ADLC, 30 juin 2010, n° 10-D-21

L'Autorité de la concurrence (section III),

Vu la lettre, enregistrée le 6 juin 2008 sous le numéro 08/0066 R, par laquelle le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par Neopost France et Satas, estimant que Neopost France et Satas ne respectent pas les engagements pris devant le Conseil de la concurrence et rendus obligatoires par sa décision n° 05-D-49 du 25 juillet 2005 ; Vu les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les décisions de secret des affaires n° 09-DSA-287 et 09-DSA-288 du 19 novembre 2009 ; n° 09-DSA-301, 09-DSA-302, 09-DSA-303 et 09-DSA-307 du 7 décembre 2009 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par Neopost France, Satas et le commissaire du Gouvernement ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Neopost France et Satas entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 19 mai 2010 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Il convient de procéder successivement au rappel de la procédure puis à la présentation du marché et des parties concernés, avant de décrire les pratiques en cause.

A. RAPPEL DE LA PROCÉDURE

1. LA SAISINE

2. Par courrier en date du 6 juin 2008, le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi a transmis au Conseil de la concurrence un rapport d'enquête établi par ses services concernant la vérification de l'application par les sociétés Neopost France, Satas et Secap, des engagements souscrits par elles, et rendus obligatoires par la décision du Conseil n° 05-D-49 du 25 juillet 2005 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la location entretien des machines d'affranchissement postal (ci-après la " décision n° 05-D-49 ").

3. Selon le rapport d'enquête, Neopost France et Satas n'auraient pas respecté certains de leurs engagements. Ainsi, il est relevé que " les sociétés Neopost et Satas ont développé, parallèlement à la mise en place des engagements, des pratiques commerciales qui limitent les facultés de résiliation des contrats de location de machines d'affranchissement ". L'enquête aurait révélé que " les engagements n° 3 et 5, relatifs à la suppression des clauses de renouvellement pour des périodes successives supérieures à un an et aux conditions financières de résiliation anticipée, n'ont pas été respectés. La violation de ces engagements a contribué à freiner l'ouverture du marché de location des machines d'affranchissement postal ".

4. L'article L. 464-3 du Code de commerce dispose que " si les [...] engagements prévus aux articles L. 464-1 et L. 464-2 [du Code de commerce] ne sont pas respectés, " l'Autorité de la concurrence " peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article L. 464-2 ". L'article R. 464-9 du même Code prévoit que " pour l'application de l'article L. 464-3, l'Autorité de la concurrence se prononce après avoir été saisie dans les conditions prévues par l'article L. 462-5. Sa décision est précédée de l'établissement d'un rapport qui est adressé aux parties et au commissaire du Gouvernement, qui disposent d'un délai de deux mois pour présenter leurs observations écrites. En cas d'urgence, ce délai peut être ramené à un mois par le rapporteur général. Les parties et le commissaire du Gouvernement peuvent également présenter des observations orales lors de la séance ".

5. Le 22 février 2010, un rapport des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence a été notifié aux sociétés Neopost France et Satas, conformément aux dispositions de l'article R. 464-9 du Code de commerce, précité.

2. LA DÉCISION N° 05-D-49 DU 25 JUILLET 2005 RELATIVE À DES PRATIQUES MISES EN OEUVRE DANS LE SECTEUR DE LA LOCATION ENTRETIEN DES MACHINES D'AFFRANCHISSEMENT POSTAL

6. Dans sa décision n° 05-D-49, le Conseil de la concurrence avait estimé que certaines clauses des contrats de location entretien de machines à affranchir conclus par les sociétés Secap, Neopost France et Satas avec leurs clients méconnaissaient les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE. Le Conseil avait également considéré qu'en prévoyant de telles clauses dans leurs contrats, Neopost France et Satas avaient abusé de leur position dominante détenue collectivement sur le marché français de la location entretien des machines d'affranchissement postal, en violation des articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du traité CE.

7. Les pratiques en cause étaient le fait des trois principaux opérateurs en place détenant ensemble plus de 95 % du marché national. Elles étaient relatives à plusieurs clauses : une clause de reconduction tacite pour une durée de quatre ans ainsi que des clauses relatives aux modalités de résiliation et au dédommagement forfaitaire, ou clause pénale en cas de résiliation anticipée du contrat de location entretien. Le Conseil de la concurrence avait considéré que la longueur des contrats ainsi que la rigidité des modalités et pénalités de résiliation verrouillaient le marché et entravaient la diffusion du progrès technologique.

8. Les entreprises mises en cause avaient sollicité le bénéfice du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, selon lequel " lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s'engage à modifier ses comportements pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié ".

9. Dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure précitée, Neopost France et Satas avaient, suivant procès-verbal du 17 mai 2005, souscrit les engagements suivants :

. proposer, pour chaque contrat de location entretien de machines d'affranchissement postal à venir, au moins trois options de durée initiale du contrat au choix du co-contractant, aucune de ces options de durée initiale ne pouvant dépasser la limite maximale de cinq années consécutives ;

. supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal en cours, toute clause de durée initiale pour une période supérieure à cinq années consécutives et, à titre de substitution, proposer au choix du co-contractant au moins deux options de durée initiale du contrat, sans dépasser la limite maximale de cinq années consécutives ;

. supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours et à venir, toute clause de renouvellement du contrat pour des périodes successives supérieures à une année ;

. supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours ou à venir, toute clause excluant la faculté de résiliation du contrat tant à l'expiration de la période de durée initiale du contrat qu'à l'issue de chaque période de renouvellement, moyennant le respect par le locataire d'un préavis raisonnable ;

. supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours ou à venir, toute clause prévoyant le versement, à titre de dédommagement forfaitaire en cas de résiliation anticipée, d'une somme supérieure au montant de la location restant à courir jusqu'à la fin de la période de durée initiale du contrat, s'agissant des résiliations anticipées intervenant au cours de cette période de durée initiale, ou jusqu'à la fin de la période de renouvellement, s'agissant des résiliations anticipées intervenant au cours de cette période de renouvellement ;

. mettre en œuvre les engagements prévus ci-dessus dans les conditions suivantes :

- s'agissant des contrats en cours : à compter de la publication de la décision du Conseil de la concurrence, informer, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen, notamment électronique, sollicitant un accusé de réception exprès de leur part, tous les co-contractants de contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal en cours conclus avec les sociétés Satas et Neopost, de la modification des clauses visées par les engagements prévus ci-dessus et proposer à leur signature un avenant au contrat prévoyant les nouvelles modalités contractuelles dans le respect des engagements prévus ci-dessus ; les modifications contractuelles conformément à ces engagements devront être mises en œuvre à partir du 1er février 2006, l'ensemble des contrats en cours devant être mis en conformité au plus tard au 31 décembre 2006 ;

- s'agissant des contrats à venir : mettre en conformité tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal proposés à compter du 1er février 2006 ".

10. Le Conseil avait considéré que " les engagements qui lui sont soumis répondent aux préoccupations de concurrence relevées, qu'ils sont substantiels, vérifiables et apparaissent de nature à déverrouiller le marché et à favoriser le développement de la concurrence, tant auprès des gros utilisateurs que des autres clients [...] ". En contrepartie des engagements souscrits, les entreprises mises en cause avaient bénéficié d'une réduction de sanction.

B. LE MARCHÉ ET LES ENTREPRISES CONCERNÉS

1. LE MARCHÉ

11. Dans sa décision n° 05-D-49, le Conseil de la concurrence avait relevé que " les machines à affranchir ne se trouvent jamais réellement en concurrence avec un autre produit postal ou seulement très marginalement ". Il en avait donc déduit l'existence d'un marché de la location et de l'entretien des machines d'affranchissement postal. Le Conseil avait également retenu que " le marché pertinent géographique est le marché national français ".

