Sacol dans sa proposition de contrat ne sauraient lui être imputées, et que la société BM a continué à exploiter l'enseigne.

2°) Sur la demande subsidiaire de résiliation:

L'intimée conclut à l'absence de tout caractère non autorisé, déloyal et préjudiciable du transfert du contrat de partenariat. Elle se prévaut en effet de l'article 11-2 du contrat qui autorisait par avance un éventuel transfert de contrat. Elle estime de plus parfaitement loyal le transfert de réseau, et considère que le devoir de loyauté n'impliquait pas l'obligation d'intégrer les points de vente de la société appelante dans le réseau Grand Optical. Enfin elle réfute le caractère préjudiciable du transfert litigieux à l'égard de la société BM dès lors que l'enseigne et le concept Visual ont été repris par un franchiseur qui dispose de l'ensemble des compétences pour assumer ce rôle.

La concluante expose ensuite que la demande d'indemnisation de l'appelante est contradictoire avec le constat selon lequel la société BM a bel et bien continué à exploiter l'enseigne Visual, et qu'elle ne démontre nullement une impossibilité de poursuivre le contrat de partenariat.

3°) Sur la caducité:

La concluante considère qu'il s'agit là d'une prétention nouvelle et que la résiliation et la caducité étant deux notions très différentes, l'appelante doit être déclarée irrecevable, de ce chef. Sur le fond, elle fait valoir que la déloyauté invoquée à son encontre ne peut justifier une quelconque caducité, pas plus que l'inexécution du contrat cédé par Visual qui résulte de la cession régulière de contrat entre Visual et Sacol.

Dans leurs conclusions du 19 novembre 2009 auxquelles il est fait pareillement référence par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la SA Coopérative d'opticiens lunetiers (Sacol) et l'Association Bretagne Développement (ABD) demandent de:

- leur donner acte que la société BM ne formule aucun grief ou demande à l'encontre de la société Sacol et de la société ABD,

- leur donner acte de ce que la société Visual devenue société Franchises Grand Optical Dijon ne formule aucun grief à l'encontre de la société Sacol et de la société ABD;

En conséquence:

- débouter la société BM de ses demandes, fins et conclusions;

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Dijon le 4 décembre 2008;

- statuer ce que de droit sur les dépens.

Les concluantes exposent, sur les demandes du franchisé tendant à l'annulation du contrat de partenariat conclu avec la société Visual, que ledit contrat a été régularisé alors que la société Sacol et la société ABD n'étaient pas parties. Elles n'entendent faire aucune observation sur ce point.

Quant à la demande de résiliation, elles estiment que le transfert des contrats de partenariat s'est fait conformément aux dispositions contractuelles, et que les fautes invoquées par l'appelante, à savoir les manquements à l'obligation de loyauté, les manquements à l'obligation de coopération, et le bouleversement de l'économie du contrat, ne sauraient être imputables qu'à la société Visual.

Sur l'obligation de communication nationale, elles relèvent que celle-ci a cessé avant qu'elles ne reprennent le contrat, et que dès lors, reprenant le contrat tel qu'il était exécuté par les parties, elles n'avaient pas à prévoir une quelconque communication nationale ni le versement d'aucune redevance à ce titre. De même, sur l'obligation de coaching, elles estiment que celle-ci n'existait plus à la date de reprise du contrat puisque aucun coaching n'avait été réalisé depuis le mois de janvier 2007.

Enfin, les concluantes expliquent, relativement à l'inexécution du contrat depuis le début de l'année 2008, qu'elles ont proposé un nouveau contrat dans le cadre de la reprise du réseau, avec il est vrai une centrale d'achat distincte mais pratiquant des prix similaires à ceux de la centrale d'achat de la société Visual, et que l'appelante s'est elle-même opposée à la poursuite du contrat.

En conclusion, elles affirment donc avoir "repris" les contrats initialement conclus entre le franchisé et la société Visual, tel que modifié dans le cadre de son exécution (absence de communication nationale, absence de coaching...), et ne pas en avoir modifié l'économie, de sorte qu'elles n'encourent aucun reproche.

La procédure a été clôturée par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 3 février 2010.

