ADLC, 25 juin 2010, n° 10-D-20

L'Autorité de la concurrence (section V),

Vu la lettre enregistrée le 18 mai 2009, sous les numéros 09/0068 F et 09/0069 M et la lettre enregistrée le 27 mai 2009, sous les numéros 09/0072F et 09/0073M, par lesquelles l'Institut de liaisons et d'études des industries de consommation (ci-après, " ILEC ") d'une part, et la société Ma liste de courses (ci-après, " MLDC ") d'autre part, ont saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par certaines sociétés des groupes HighCo et Sogec, dans le secteur des coupons de réduction et ont, en outre, sollicité le prononcé de mesures conservatoires ; Vu la décision du 30 juillet 2009, par laquelle la rapporteure générale a procédé à la jonction de l'instruction de ces deux affaires ; Vu la lettre du 4 décembre 2009, par laquelle le rapporteur général adjoint a informé l'Association technique du commerce et de la distribution Perifem du fait qu'il y avait lieu, en considération des éléments du dossier, de l'attraire en tant que partie à la procédure ; Vu les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les décisions de secret des affaires n° 09-DSA-252 du 20 octobre 2009 ; n° 09-DSA-255 du 23 octobre 2009 ; n° 09-DSA-256 du 23 octobre 2009 ; n° 09-DSA-257 du 23 octobre 2009 ; n° 09-DSA-258 du 23 octobre 2009 ; n° 09-DSA-259 du 23 octobre 2009 ; n° 09-DSA-268 du 2 novembre 2009 ; n° 09-DSA-271 du 4 novembre 2009 ; n° 09-DSA-271 du 4 novembre 2009 ; n° 09-DSA-285 du 16 novembre 2009 ; n° 09-DSA-289 du 24 novembre 2009 ; n° 09-DSA-290 du 24 novembre 2009 ; n° 09-DSA-314 du 10 décembre 2009 ; n° 09-DSA-315 du 10 décembre 2009 ; n° 10-DSA-12 du 2 mars 2010 ; n° 10-DSA-52 du 2 mars 2010 ; n° 10-DSA-81 du 17 mai 2010 ; n° 10-DSA-82 du 17 mai 2010 ; Vu les engagements proposés par les sociétés HighCo Data, HighCo 3.0, Sogec gestion, Sogec marketing, Sogec informatique et l'association Perifem le 24 mars 2010, le 14 mai 2010 et en séance du 25 mai 2010 ; Vu les observations présentées par les sociétés fromageries Bel, Catalina marketing France, Couponstar Ltd., Hénaff, HighCo Data, HighCo 3.0, MLDC, Nestlé France SAS, Segafredo Zanetti, Sogec gestion, Sogec marketing, Sogec informatique, Tilbury, ainsi que par l'ILEC et par le groupe Stalaven ; La rapporteure, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés HighCo Data, HighCo 3.0, MLDC, Sogec, ainsi que ceux de l'ILEC et de Perifem, entendus lors des séances de l'Autorité de la concurrence des 9 mars et 25 mai 2010 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE SECTEUR ET LES PRODUITS CONCERNÉS

1. L'octroi de coupons de réduction (ou couponing), qui fait partie des nombreuses techniques de promotion des ventes, incite le consommateur à acheter un produit en lui offrant un avantage financier direct donné sur l'achat d'un produit déterminé pour une période définie et apporte aux entreprises qui y recourent (dites annonceurs) des informations sur les goûts et les comportements des consommateurs.

2. Les coupons de réduction, quel que soit leur format, comportent certaines caractéristiques communes, telles que la mention du produit et de sa marque, les dates de validité de l'opération promotionnelle, une valeur faciale et un code-barres donné par un centre de traitement choisi par l'annonceur pour la gestion de son opération promotionnelle.

3. Il existe deux principaux supports de coupons de réduction: (1) les coupons dits offline, pré-imprimés sur papier ou sur emballages, (2) les coupons dits online (ou e-coupons), délivrés par Internet et imprimables par les consommateurs après réception d'un courrier électronique dans le cadre d'une campagne de sollicitation ou directement à partir du site Internet de la marque ou de celui du distributeur ou encore des sites spécialisés dits plateformes multimarques (ou portails multi-annonceurs).

4. Le développement des e-coupons témoigne du processus de dématérialisation amorcé dans le secteur, également représenté par le Mcouponing (ou diffusion de coupons de réduction via des sms sur des téléphones portables).

5. Contrairement aux coupons papier, les e-coupons n'ont, dans un premier temps, fait l'objet d'aucune mesure de sécurisation spécifique permettant aux distributeurs de se prémunir contre la fraude sur ce support. Ils auraient engendré en 2008, " 200 fois plus de clashs en caisse qu'un coupon traditionnel offline ", selon une présentation faite le 11 février 2009, par l'Association technique du commerce et de la distribution (ci-après désignée sous le nom Perifem) et les centres de traitement (cotes 1048 à 1067). Au regard du risque d'accroissement de la fraude et des inconvénients qui y sont associés pour les distributeurs, c'est-à-dire le ralentissement des flux en caisse et la dégradation des relations avec la clientèle, ceux-ci ont demandé que le processus soit sécurisé afin de garantir la compensation des sommes avancées sur présentation de e-coupons facilement contrôlables en caisse.

6. Dans ce but, Perifem, qui représente les grandes enseignes de la distribution française, a contacté en 2008 les deux centres de traitement existant en France, gérés par les groupes Highco et Sogec et dont font partie les sociétés HighCo Data, HighCo 3.0, Sogec gestion, Sogec marketing et Sogec informatique (ci-après, respectivement et sauf nécessité particulière " HighCo " et " Sogec "). Ces derniers apparaissaient, selon Perifem, les mieux placés pour satisfaire ce besoin, puisque ce sont eux qui remboursent les sommes avancées par les distributeurs, conformément au mandat qui leur est confié par les annonceurs lors du lancement de chaque campagne promotionnelle de coupons de réduction.

7. Les réunions d'un groupe de travail organisé sous l'égide de Perifem et composé de distributeurs ainsi que de représentants de Sogec, HighCo et Perifem, ont donné lieu à l'élaboration d'un e-coupon standardisé sécurisé, appelé le Webcoupon. Le cahier des charges de ce standard comporte des éléments " propriétaires " détenus par HighCo, à savoir la marque Webcoupon et un visuel représentant une main (ci-après, le " visuel main ").

8. Le processus de création et d'utilisation des e-coupons en France après la création du Webcoupon est retracé dans le schéma qui suit.

<emplacement tableau>

B. LES PARTIES

1. L'INSTITUT DE LIAISONS ET D'ÉTUDES DES INDUSTRIES DE CONSOMMATION

9. L'Institut de liaisons et d'études des industries de consommation (ci-après, " l'ILEC "), l'une des deux parties saisissantes, est une association régie par la loi du 1er juillet 1901, qui a été créée en 1959. L'ILEC rassemble environ 80 groupes, qui commercialisent des produits de notoriété nationale et internationale dans les secteurs de la production alimentaire et non alimentaire.

2. LA SOCIÉTÉ MA LISTE DE COURSES

10. Ma liste de courses (ci-après, " MLDC "), l'autre saisissante, est une société par actions simplifiée de type start up créée en janvier 2008, qui utilise une technique promotionnelle de diffusion ciblée aux consommateurs d'e-coupons pour le compte d'annonceurs partenaires. Elle exploite, depuis mai 2008, le site Internet www.malistedecourses.net, dont l'objet est d'adresser aux consommateurs préalablement inscrits à son service (par inscription gratuite, mais qui nécessite de fournir un certain nombre d'informations), des e-coupons proposés par des marques partenaires en fonction des besoins identifiés au sein d'une liste de courses.

3. LES SOCIÉTÉS DU GROUPE HIGHCO

11. Le groupe HighCo comprend la société HighCo SA et ses filiales. Il est spécialisé dans les solutions marketing pour les industriels de la grande consommation et pour les groupes de distribution. HighCo a réalisé en 2008 un chiffre d'affaires consolidé de près de 146 millions d'euros.

12. La société HighCo Data (anciennement dénommée Scancoupon) est l'entité du groupe chargée, en France, du traitement des coupons de réduction, c'est-à-dire qu'elle gère le centre de traitement HighCo.

13. La société HighCo 3.0 (qui utilise le nom commercial Pixibox sur Internet) est l'entité procédant, pour le groupe, à l'émission et à la diffusion de e-coupons en France, donc des Webcoupons depuis leur création.