12. Le Conseil avait considéré qu'à l'époque des faits, la structure de ce marché était défavorable à la concurrence. En effet, celui-ci se caractérisait " d'une part, par une offre particulièrement concentrée entre les mains de trois opérateurs verticalement intégrés, de taille comparable, se partageant le marché depuis au moins 1985 et, d'autre part, par une demande éclatée dans le budget de laquelle les contrats de location entretien ne représentent qu'une faible part. Le marché fait preuve d'une remarquable stabilité depuis près de vingt ans, les parts de marché des différentes entreprises en place sont restées stables. 81 % des utilisateurs ont répondu n'avoir jamais été démarchés par un concurrent depuis qu'ils possèdent une machine à affranchir et les différentes tentatives d'entrée sur le marché de la part de concurrents étrangers de dimension internationale se sont toutes soldées par un échec (Ascom Hasler, Francotyp Postalia, Pitney Bowes, Innovacourrier).

13. Le rapport administratif d'enquête relève que le secteur a connu des changements depuis l'adoption de la décision n° 05-D-49. Ainsi, d'une part, les parcs des anciens loueurs ont connu des évolutions significatives. Le parc de Neopost France est passé de plus de 90 000 à 84 000 machines à affranchir entre 2004 et 2006 (- 4,4 %), celui de Satas est passé de 78 650 à 74 500 machines sur la même période (- 5,6 %). A l'inverse, Secap comptait 90 300 clients en 2006, contre 88 400 en 2004 (+ 2,1 %). D'autre part, le nouvel entrant, la société Innovacourrier (Frama), a développé des parts de marché.

2. LES ENTREPRISES

14. Neopost France est une société anonyme dont le siège social se situe au 5, boulevard des Bouvets - Nanterre (92). Satas est une société anonyme dont le siège social est sis au 107, rue Henri Barbusse - Clichy (92). Les deux sociétés sont filiales à 100 % de la société mère du groupe Neopost (ci-après, le " groupe Neopost "), Neopost SA, société anonyme dont le siège social est 113, rue Jean Naudin - Bagneux (92). Le groupe Neopost comporte des filiales dans douze pays, outre la France, dont notamment l'Allemagne, le Royaume Uni, l'Espagne, l'Italie, les Etats-Unis et le Japon.

15. Le groupe Neopost se présente comme " le premier fournisseur européen et le deuxième fournisseur mondial de solutions de traitement du courrier [...] ".

C. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

1. LES MODALITÉS DE MISE EN OEUVRE DES ENGAGEMENTS PRIS DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

16. Aux termes de la décision n° 05-D-49, les sociétés Neopost France et Satas s'étaient engagées à mettre en œuvre leurs engagements de la manière suivante : " s'agissant des contrats en cours : à compter de la publication de la décision du Conseil de la concurrence, informer par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen, notamment électronique, sollicitant un accusé de réception exprès de leur part, tous les cocontractants de contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal en cours conclus avec les sociétés Satas et Neopost, de la modification des clauses visées par les engagement prévus ci-dessus et proposer à leur signature un avenant au contrat prévoyant les nouvelles modalités contractuelles dans le respect des engagements prévus ci-dessus ; les modifications contractuelles conformément à ces engagements devront être mises en œuvre à partir du 1er février 2006, l'ensemble des contrats en cours devant être mis en conformité au plus tard au 31 décembre 2006. [...] ".

a) L'application de l'engagement par Neopost France

17. Neopost France a procédé à l'information requise par l'envoi à ses clients d'un courrier simple joint à la facture de location entretien des matériels pour l'année 2006. Sur ce courrier, intitulé " Informations ", il est indiqué : " Une nouvelle réglementation du Conseil de la concurrence est entrée en vigueur le 1er février 2006, modifiant les conditions contractuelles de votre abonnement. Vous bénéficiez ainsi d'un contrat de location/entretien de votre machine à affranchir Neopost reconductible annuellement au terme de la période initiale. Vous trouverez ci-dessous un avenant à votre contrat à nous retourner, signé ". L'avenant contractuel figurant sur le courrier prévoit les nouvelles modalités contractuelles, à savoir que : " depuis le 1er février 2006, la durée de votre contrat de location/entretien [...] est modifiée comme suit. A l'issue de la première période contractuelle, votre contrat de location/entretien Machines à affranchir se renouvelle par tacite reconduction pour des périodes annuelles sauf dénonciation par l'un ou l'autre des parties avec un préavis de trois mois avant l'échéance du contrat ".

18. Sur la facture de location entretien des matériels elle-même, il est mentionné : " nouveau depuis janvier 2006, renouvellement par tacite reconduction annuelle de votre contrat machine à affranchir après la 1ère échéance. (Voir avenant joint) ".

19. Lors d'une audition, le directeur administratif et financier de Neopost France a expliqué que ce mode d'information était peu onéreux et que " le paiement de la facture atteste de la bonne réception du courrier " (cote 11).

20. Dans un courrier adressé à la DDCCRF de Haute-Garonne, un client de Neopost France a dénoncé ce mode d'information des engagements : " Voulant avoir de plus amples informations sur les contrats de location de machines à affranchir, nous avons fait des recherches sur Internet et nous avons trouvé la décision n° 05-D-49 du Conseil de la concurrence du 28/07/2005 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la location entretien des machines d'affranchissement postal [...] En conséquence, à partir du 1er févier 2006, conformément à cette décision nous aurions dû recevoir de la part de Neopost un courrier nous informant de la modification des clauses visées par les engagements prévus dans le paragraphe 3 cité ci-dessus et nous proposer un avenant au contrat prévoyant les nouvelles modalités contractuelles dans le respect des engagements [...] Nous n'avons pas reçu de courrier de la part de Neopost nous informant de ceci. Si nous avions eu cette information nous n'aurions pas signé cet avenant " (cotes 1765 à 1767).

b) L'application de l'engagement par Satas

21. Satas a utilisé le même procédé que Neopost France décrit ci-dessus, à savoir une information de ses clients couplée à l'envoi de la facture de location entretien des matériels d'affranchissement pour l'année 2006.

22. Sur la facture, figure un encadré sur lequel sont mentionnées les indications suivantes : " nouvelles conditions contractuelles : Reconduction annuelle après la période initiale d'abonnement - cf avenant joint ". Le détail des informations relatives aux nouvelles modalités contractuelles a été délivré par l'envoi d'une édition spéciale de la " Lettre du Courrier ", support de communication externe de Satas. Sur ce document, il est mentionné : " Les conditions générales de votre contrat location-entretien machine à affranchir, relatives à la durée de renouvellement, sont modifiées. Votre abonnement en cours se renouvelle désormais par tacite reconduction annuelle à l'issue de sa période initiale. Nous vous invitons dès aujourd'hui à signer l'avenant au verso de ce courrier [...]. Après avoir complété le ou les volets au verso, merci de nous le retourner par fax au [...] ou par courrier à Satas [...] ". Au verso du document figure l'avenant aux conditions générales prévoyant que : " Les conditions générales de votre contrat de location- entretien sont modifiées dans l'article durée de l'abonnement, comme suit : A l'issue de sa période initiale l'abonnement se renouvelle par tacite reconduction de un an en un an [...] ".

23. Lors d'une audition, le directeur marketing de Satas a indiqué : " sur la facture, un encadré en haut à gauche mentionnant le fait que la reconduction était annuelle et que l'avenant était joint à la facture [...]. Un peu plus de 5 % de nos clients à qui nous avons envoyé l'avenant nous l'ont retourné signé. Nous estimons que notre chiffre de 5 % est plutôt satisfaisant. " (cote 36).

2. L'ENGAGEMENT RELATIF À LA DURÉE DE RENOUVELLEMENT DES CONTRATS EN COURS ET À VENIR

24. Aux termes de la décision n° 05-D-49, Neopost France et Satas s'étaient engagées à " supprimer dans tous les contrats de location entretien de machines à affranchir en cours et à venir, toute clause de renouvellement du contrat pour des périodes successives supérieures à une année ".

a) Les pratiques mises en œuvre par Neopost France

25. Les conditions générales de location entretien de machines à affranchir de Neopost France prévoient à leur article 11 relatif à la durée que " [...] Le contrat se renouvellera ensuite par tacite reconduction de 1 an en 1 an, sauf s'il est dénoncé par lettre recommandée avec avis de réception par l'une ou l'autre des parties, trois mois avant la date d'expiration ".

