CE, 3e et 8e sous-sect. réunies, 26 mai 2010, n° 313764

LE CONSEIL : - Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 février et 16 mai 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Bouygues Télécom, dont le siège est 20 quai du Point du Jour à Boulogne-Billancourt (92100), représentée par son président directeur général; la société Bouygues Télécom demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler la décision du 4 janvier 2008 par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi a autorisé l'opération de concentration constituée par l'acquisition par France Télécom SA de 35 % du capital de la Compagnie européenne de téléphonie; 2°) subsidiairement, de saisir l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis relative à la concentration litigieuse; Vu les autres pièces du dossier; Vu le Code de commerce; Vu le Code de justice administrative; Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Xavier Domino, Auditeur, - les observations de la SCP Thomas-Raquin, Bénabent, avocat de la société Bouygues Télécom et de Me Odent, avocat de la société France Telecom et de la Compagnie européenne de téléphonie, - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public; La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Thomas-Raquin, Bénabent, avocat de la société Bouygues Télécom et à Me Odent, avocat de la société France Telecom et de la Compagnie européenne de téléphonie;

Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 430-1 du Code de commerce : - "Une opération de concentration est réalisée : (...) 2° Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins, ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises"; qu'aux termes des premier et quatrième alinéas de l'article L. 430-3 du même Code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : "L'opération de concentration doit être notifiée au ministre chargé de l'Economie avant sa réalisation. (...) Dès réception du dossier de notification, le ministre en adresse un exemplaire au Conseil de la concurrence"; qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 430-4 du même Code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : "La réalisation effective d'une opération de concentration ne peut intervenir qu'après l'accord du ministre chargé de l'Economie et, le cas échéant, du ministre chargé du secteur économique concerné"; qu'aux termes de l'article L. 430-5 du même Code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : "I. Le ministre chargé de l'Economie se prononce sur l'opération de concentration dans un délai de cinq semaines à compter de la date de réception de la notification complète. II. Les parties à l'opération peuvent s'engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l'opération (...). III. Le ministre chargé de l'Economie peut : - soit constater, par décision motivée, que l'opération qui lui a été notifiée n'entre pas dans le champ défini par les articles L. 430-1 et L. 430-2 ; - soit autoriser l'opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. Toutefois, s'il estime que l'opération est de nature à porter atteinte à la concurrence et que les engagements pris ne suffisent pas à y remédier, il saisit pour avis le Conseil de la concurrence (...)";

Considérant que la société Bouygues Télécom conteste par la voie du recours pour excès de pouvoir la décision du 4 janvier 2008, publiée le 25 janvier suivant au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi a, sur le fondement des dispositions citées ci-dessus, autorisé la société France Telecom à acquérir 35 % du capital et des droits de vote de la société Compagnie européenne de téléphonie, dont les filiales opérationnelles sont Photo Service et Photo Station, en soumettant cette opération au respect des engagements pris par les sociétés de céder quatre points de vente et de ne jamais distribuer de produits et services de téléphonie mobile dans deux autres points de vente;

Sur la régularité de la décision : - Considérant que la société Bouygues Télécom soutient que la décision attaquée aurait été prise en méconnaissance des dispositions alors applicables du quatrième alinéa de l'article L. 430-3 du Code de commerce et serait, pour ce motif, illégale, faute pour le ministre d'avoir adressé une copie du dossier de notification de l'opération au Conseil de la concurrence;

Considérant toutefois que le moyen ne peut qu'être écarté, dès lors qu'il ressort des pièces du dossier qu'une copie du dossier de notification de l'opération litigeuse, reçu par le ministre le 1er octobre 2007, a été transmise au Conseil de la concurrence le 2 octobre; qu'au demeurant, la méconnaissance de la formalité purement matérielle prévue par les dispositions alors en vigueur du quatrième alinéa de l'article L. 430-3 du Code de commerce n'était en tout état de cause pas de nature à entraîner l'illégalité de la décision du ministre sur l'opération concernée;