4. LES SOCIÉTÉS DU GROUPE SOGEC

14. Le groupe Sogec a été créé en 1971 et comprend la Société financière Sogec marketing et ses filiales, organisées autour de trois pôles principaux de compétence : un premier pôle consacré à l'hébergement, au traitement de données marketing et à la gestion de campagnes de marketing, un deuxième pôle consacré à la promotion et un troisième pôle à la logistique. Ce groupe se spécialise ainsi dans la gestion de la relation avec la clientèle. Il a réalisé, en 2008, un chiffre d'affaires d'environ 28,7 millions d'euros, dont plus de 95 % en France.

15. Sogec gestion représente le premier pôle d'activité du groupe. Cette société est, en France, l'opérateur historique du traitement de coupons de réduction.

16. S'agissant de l'activité d'e-couponing, Sogec a indiqué qu'il " n'existe pas, au sein du groupe Sogec, d'entité particulière intervenant exclusivement sur les e-coupons : les e-coupons sont notamment commercialisés par nos équipes commerciales au même titre que d'autres solutions marketing commercialisées par Sogec ". Plus précisément, les contrats d'émission, le centre de traitement et la facturation sont gérés par Sogec gestion. Sogec marketing, pour sa part, s'occupe de la promotion de l'activité d'émission de e-coupons et ceux-ci sont créés et mis à disposition des clients par des équipes employées par Sogec informatique, prestataire informatique interne du groupe Sogec. Depuis la création du Webcoupon, Sogec dispose d'une licence gratuite de HighCo qui lui permet d'émettre des Webcoupons avec leurs éléments "propriétaires".

5. L'ASSOCIATION PERIFEM

17. Perifem a été créée en 1980. Elle compte 200 adhérents, répartis en quatre collèges, dont le premier regroupe les distributeurs français. Cette association recherche notamment des solutions techniques pour répondre à des besoins de ses adhérents. Elle a notamment contribué, avec un organisme de normalisation dénommé GS1, à établir une norme de sécurisation des coupons de réduction papier en France.

C. LES PRATIQUES DENONCÉES

18. L'ILEC et MLDC reprochent à HighCo et Sogec d'avoir abusé de leur pouvoir de marché pour évincer tout opérateur concurrent existant et potentiel des marchés de l'émission et de la diffusion des coupons électroniques de réduction, en élaborant et en instaurant dans l'opacité un standard de coupons sur Internet unique, incontournable et fermé, c'est-à-dire dont elles refusent l'utilisation à tout autre acteur dans des conditions acceptables. Le standard définit l'aspect et les dimensions des coupons électroniques, les informations qui doivent y figurer, ainsi que les différents éléments de sécurisation qui doivent être respectés, notamment pour l'impression du coupon par le consommateur.

19. MLDC estime en particulier inacceptables les conditions techniques qui permettraient l'accès au standard, qui requièrent le " transfert de données commerciales sensibles ".

20. Les saisissantes soutiennent qu'indépendamment de ce problème, la tarification de l'émission de Webcoupons par HighCo et Sogec à laquelle devrait recourir tout autre émetteur ou diffuseur devant utiliser ce format génère un effet de ciseau tarifaire, interdisant de concurrencer efficacement HighCo et Sogec.

21. Les saisissantes font valoir que HighCo et Sogec ont de plus entretenu la confusion entre la marque Webcoupon, à laquelle l'accès est de facto refusé, et la norme de sécurisation des e-coupons, de sorte que le marché de l'émission des e-coupons est verrouillé.

22. HighCo et Sogec auraient renforcé ce verrouillage en diffusant des messages dénigrants relatifs aux e-coupons non Webcoupons et tendant à faire croire que ceux-ci, contrairement aux Webcoupons, ne sont pas conformes à la norme, qu'il convient donc de les refuser en caisse et qu'ils ne sont pas garantis de compensation. Cette situation conduirait à rendre la prestation d'émission de Webcoupons de HighCo et Sogec incontournable.

23. HighCo et Sogec cumuleraient en outre les qualités d'émetteurs de Webcoupons et d'organisme délivrant les certificats de conformité à ce format.

24. Les saisissantes reprochent, au surplus, à HighCo et Sogec de réserver aux Webcoupons des prestations de traitement plus favorables que celles offertes aux autres e-coupons et à HighCo d'appliquer une " surtaxe " pour le traitement des e-coupons ne respectant pas le format Webcoupon.

25. Les contrats types d'émission de Webcoupons de Sogec contiendraient des clauses d'exclusivité et de durée dont la combinaison aurait pour objet et pour effet d'obliger les annonceurs, qui souhaitent passer au standard Webcoupon en recourant aux services de Sogec, à utiliser le standard Webcoupon pour l'ensemble de leurs campagnes de diffusion de e-coupons, et ce pour une durée minimale de deux ans.

26. Les saisissantes soutiennent qu'une tarification identique de la prestation d'émission de Webcoupons par HighCo et Sogec, dont elles estiment au surplus le niveau excessif au regard du faible taux de fraude sur les e-coupons et du coût des services de sécurisation fournis, procède d'un accord restrictif de concurrence entre les deux opérateurs.

27. L'ILEC et MLDC font valoir que les comportements dénoncés matérialisent une entente anticoncurrentielle " par l'accord sur les prix, sur la diffusion d'un message faux, dénigrant, discriminatoire et appelant au boycott de produits concurrents du Webcoupon ", cette entente résultant de l'accord de normalisation intervenu pour les fins de la mise en œuvre d'un standard unique et de sa tarification afin de verrouiller le marché de l'émission des e-coupons. Elles soutiennent que de tels comportements caractérisent aussi un abus de position dominante collective de la part de HighCo et Sogec, selon l'ILEC sur les marchés français du traitement des coupons, de la normalisation ainsi que sur celui de l'émission et de la diffusion des e-coupons et, selon MLDC sur les marchés français du traitement des coupons de réduction, de la sécurisation des e-coupons et de la diffusion des e-coupons.

D. L'ÉVALUATION PRÉLIMINAIRE DES PRATIQUES ALLÉGUÉES

1. L'APPLICABILITÉ DU DROIT COMMUNAUTAIRE

28. Les comportements des entreprises sont soumis aux règles du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après, " TFUE ") prohibant les ententes anticoncurrentielles et les abus de position dominante simultanément aux règles nationales, à la condition que les pratiques incriminées soient de nature à affecter sensiblement le commerce entre les États membres.

29. S'agissant des pratiques couvrant, comme en l'espèce, un seul État membre, les lignes directrices de la Commission européenne relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles [101 et 102 TFUE] (JOUE 2004, C 101, p. 81, paragraphe 77) exposent que " la nature de l'infraction alléguée, et notamment sa propension à interdire l'accès au marché national, renseigne bien sur la capacité de l'accord ou de la pratique d'affecter le commerce entre États membres ".

30. Le paragraphe 84 de ces lignes directrices précise que les accords de coopération horizontale " sont parfois susceptibles d'affecter le commerce entre États membres lorsqu'ils ont des effets d'éviction. Cela peut être le cas avec les accords établissant des régimes sectoriels de normalisation et certification qui excluent les entreprises des autres États membres (...). Dans ces conditions, les accords rendent la pénétration sur le marché national plus difficile pour les entreprises des autres États membres ".

31. En l'espèce, les comportements visés portent notamment sur un accord conclu entre HighCo, Sogec et Perifem aux fins de l'application du format Webcoupon à l'ensemble du territoire national, susceptible d'entraîner des effets d'éviction à l'égard des opérateurs des autres États membres souhaitant exercer l'activité d'émission et de diffusion sur ce territoire, tels que Couponstar.

32. Sans qu'il soit besoin de se prononcer définitivement, compte tenu de la procédure d'acceptation d'engagements suivie en l'espèce, les comportements en cause sont donc susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres. Ils apparaissent devoir, en conséquence, faire l'objet d'une évaluation au regard des règles de concurrence non seulement du droit national, mais aussi du droit de l'Union européenne.

2. LES MARCHÉS CONCERNÉS ET LA POSITION DE HIGHCO ET DE SOGEC

33. Il y a a priori lieu de distinguer, aux fins de l'évaluation préliminaire du cas d'espèce :

- Le marché du traitement des coupons de réduction, pour le fonctionnement duquel Perifem et ses membres ont fait appel aux deux centres de traitement sur le territoire français, gérés par HighCo et Sogec, afin d'obtenir une garantie de compensation par l'adoption d'un format de sécurisation pour e-coupons ;

- le ou les marché de l'émission et de la diffusion des e-coupons, sur lesquels opèrent les saisissantes ainsi que HighCo et Sogec, dont l'activité est affectée par l'adoption du format Webcoupon.

a) Le traitement des coupons de réduction

34. Le Conseil de la concurrence, dans une décision n° 02-D-33 du 10 juin 2002, relative à des pratiques relevées dans le secteur du traitement des coupons de réduction, confirmée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 4 février 2003, a déjà considéré que " par ses particularités comme par le comportement de la demande, le traitement des coupons de réduction constitue à lui seul un marché pertinent [...] comprenant l'ensemble des opérations de tri, d'envoi aux fabricants et de contrôle incombant aux détaillants ou aux grossistes, ainsi que celles de réception, de comptage, de remboursement et de contrôle incombant aux émetteurs de coupons ". Cette définition n'est pas débattue et il n'y pas lieu de la remettre en cause.