26. Le rapport d'enquête relève qu'en ce qui concerne les nouveaux contrats, ces conditions générales sont entrées en vigueur en septembre 2005. Pour les contrats en cours, Neopost France les a appliquées à ses clients à partir de janvier 2006.

La technique dite du "perfectionnement"

27. Neopost France a mis en place un dispositif prévoyant l'ajout de matériels ou de services dans le cadre de contrats en cours sans remplacement des machines louées. Ce dispositif appelé " perfectionnement " ou " upgrade " implique la signature par le client d'un avenant au contrat de location entretien initial, prolongeant celui-ci pour une période longue de trois, quatre ou cinq ans, puis pour des périodes annuelles.

28. Il résulte des déclarations du directeur administratif et financier de Neopost France que la procédure de " perfectionnement " ou d'" upgrade " se définit comme une amélioration des performances de la machine louée par le client. Elle intervient notamment lorsque le client ne souhaite pas changer de machine : " " upgrade " c'est lorsque l'on ajoute du matériel sur la machine à affranchir : une balance, des équipements complémentaires pour optimiser la gestion de la MA (système d'impression qui se connecte à la machine), système de gestion de la tarification postale [...]. Il s'agit d'une amélioration du produit placé chez le client [...]. Certains utilisateurs ne veulent pas se séparer de leur ancienne machine et sont réfractaires aux machines connectées. C'est le seul moyen d'améliorer leur offre et de les fidéliser. Dès que l'on rentre dans une discussion sur le perfectionnement, le client en profite pour renégocier le prix. Les deux vont donc de pair. La période de reconduction du contrat 3 ou 4 ans résulte de la négociation avec le client " (cotes 15 et 17).

29. Des documents commerciaux internes à Neopost France décrivent différents modes de perfectionnement possibles. Ainsi, il peut s'agir d'apporter une mise à jour des logiciels pour les matériels connectés, d'ajouter un dispositif de pesée ou d'alimentation ou encore d'adjoindre une imprimante. En commentaire de ces différentes offres, figure la mention " permet nouvelle durée de location " (cotes 1928 et 1929).

30. En effet, le perfectionnement donne lieu à un renouvellement du contrat pour des périodes de 3 ou 4 ans. L'avenant au contrat de location entretien est formulé de la manière suivante, quel que soit le type de perfectionnement concerné : " En contrepartie de cette modification les parties conviennent, par dérogation à l'article 11 des Conditions Générales, de reconduire le contrat pour une période de 4 ans [ou 3 ans], renouvelable ensuite par tacite reconduction pour des périodes annuelles ". Le directeur marketing de Neopost France a ainsi expliqué au cours d'une audition : " Si le client souscrit à l'offre de perfectionnement, il reçoit un avenant pour tout son contrat qui reprend son contrat initial inclut le perfectionnement et lui propose de repartir pour une durée de 3 ou 4 ans " (cote 15).

Les différents types de perfectionnement

31. Le type de perfectionnement affectant les machines dépend du modèle de ces dernières mais la technique joue à la fois pour les modèles de machines récentes (machines IJ25 et IJSS) et plus anciennes (R4000 et HRC4000).

32. Le tableau réalisé ci-dessous expose les principales caractéristiques des perfectionnements proposés. Les machines les plus anciennes font l'objet de mesures de perfectionnement incitatives telles que l'octroi de matériel optionnel à titre gratuit et de remises sur les loyers.

[CONFIDENTIEL]

* source : renseignements communiqués par Neopost France (cote 18)

33. Le perfectionnement dit " sérénité " est également l'un des perfectionnements proposés. Il consiste en l'octroi d'un système automatisé de changements de tarifs d'affranchissement. Ainsi, la facturation d'une mise à jour des tarifs peut s'élever à [100-200] euro TTC, alors que dans le cadre d'une option " sérénité ", le forfait annuel est de [0-100] euro. Ce type de perfectionnement implique également des reconductions de contrats de location entretien pour 3 ou 5 ans.

34. Selon les déclarations du directeur marketing de Neopost France : " Nous proposons à nos clients un système d'assurance aux changements de tarifs postaux qui s'appelle "sérénité". [...] Ce produit devient de plus en plus important car La Poste est dans un marché qui s'ouvre à la concurrence et va certainement multiplier les changements de tarifs. Si en une année, il y a deux ou trois changements par an, cela devient vraiment important lorsqu'on compare avec le loyer de la machine. Un client MA qui décide de souscrire à l'abonnement sérénité a un upgrade. C'est un produit que l'on va proposer aux clients notamment au moment des changements de tarifs postaux lorsqu'ils sont mécontents de payer ou parce qu'ils reçoivent leur cassette en retard par rapport à la mise en place des nouveaux tarifs. L'offre sérénité se cale sur le contrat. Si le client y souscrit en cours de période initiale, l'offre sérénité se calculera au prorata temporis. " (cote 20).

35. D'après les informations communiquées par Neopost France lors de l'instruction, pendant la période comprise entre 2006 et 2008, les mesures de " perfectionnement " ou " upgrades " ont concerné [confidentiel] contrats avec une période particulièrement soutenue en 2007 (cote 1831).

<emplacement tableau>

36. Le directeur marketing de Neopost France a expliqué au cours d'une audition que le pic de demande de 2007 était dû à la méthode employée par les services commerciaux de Neopost France : " Les campagnes que nous menons sont des campagnes de remplacement. Elles ne s'adressent qu'à nos clients. Si le client refuse délibérément et plusieurs fois de changer sa machine nous lui proposons une offre de repli : le perfectionnement. Nous avons fait [confidentiel] cibles, cela est très supérieur à notre parc et signifie que nous avons contacté les mêmes clients plusieurs fois. Lorsque on a contacté un client 2 ou 3 fois pour du remplacement et qu'on le recontacte pour la 3ème ou 4ème fois, on lui propose l'offre de repli de perfectionnement. Cela peut expliquer qu'au bout d'un certain temps il y ait des " pics " de perfectionnements (par exemple début 2007) " (cote 19).

37. Si l'on considère les données relatives au marché telles que communiquées par Neopost France (cote 29), le nombre de perfectionnements pratiqués sur des contrats en cours entre 2006 et 2008 a représenté [0-15] % du parc contrôlé par cette société en 2008.

38. La pratique de perfectionnement mise en œuvre par Neopost France a été contestée par les concurrents de l'entreprise. Ainsi, un responsable de la société Innovacourrier a déclaré lors d'une audition " Vous me demandez si nous avons eu connaissance d'avenants de contrats de location entretien de machines à affranchir qui font repartir le client pour 3, 4 ou 5 ans avec la même machine en contrepartie d'une remise, un ajout de matériel, un logiciel. En effet, nous constatons ce type de pratiques de la part de nos concurrents. [...] Neopost France signe également des avenants avec ses clients en laissant la même machine en contrepartie d'un logiciel Ecopostal ou d'une simple remise repartant pour 5+1 ou 4+1 ". [...] Dans ce contexte, c'est très difficile de reprendre un client. En fait, nous n'y arrivons que si le client est vraiment mécontent contre son fournisseur. Nos commerciaux s'épuisent " (cote 982).

b) Les pratiques mises en œuvre par Satas

39. Les conditions générales de location entretien de machines à affranchir de Satas prévoient à leur article 9 relatif à la durée que " [Le présent contrat] se renouvelle par tacite reconduction de un an en un an sauf faculté de résiliation accordée tant au client qu'à Satas, selon les termes de l'article 11. En cas d'aménagement d'une machine déjà en place, conformément aux conditions particulières, le contrat se poursuit selon les modalités d'origine ".

40. Il résulte du rapport administratif d'enquête que ces nouvelles conditions ont été distribuées aux commerciaux le 1er septembre 2007. Pour les clients ayant souhaité résilier leurs contrats entre septembre 2005 et le 1er février 2006, les consignes diffusées en interne étaient les suivantes : " Nous tenons compte (par anticipation) du passage au renouvellement annuel qui sera effectif au 1er février 2006 pour calculer sa nouvelle date d'échéance ".