Sur le marché pertinent de la distribution des produits et services de téléphonie mobile : - Considérant que la société requérante soutient, en premier lieu, que, pour définir un marché pertinent unique de la distribution des produits et services de téléphonie mobile, sans distinguer un marché des distributeurs "monomarques" et un marché des distributeurs " multimarques ", le ministre a commis une erreur de droit en n'examinant la substituabilité que du point de vue de l'offre, et non du point de vue de la demande;

Considérant qu'il ressort des termes de la décision attaquée que le ministre a relevé que les distributeurs n'avaient aucune marge de manœuvre sur les offres de services qu'ils commercialisent et que, si les faibles différences entres les offres de produits proposées justifiaient une segmentation géographique du marché, aux fins d'apprécier les effets de l'opération tant au niveau national qu'au niveau local, elles ne conduisaient pas à une segmentation du marché entre distributeurs "monomarques" et distributeurs "multimarques"; qu'après avoir en outre indiqué que les distributeurs appliquaient les mêmes conditions de service après-vente, il a relevé qu'il n'y avait pas de préférence identifiée des consommateurs pour les distributeurs "monomarques" ou, à l'inverse, pour les boutiques "multimarques"; qu'ainsi, et contrairement à ce qui est allégué, le ministre a apprécié la substituabilité des produits et services de téléphonie mobile tant du point de vue de l'offre que du point de vue de la demande;

Considérant que la société Bouygues Télécom soutient, en deuxième lieu, que le ministre a entaché sa décision de contradiction de motifs, dès lors que, tout en estimant, ainsi qu'il vient d'être dit, qu'il n'y avait pas lieu de procéder à une segmentation du marché entre distributeurs "monomarques" et distributeurs "multimarques", le ministre a ultérieurement relevé des différences dans la nature de l'offre et de la demande de produits et de services de téléphonie mobile, en fonction du caractère "monomarques" ou "multimarques" des points de vente;

Considérant toutefois que le ministre a pu, sans contradiction, après avoir identifié un marché pertinent unique de la distribution des produits et services de téléphonie mobile, mettre en avant, dans le cadre de l'examen des effets verticaux de l'opération envisagée sur le marché amont des opérateurs de téléphonie mobile, les caractéristiques propres aux distributeurs "monomarques" et aux distributeurs "multimarques";

Considérant que la société soutient, en troisième lieu, que le ministre a commis une erreur d'appréciation en s'abstenant de distinguer un marché des distributeurs "monomarques" et un marché des distributeurs " multimarques ", alors que les spécificités des premiers, qui tiennent notamment aux prestations de conseil plus spécialisées qu'ils sont en mesure d'offrir et au fait qu'ils bénéficient parfois d'un droit exclusif de distribuer certains produits, comme celles des seconds, qui tiennent notamment à leur capacité à attirer les consommateurs désireux de comparer les offres des différents opérateurs, justifiaient une telle segmentation, qui correspond à des demandes distinctes;

Considérant toutefois que, ainsi que l'a relevé le ministre, les produits et services de téléphonie mobile ne diffèrent pas en fonction du type de distributeur; que le comportement des consommateurs ne fait apparaître ni qu'existeraient deux demandes distinctes qui tendraient respectivement au renouvellement et au changement de produits et services de téléphonie mobile, ni que l'un ou l'autre de ces besoins ne pourrait être satisfait que par l'un des deux types de distributeurs ci-dessus identifiés, qui se partagent d'ailleurs à peu près à égalité le marché; qu'en outre, le conseil délivré par les vendeurs présents dans les boutiques de téléphonie mobile ne constitue pas un service distinct, qui caractériserait à lui seul un marché spécifique; qu'enfin, si un produit comme l'"iPhone" a pu, pendant un temps, être commercialisé uniquement avec un forfait de l'opérateur Orange, cette offre exclusive était en tout état de cause proposée dans les enseignes " multimarques "; qu'ainsi, en refusant de segmenter le marché des produits et services de téléphonie mobile en fonction du type de distribution, le ministre a correctement analysé le marché pertinent de la distribution des produits et services de téléphonie mobile et procédé à une exacte appréciation des faits de l'espèce;