35. S'agissant de la dimension géographique du marché, elle correspond au territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre de biens et services concernés et sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes.

36. Comme l'ont exposé l'ensemble des opérateurs concernés et plus spécifiquement Couponstar, qui exploite une plateforme de diffusion d'e-coupons au Royaume Uni, en Irlande, en Espagne, en Belgique, en Allemagne, aux Pays-Bas, en Suède, au Danemark, en Norvège, en Finlande et en Suisse et qui est un nouvel entrant potentiel en France, le secteur des coupons de réduction est organisé différemment dans chaque pays. De plus, les comportements observés en l'espèce concernent différentes étapes des opérations dites d'e-couponing concernant des produits vendus uniquement sur le territoire national, les e-coupons de réduction étant ultimement traités par l'un des deux centres de gestion implantés sur le territoire national. Ces éléments laissent penser que la dimension géographique du marché est nationale.

37. L'évolution du marché français a été la suivante. Les parts des opérateurs qui étaient présents sur ce marché à l'époque des faits examinés dans la décision n° 02-D-33 précitée ont sensiblement évolué. Les sociétés NCH et Eurodata n'y sont plus présentes, alors que HighCo a gagné d'importantes parts, estimant aujourd'hui assurer en France entre 55 % et 60 % du traitement des coupons de réduction via sa filiale HighCo Data. Le solde des parts du marché français est détenu par Sogec, qui considère également que HighCo, sa seule concurrente, détient " plus de 55 % de ce marché (...) ", (cote 1143). Ainsi, seules demeurent aujourd'hui, sur le marché du traitement des coupons de réduction, HighCo et Sogec.

38. Il ne semble pas justifié d'opérer une distinction entre le traitement des coupons papier et celui des e-coupons, car les modalités financières et matérielles des opérations concernant ces deux supports apparaissent très largement identiques.

39. Sont demandeurs sur ce marché, d'une part, les annonceurs, qui lancent des opérations d'e-couponing sur des produits portant leur marque et, d'autre part, les distributeurs qui acceptent ou non ces coupons en caisse et les envoient périodiquement aux centres de gestion pour leur traitement. Les offreurs sont les centres de gestion qui traitent les coupons de réduction que leur expédient les distributeurs.

40. Les éléments d'information recueillis ne permettent pas d'exclure que la société HighCo Data détienne désormais une position dominante sur le marché du traitement des coupons de réduction ou que HighCo et Sogec, compte tenu notamment des liens qui se sont tissés entre eux dans le cadre de la mise en place du Webcoupon, y aient acquis une position dominante collective.

b) L'émission et la diffusion des e-coupons de réduction

41. Il semble possible d'envisager un ou deux marchés, émergents, de l'émission et de la diffusion spécifiques aux e-coupons. Le recours aux e-coupons, plutôt qu'aux bons de réduction classiques, répond en effet à une démarche commerciale assez nouvelle et différente.

42. Le fait que Sogec Gestion et HighCo 3.0 soient seules émettrices d'e-coupons au format Webcoupon pour le compte d'industriels annonceurs et de distributeurs, alors que les autres opérateurs procédant à l'émission des e-coupons ne respectent pas ce format, ne semble pas impliquer qu'il faille distinguer l'émission d'e-coupons au format Webcoupon de celle ne respectant pas ce format. En effet, au départ, les différents formats d'e-coupons sont normalement substituables.

43. Il a été relevé, par ailleurs, que les acteurs présents au stade de l'émission des e-coupons ne diffusent pas forcément ces supports. A cet égard, Sogec a souligné être active exclusivement pour l'émission, alors que HighCo est présente à la fois au stade de l'émission et de la diffusion des e-coupons de réduction. Néanmoins, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si les deux activités appartiennent à un seul ou à deux marchés différents.

44. Outre HighCo et Sogec, les acteurs de l'émission et de la diffusion des e-coupons en

France sont les plateformes multi-marques, certains annonceurs qui procèdent à la diffusion d'e-coupons à partir d'un site Internet dédié à la promotion de leur marque ainsi que certains distributeurs procédant à des opérations de trade marketing à partir de leur propre site Internet.

45. Pour les mêmes raisons que celles exposées en ce qui concerne le marché du traitement des coupons de réduction, la dimension géographique du ou des marchés de l'émission et de la diffusion des e-coupons est nationale.

c) La connexité des marchés concernés

46. La jurisprudence, tant communautaire que nationale, admet qu'une entreprise en position dominante sur un marché donné puisse se voir reprocher un abus dont les effets affectent d'autres marchés, dès lors que son comportement a un lien de causalité avec sa position dominante et que le marché sur lequel celle-ci est détenue et ceux sur lesquels l'abus déploie ses effets revêtent un caractère de connexité suffisant (voir notamment les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commission, 6/73 et 7/73, Rec. p. 223, point 22, et du 3 octobre 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261, point 26 ; l'arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 17 décembre 2003, British Airways/Commission, T-219/99, Rec. p. II-5917, point 91 ; l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 22 février 2005, JC Decaux, rendu sur recours formé contre la décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-32 du 8 juillet 2004).

47. S'agissant de ce lien de connexité et du rapport de causalité, la position de HighCo et de Sogec et leur comportement sur le marché du traitement des coupons de réduction est de nature à favoriser l'activité des filiales des deux groupes opérant sur le marché de l'émission et de la diffusion des e-coupons. En effet, en mettant en avant, pour la sécurisation du traitement des e-coupons, qu'elles assurent seules, un standard qu'elles sont également seules à commercialiser en tant qu'émetteurs, HighCo et Sogec ont souligné l'existence d'un tel lien et établi un tel rapport de causalité. De plus, les marchés en cause caractérisent les étapes du "cycle de vie" des coupons de réduction, qui sont interdépendantes les unes des autres. Les marques clientes de ces deux opérateurs en amont, au stade du lancement de la promotion, puis de l'émission et de la diffusion des e-coupons sont également leurs clientes en aval, au stade du traitement des e-coupons.

3. LES PRÉOCCUPATIONS DE CONCURRENCE

a) L'accord de partenariat sur le format webcoupon

48. Il résulte de l'ensemble des éléments du dossier, et notamment des documents qui suivent, que le format Webcoupon a été conçu comme la norme de sécurisation applicable à tous les e-coupons émis sur le territoire français, au sens du paragraphe 159 des lignes directrices de la Commission européenne sur l'applicabilité de l'article [101 TFUE] aux accords de coopération horizontale (JOCE 2001, C 3, p. 2, ci-après, " lignes directrices sur les accords de coopération horizontale "). Ceci ressort :

- de la lettre d'intention expédiée par HighCo à Sogec en avril 2008 " en vue de la promotion d'un standard unique de e-couponing sur le marché français ", dans laquelle il est notamment indiqué : " nous sommes en effet d'accord pour considérer que le marché du e-coupon ne pourra se développer que si : - un standard unique est validé par l'intégralité des acteurs du marché, à commencer par les distributeurs (...) notre démarche serait la suivante : création d'un standard certifié unique visant à sécuriser au mieux l'impression des coupons, validation auprès des distributeurs français de ce nouveau standard, propriété conjointe de Sogec et d'HighCo des éléments spécifiques développés sur la base du cahier des spécifications techniques, répartition à 50/50 des coûts liés au développement et à la mise en place du standard ", (cotes 1549 et 1550) ;

- de l'accord tripartite en date du 1er octobre 2008 conclu entre HighCo, Sogec et Perifem " pour le déploiement d'un standard de e-couponing " qui précise que " Perifem a lancé (...) un groupe de travail visant à créer une norme applicable aux coupons de réduction émis sur internet [... et que] à la demande des distributeurs, Sogec et HighCo ont entamé des échanges techniques en vue de définir un standard applicable à l'ensemble des e-coupons compensables sur le marché français, sécurisant l'émission de ces e-coupons, facilitant leur acceptation en caisse et leur remboursement [... enfin que] le cahier des charges mentionné dans cet accord définit ainsi le standard applicable à tous les e-coupons ", (cotes 1079 à 1081) ;

- des lettres d'engagement e-coupon signées par les enseignes Auchan, Casino, Carrefour, Champion et Cora vis-à-vis de Perifem entre juin et octobre 2008, dans lesquelles celles-ci reconnaissent que le format Webcoupon " normalise efficacement " les e-coupons et s'engagent " à reconnaître le standard défini et codétenu par Sogec et HighCo/ Scancoupon comme standard unique pour l'émission de coupons sur Internet, à se réserver la possibilité de refuser tout e-coupon qui ne serait pas émis selon ce standard, à promouvoir, d'ici cette date, ce standard unique auprès de [leur] personnel, afin de faciliter le contrôle en caisse des e-coupons et de garantir leur acceptation en magasin ", (cotes 3059 à 3063) ;

- ainsi que du communiqué de presse diffusé par Perifem, Sogec et HighCo à compter du 1er octobre 2008, qui figure depuis lors sur le site Internet de Sogec, auquel HighCo Data fait également référence sur son site Internet et qui expose qu'en " concertation avec l'ensemble de la distribution française, Perifem et les centres de gestion des coupons de réduction, le 1er octobre 2008, un standard français a (...) été mis en place pour tous les coupons de réduction diffusés via Internet (...) ", (cotes 1092 et 1093).