Sur ce, motifs de la décision:

1°) Sur la demande principale de nullité du contrat de partenariat:

1°- 1) Sur la demande de nullité fondée sur le dol

Attendu que le gérant de la société BM affirme, à l'appui de sa demande en nullité du contrat de partenariat conclu avec la société Visual le 14 novembre 2006, que celle-ci lui a sciemment dissimulé l'opération "Convergence" à venir, laquelle allait conduire inexorablement à l'affaiblissement du réseau Visual, et que cette réticence dolosive l'a déterminé à contracter en lui laissant croire, à tort, qu'il intégrait un réseau dont la notoriété et l'importance étaient bien établies et ne seraient pas brutalement remises en cause;

Attendu qu'aux termes de l'article 1116 du Code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé;

Que la partie qui entend se prévaloir des dispositions de ce texte doit rapporter la preuve de l'existence de manœuvres, de la part du cocontractant, destinées à le tromper et ayant provoqué une erreur déterminante de son consentement ; que le défaut de l'une de ces conditions d'application entraîne nécessairement le rejet de la demande;

Attendu en l'espèce que si, à la date de la conclusion du contrat de partenariat litigieux, les sociétés Visual et Grand Optical avaient probablement déjà envisagé l'opération "Convergence" annoncée au public au mois de janvier 2007, aucun élément versé aux débats ne permet d'affirmer que les modalités de rapprochement des deux enseignes étaient d'ores et déjà convenues, ni, en particulier, que l'enseigne Grand Optical serait conservée au détriment de l'enseigne Visual et affaiblirait le réseau Visual par l'intégration de nombreux de ses franchisés dans le réseau Grand Optical ; qu'ainsi, la société BM ne démontre pas que son cocontractant avait connaissance, au moment de la conclusion du contrat, de l'information qu'elle affirme être déterminante de son consentement;

Qu'à supposer de plus qu'il soit établi que les sociétés Visual et Grand Optical aient déjà prévu, au moment de la conclusion du contrat de partenariat avec la société BM, de retenir lors de l'opération "Convergence" l'enseigne Grand Optical, rien ne permet d'affirmer qu'une telle information aurait empêché le gérant de la société BM de contracter, dès lors que la société Visual a clairement affirmé son intention, ainsi qu'il résulte du Flash d'information Visual d'avril 2007 (pièce 35 de la société BM), de " faire profiter le plus grand nombre" des opticiens sous franchise Visual " de cette opportunité exceptionnelle de rejoindre un grand nom de l'optique" ; qu'une telle circonstance était au demeurant plutôt de nature à conforter Monsieur Bapte dans son choix d'intégrer un réseau dont les perspectives paraissaient favorables;

Attendu, en conséquence de ce qui précède, qu'il y a lieu de débouter la société BM de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du contrat de partenariat pour dol;

1° - 2) Sur la demande de nullité fondée sur l'erreur

Attendu que la société BM fait valoir par ailleurs, à l'appui de sa demande de nullité du contrat, qu'elle s'est trompée sur la notoriété et l'importance du réseau qu'elle allait intégrer, puisque celui-ci allait inexorablement décliner par la suite, et que ces éléments sont des qualités substantielles du contrat de franchise ; qu'ainsi la nullité du contrat est encourue sur le fondement de l'erreur;

Attendu que l'erreur visée à l'article 1110 du Code civil résulte de l'idée fausse de l'une des parties sur une qualité substantielle de l'objet du contrat, et l'ayant déterminée à contracter ; que la validité du consentement doit être appréciée au moment de la formation du contrat, de sorte que la réalité dont la méconnaissance est invoquée s'entend de celle existant au jour du contrat, bien qu'elle puisse être établie à l'aide d'éléments postérieurs au contrat litigieux;

Attendu en l'espèce qu'au moment de la conclusion du contrat, le réseau Visual présentait bien la notoriété et l'importance en considération desquelles la société BM a contracté ; que ces qualités substantielles ont décliné postérieurement à cette date, en sorte que la conviction de Monsieur Bapte sur ces qualités substantielles n'était pas erronée lorsqu'il a signé le contrat de partenariat;

Que la société BM doit donc être déboutée de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du contrat pour erreur;

1° - 3) Sur la demande de nullité fondée sur l'article L. 330-3 du Code de commerce