Le renouvellement de contrat pour changement de raison sociale

41. D'après les éléments de l'enquête, Satas prévoit de conclure des nouveaux contrats avec ses clients lorsque ces derniers changent de raison sociale et donc de numéro d'immatriculation.

42. Le directeur marketing de Satas a ainsi expliqué au cours de l'instruction : " En cas de changement de RS avec maintien de la MAA en place : un nouveau contrat est signé en 5+1 si possible ou en 4+1. La durée initiale du nouveau contrat signé ne pourra être inférieure à 4 ans que si le contrat a plus de 4 ans " (cote 313). De même, il a précisé " Pour nous, c'est un nouveau contrat, nous pouvons changer la MA si le client le désire " (cote 313).

43. Selon Satas, cette pratique commerciale résulte d'une demande spécifique de La Poste en ce sens. Par ailleurs, le changement de raison sociale du client impliquerait le changement du timbre de la machine louée. Cette opération serait coûteuse.

Le mécanisme de perfectionnement

44. Satas a mis en place un système de perfectionnement des matériels loués, s'apparentant à celui établi par sa société soeur Neopost France.

45. Le directeur marketing de l'entreprise a indiqué lors d'une audition : " Il existe deux types de perfectionnement : l'ajout de module matériel (hard) ou ajout de service (soft). L'ajout de balance est un perfectionnement de module, la souscription à une option intégrale est un perfectionnement de service " (cote 41).

" L'option intégrale "

46. Le perfectionnement par l'option " intégrale " consiste à fournir au client une mise à jour du matériel correspondant aux changements de tarifs appliqués par La Poste, en échange du paiement d'une somme annuelle forfaitaire. Cette option consiste ainsi à "forfaitiser" les changements des tarifs postaux intervenant en cours d'exécution du contrat. Le client ayant souscrit à ce service, plutôt que de payer à chaque mise à jour des tarifs, s'acquitte annuellement d'un forfait.

47. La mise en place de ce service implique, d'une part, des frais supplémentaires à la charge du client et, d'autre part, un réengagement contractuel de ce dernier pour une période de 3, 4 ou 5 ans. Le directeur marketing de Satas a ainsi expliqué au cours d'une audition : " L'option intégrale est disponible sur l'ensemble de nos types d'acte Machine à affranchir, c'est-à-dire : - en nouveau contrat ; - en transformation ; en perfectionnement ; Cette option est accessible à tous nos clients sur des propositions de 3, 4 et 5 ans " (cote 43).

48. Il a également indiqué : " [...] l'offre " option intégrale " s'apparente à un mécanisme d'assurance et consiste à fournir gratuitement au client une cassette mémoire comprenant les tarifs d'affranchissement lors de tout changement de tarif, en contrepartie du versement d'une prime annuelle. Ce mécanisme est inspiré de l'assurance en raison d'un aléa sur l'existence d'un changement de tarif postal et nécessitant une durée minimale estimée à 3 années, afin que le risque soit partagé par les deux parties " (cote 43).

49. Dans un courrier adressé au rapporteur le 10 juillet 2009, Satas a indiqué que [60-90] % des mesures de perfectionnement souscrites en 2006 étaient des options intégrales (cote 1814). Le nombre de perfectionnements par option intégrale s'est élevé à [CONFIDENTIEL] pour les années 2006, 2007 et 2008, soit [0-15] % du parc contrôlé par Satas en 2008.

Les autres " perfectionnements "

50. D'autres types de perfectionnements existent et s'accompagnent du renouvellement de la durée contractuelle. Il peut s'agir d'ajouts d'options matérielles à la machine louée (plateau de pesée et module de pesée dynamique ou imprimante) ou d'une option de service telle que le perfectionnement " Osiris " permettant de connecter la machine aux services en lignes offerts par La Poste.

Quantification des pratiques

51. La proportion de renouvellements par perfectionnement ayant affecté le parc de machines contrôlé par SATAS est résumée dans le tableau reproduit ci-dessous :

<emplacement tableau>

52. Pour la période comprise entre 2006 et 2008, l'ensemble des perfectionnements ayant généré une nouvelle durée contractuelle a représenté [5-25] % du parc, tel qu'évalué en 2008.

3. L'ENGAGEMENT RELATIF À L'INDEMNITÉ DUE EN CAS DE RÉSILIATION ANTICIPÉE

53. Aux termes de la décision n° 05-D-49, Neopost France et Satas s'étaient engagées à " supprimer, dans tous [leurs] contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours ou à venir, toute clause prévoyant le versement à titre de dédommagement forfaitaire en cas de résiliation anticipée, d'une somme supérieure au montant de la location restant à courir jusqu'à la fin de la période de durée initiale du contrat, s'agissant des résiliations anticipées intervenant au cours de cette période de durée initiale, ou jusqu'à la fin de la période de renouvellement, s'agissant des résiliations anticipées intervenant au cours de la période de renouvellement ".

a) Les pratiques mises en œuvre par Neopost France

54. A la date d'entrée en vigueur des engagements, l'article 12 des conditions générales de Neopost France prévoyait déjà qu'en cas de résiliation anticipée du contrat de location entretien par le client, l'indemnité due par celui-ci était égale à la somme des loyers restant à courir jusqu'à la fin normale du contrat, sur la base du montant annuel. Lors d'une audition, l'ancien directeur marketing de Neopost France a confirmé ce point : " l'indemnité due en cas de résiliation anticipée du fait du client est égale à la somme des loyers restants dus. Pour nous, c'est ce que signifie l'article 12. C'est ce que l'on applique ".

55. Au premier semestre 2007, un nouvel article a été introduit dans les conditions générales de Neopost France, prévoyant pour toute résiliation du contrat, anticipée ou non, le versement par le client de frais administratifs et techniques correspondant aux coûts de retrait des machines. Ainsi, le point 7 de l'article 12 disposait jusqu'en février 2008 : " la résiliation du présent contrat à l'initiative du client entraîne la facturation de frais administratifs et techniques à hauteur de [0-100] euro HT pour les machines à affranchir de moins de 10 Kg et [50-150] euro HT pour les machines à affranchir de plus de 10 Kg, incluant machine à affranchir de type fiscal " (cote 2295).

56. Selon Neopost France, les frais de retrait des matériels correspondent aux coûts de transport nécessaires à l'enlèvement des unités, au reconditionnement des machines et aux obligations relatives à l'élimination des déchets issus des équipements électriques et électroniques prévus par le décret n° 2005-829 du 20 juillet 2005. Ainsi, l'ancien directeur marketing de Neopost France a indiqué au cours de son audition : " Les frais administratifs et techniques ont été mis en place au 1er semestre 2007 dans un souci de développement durable. Aller récupérer les machines génère des coûts. Il faut savoir que nous devons nous déplacer entre une et trois fois chez le client pour récupérer une machine. Les coûts de transport augmentent. De même, les coûts de reconditionnement des MA sont importants [...] " (cote 28).

57. L'instruction a révélé que le montant de l'indemnité forfaitaire due par le client pour résiliation anticipée du contrat de location entretien et les frais administratifs et techniques avaient été cumulés par Neopost France en 2007 et 2008. Ainsi, ce cumul a porté sur [100-400] clients en 2007 et sur [0-200] clients en 2008 (cote 1831). Neopost France a indiqué que ce cumul résultait des erreurs de certains de ses agents administratifs et que, depuis le mois de février 2008, ses conditions générales excluent la facturation des frais de retrait en cas d'application d'indemnités contractuelles.

58. En 2007, le coût moyen de location d'une machine à affranchir Neopost France était de [100-1000] euro par an, ce qui a porté le montant des frais de retrait des machines, selon les cas à hauteur de [0-10] % à [5-20] % des loyers moyens annuels.