49. Les autorités de concurrence se montrent généralement favorables aux accords de normalisation qui, par leur nature même, facilitent en principe le développement de nouveaux marchés et l'amélioration des conditions de l'offre. La normalisation tend, en effet, de manière générale, à renforcer la concurrence et à permettre d'abaisser les coûts de production et de vente au bénéfice de l'ensemble des économies. Cependant, elle fournit également aux entreprises un " forum " où débattre de l'exclusion de certains produits ou technologies d'un marché et comporte ainsi également un risque d'effet anticoncurrentiel.

50. Afin de déterminer si de tels accords restreignent ou non la concurrence, il faut tenir compte de " la mesure dans laquelle les parties restent libres de développer d'autres normes ou d'autres produits ne respectant pas la norme faisant l'objet de l'accord " (paragraphe 167 des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale). Un accord qui restreint sensiblement la concurrence en affectant le commerce entre États membres entre dans le champ d'application du paragraphe 1 de l'article 101 TFUE et de l'article L. 420-1 du Code de commerce et peut leur être contraire.

51. En l'espèce, l'article 2 du contrat tripartite de partenariat du 1er octobre 2008 stipule que " SOGEC et HighCo s'engagent (...) à ne pas développer, pendant la durée du présent contrat, seul ou avec un tiers, un autre standard pour le e-couponing ". L'article 3 de cet accord prévoit que " Perifem s'engage à promouvoir le " Standard " auprès des différents acteurs du e couponing, en particulier la grande distribution, comme standard de référence applicable en France aux coupons émis sur internet. "

52. Par ailleurs, les distributeurs et les annonceurs ont été invités à porter leur choix sur le format Webcoupon à l'exclusion des autres formats. A cet égard, les distributeurs, dont certains se sont engagés vis-à-vis de Perifem, " à reconnaître le standard défini et co-détenu par Sogec et HighCo/Scancoupon comme standard unique pour l'émission de coupons sur Internet ", détiennent in fine le pouvoir souverain d'accepter ou de refuser les e-coupons présentés en caisse. Ils ont reçu, concernant ce format, des directives de Perifem, de Sogec et HighCo notamment au travers du communiqué de presse d'octobre 2008 précité qui spécifiait que " les points de vente auront pour consigne de ne plus accepter de coupon imprimé hors standard à compter du 1er janvier 2009 " (cote 1092), mais aussi dans des communications subséquentes, qui indiquaient que " seuls les coupons portant le logo Webcoupon et respectant les règles ci-dessus bénéficient des garanties certifiées par les centres de traitement", (cote 2673). Ils ont pu avoir déduit de ces éléments qu'ils s'exposaient à ne pas être remboursés des sommes avancées lors de l'acceptation en caisse d'e-coupons non Webcoupon.

53. Perifem, Sogec et HighCo ont valorisé le format Webcoupon à travers des mesures de promotion dont aucun autre format n'a pu bénéficier en pratique. En effet, Perifem, qui a largement contribué à la validation de ce format par les distributeurs en diffusant toutes les informations pertinentes à ses adhérents et en amenant certains d'entre eux à signer une lettre d'engagement dans laquelle ils reconnaissent que le format Webcoupon " normalise efficacement " les e-coupons, a refusé d'apporter une assistance comparable aux autres opérateurs du secteur pour les fins de la validation d'un format alternatif. En outre, la position forte occupée en aval par Sogec et HighCo sur le marché du traitement des coupons de réduction, dont aucun autre opérateur ne dispose, leur a permis de diffuser aux distributeurs les informations relatives à la mise en œuvre de ce format, via leur réseau préexistant de communication au titre de leur activité de centre de traitement.

54. L'accord de normalisation conclu entre HighCo, Sogec et Perifem pour l'adoption du format Webcoupon est donc susceptible de restreindre la concurrence de manière sensible sur les marchés de l'émission et de la diffusion des e-coupons et d'entrer dans le champ d'application des articles 101 TFUE et de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

55. Il n'est pas certain que l'exemption, prévue au paragraphe 3 de l'article 101 TFUE, visant les accords et pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ou donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence, puisse s'appliquer. La contrariété à l'article 101 TFUE empêcherait alors, en tout état de cause, d'invoquer l'exemption "nationale", fondée sur l'article L. 420-4 du Code de commerce.

56. À cet égard, la Commission européenne rappelle, aux points 169 et suivants des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, qu'il convient, dans ce cadre, d'examiner les avantages économiques que présentent un accord de normalisation, son caractère indispensable et enfin, si la norme en question n'est pas susceptible d'éliminer la concurrence.

57. S'agissant, en premier lieu, des avantages économiques, la Commission expose que leur existence est normalement liée à la possibilité pour tous d'utiliser la norme et au fait qu'une part importante des acteurs du secteur soit impliquée dans sa détermination. C'est " aux parties qu'il incombe (...) de prouver que toute restriction relative à la détermination, à l'utilisation ou à l'accès à la norme apporte des avantages économiques " (paragraphe 169 des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale).

58. En ce qui concerne, en deuxième lieu, le caractère indispensable de la norme, " il faut pouvoir justifier le choix d'une norme de préférence à une autre [et] tous les concurrents opérant sur le ou les marchés touchés par la norme devraient [en principe] avoir la possibilité de participer aux discussions ". Par ailleurs, " les accords de normalisation ne devraient couvrir que les éléments strictement nécessaires à la réalisation de leurs objectifs (...) ", (paragraphes 171 à 173 des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale).

59. S'agissant enfin de l'absence d'élimination de la concurrence, lorsque " des organismes ou des groupes d'entreprises privées définissent une norme ou si leur technologie propriétaire devient une norme de fait, la concurrence sera éliminée si cette norme n'est pas accessible à des tiers " (paragraphe 175 des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale).

60. En l'espèce, les éléments du dossier font ressortir que si les intéressés du secteur se sont déclarés favorables à la normalisation des e-coupons pour assurer la sécurisation de ces supports, les conditions précitées ne sont pas réunies. En effet, les industriels annonceurs, qui sont les premiers diffuseurs de coupons de réduction, n'ont pas participé aux réunions du groupe de travail sur la sécurisation des e-coupons. Certes, cette seule circonstance serait à elle seule sans doute insuffisante pour écarter l'application de l'exemption, mais elle se cumule avec les éléments qui suivent.

61. A cet égard, le standard Webcoupon paraît de facto être imposé auxdits industriels pour l'émission des e-coupons portant leur marque.

62. En outre, la marque Webcoupon et le visuel main figurant sur les Webcoupons font l'objet d'un droit de propriété intellectuelle détenu par HighCo. Le recours à ces éléments n'apparaît pas indispensable à l'objectif de sécurisation des e-coupons, alors même que des alternatives non privatives sont disponibles. A elle seule, cette circonstance serait aussi sans doute insuffisante pour écarter l'application de l'exemption, mais elle se cumule avec les autres restrictions.

63. En particulier, une notice technique définissant les critères minimaux du standard Webcoupon, diffusée par HighCo, Sogec et Perifem, indiquait que " tous les émetteurs de coupons de réduction souhaitant bénéficier des garanties du standard Webcoupon pourr[aient] : 1/ Soit passer par la solution sécurisée proposée par leur centre de compensation ; 2/ Soit adopter une solution validée par les deux centres de compensation propriétaires de la marque Webcoupon et du visuel main, afin d'obtenir le droit d'utilisation de ces éléments " (cote 152).