Attendu que la société BM demande encore la nullité du contrat sur le fondement de l'article L. 330-3 du Code de commerce, au motif que la société Visual ne lui aurait pas présenté, dans le document d'information prévu par cet article, la liste des magasins ayant quitté le réseau l'année précédente, de même que l'étude de marché local, comme le prescrit pourtant le décret d'application de cet article, dans sa rédaction alors en vigueur;

Attendu qu'il convient d'examiner cette allégation au fond, dans la mesure où d'une part, cet argument nouveau en cause d'appel ne tend qu'à justifier les prétentions soumises aux premiers juges, et où, d'autre part, la cour n'entend pas faire droit à l'exception soulevée in limine litis par la société Grand Optical tendant à voir déclarer irrecevable, pour avoir été communiqué tardivement le 27 janvier 2010 au soir, l'argument tiré de l'inobservation des dispositions précitées ; qu'il convient en effet de relever que la référence à l'article L. 330-3 du Code de commerce avait déjà été évoquée dans les conclusions précédentes de la société BM en date du 22 janvier 2010, qui demandait à titre principal "l'annulation du contrat de partenariat sur le fondement des articles 1116 du Code civil, L. 330-3 du Code de commerce et défaut (sic) sur l'article 1108 du Code civil" ; que de plus, l'ordonnance de clôture a été fixée au 3 février 2010, ce qui laissait le temps nécessaire à la société Grand Optical pour répondre à cet argument;

Attendu que l'article L. 330-3 du Code de commerce prévoit que "Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause";

Que le manquement du débiteur de ces informations, dont le contenu est précisé, en vertu de l'alinéa 2 du texte précité, par décret, ne peut entraîner la nullité du contrat que s'il en est résulté pour l'autre partie un vice du consentement;

Attendu en l'espèce que la société BM produit aux débats le document d'information précontractuel qui lui a été remis par la société Visual préalablement à la conclusion du contrat; que ce document fait référence, dans son sommaire, à une "étude de marché local" et aux "adhésions et départs de l'année 2005" indiqués comme figurant en annexe, alors que la société BM tire argument de leur absence et demande conséquemment la nullité du contrat; que la société Grand Optical pour sa part ne fournit pas d'éléments de nature à prouver que cette annexe avait été communiquée;

Attendu cependant que Monsieur Bapte ne démontre pas en quoi les informations dont l'absence est alléguée ont vicié son consentement; qu'en particulier, les adhésions et départs de l'année 2005 n'étaient certes pas détaillées quant à leurs motifs, comme le prévoit pourtant le décret du 6 avril 1991 applicable en la cause, mais figuraient quant à leur nombre en page 3 du document d'information précontractuel ; qu'il en ressortait que les points de vente ayant rejoint l'enseigne Visual étaient largement supérieurs à ceux qui la quittaient, ce qui était un indicateur favorable de la notoriété et de l'attractivité du réseau ; qu'au surplus, Monsieur Bapte n'allègue aucunement que les informations manquantes étaient déterminantes de son consentement;

Attendu, en conséquence de ce qui précède, qu'il y a lieu de débouter la société BM de sa demande de nullité fondée sur l'article L. 330-3 du Code de commerce;

2°) Sur la demande subsidiaire de résiliation du contrat de partenariat assortie de dommages et intérêts:

Attendu qu'en vertu de l'article 1184 du Code civil, le créancier de l'obligation inexécutée peut demander en justice la résiliation du contrat synallagmatique à exécution successive qui le lie à son cocontractant; qu'il appartient à la cour de vérifier l'existence des manquements allégués et d'apprécier s'ils sont assez graves pour justifier la résiliation immédiate du contrat et éventuellement donner lieu à l'allocation de dommages et intérêts;

2°- 1) Sur les manquements contractuels de la société Visual devenue Grand Optical

Attendu qu'en vertu de l'article 1134 du Code civil, "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites" ; que selon ce même article, "elles doivent être exécutées de bonne foi";