59. Comme l'ont indiqué certains concurrents de Neopost France, s'ils souhaitent acquérir un client, ils doivent prendre en charge toute une série de frais. Auditionnés lors de l'enquête administrative, les responsables d'Innovacourrier ont ainsi expliqué : " Dans les faits, ce qui se passe le plus souvent, c'est que nous payons les frais de retrait à la place du client. [...] il nous faut réaliser l'affaire tout de suite et non seulement nous rachetons les frais de retrait mais nous rachetons aussi l'indemnité de résiliation. Nous devons donc payer pour prendre un client à un concurrent. " (cote 982). Ils ont cependant indiqué ne pouvoir racheter des contrats dont la durée excède un an, ce qui aurait pour effet de retirer tout attrait économique au rachat : " la Société Innovacourrier n'a parfois d'autre choix que de " racheter " des contrats de clients équipés auprès de la concurrence en payant les frais de résiliation de ces contrats en lieu et place des clients eux-mêmes. Toutefois, il est bien évident que la Société Innovacourrier doit tirer un intérêt économique de ce rachat ; en conséquence le coût doit être limité. En moyenne, la limite maximale est approximativement d'une année de location [...] ces rachats sont très difficiles à réaliser par la Société Innovacourrier du fait de la pratique de ses concurrents, et notamment celle de Neopost, consistant à faire signer des avenants de reconduction de la période d'engagements de 4 à 5 ans. Il est bien évident que la Société Innovacourrier est alors dans l'impossibilité de racheter de tels contrats dans la mesure où le coût serait trop important " (cotes 1857 et 1858).

60. Dans le tableau ci-dessous, figure l'estimation par Innovacourrier du nombre de contrats concernés par le rachat des frais de retrait et de résiliation ainsi que le coût moyen représenté par client concerné (cotes 1858 et 2859) :

<emplacement tableau>

b) Les pratiques mises en œuvre par Satas

61. A la date d'entrée en vigueur des engagements, les conditions générales de Satas prévoyaient déjà à l'article 11 qu'en cas de résiliation anticipée du contrat du fait du client, ce dernier " sera redevable à Satas, à titre d'indemnité forfaitaire d'une somme égale à celle qui aurait été exigible si la location avait duré jusqu'au terme du présent abonnement ". Le directeur marketing de Satas a indiqué à cet égard : " L'indemnité due en cas de résiliation anticipée par le client est égale à la somme des loyers restants dus pour la période restant à courir. Cela est inscrit dans l'article 11-2 (cas de retrait de la machine) ".

62. A partir de juillet 2007, une nouvelle disposition est apparue prévoyant, pour toute résiliation à l'initiative du client, qu'elle soit anticipée ou non, le versement par ce dernier de [0-200] euro à titre de frais de restitution de la machine à affranchir. Auditionné sur ce point, le directeur marketing de Satas, a expliqué : " Depuis juillet 2007, les contrats prévoient la facturation de frais de restitution de MA. Comme je vous l'ai dit, l'opération de retrait nécessite le déplacement d'un technicien et a donc un coût. Nous avons fait réimprimer nos contrats pour indiquer la facturation de ces frais dans nos contrats. Nous avons des difficultés à récupérer certaines machines. La Poste nous demande maintenant de récupérer les machines sous 6 semaines. Avec les engagements, nous avons perdu beaucoup de machines au profit de nos concurrents, or les concurrents mettent du temps pour installer les machines. Les clients refusent qu'on leur reprenne leur MA tant que la nouvelle MA n'est pas installée. [...] Ces frais de [0-200] euro ne couvrent pas les coûts engendrés par le retrait. Les frais de restitution ne sont facturés qu'aux clients qui quittent définitivement Satas " (cote 48). Il a par ailleurs indiqué : " Nous ne facturons les frais de restitution qu'aux clients qui ont conclu un contrat le prévoyant, soit les contrats signés depuis Juillet 2007 " (cote 48). En réalité, des clients ayant contracté avant cette période ont également été concernés par la mesure. En effet, le directeur marketing de Satas est partiellement revenu sur ses déclarations en expliquant : " [...] le processus d'information automatisé a fait qu'un certain nombre de clients ont malencontreusement reçu un courrier mentionnant le montant de ces frais de restitution ainsi qu'une facture (nous en avons dénombré [0-1000]). [...] Ce ne sont pas finalement [0-1000] courriers mais [0-1000] qui ont été adressés sur une période allant de juin 2007 à mi-décembre 2007. Sur cette même période, nous avons enregistré [confidentiel] demandes de résiliation ".

63. Dans un courrier du 17 juillet 2009 adressé au rapporteur, Satas a indiqué : " aucun frais de retrait n'a été demandé depuis 2008 jusqu'à ce jour ; il faut donc considérer uniquement l'année 2007 où ces [0-1000] demandes représentent [0-5] % du parc locatif. " (cote 1813). Si ces [0-1000] contrats ne représentent qu'une toute petite fraction du parc locatif de Satas, ils concernent une proportion nettement plus significative des demandes de résiliation (près d'une demande sur sept). De plus, les tarifs de la société pour 2008 font à nouveau mention de l'existence de frais de restitution sans préciser s'ils sont exigés ou non en cas de résiliation anticipée du contrat (voir édition des tarifs de Satas du 23 avril 2008, cote 1983).

64. En 2008, le montant des frais exigés par Satas pour restitution du matériel s'élevait à [0-200] euro hors taxes (cotes 1976 à 1983). Ces frais représentaient, en 2007, [10-40] % du montant du loyer moyen annuel d'une machine à affranchir Satas (cote 607). En pratique, ces frais supplémentaires sont venus s'ajouter à l'indemnité due en cas de résiliation anticipée.

65. L'instruction a révélé que le montant global exigible par Satas, correspondant à l'indemnité de résiliation anticipée augmentée des frais de restitution du matériel, dépassait le seuil fixé par les engagements, lequel correspond aux loyers restant à verser jusqu'au terme théorique du contrat. Le client souhaitant résilier le contrat avant son terme devait donc s'acquitter des frais de restitution en sus du montant de l'indemnité de résiliation (cotes 1976 à 1978).

66. Lors d'une audition, les dirigeants d'Innovacourrier ont fait état des difficultés rencontrées du fait des frais de restitution exigés par Satas. Ils ont ainsi déclaré : " Satas a désormais un forfait de retrait de machines qui ne figure pas dans les conditions générales d'une centaine d'euro. Si nous arrivons à faire résilier un client, il reçoit de la part de Satas une lettre lui réclamant ces frais de retrait. Ces frais ne sont pas contractuels, lorsque le client fait une réclamation, il obtient leur suppression à titre de geste commercial. Dans les faits, ce qui se passe le plus souvent, c'est que nous payons les frais de retrait à la place du client. L'ensemble de ces difficultés auxquelles est confronté le client lorsqu'il veut résilier au regard des sommes concernées (environ 300 euro) fait que le client va rarement au bout du processus (cote 49). [...] Ce que l'on constate également chez le client, lorsqu'il est proche de la date de préavis, c'est que les concessionnaires jouent la montre, ils ne répondent pas aux courriers du client demandant la date de fin de contrat (technique de l'inertie). Dans ces cas là, il nous faut réaliser l'affaire tout de suite et non seulement nous rachetons les frais de retrait mais nous rachetons aussi l'indemnité de résiliation. Nous devons donc payer pour prendre un client à un concurrent. " (cote 982).

67. Depuis 2009, les conditions générales de Satas restreignent l'application des frais de restitution aux seuls cas de résiliation à échéance, lorsque les indemnités de résiliation anticipées ne sont pas dues.