64. Or, il ressort du dossier, d'une part, que HighCo a refusé d'accorder le droit d'utiliser ces éléments à tout autre opérateur que Sogec à laquelle elle a concédé une licence exclusive à titre gratuit (voir, à cet égard, le refus opposé à MLDC, cotes 270 et 272, et celui opposé à Couponstar, cote 1 456). D'autre part, la première option entraîne pour des opérateurs tels que MLDC la divulgation de données commerciales sensibles soit à Sogec, concurrente au stade de l'émission d'e-coupons, soit à HighCo, concurrente aux stades de l'émission et de la diffusion des e-coupons.

65. L'accord conclu entre les entreprises en cause est donc susceptible de ne pas remplir les critères d'exemption cumulatifs, énoncés au paragraphe 3 de l'article 101 TFUE.

b) La tarification de l'émission de Webcoupons

66. Les parties saisissantes ont en substance ajouté que l'effet d'exclusion dû au caractère incontournable du format serait potentiellement renforcé, pour autant qu'un accès au Webcoupon soit donné à d'autres émetteurs, compte tenu de la tarification à l'émission retenue par Sogec et HighCo qui pourrait placer ceux-ci, tels que MLDC, dans une situation de ciseau tarifaire ne leur permettant pas de proposer une offre commerciale compétitive.

67. Il est en outre apparu que les grilles tarifaires d'émission de Webcoupons de Sogec et de HighCo suivaient un barème dégressif identique.

68. Un tel alignement de prix pourrait résulter du jeu normal du marché en considération de la similitude des conditions de production des Webcoupons et de l'exploitation d'une marque commune. Mais les saisissantes ont fait valoir qu'il résultait d'un accord explicite, ce qui n'est pas non plus exclu.

c) Le surcoût appliqué par HighCo

69. Enfin, HighCo n'a pas produit d'éléments permettant de justifier l'application d'un surcoût pour le traitement d'e-coupons ne respectant pas le format Webcoupon. Ces surcoûts peuvent constituer une incitation supplémentaire pour les annonceurs, qui en supportent entièrement la charge, à émettre de préférence des Webcoupons pour s'affranchir des coûts associés à l'émission d'e-coupons ne respectant pas ce format. Ceci peut avoir un effet direct sur l'activité des émetteurs tels que MLDC et Couponstar.

d) Conclusion

70. Les comportements en cause pourraient conduire à introduire progressivement, à la fois vis-à-vis des annonceurs en amont, au stade de l'émission des e-coupons, mais aussi vis-à-vis des distributeurs en aval, au stade de l'acceptation des e-coupons, le format Webcoupon, comme unique format permettant de garantir la sécurisation et par là, la compensation des e-coupons présentés en caisse, alors que d'autres formats pourraient très vraisemblablement apporter le même niveau de garantie et que HighCo et Sogec semblent refuser à d'autres la possibilité d'émettre des Webcoupons dans des conditions satisfaisantes. Les effets de ces comportements sont susceptibles de conduire, sur un marché naissant, à l'éviction d'opérateurs proposant d'autres formats d'e-coupons et pourraient être difficilement réversibles.

E. LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE D'ENGAGEMENTS

71. Compte tenu des éléments indiqués ci-dessus qui ont été exposés notamment en séance le 9 mars 2010, HighCo, Sogec et Perifem ont proposé des engagements conformément au I de l'article L. 464-2 du Code de commerce et un "test de marché" a été publié le 24 mars 2010 sur le site Internet de l'Autorité à l'intention des tiers potentiellement intéressés.

1. LES ENGAGEMENTS PROPOSÉS INITIALEMENT

72. HighCo, Sogec et Perifem ont, en premier lieu, proposé d'exposer, dans le cadre d'une communication suivant la même forme que celle du communiqué de presse d'octobre 2008 et comprenant une notice d'information (ci-après, la " notice d'information ") et une annexe technique, qu'elles ont établi un cahier des charges de la sécurisation des e-coupons dont les éléments techniques figurent dans ladite annexe. Ils affirment dans cette communication que ce cahier des charges est ouvert et accessible à tout opérateur souhaitant émettre et/ou diffuser des e-coupons. Le format Webcoupon avec cette marque et le visuel main n'en serait qu'une solution applicative et par conséquent des e-coupons respectant le cahier des charges sans les éléments propres au Webcoupon pourraient être émis. Ils ajoutent que ce cahier des charges n'a pas vocation à être un standard unique, car tout opérateur souhaitant émettre et/ou diffuser des e-coupons est libre de définir sa propre solution technique, sous sa propre marque, en respectant ou non le cahier des charges.

73. Ils ont en outre proposé d'exposer, dans ce communiqué, que les centres de gestion traitent l'ensemble des e-coupons dans les termes de leurs conditions générales de services et que tous les e-coupons bénéficient d'un traitement par les centres de gestion dans des conditions équivalentes à celles appliquées au traitement des coupons papier. HighCo et Sogec précisent que les centres de gestion n'apportent aucune garantie de compensation de quelque coupon et e-coupon que ce soit, mais qu'ils peuvent " relayer ", sur leurs sites Internet, l'information relative à une éventuelle garantie d'émission que les émetteurs et/ou diffuseurs choisiraient de mettre en place, le cas échéant.

74. HighCo, Sogec et Perifem ont, en deuxième et troisième lieu, proposé de s'engager à ne pas s'opposer à l'élaboration et au développement de nouveaux standards d'émission d'e-coupons par l'un ou l'autre d'entre eux.

75. En dernier lieu, HighCo a proposé de supprimer le service Audiotel ainsi que le surcoût appliqué, correspondant à 0,048 euros hors taxes par e-coupon qui n'est pas un Webcoupon.

2. LES OBSERVATIONS DES TIERS INTÉRESSÉS

76. Dix contributions ont été reçues dans le cadre du test de marché à savoir, des fromageries Bel, de Catalina marketing France, de Couponstar Ltd., du groupe Stalaven, de Hénaff, de Nestlé France SAS, de Segafredo Zanetti, de Tilbury et des saisissantes.

77. D'une manière générale, les engagements initialement proposés ont été estimés insuffisants par les contributeurs.

a) L'insuffisance de l'ouverture du cahier des charges de la sécurisation des e-coupons sans les éléments propriétaires du Webcoupon pour rétablir la concurrence

78. Bel, Catalina, Couponstar, Stalaven, l'ILEC, MLDC, Nestlé et Segafredo Zanetti ont tout d'abord soutenu que l'ouverture du cahier des charges de la sécurisation des e-coupons sans les éléments privatifs du Webcoupon ne permettrait pas de remettre en cause le Webcoupon en tant que standard de fait de l'industrie, car il remplit l'objectif visé par les distributeurs " ce qui explique [souligne MLDC] qu'il ait préempté le marché ". En substance, la situation pourrait ne pas évoluer.

79. Les saisissantes, Catalina et Nestlé avancent que le standard Webcoupon est d'autant moins susceptible d'être remis en cause qu'il bénéficie, contrairement aux autres formats, d'une acceptation inconditionnelle dont attestent les lettres renvoyées à Perifem signées par cinq enseignes majeures de la distribution.

b) Le risque de la multiplication des formats d'e-coupons

80. S'agissant des spécifications techniques contenues dans le cahier des charges, qui devraient être identiques à celles du Webcoupon, HighCo, Sogec et Perifem auraient profité de l'insertion du cahier des charges dans leurs propositions d'engagements pour introduire des fourchettes de dimensions qui ne correspondent pas à celles du Webcoupon, ainsi que la possibilité de faire évoluer unilatéralement le cahier des charges.

81. Plusieurs intéressés demandent en conséquence que soit imposée une reproduction rigoureuse des spécifications techniques du Webcoupon dans la notice d'information, afin d'éviter le risque de multiplication des formats d'e-coupons, qui pourrait " générer une grande confusion sur les e-coupons acceptables ou non par les distributeurs ".

c) La multiplication des garanties de compensation

82. Il a été avancé que les propositions ne comportaient aucune précision sur le mécanisme de garantie de remboursement ce qui, selon Stalaven, Hénaff, l'ILEC, MLDC et Segafredo Zanetti, risque de conduire à une multiplication des types de garantie offerts, renforçant ainsi la méfiance des distributeurs à l'égard des e-coupons non Webcoupons.

83. Couponstar et les saisissantes ont souligné que la probabilité que les distributeurs aillent visiter le site Internet confirmant l'existence d'une telle garantie est très faible.

84. MLDC, Stalaven et Tilbury ont suggéré une modification des engagements pour préciser, sans ambigüité, que les centres de traitement ont l'obligation d'assurer les prestations d'intermédiation nécessaires afin de permettre la mise en œuvre effective des garanties de remboursement de tout émetteur.

d) L'application et l'évolution du cahier des charges ainsi que la demande de désignation d'un tiers certificateur

85. Les saisissantes, Catalina, Couponstar et Tilbury ont en outre demandé qu'intervienne un tiers certificateur pour contrôler le respect du cahier des charges et le cas échéant, de l'évolution de son contenu.