Sur l'analyse des effets de l'opération sur les marchés locaux : - Considérant que la société requérante soutient, en premier lieu, que le ministre aurait insuffisamment motivé sa décision et commis une erreur de droit, faute d'avoir exposé la méthode qu'il a retenue pour délimiter les zones de chalandise à partir desquelles il a mené son analyse des effets de l'opération sur les marchés locaux;

Considérant toutefois que le ministre précise qu'il a évalué les positions des parties à l'opération de concentration à partir du nombre de leurs points de vente, en le rapportant au nombre total de distributeurs présents sur chacune des zones de chalandise, celles-ci étant constituées par les centres-villes et les centres commerciaux dans lesquels les enseignes Photo Station et Photo Service sont implantées; que les zones de chalandise ainsi délimitées ont été, ainsi que le relève le ministre, élargies dans plusieurs cas, quand des opérateurs concurrents étaient présents à proximité de ces centres; que ces éléments font état de façon suffisamment détaillée des critères en fonction desquels, faute de données statistiques qui auraient permis au ministre de délimiter des zones isochrones, le ministre a pu, sans erreur de droit, délimiter le périmètre des zones de chalandise au sein desquelles il a mené son analyse;

Considérant que la société fait valoir, en second lieu, que le ministre aurait commis une erreur de droit, d'une part en retenant le critère du nombre de points de vente aux fins d'apprécier les effets horizontaux de l'opération au niveau local, alors que des critères fondés sur la surface de vente ou le chiffre d'affaires des points de vente auraient été plus pertinents et, d'autre part, en s'abstenant de mener une analyse prospective de effets de l'opération sur chacun des marchés locaux qu'il a identifiés;

Considérant, d'une part, que, compte tenu des caractéristiques des produits et des services de téléphonie mobile en cause, le nombre d'implantations commerciales dans une zone de chalandise constituait en l'espèce, en l'absence, au demeurant, d'informations statistiques plus précises, une indication pertinente pour apprécier la situation concurrentielle au niveau local et évaluer les risques d'atteinte à la concurrence liés à l'opération;

Considérant, d'autre part, que, si l'analyse des effets d'une opération de concentration ne peut se réduire au constat des parts de marché détenues lors de l'opération mais doit s'étendre à leur potentiel d'évolution ultérieure, compte tenu de tous les éléments susceptibles de compenser ou d'accroître l'ampleur des parts conférées aux parties à la concentration, le ministre n'a pas commis d'erreur de droit en tenant compte, pour anticiper les effets de l'opération sur chacun des marchés locaux qu'il a identifiés, des facteurs d'évolution générale du marché de la distribution des produits et des services de téléphonie mobile qu'il avait identifiés et des barrières à l'entrée sur le marché, liées notamment aux spécificités du régime juridique des baux commerciaux; que, sur ce dernier point, le ministre, qui n'était pas tenu de procéder à une analyse prospective des disponibilités en matière de locaux commerciaux dans chacune des zones de chalandise identifiées, a suffisamment motivé sa décision;

Sur les engagements pris par les parties : - Considérant que, si la société soutient que le ministre a commis une erreur d'appréciation en autorisant l'opération en cause alors que les engagements pris par les parties, qui ne concernaient au total que six points de vente, étaient insuffisants, elle n'apporte aucune précision permettant d'apprécier le bien-fondé d'un tel moyen;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il y ait lieu de saisir l'Autorité de la concurrence, que la requête de la société Bouygues Télécom tendant à l'annulation de la décision par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi a autorisé l'opération de concentration constituée par l'acquisition par France Télécom SA de 35 % du capital de la Compagnie européenne de téléphonie doit être rejetée;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative : - Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Bouygues Télécom le versement d'une somme de 1 500 euro à chacune des sociétés France Telecom et Compagnie européenne de téléphonie au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens;

Décide :

Article 1er : La requête de la société Bouygues Télécom est rejetée.

Article 2 : La société Bouygues Télécom versera à chacune des sociétés France Telecom et Compagnie européenne de téléphonie une somme de 1 500 euro au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Bouygues Télécom, au ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, à la société France Telecom et à la société Compagnie européenne de téléphonie.

Une copie en sera adressée pour information à l'Autorité de la concurrence.