Attendu que la société Visual, devenue Grand Optical, avait conclu le 14 novembre 2006 avec la société BM un contrat de partenariat dont l'article 11-2 était rédigé dans les termes suivants : "Le contrat est conclu "intuitu personae", mais l'intuitu personae n'est pas réciproque et s'applique uniquement à Monsieur Bapte Brice. En conséquence, les modifications qui pourraient intervenir dans la personne de Visual, telles que par exemple, fusion, scission, absorption, apport partiel d'actif, cession, transfert à une filiale et tout autre accord juridique ou commercial avec un tiers, seraient sans effet sur l'existence ou l'exécution du présent contrat"

Que se prévalant de cette clause et ne souhaitant pas faire une offre à Monsieur Bapte de rejoindre le nouveau réseau Grand Optical tel qu'il résultait de l'opération "Convergence", la société Visual a décidé de transférer, par le biais d'un apport partiel d'actif et de passif suivi d'une cession d'actions, le contrat de franchise qui la liait avec la société BM à la société Sacol ; qu'elle ajoute que cette dernière société présentait toutes les garanties en termes de compétence et de savoir-faire dans le domaine concerné de l'optique, en sorte qu'elle a usé régulièrement de la possibilité que lui laissait la clause 11-2 du contrat d'imposer à son cocontractant des modifications dans sa personne, et que le refus de la société BM de souscrire le nouveau contrat que lui proposait la société Sacol n'est imputable qu'à elle seule;

Attendu cependant que si l'"intuitu personae" était stipulé en l'espèce en considération du seul franchisé, et si en conséquence, l'autorisation de ce dernier au transfert du contrat par le biais d'un apport partiel d'actif n'était pas nécessaire, la société Visual n'en était pas moins tenue de respecter ses engagements et de mettre en œuvre de bonne foi la clause dont précisément elle entend tirer parti;

Que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors, de première part, que les opérations censées réaliser le transfert des contrats sous enseigne Visual n'ont pas permis la poursuite des contrats de franchise dans les termes initialement convenus ; qu'en effet, après avoir intégré un grand nombre de ses franchisés Visual sous l'enseigne Grand Optical, la société Visual a apporté sa branche d'activité Visual à l'association ABD, filiale de la société Sacol, par traité d'apport partiel d'actif et de passif en date du 17 décembre 2007, puis a cédé à la société Sacol les actions qui lui ont été attribuées par acte du 23 janvier 2008 que ledit traité prévoyait expressément l'exclusion de certains éléments d'actifs, tels que, notamment, différentes marques déposées par la société apporteuse, "les outils de gestion et de prise de mesure adaptée", et "les logiciels, à l'exception des logiciels relatifs à l'intranet et au marketing direct" ; que de plus le traité ne prévoyait pas la continuité des services dont bénéficiaient les franchisés sous enseigne Visual, en sorte que la société Sacol a proposé, par courrier du 4 décembre 2007, un nouveau contrat à Monsieur Bapte, dont les conditions étaient différentes sur plusieurs points du contrat initial ; qu'ainsi, au terme de ce courrier, outre le contexte d'affaiblissement du réseau, la centrale d'achat n'était plus la même, le concept intérieur du magasin n'était pas repris, et la société Sacol n'assurait plus la communication nationale autrefois assurée par la société Visual;

Que la société Visual ne peut dès lors reprocher à Monsieur Bapte de ne pas avoir souscrit ce nouveau contrat, dont les conditions et le contexte économique s'avéraient moins avantageuses, tandis qu'elle-même a procédé, en violation de son obligation d'exécution de bonne foi de la clause 11-2, au transfert d'un réseau dont elle a contribué à l'affaiblissement, et qui plus est, dans des conditions qui entraînaient la modification du contrat de franchise initial;

Que de seconde part, la société Visual a, dès le mois de juillet 2007, soit avant le transfert effectif du réseau Visual à la société Sacol, cessé d'honorer certains de ses engagements auprès de la société BM, mettant fin unilatéralement, au mépris de l'intangibilité des contrats, aux opérations de communication nationale relatives au réseau Visual pourtant cruciales dans ce segment fortement concurrentiel, de même qu'à l'assistance technique de son franchisé ; que s'agissant des opérations de publicité nationale, il est sans emport, pour la société Visual, de mettre en avant les avoirs qu'elle a consentis unilatéralement sur les redevances pour compenser l'absence de publicité, nulle partie ne pouvant s'octroyer le droit de ne pas exécuter l'une de ses obligations en renonçant à la contrepartie dont elle bénéficiait ; que s'agissant ensuite de l'inexécution de son obligation d'assistance, la société Visual était tenue, conformément à l'article 4-3-1 du contrat de partenariat, d'assurer trois jours par an des journées dites "de coaching magasin", ce qu'elle n'a pas respecté en 2007, préférant occuper ses coachs à la préparation de l'opération "Convergence", plutôt qu'à l'assistance de ses franchisés, et ce alors même que l'activité de la société BM ne faisait que débuter;