86. À cet égard, l'ILEC a de nouveau avancé que le fait, pour Sogec et HighCo, de cumuler les qualités d'opérateurs sur le marché de l'émission d'e-coupons et de certificateurs n'est pas acceptable au regard des règles de concurrence, en particulier compte tenu des refus opposés par HighCo et Sogec lorsque des demandes de " certification " leur ont été présentées par MLDC et Couponstar. Selon l'ILEC " les groupes Sogec et HighCo, sous couvert d'un refus de concession de la marque privative, refusent aux tiers l'accès au standard de l'e-coupon sécurisé. Le verrouillage du marché de l'émission de coupon électronique est donc avéré (...) ".

87. Une mesure corrective aurait donc pu consister, selon l'ILEC, " à instituer un certificateur tiers qui aurait été habilité à permettre à un opérateur concurrent, remplissant les spécifications techniques requises, d'accéder au standard Webcoupon (c'est-à-dire hormis les spécifications techniques à accéder aux éléments visuels du Webcoupon) à des conditions tarifaires non discriminatoires ". L'absence d'un tel dispositif serait source d'insécurité pour les opérateurs du secteur.

88. De même, il a été indiqué que le fait que les engagements ne prévoient pas que les industriels annonceurs participent aux éventuelles discussions sur l'évolution du standard nuit à l'efficacité du dispositif et qu'il est en tout état de cause nécessaire que soient précisées les conditions dans lesquelles le cahier des charges est susceptible d'évoluer.

89. L'ILEC a également demandé que le montant de la garantie de compensation soit déterminé par un tiers certificateur sur la base du risque réel de fraude.

e) La possibilité pour HighCo, Sogec et Perifem, ou d'autres, de développer de nouveaux standards

90. Les propositions sur ce point ne reviennent, selon une majorité de contributions, qu'à respecter le droit de la concurrence.

91. Catalina, pour sa part, estime que Perifem doit s'engager à diffuser auprès de ses adhérents tout nouveau modèle d'e-coupon conforme au cahier des charges et à le présenter à ses adhérents de façon objective et non discriminatoire. Elle considère que HighCo, Sogec et Perifem doivent s'engager " chacune en ce qui la concerne, à ne pas s'opposer au développement de nouveaux standards d'émission et de diffusion d'e-coupons par l'une ou plusieurs d'entre elles et/ou par des sociétés tierces ".

f) Le service Audiotel

92. L'ILEC, MLDC et Catalina estiment que la suppression du service Audiotel représente un " recul " des services offerts aux consommateurs et aux opérateurs du secteur et que seul le surcoût et non le service aurait dû être supprimé.

93. Catalina considère, au surplus, que HighCo et Sogec devraient s'engager à ne facturer aucun surcoût ou service lié au traitement d'un e-coupon non Webcoupon.

g) La grille tarifaire pour l'émission de Webcoupons

94. Selon certains intéressés, la grille tarifaire de Sogec et de HighCo pour l'émission de Webcoupons aurait dû faire l'objet d'une préoccupation de concurrence exprimée en séance par les services d'instruction et d'un engagement, car la preuve de la concertation figurait explicitement dans les éléments versés au dossier au cours de l'instruction.

h) L'effet de ciseau tarifaire potentiel

95. L'ILEC et MLDC estiment que l'existence d'un ciseau tarifaire persiste au regard des propositions d'engagements.

i) Les contrats d'émission de Webcoupons

96. Est également critiquée l'absence de remise en cause des clauses d'exclusivité et de durée qui seraient contenues dans les contrats d'émission Webcoupon de Sogec et HighCo.

j) Les spécifications techniques du cahier des charges

97. Plusieurs intéressés formulent des critiques techniques sur les éléments de sécurisation du cahier des charges et suggèrent que tout opérateur devrait être libre d'utiliser sa propre solution de sécurisation.

k) Les délais d'exécution et les mesures de contrôle des engagements

98. MLDC relève que les délais d'exécution et les mesures de contrôle des engagements proposés par les entreprises en cause devraient être prévus.

l) Les mesures d'information

99. Couponstar, l'ILEC et MLDC ont plus spécifiquement critiqué l'absence de remise en cause du communiqué d'octobre 2008 et des communications subséquentes concernant le standard Webcoupon, les propositions pouvant être interprétées comme autorisant le maintien du message initial avec le nouveau, ce qui contribuerait, selon les saisissantes, à entretenir la confusion d'ores et déjà établie concernant notamment la nature de la garantie et les spécifications du cahier des charges.

100. Les saisissantes ont donc demandé la rectification et le retrait des messages précédemment diffusés par HighCo, Sogec et Perifem. A cet égard, l'ILEC a signalé qu'il n'a pas été possible d'établir une liste exhaustive de ces messages. Elle a considéré qu'il fallait, en conséquence, obtenir la communication d'un démenti général " fort et formel ".

101. Couponstar, l'ILEC et MLDC ont dénoncé le caractère non vérifiable et le défaut de crédibilité de l'engagement de communication qui leur a semblé imprécis, de sorte que l'Autorité ne serait pas en mesure d'en vérifier le respect.

102. Les saisissantes ont, par conséquent, demandé que soient précisées les mesures de communication rectificatives à appliquer, qui devraient, selon elles, connaître la même ampleur que celles concernant le Webcoupon, c'est-à-dire notamment qu'elles devraient viser les organes de presse, les annonceurs et les distributeurs. Couponstar a indiqué que la communication devrait être publiée pendant au minimum 18 mois, sur la page d'accueil des entreprises en cause, mais aussi expédiée par courrier directement à tous les émetteurs et distributeurs.

103. L'ILEC demande, à cet égard, qu'une circulaire soit adressée aux distributeurs qui se sont engagés vis-à-vis de Perifem en faveur de l'utilisation de Webcoupon, pour spécifier que ces lettres n'ont aucune force obligatoire et qu'il leur soit demandé " de se désengager de leur précédente lettre pour ceux qui l'ont retournée signée " et souligne que HighCo, Sogec et Perifem n'ont en fait pris aucun engagement de cesser d'exercer des pressions sur les distributeurs et les annonceurs.

II. Discussion

104. L'Autorité de la concurrence dispose de la faculté, sur le fondement du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, d'" accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence [concernant des comportements] susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 ", selon les modalités précisées à l'article R. 464-2 du Code de commerce.

A. LES PROPOSITIONS COMPLÉMENTAIRES D'ENGAGEMENTS

105. Le 14 mai 2010, HighCo, Sogec et Perifem ont soumis de nouvelles propositions d'engagements, ainsi que des observations sur les contributions au test de marché. Le 20 mai 2010, l'ILEC a produit des observations pour commenter ces nouvelles propositions. MLDC a formulé ses observations sur ces propositions à l'oral, en séance du 25 mai 2010. Pendant la séance, HighCo, Sogec et Perifem, ont à nouveau complété leurs propositions. Le texte final de ces propositions, auquel il est renvoyé, figure en annexe à la présente décision.

a) Sur l'accès aux éléments propriétaires du Webcoupon

106. HighCo et Sogec proposent finalement de donner accès, à titre gratuit, aux éléments " propriétaires " relatifs aux Webcoupons à tout opérateur qui en fait la demande. Cette proposition est formulée sous réserve que l'émetteur ou le diffuseur s'engage à respecter les spécifications techniques du cahier des charges et à apporter une garantie de remboursement des Webcoupons frauduleux.

107. Un tel accès fera l'objet d'un contrat de licence de marque à titre gratuit et non exclusif avec HighCo (ou de sous-licence avec Sogec), portant sur la marque Webcoupon et le visuel main, sous réserve du respect des deux conditions précitées. La liste des contrats ainsi conclus apparaîtra sur les sites Internet de Sogec et HighCo.

108. Au cours des débats, l'ILEC et MLDC ont estimé qu'il conviendrait de préciser que cet accès englobe " tous les éléments privatifs protégés par des droits de propriété intellectuelle, actuels et à venir, relatifs aux Webcoupons " et que soit visée " l'utilisation de ces éléments sur d'autres supports que les Webcoupons ".

