Cass. soc., 7 juillet 2010, n° 08-45.634

LA COUR : - Donne acte à Mme Anne Papin, ès qualités, de ce qu'elle reprend l'instance ; - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 novembre 2009), que Gérard Papin a été engagé par la société Gestimmo en qualité de négociateur immobilier VRP suivant contrat de travail du 1er avril 1998, prévoyant que les relations entre les parties seraient régies par les dispositions de la convention collective nationale de l'immobilier et comportant une clause de non-concurrence ; que le 8 février 2005 les parties ont signé un accord transactionnel mentionnant que le salarié avait été licencié par courrier notifié le 29 janvier 2005 ; qu'invoquant la nullité de cette transaction et revendiquant l'application de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, M. Papin a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire ; qu'à la suite du décès du salarié survenu le 23 novembre 2008, Mme Lima, veuve Papin, en qualité d'ayant droit de Gérard Papin, a repris l'instance en cours ;

Sur le premier moyen : - Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le deuxième moyen : - Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que Gérard Papin bénéficiait du statut des VRP régi par les dispositions des articles L. 7311-1 et suivants du Code du travail, et d'avoir, en conséquence, condamné la société Gestimmo à lui payer diverses sommes au titre de l'indemnité prévue par l'article 14 de la convention collective des VRP et de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence en application de l'article 17 de ladite convention, alors, selon le moyen : 1°) qu'ayant statué ainsi, alors que l'arrêté du 20 juin 1977 n'a pas rendu obligatoire l'accord national interprofessionnel des VRP dans le secteur professionnel des agents immobiliers et administrateurs de biens, que cet accord n'a été élargi à tous les VRP des professions autres que les professions agricoles que par arrêté du 5 octobre 1983 et que cet arrêté a été annulé par arrêt du Conseil d'Etat du 17 janvier 1986 en ce qu'il s'appliquait aux agents immobiliers et aux mandataires en vente de fonds de commerce, la cour d'appel a violé les articles L. 133-10 devenu L. 2261-26, L. 133-12-6 devenu L. 2261-17 du contrat de travail et l'arrêté du 20 juin 1977 portant extension de l'accord national interprofessionnel des VRP ; 2°) que l'article 1er de la convention collective nationale de l'immobilier dispose que les démarcheurs vérificateurs et négociateurs, salariés des entreprises relevant de la présente convention, du fait d'une activité s'exerçant à titre exclusif ou dominant dans son champ d'application, qui remplissent les conditions prévues par les articles L. 751-1 et suivants devenus L. 7311-1 et suivants du Code du travail régissant les VRP, relèvent de la présente convention et non de l'accord national interprofessionnel VRP du 3 octobre 1975 ; qu'en ayant statué comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1er de la convention collective nationale de l'immobilier ; 3°) qu'en tout état de cause l'existence d'un secteur fixe de prospection, géographique ou par catégories de clients, est une condition essentielle d'application du statut des VRP ; que la cour d'appel, qui n'a pas constaté l'existence d'un secteur géographique fixe, étant par ailleurs constant que le contrat de travail de Gérard Papin mentionnait que "le VRP prospectera les secteurs et catégories de clientèles suivant : tous secteurs et catégories de clientèle" (art. II.I), a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 751-1 devenu L. 7311-3 du Code du travail ;

Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a exactement retenu que le fait que les relations contractuelles soient régies par la convention collective de l'immobilier ne faisait pas obstacle à l'application du statut d'ordre public des VRP ;

Attendu, ensuite, qu'il ne résulte pas de l'arrêt attaqué ni des pièces de la procédure que l'employeur ait soutenu devant la cour d'appel que les conditions d'application du statut des VRP n'étaient pas réunies ; d'où il suit que le moyen, qui est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit en sa troisième branche, est mal fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen : - Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt d'avoir alloué à Gérard Papin un rappel de commissions, alors, selon le moyen : 1°) qu'il incombe au salarié qui réclame le paiement d'un rappel de commission de rapporter la preuve du bien fondé de sa demande ; qu'en ayant condamné la société Gestimmo à un rappel de commissions au motif qu'elle n'aurait pas satisfait à une sommation de communiquer, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ; 2°) que la cour d'appel qui, après avoir admis qu'elle ne disposait pas des éléments nécessaires pour vérifier le montant éventuel des commissions sur le chiffres d'affaires réalisé sur les mandats obtenus par Gérard Papin pendant sa période d'activité, et admis ainsi qu'elle était dans l'impossibilité d'évaluer dans son principe et son quantum cette créance contractuelle éventuelle, lui a alloué forfaitairement une somme de 10 000 euro, a violé l'article 1134 du Code civil ;

Mais attendu que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ;

Et attendu que la cour d'appel, après avoir relevé que l'employeur avait refusé de communiquer le chiffre d'affaires réalisé sur les mandats obtenus par Gérard Papin, a, sans inverser la charge de la preuve, retenu que la demande de rappel de commissions était bien fondée au regard des salaires perçus par l'intéressé en 2004 et début 2005 et fixé souverainement le montant des commissions qui lui étaient dues ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.