Qu'ainsi, la société Visual devenue Grand Optical, qui se contente d'affirmer qu'elle n'a jamais laissé croire à Monsieur Bapte qu'il serait intégré dans le nouveau réseau Grand Optical, s'est désintéressée de son partenaire avant même que ne soient réalisées les opérations destinées à transférer son contrat à la société Sacol, en le privant d'assistance et de publicité nationale, et en le laissant dans l'incertitude totale de son devenir pendant près de huit mois, jusqu'à ce que la Sacol lui propose un nouveau contrat;

Attendu que tous ces manquements constituent des violations graves, de la part de la société Visual devenue Grand Optical aux obligations du contrat de franchise, ainsi qu'au devoir de bonne foi et de coopération qui président tout particulièrement à la bonne exécution du ce type de contrat;

2° - 2) Sur les conséquences de ces manquements

Attendu que les manquements ci-dessus énoncés à l'encontre la société Visual devenue Grand Optical dans l'exécution de ses obligations contractuelles justifient la résiliation aux torts exclusifs de celle-ci;

Que ces manquements ont par ailleurs causé un préjudice à la société BM qu'il appartient, en vertu de l'article 1147 du Code civil, à la société Visual de réparer;

Qu'en effet, le fait pour la société Visual de ne pas avoir rempli, dès l'année 2007, ses obligations de communication nationale et d'assistance, d'avoir contribué à l'affaiblissement du réseau Visual, et d'avoir cédé ce dernier sans que la société BM ne puisse bénéficier des mêmes avantages que ceux du contrat initial, a réduit à néant les investissements importants réalisés par la société BM pour démarrer son activité, de même que ces manquements ont participé, de façon certaine et directe, à la perte comptable substantielle enregistrée en décembre 2007 ; que de plus, il est incontestable que Monsieur Bapte devra engager des frais pour effacer les signes d'appartenance Visual et réaliser les aménagements nécessaires;

Qu'en revanche la société BM n'apporte pas d'éléments, notamment comptables, de nature à prouver le préjudice au titre du gain manqué, qui résulterait de la perte de chance de retirer les bénéfices de l'intégration dans le réseau Grand Optical ou d'exploiter l'enseigne Visual dans les termes initialement convenus;

Qu'il y a lieu, au vu des justificatifs produits par la société BM, de faire droit à la demande de réparation de la société BM à hauteur de 180 000 euro;

3°) Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens:

Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la société BM la totalité des frais irrépétibles qu'elle a exposés lors de la présente procédure ; qu'il y lieu de lui allouer la somme de 4 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; que la société Franchise Grand Optical, qui succombe en ses prétentions, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel;

Par ces motifs, LA COUR d'appel de Dijon, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort, Vu les articles 1116, 1110, 1134, 1184 et 1147, du Code civil, Vu l'article L. 330-3 du Code de commerce, Vu le jugement du 4 décembre 2008 du Tribunal de commerce de Dijon, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a donné acte de ce que la société BM et la société Visual (devenue Franchise Grand Optical Dijon) ne formulent aucune demande à l'encontre de la société Sacol et de l'association ABD; Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du contrat de partenariat conclu entre la société BM et la société Visual le 14 novembre 2006; Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau : Prononce la résiliation du contrat conclu entre la société BM et la société Visual, à compter de la date d'assignation, aux torts exclusifs de la société Visual, Condamne la société Franchise Grand Optical, venant aux droits de Franchise Grand Optical Dijon anciennement dénommée Visual, à verser à la société BM la somme de 180 000 euro à titre de dommages et intérêts ; Condamne la société Franchise Grand Optical à verser à la société BM la somme de 4 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Franchise Grand Optical aux entiers dépens de première instance et d'appel, et accorde le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile aux avoués de la cause qui peuvent y prétendre.