109. Les propositions d'engagements finales précisent que l'ensemble des éléments privatifs utilisés sur le Webcoupon seront accessibles, afin de tenir compte de l'éventualité que ces éléments évoluent. Le contrat de licence (ou de sous-licence) prévoyant l'accès à ces éléments stipulera " que le licencié (ou le sous-licencié) sera autorisé à [les] utiliser (...) outre sur les e-coupons, sur toute communication, documents commerciaux ou contractuels en lien avec son activité d'émetteur/diffuseur de Webcoupon, sous réserve que cette utilisation ne soit pas attentatoire à la marque ".

b) Sur le risque de la multiplication des formats d'e-coupons

110. S'agissant du risque de confusion lié à la différence des formats entre le Webcoupon et les e-coupons conformes au cahier des charges, les dimensions du Webcoupon sont à présent bien comprises dans les fourchettes qui figurent dans la nouvelle notice d'information.

c) Sur la multiplication des garanties de compensation

111. Il est indiqué, au point 3 de la nouvelle notice d'information, que " les centres de gestion n'apportent eux-mêmes aucune garantie de remboursement de quelque coupon que ce soit, une telle garantie pouvant cependant être apportée par tout émetteur/diffuseur d'e-coupons dans les conditions de son choix ", étant précisé qu'une garantie remplissant les conditions du point 4 (ii) de la même notice doit être apportée par tout opérateur souhaitant émettre ou diffuser des Webcoupons.

112. Le point 4 de la nouvelle notice d'information décrit en détail le mécanisme de la garantie suivant lequel l'émetteur sera tenu d'assurer le remboursement à l'annonceur de tout Webcoupon qu'il a émis ayant fait l'objet d'une fraude, à l'exception des cas de fraude "magasin", comme la photocopie d'un e-coupon non frauduleux, que les centres de gestion identifient normalement lors du traitement des coupons, et des cas de fraude évidente, tel que le dépassement de la période de validité, que le distributeur aurait dû relever.

113. Ainsi, dans le cadre du dispositif proposé par HighCo et Sogec, en cas de fraude d'un Webcoupon qui ne constitue ni fraude " magasin ", ni fraude évidente, le remboursement au centre de gestion du Webcoupon traité sera demandé par celui-ci à l'annonceur bénéficiaire de la garantie donnée par l'émetteur ou le diffuseur et le centre de gestion s'engage de son côté à rembourser le magasin concerné.

114. L'ILEC et MLDC ont demandé qu'il soit précisé que les émetteurs n'auront pas à faire de dépôt de garantie préalable à la mise en œuvre de la garantie de remboursement.

115. De plus, l'ILEC a estimé que devrait être ajoutée, dans les engagements, une mention indiquant que " le mécanisme de garantie résultera (...) du contrat conclu entre le centre de gestion et l'annonceur d'une part et entre l'annonceur et l'émetteur d'autre part, la charge de la garantie reposant au final sur l'émetteur " et " que la garantie devra, le cas échéant, être mise en œuvre dans des conditions identiques et non discriminatoires par rapport aux conditions dans lesquelles elle est mise en œuvre à l'égard de Sogec et HighCo en qualité d'émetteur ". MLDC a indiqué en séance qu'elle souhaitait qu'un engagement soit pris visant la mise en œuvre de la garantie selon des critères non discriminatoires et transparents et que l'intermédiation des centres de gestion en la matière soit assurée dans des conditions de gratuité absolue.

116. Les propositions d'engagements comportent finalement la formule suivante : " la garantie de remboursement apportée par tout émetteur et/ou diffuseur sera mise en œuvre dans des conditions non discriminatoires par les centres de gestion dès lors que ces derniers en auront été dûment informés par l'émetteur/diffuseur concerné ".

117. Les nouvelles propositions répondent explicitement à une partie des demandes présentées par les saisissantes et elles y répondent implicitement pour le surplus. Les propositions d'engagements sont en tout état de cause de nature à dissiper les craintes exprimées sur ce point, car elles apportent des clarifications visant une meilleure compréhension de la répartition des responsabilités de chacun des acteurs du secteur au titre de la mise en œuvre de la garantie portant sur les coupons frauduleux. Elles simplifient en outre le dispositif proposé et conduisent à ce que les émetteurs ne soient pas obligés d'avoir recours à l'intermédiation des centres de gestion.

d) Sur l'application et l'évolution du cahier des charges ainsi que la demande de désignation d'un tiers certificateur

118. Dans leurs nouvelles propositions HighCo, Sogec et Perifem ont offert d'inviter les représentants des distributeurs et des annonceurs ainsi que les émetteurs et diffuseurs à participer aux discussions concernant d'éventuelles évolutions du cahier des charges qui devront faire l'objet d'un consensus entre les entités ayant participé à la réflexion pour être retenues. Si tel est le cas, il est proposé que Perifem informe l'ensemble de ses adhérents par courriers électroniques et qu'une communication appropriée soit faite sur les sites Internet de HighCo, Sogec, et Perifem. Sauf urgence, l'évolution ne deviendrait effective qu'un mois après cette communication.

119. L'ILEC, qui a maintenu sa demande d'intervention d'un tiers certificateur, a souligné que GS1 France, un organisme jouant ce rôle, s'est manifesté au cours de la procédure pour proposer " un système plus évolutif de gestion des coupons de réduction électroniques ".

120. L'ILEC a avancé : " à défaut de désignation d'un tiers certificateur [neutre, compétent, gratuit et représentant, à la parité, les parties prenantes], HighCo et Sogec seront de facto appelés à certifier la conformité du coupon électronique émis (...) ce qui n'est pas admissible au regard des règles de concurrence ". Elle a affirmé que " la désignation d'un tiers certificateur, habilité à certifier la conformité des coupons électroniques émis au cahier des charges et habilité à régler les différends relatifs au cahier des charges, ou à toute évolution qui en serait prévue, est indispensable au fonctionnement du système envisagé ".

121. A l'appui de cette argumentation, l'ILEC a cité l'arrêt du 1er juillet 2008, Motoe c/ Elliniko Dimosio, C-49-07, Rec. p. J-4863, dans lequel la Cour de justice a dit pour droit que les articles 82 CE et 86 CE (devenus articles 102 TFUE et 104 TFUE) " s'opposent à une réglementation nationale qui confère à une personne morale, qui organise des compétitions de motocycles et conclut dans ce cadre des contrats de parrainage, de publicité et d'assurance, le pouvoir de donner un avis conforme sur les demandes d'autorisation présentées en vue de l'organisation de telles compétitions, sans que ce pouvoir soit assorti de limites, d'obligation et d'un contrôle ".

122. Les saisissantes se sont également référées aux engagements acceptés par la Commission européenne, au paragraphe 22 de sa décision du 14 octobre 2009, COMP/39416/Ship Classification (voir le résumé au JOUE 2010, C 2, p. 5), prévoyant l'intervention d'organismes de certification accrédités, externes et indépendants afin d'évaluer et d'appliquer le programme mis en place par l'International Association of Classification Societies Limited (ci-après, " IACS ") pour décerner un certificat de conformité aux fins de la validation de la candidature de nouveaux adhérents. Dans sa décision, la Commission a indiqué que les dix membres de l'IACS, qui sont les plus grandes sociétés de classification maritimes au monde, fixent les règles et procédures couvrant plus de 90 % du tonnage mondial affecté au transport de marchandises. Elle a estimé, dans le cadre d'une évaluation préliminaire, que la concurrence était susceptible d'être restreinte sur le marché des services de classification des navires marchands en raison des décisions de l'IACS relatives aux candidatures de sociétés de classification non membres, qui conditionnaient l'accessibilité aux règles et procédures qu'elle fixe. Les sociétés de classification non membres de l'IACS risquaient ainsi " de se trouver confrontées à des désavantages compétitifs importants " et le fait que la délivrance du certificat nécessaire à leur adhésion soit soumise à l'approbation des membres de l'association risquait de compromettre l'indépendance et l'objectivité de ce système.

123. À cet égard, les lignes directrices sur les accords de coopération horizontale prévoient au paragraphe 167, que les " accords qui confèrent à certains organismes le droit exclusif de procéder à des tests de conformité avec la norme vont au delà de l'objectif premier à l'origine de la définition de la norme et peuvent (...) restreindre la concurrence ". Par ailleurs, il n'existe a priori aucun obstacle juridique à ce que soit prévu un tiers certificateur dans des engagements acceptés par l'Autorité de la concurrence.

124. Néanmoins, dans les deux affaires citées par les saisissantes, les opérateurs en cause statuaient sur la conformité à des spécifications relativement complexes des prestations offertes par leurs concurrents sur un marché où elles étaient elles-mêmes actives, alors que cette décision conditionnait la possibilité pour lesdits concurrents de fournir leurs prestations.