D. CONCLUSION DU RAPPORT

68. Aux termes du rapport du 22 février 2010, il est reproché aux sociétés Neopost France et Satas, les manquements suivants :

" Le fait de n'avoir pas respecté leurs engagements relatifs aux modalités d'information des cocontractants, à la durée de renouvellement des contrats en cours, à l'indemnité due en cas de résiliation anticipée, constitue une violation de l'article L. 464-2 du Code de commerce, qui peut donner lieu à sanction sur la base de l'article L. 464-3 du Code de commerce. Ce non respect s'est traduit d'une part par la reconduction de contrats stipulant une durée initiale longue en échange de modifications mineures des machines ou du contrat initial, dans le but de contourner l'engagement limitant à un an les clauses de renouvellement ; d'autre part, ce non-respect a donné lieu au prélèvement de frais de retraits ou de restitution des matériels loués en surplus des indemnités de résiliation anticipée, ceci afin de contourner l'engagement plafonnant ces indemnités au montant de la location restant à courir. La conjugaison de ces pratiques, augmentées de manquements dans les modalités d'information des cocontractants, a eu pour effet de verrouiller et rigidifier le marché en rendant abusivement captifs les consommateurs. Ces comportements sont d'une exceptionnelle gravité, et ce d'autant qu'en contrepartie des engagements qui n'ont pas été respectés, les entreprises en cause avaient bénéficié des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ".

II. Discussion

A. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES EN MATIÈRE DE RESPECT D'ENGAGEMENT(S)

69. Le principe d'interprétation stricte des injonctions s'étend aux engagements ainsi que le Conseil de la concurrence l'a indiqué dans son avis n° 08-A-01 du 28 janvier 2008 relatif au respect des engagements souscrits par les groupes TF1 et AB dans le cadre de la prise de contrôle conjoint sur TMC. En effet, le Conseil rappelle que " les engagements, comme les injonctions, sont d'interprétation stricte, ainsi que la cour d'appel de Paris l'a rappelé dans un arrêt du 10 septembre 1996, (société méditerranéenne de béton) (" [...] une injonction, constituant par nature une mesure contraignante pour celui qui la subit, est d'interprétation stricte [...] ") ".

B. SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS CONCERNÉS

1. SUR LE RESPECT DES MODALITÉS DE MISE EN OEUVRE DES ENGAGEMENTS PRIS DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

70. Dans le rapport, il est reproché à Neopost France et à Satas de ne pas avoir respecté les modalités de mise en œuvre des engagements convenus devant le Conseil de la concurrence. En effet, il est retenu que les parties mises en cause n'auraient pas informé leurs clients de la modification de la clause de tacite reconduction, en sollicitant de leur part " un accusé de réception exprès ".

71. Neopost France et Satas font valoir que l'engagement tel que libellé leur laissait une certaine latitude quant au choix du mode d'information de leurs clients, la lettre recommandée avec avis de réception ne constituant qu'un exemple parmi d'autres. Ainsi, en invitant leurs cocontractants à signer et à retourner l'avenant prévoyant les nouvelles modalités contractuelles, les parties se seraient conformées à l'engagement souscrit. Elles allèguent en outre que le choix de mêler dans un même envoi l'information relative aux engagements et la facture contribuait à appeler l'attention des clients sur les modifications contractuelles concernées. Elles soulignent également que rien n'empêchait d'associer cette information à d'autres éléments. Satas allègue enfin que sa volonté de se conformer à la lettre et à l'esprit des engagements est attestée par la mise en application des modifications contractuelles issues des engagements cinq mois avant l'échéance fixée par la décision du Conseil de la concurrence.

72. La rédaction de l'engagement concerné laissait la possibilité aux parties mises en cause de choisir le mode d'information des locataires, celui-ci pouvant s'effectuer " par tout moyen ". En revanche, les obligations de Neopost France et de Satas portaient sur la sollicitation obligatoire d'un accusé de réception exprès de la part de leurs cocontractants respectifs et la proposition à leur signature d'un avenant prévoyant les nouvelles modalités contractuelles.

73. Sur le courrier intitulé " informations " joint à la facture de location des matériels pour l'année 2006, envoyé par Neopost France à ses clients, il est indiqué : " Une nouvelle réglementation du Conseil de la concurrence est entrée en vigueur le 1er février 2006, modifiant les conditions contractuelles de votre abonnement. Vous bénéficiez ainsi d'un contrat de location/entretien de votre machine à affranchir Neopost reconductible annuellement au terme de la période initiale. Vous trouverez ci-dessous un avenant à votre contrat à nous retourner, signé ".

74. De même, dans l'édition spéciale de la " Lettre du Courrier " adressée par Satas à ses clients en même temps que la facture de location entretien des matériels d'affranchissement pour l'année 2006, il est mentionné " Les conditions générales de votre contrat location-entretien machine à affranchir, relatives à la durée de renouvellement, sont modifiées. Votre abonnement en cours se renouvelle désormais par tacite reconduction annuelle à l'issue de sa période initiale. Nous vous invitons dès aujourd'hui à signer l'avenant au verso de ce courrier [...]. Après avoir complété le ou les volets au verso, merci de nous le retourner par fax au [...] ou par courrier à Satas [...] ".

75. Ainsi, en demandant à tous les cocontractants de contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal en cours, de renvoyer l'avenant signé dans lequel était stipulée la modification de la clause de tacite reconduction (voir paragraphes 17 et 22), Neopost France et Satas ont bien sollicité de la part de leurs clients un " accusé de réception exprès " au sens de l'engagement précité. A cet égard, le fait que seul un faible nombre de destinataires ait renvoyé l'avenant signé n'est pas directement imputable à Neopost France ou à Satas.

76. Il convient cependant de préciser qu'en aucun cas le paiement de la facture à laquelle étaient joints le courrier d'information et l'avenant au contrat n'aurait pu être considéré comme équivalent à un accusé réception exprès.

77. Il résulte de ce qui précède que Neopost France et Satas ne peuvent être regardés comme ayant violé le premier engagement examiné.

2. SUR LE RESPECT DE L'ENGAGEMENT RELATIF À LA DURÉE DE RENOUVELLEMENT DES CONTRATS

78. Depuis 2006, en application de l'engagement relatif à la durée de renouvellement des contrats, les conditions générales de Neopost France et de Satas prévoient que le contrat de location entretien se renouvelle par tacite reconduction " d'un an en un an ".

79. Dans le rapport, il est reproché à Neopost France et à Satas d'avoir contourné cet engagement en liant les prestations d'ajout de matériels ou de services à la machine d'affranchissement à l'application d'une nouvelle durée contractuelle de trois, quatre ou cinq ans, supérieure à la durée d'un an prévue par l'engagement. Satas aurait également méconnu l'engagement en cause en concluant des nouveaux contrats de quatre ans avec ses clients lorsque ces derniers changent de raison sociale et de numéro d'immatriculation.

80. Les parties mises en cause soutiennent que, contrairement à ce qu'il est soutenu dans le rapport, la pratique du perfectionnement n'enfreint en aucune manière l'engagement relatif à la limitation à une année des clauses de tacite reconduction. En effet, Neopost France et Satas indiquent que les perfectionnements de machines sont des pratiques anciennes répandues dans le secteur, et qui en raison de leurs coûts ne seraient rentables qu'à l'issue d'une période contractuelle supérieure à trois ans. Il serait donc nécessaire, d'un point de vue économique, de lier les perfectionnements à la conclusion de nouvelles durées contractuelles. Les parties mises en cause allèguent qu'en tout état de cause, la pratique du perfectionnement n'est pas concernée par l'engagement relatif à la durée de renouvellement des contrats. En effet, cette pratique ne consisterait pas en un renouvellement du contrat initial et ne susciterait aucun des problèmes de concurrence identifiés dans la décision n° 05-D-49.

81. Satas soutient que le changement de raison sociale avec changement du numéro SIREN induit nécessairement un changement du timbre de la machine à affranchir. Il s'agirait donc bien d'une modification substantielle justifiant la conclusion d'un nouveau contrat. Elle allègue également que le changement de numéro de timbre implique pour le concessionnaire de nouvelles démarches en interne (mise à jour de la base de données, édition d'un contrat Satas et d'un contrat avec La Poste...) ainsi qu'auprès de La Poste, et l'intervention d'un technicien de Satas pour le retrait et la réinstallation de la machine. Enfin, Satas soutient qu'elle ne ferait que se conformer aux prescriptions de La Poste qui imposerait aux concessionnaires la signature d'un nouveau contrat.