125. En l'espèce, aux termes des propositions d'engagements, le Webcoupon n'est clairement plus affiché comme la norme unique applicable aux e-coupons puisqu'il ne constitue qu'une application privative d'un standard ouvert à tous, lui-même facultatif. La solution Webcoupon est en outre désormais gratuitement accessible sous réserve de remplir des critères a priori équitables, transparents, objectifs, non discriminatoires, peu nombreux et peu complexes. Ainsi, dès lors que le cahier des charges et a fortiori le Webcoupon ne sont pas un standard unique, rien ne semble justifier que son application et ses évolutions soient obligatoirement soumises au contrôle d'un tiers, d'autant, on le rappelle, que HighCo, Sogec et Perifem ont finalement proposé que toute évolution du cahier des charges soit soumise au consensus des opérateurs ayant participé à la réflexion à ce sujet.

126. Les demandes concernant l'intervention d'un tiers certificateur excèdent ce qui est nécessaire pour dissiper les préoccupations de concurrence exprimées sur ce point et il n'est donc pas nécessaire pour HighCo, Sogec et Perifem de modifier leurs engagements à cet égard.

e) Sur la possibilité pour HighCo, Sogec et Perifem ou d'autres de développer de nouveaux standards

127. Pour assurer la cohérence du dispositif prévu concernant leur liberté de participer à l'élaboration et au développement de nouveaux standards d'e-coupons, HighCo, Sogec et Perifem ont, dans leurs nouvelles propositions d'engagements, prévu de résilier leur contrat de partenariat pour le déploiement d'un standard de e-coupon, qui a conduit à l'élaboration du Webcoupon.

128. Ils ont en outre ajouté, dans leurs propositions, une mention indiquant qu'ils ne s'opposeront pas au développement de tout standard d'émission d'e-coupon par l'un ou plusieurs d'entre eux et/ou par tout tiers.

f) Sur le service Audiotel

129. HighCo soutient qu'elle ne peut être tenue de maintenir un service devenu inutile compte tenu des propositions formulées avec Perifem et Sogec devant l'Autorité.

130. La mesure proposée par HighCo à cet égard répond à la préoccupation de concurrence exprimée concernant les pratiques tarifaires potentiellement discriminatoires de cette entreprise pour le traitement des e-coupons ne respectant pas le format Webcoupon, alors même que ce service paraît effectivement moins nécessaire au regard des clarifications apportées en ce qui concerne l'ensemble des formats d'e-coupons.

g) Sur la grille tarifaire pour l'émission de Webcoupons

131. Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le caractère concerté, ou non, des tarifs d'émission de Webcoupons de HighCo et Sogec, il suffit de constater que dès lors que ces derniers s'engagent à renoncer pour l'avenir à leur grille tarifaire actuelle et à élaborer chacun une nouvelle grille tarifaire de manière indépendante, il est prévu de mettre un terme aux comportements dénoncés, à cet égard, par les saisissantes.

h) Sur l'effet de ciseau tarifaire potentiel du tarif d'émission de Webcoupons

132. L'ouverture du cahier des charges proposée dans les engagements initiaux dissipait déjà ce risque, puisqu'elle permettait d'émettre des e-coupons sans recourir au format Webcoupon. A fortiori, l'accès gratuit aux éléments privatifs du Webcoupon le fait disparaître de manière définitive.

i) Sur les exclusivités des contrats d'émission de Webcoupons

133. Sogec et HighCo ont certifié que leurs contrats d'émission de Webcoupons ne contiennent pas de clauses d'exclusivité, contrairement à ce qui serait déduit d'une erreur d'interprétation. HighCo indique de plus que la durée d'un an prévue dans son contrat type d'émission de Webcoupons tend simplement à maintenir, pour cette durée, les conditions applicables au traitement des offres transmises par l'annonceur, sans toutefois imposer à ce dernier de lui transmettre l'intégralité de ses offres de e-coupons. L'Autorité en prend acte en constatant que certains des clients actuels de HighCo et Sogec sont également clients de MLDC.

j) Sur les spécifications techniques du cahier des charges

134. L'Autorité de la concurrence n'a pas à se prononcer sur des solutions techniques. Selon les engagements proposés, tout émetteur est en tout état de cause libre de faire appel à sa propre solution de sécurisation si celle du cahier des charges ne lui convient pas.

k) Sur les délais d'exécution et les mesures de contrôle des engagements

135. En ce qui concerne les délais d'exécution et les mesures de contrôle des engagements, HighCo, Sogec et Perifem ont offert de mettre en œuvre l'ensemble de leurs engagements dans un délai maximum d'un mois à compter de la décision d'acceptation de l'Autorité et à assurer l'exécution de la plupart des mesures d'information ainsi que la résiliation du contrat tripartite de partenariat sur le Webcoupon dans les 15 jours.

136. Ils proposent également de remettre un rapport écrit décrivant les mesures d'exécution des engagements dans un délai maximum de quatre mois à compter de la date de la décision de l'Autorité.

137. Ces nouvelles propositions permettent d'assurer l'exécution des engagements proposés dans des délais raisonnables, au regard des éléments au dossier.

l) Sur les mesures d'information

138. HighCo, Sogec et Perifem ont précisé, d'une part, les conditions de diffusion de la notice d'information par Perifem à ses adhérents ainsi qu'à un certain nombre de journaux ou de magazines spécialisés et, d'autre part, les conditions précises de la publication de cette notice sur leurs sites Internet, ainsi que le fait que cette publication sera maintenue tant que le cahier des charges et la solution Webcoupon seront en application.

139. Elles ont en outre proposé de retirer de leur site Internet respectif toute information faisant référence au " standard Webcoupon ", y compris le communiqué du 1er octobre 2008. Elles ont offert de ne plus y faire référence dans le futur et d'en demander la cessation par des tiers, si de telles informations étaient portées à leur connaissance.

140. Les saisissantes reprochent aux entreprises en cause de ne pas avoir prévu de mesures d'information à destination des annonceurs, alors même que HighCo avait indiqué, à l'époque du lancement du format Webcoupon, avoir contacté l'Union des annonceurs et 5 800 industriels.

141. L'ILEC demande que les engagements prévoient spécifiquement la prise en charge de la publication de la notice ainsi que d'un " très bref communiqué commun à HighCo, Sogec, Perifem, l'ILEC et MLDC, faisant état de l'accord auquel les parties à la procédure sont parvenues et au fait qu'un nouveau cahier des charges transparent, ouvert et permettant d'assurer le développement des e-coupons, a été établi sous l'égide de l'Autorité de la concurrence ".

142. Il est rappelé, à cet égard, que la procédure d'engagement ne procède pas d'un " accord auquel sont parvenues les parties à la procédure ", mais d'engagements pris par les entreprises ou organismes en cause vis-à-vis de l'Autorité qui a en charge de faire respecter l'ordre public économique.

143. Le texte de la notice d'information précise en outre à présent, en introduction, que celle-ci est " publiée conformément aux engagements pris par HighCo, Sogec et Perifem dans le cadre de la procédure devant l'Autorité de la concurrence (...) " et que ce document " annule et remplace la notice diffusée [en] octobre 2008 ".

144. Par ailleurs, les opérateurs tels que MLDC et Couponstar sont en mesure de diffuser euxmêmes la notice d'information auprès de leur clientèle d'annonceurs.

145. S'agissant de la prise en charge de la publication de la notice d'information et de son annexe, qui totalisent quatre pages, celle-ci ne semble pas envisageable, sur le plan pratique, dans un quotidien tel que les Echos, par exemple. Il est en outre apparu que Perifem, qui n'avait pas pris une telle mesure concernant le Webcoupon, propose de reproduire à l'identique les mesures prises à l'époque, à savoir, l'expédition de la notice d'information par courrier électronique aux 25 publications mentionnées dans la liste annexée aux engagements, à charge pour celles-ci de diffuser, le cas échéant, l'information à leur lectorat.

146. Enfin, aux termes des propositions complémentaires d'engagements, Perifem renonce unilatéralement aux promesses des distributeurs en faveur de l'utilisation du Webcoupon. Perifem enverra un courrier explicite à chaque distributeur concerné.

147. L'Autorité estime que les engagements proposés, qui répondent aux préoccupations de concurrence exprimées concernant les mesures de promotion du cahier des charges, sont proportionnées et acceptables en l'état.

B. CONCLUSION

148. L'Autorité de la concurrence considère que les engagements tels que proposés au terme de la procédure par HighCo, Sogec et Perifem répondent aux préoccupations de concurrence soulevées dans cette affaire et présentent un caractère crédible et vérifiable.

Décision

Article 1er : Les engagements proposés HighCo et Sogec pour les sociétés de leurs groupes, et par l'Association technique du commerce et de la distribution Perifem, qui font partie intégrante de la présente décision à laquelle ils sont annexés, sont acceptés par l'Autorité de la concurrence. Ces engagements sont rendus obligatoires dès la notification de la présente décision.

Article 2 : Il est mis fin à la procédure enregistrée sous les numéros 09/0068 F et 09/0069 M, 09/0072F et 09/0073M.