82. L'engagement de " supprimer, dans tous [leurs] contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours ou à venir, toute clause de renouvellement du contrat pour des périodes successives supérieures à une année " avait été pris par les parties mises en cause pour mettre un terme à une pratique anticoncurrentielle sanctionnée par le Conseil de la concurrence concernant la clause de reconduction tacite d'une durée de quatre ans figurant dans les contrats. Dans sa décision n° 05-D-49, le Conseil avait considéré qu'aucun élément ne permettait de justifier la pratique en cause, ni l'intérêt des usagers, l'enquête ayant au contraire relevé l'insatisfaction de nombreux utilisateurs rendus captifs, ni la durée d'amortissement des machines. Enfin, il avait considéré qu'une clause de reconduction tacite de quatre ans entravait la diffusion rapide du progrès technologique.

83. Il résulte de l'instruction que la pratique du perfectionnement ainsi que celle relative au changement de raison sociale du client visées par le grief, se distinguent de la pratique ci-dessus pour laquelle l'engagement relatif à la durée de renouvellement des contrats pour une période longue et de manière tacite avait été souscrit.

84. En effet, en ce qui concerne la pratique du perfectionnement, celle-ci n'emporte pas une reconduction tacite et automatique du contrat mais suppose une renégociation de celui-ci donnant lieu à nouvel accord de volontés entre les parties sur le service en cause et le prix applicable. Le client est donc libre de se réengager ou non pour une nouvelle période de trois, quatre ou cinq ans, sans que ce choix soit dissimulé par une clause de reconduction tacite. De même, le perfectionnement n'entraîne pas un prolongement de la relation contractuelle initiale, mais crée un nouveau contrat avec un nouvel objet : une machine "améliorée" et des conditions d'exploitation modifiées.

85. Quant à la conclusion d'un nouveau contrat pour changement de raison sociale du client, celle-ci suppose, par définition même, la création d'un nouveau lien contractuel entre les parties.

86. Dans ces conditions, il ne saurait être considéré qu'en mettant en œuvre l'une ou l'autre de ces pratiques, Neopost France et Satas ont méconnu leur engagement de limiter à une année la durée de reconduction tacite des contrats de location entretien des machines à affranchir.

87. Il appartient seulement au rapporteur général, s'il le juge utile, de proposer à l'Autorité de se saisir d'office pour examiner la licéité des pratiques évoquées au paragraphe 83.

3. SUR LE RESPECT DE L'ENGAGEMENT RELATIF À L'INDEMNITÉ DUE EN CAS DE RÉSILIATION ANTICIPÉE

88. Dans le rapport, il est retenu qu'en prévoyant des frais de retrait des machines, Neopost France et Satas ont méconnu leur engagement relatif à l'indemnité due en cas de résiliation anticipée.

89. Neopost France et Satas soutiennent qu'elles ont formellement respecté leur engagement puisque dans leurs conditions générales, le montant de l'indemnité forfaitaire due par un client en cas de résiliation anticipée du contrat de location entretien correspond au montant de la location restant à courir jusqu'à la fin normale du contrat, sur la base du montant annuel. S'agissant des frais de retrait, les parties mises en cause font valoir qu'à l'exception d'une minorité de clients ayant résilié leur contrat par anticipation qui ont été indûment facturés à la suite d'une erreur, ces frais n'ont été appliqués qu'aux cas de résiliation à l'échéance du contrat. Ainsi, Neopost France fait état de [100-400] clients en 2007 et de [0-200] clients en 2008, tandis que Satas a précisé que seuls [0-1000] clients avaient été facturés entre juin et décembre 2007. De plus, leurs conditions générales prévoiraient désormais que les frais de retrait sont facturés " sauf application d'indemnités contractuelles ". Les parties mises en cause allèguent également que les frais de retrait imposés aux clients sont bien inférieurs aux coûts correspondants supportés par elles. En effet, le coût de retrait des machines serait de plus en plus élevé en raison notamment de la destruction des modèles obsolètes et du reconditionnement des machines plus récentes. Satas souligne enfin qu'il ne serait pas possible d'additionner les frais de retrait et les frais de résiliation anticipée pour vérifier l'application du plafond fixé par l'engagement souscrit. En effet, les frais de résiliation sanctionnent l'inexécution contractuelle, tandis que les frais de restitution de la machine s'appliquent sans distinction selon que le contrat est arrivé à échéance ou qu'il a été résilié par le client de manière anticipée.

90. Cependant, l'introduction en 2007, dans les conditions générales de Neopost France et de Satas, de frais de retrait de la machine, sans que cette stipulation ne soit circonscrite, avant 2009, aux cas de résiliation à échéance du contrat, ainsi que l'application effective entre 2007 et 2008 de ces frais à certains clients ayant résilié leur contrat de manière anticipée, contreviennent à l'engagement souscrit par les parties. En effet, dans la mesure où les frais de retrait sont venus s'ajouter à la somme des loyers restant à courir jusqu'à la fin normale du contrat, les parties mises en cause ont méconnu leur engagement qui était de limiter le coût de sortie du client au versement de la somme des loyers restant à courir jusqu'au terme du contrat.

91. La perception de frais de retrait distincts et cumulés avec l'indemnité forfaitaire a ainsi eu pour effet d'augmenter mécaniquement le coût de sortie du contrat pour le client. Or, l'engagement des parties avait précisément pour objectif de permettre au client de changer de loueur plus facilement et de fluidifier le marché en évitant le cumul des coûts en cas de résiliation anticipée.

92. Il importe peu que les frais de retrait facturés au client aient été très inférieurs aux coûts réellement supportés par les parties mises en cause ou que les frais de résiliation et les frais de retrait soient de nature différente.

93. Par ailleurs, il est à noter que, dans le cadre d'une résiliation anticipée, l'indemnité forfaitaire due par le cocontractant a vocation à dédommager l'opérateur de l'ensemble des conséquences attachées à l'inexécution contractuelle, y compris les coûts de retrait de la machine. En outre, dans la mesure où une machine récupérée avant son terme peut être relouée, la perception de frais au-delà du montant des loyers restant dus ne peut se justifier d'aucune manière.

94. Enfin, si un faible pourcentage de clients s'est effectivement vu facturer des coûts de retrait en sus de l'indemnité pour résiliation anticipée, ces derniers ont concerné 13,75 % des demandes de résiliation dans le cas de Satas, et leur simple stipulation dans les contrats de location entretien a pu dissuader certains clients de résilier leur contrat de manière anticipée, si bien que les effets de cette pratique ont pu s'étendre au-delà de la facturation effective de ces coûts additionnels aux clients ayant résilié leur contrat de façon anticipée.

95. Il résulte de ce qui précède, qu'entre 2007 et 2009, date à laquelle Neopost France et Satas ont modifié leurs conditions générales pour retreindre l'application des frais de retrait aux seuls cas de résiliation à échéance, conformément à l'engagement, les parties mises en cause n'ont pas respecté l'engagement relatif à l'indemnité due en cas de résiliation anticipée.

C. SUR L'IMPUTABILITÉ DES PRATIQUES

96. Dans sa décision n° 05-D-49, le Conseil avait considéré qu'à l'époque des faits, Neopost France et Satas, bien que toutes deux filiales à 100 % de la société Neopost SA, disposaient d'une autonomie commerciale à l'égard de leur société mère. En effet, le Conseil avait relevé que " ces deux sociétés disposent chacune d'une autonomie commerciale, tant vis à vis du groupe Neopost qu'entre elles, et présentent plusieurs caractéristiques importantes d'entreprises autonomes : les présidents-directeurs généraux de chaque société, nommés par leur conseil d'administration, n'exercent aucune responsabilité dans le groupe, les dirigeants des deux filiales sont intéressés aux résultats des sociétés qu'ils dirigent mais pas à ceux de la filiale concurrente, les deux entreprises entretiennent, chacune, un réseau commercial propre et sont concurrentes dans des appels d'offres pour lesquels elles proposent des conditions tarifaires différentes. Par ailleurs, l'enquête a révélé que ces deux filiales d'un même groupe sont perçues par les entreprises clientes et par les concurrents, notamment par Secap et par un quatrième opérateur tentant d'entrer sur le marché, comme se livrant une réelle concurrence. Au vu de ces éléments, il est justifié de considérer que ces deux entreprises ne constituent pas une entité unique au sens du droit de la concurrence ".

97. En l'espèce, aucun élément du dossier n'est de nature à remettre en cause ces constatations et de conclure à l'absence d'autonomie de Neopost France et de Satas. Les pratiques mises en œuvre leur sont donc respectivement imputables.

D. SUR LES SANCTIONS

98. Le I de l'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que l'Autorité de la concurrence peut " infliger une sanction pécuniaire [...] en cas de non-respect des engagements qu'elle a acceptés. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques [...]. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffres d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ".

1. SUR LE PLAFOND DES SANCTIONS

99. Le chiffre d'affaires le plus élevé de la société Neopost France a atteint 140 365 000 euro au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2008. Compte-tenu de cet élément, le plafond de sanction applicable, égal à 10 % du chiffre d'affaire le plus élevé de la période examinée, est de 14 036 500 euro.

100. Le chiffre d'affaires le plus élevé de la société Satas a atteint 112 544 000 euro au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2008. Compte-tenu de cet élément, le plafond de sanction applicable, égal à 10 % du chiffre d'affaire le plus élevé de la période examinée, est de 11 254 400 euro.

2. SUR LA GRAVITÉ DES PRATIQUES

101. L'appréciation de la gravité des pratiques peut s'analyser à la lumière de la jurisprudence applicable au non-respect d'injonctions.

102. Dans sa décision n° 05-D-36 précitée, le Conseil de la concurrence, confirmé sur ce point par la cour d'appel de Paris, a souligné que : " Par nature, le non-respect d'injonctions claires, précises et dépourvues d'ambiguïté revêt un caractère de particulière gravité. C'est ce qu'a relevé la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 11 janvier 2005 relatif à la vérification d'une injonction par la société France Télécom, qui a doublé la sanction pécuniaire infligée par le Conseil en précisant : " Considérant que, s'agissant de la gravité des faits, le Conseil a exactement relevé, notamment, que le non-respect d'une injonction qui, en soi, constitue une pratique d'une gravité exceptionnelle, a permis à France Télécom de fermer à la concurrence le seul canal technique, constitué par l'option 3 qui restait ouvert, et de rester sur le marché en situation proche du monopole ; [...]" " (voir arrêt de la cour d'appel de Paris du 21 février 2006).

103. Au même titre que le non-respect d'injonctions, le non-respect d'engagements constitue donc une pratique grave en elle-même.

104. Une telle pratique est d'autant plus grave que la prise d'engagements a lieu à l'initiative des parties mises en cause qui les proposent, et qu'en contrepartie de ceux-ci, elles peuvent bénéficier d'une réduction de sanction importante. En l'espèce, les sanctions infligées à Neopost France et Satas avaient été diminuées de 677 000 euro pour Neopost et de 474 000 euro pour Satas.

105. D'autres critères peuvent être pris en compte pour apprécier la gravité des pratiques, tels que la connaissance du caractère illicite des pratiques, l'appartenance de l'entreprise mise en cause à un groupe important, la durée des pratiques et les effets d'éviction à l'égard d'un concurrent.

106. En l'espèce, il convient de relever que Neopost France et Satas appartiennent toutes deux au groupe Neopost qui se présente comme " le premier fournisseur européen et le deuxième fournisseur mondial de solutions de traitement du courrier [...] ". En 2008, elles représentaient ainsi à elles deux près de 60 % du marché.

107. Enfin, si le non-respect de l'engagement a eu pour conséquence de prolonger la durée de la pratique en cause postérieurement à la décision n° 05-D-49, celle-ci n'a été mise en œuvre qu'entre 2007 et 2009, Neopost France et Satas ayant modifié leurs conditions générales en 2009 pour restreindre l'application des frais de retrait aux seuls cas de résiliation à échéance, conformément à l'engagement.

3. SUR L'IMPORTANCE DU DOMMAGE CAUSÉ À L'ÉCONOMIE

108. Dans un arrêt du 30 mars 2004, SAS Novartis Pharma, la cour d'appel de Paris a estimé que le dommage à l'économie s'appréciait " en fonction de l'étendue du marché affecté par les pratiques anticoncurrentielles, de la durée et des effets conjoncturels et structurels de ces pratiques ".

109. L'étendue du marché, premier critère d'appréciation du dommage à l'économie, s'entend au sens de la taille de ce dernier en dehors de toute appréciation du plafond des sanctions, ainsi que le Conseil de la concurrence l'a rappelé dans son rapport annuel pour 2005. En l'espèce, le marché de la location entretien des machines à affranchir a représenté en 2008 environ 178 millions d'euro, correspondant à l'agrégation des chiffres d'affaires des principaux offreurs sur ce marché (cotes 30, 52 et 69).

110. Il convient également de relever que les pratiques ont été mises en œuvre sur un marché qui se caractérise par une offre très concentrée autour de trois opérateurs ayant sensiblement les mêmes parts. Ainsi que le démontrent le tableau et le graphique reproduits ci-dessous, malgré l'adoption de la décision du Conseil de la concurrence en 2005, les parts de marché conquises par Innovacourrier sur le marché sont restées faibles.

<emplacement tableau>

111. Le dommage à l'économie doit cependant être apprécié au regard du caractère limité de la pratique. En effet, l'application des frais de retrait ou de restitution par Neopost France et Satas n'a concerné qu'un faible nombre de clients. Ainsi, seuls [0-1000] clients de Satas ont été facturés entre les mois de juin et de décembre 2007, soit [0-5] % du parc locatif de l'entreprise pour 2007. Par ailleurs sur les [0-1000] clients concernés, [0-1000] d'entre eux - soit 90 % - ont effectivement résilié leur contrat, malgré ces frais. S'agissant de Neopost France, [100-400] clients en 2007 et [0-200] clients en 2008 se sont vu facturer les frais de retrait de la machine en plus de l'indemnité de résiliation. Toutefois, et ainsi qu'il a été exposé, le dommage à l'économie ne peut s'apprécier uniquement à l'aune des clients qui ont effectivement supporté les frais de résiliation. Le dommage résultant de l'effet dissuasif des frais de résiliation, qui a pu conduire des clients à renoncer à résilier leur contrat pour ne pas avoir à s'acquitter de ces frais, doit ainsi également être pris en compte. Par ailleurs, dans le cas de Satas, les coûts de retrait ont été appliqués dans 13, 75 % des demandes de résiliation.

4. SUR LA SITUATION INDIVIDUELLE DES ENTREPRISES EN CAUSE

112. Les éléments du dossier indiquent que Neopost France et Satas ont réalisé entre 2006 et 2008 des chiffres d'affaires quasiment identiques dans le cadre de leur activité " location de machines à affranchir ".

En K euro : 2006 / 2007 / 2008

Neopost France : 52 434 / 48 828 / 47 200

Satas : 50 368 / 50 025 / 49 654

5. SUR LE MONTANT DES SANCTIONS

a) Pour Neopost France

113. En fonction des éléments individuels et généraux tels qu'ils ont été appréciés ci-dessus, il y a lieu de sanctionner la société Neopost France à hauteur de 100 000 euro.

b) Pour Satas

114. En fonction des éléments individuels et généraux tels qu'ils ont été appréciés ci-dessus, il y a lieu de sanctionner la société Satas à hauteur de 100 000 euro.

Décision

Article 1: Il est établi que la société Neopost France a méconnu l'engagement relatif à l'indemnité due en cas de résiliation anticipée souscrit par elle et rendu obligatoire par la décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-49 du 25 juillet 2005.

Article 2 : Il est établi que la société Satas a méconnu l'engagement relatif à l'indemnité due en cas de résiliation anticipée souscrit par elle et rendu obligatoire par la décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-49 du 25 juillet 2005.

Article 3 : Les autres pratiques notifiées au titre du non-respect d'engagements ne sont pas établies.

Article 4 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

. à la société Neopost France, une sanction pécuniaire de 100 000 euro ;

. à la société Satas, une sanction pécuniaire de 100 000 euro.