Cass. com., 13 juillet 2010, n° 09-67.439

LA COUR : - Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Vedettes inter-îles vendéennes que sur le pourvoi incident éventuel relevé par la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée ; - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 juin 2009), rendu sur renvoi après cassation (Com. 17 juin 2008, n° 05-17.566 B. 121), que depuis 1986, la société Vedettes inter-îles vendéennes (la VIIV), qui exploitait trois vedettes rapides, assurait le transport maritime de passagers entre l'île d'Yeu et le continent pendant la saison estivale du mois d'avril au mois de septembre cependant que d'autres compagnies privées assuraient également cette liaison pendant la même période ; que la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée (la Régie), établissement public industriel et commercial départemental, qui exploite deux ferries pouvant transporter sept cents passagers chacun ainsi que des véhicules, et une vedette rapide "l'Amporelle" (trois cent cinquante passagers), a pour mission d'assurer l'exploitation directe du service maritime de passages d'eau entre l'île d'Yeu et le continent et doit assurer un service quotidien suivant les exigences des marées, effectuant le transport des voyageurs, des marchandises, des véhicules et divers, ainsi que, à chaque fois que possible et selon les besoins du trafic, des services supplémentaires y compris de voyages et d'excursions ; que le conseil général de Vendée, a, moyennant loyer, mis à disposition de la Régie en 1992, la vedette rapide "l'Amporelle" dont il est propriétaire ; que cette vedette, comme les deux ferries, ont le gabarit nécessaire pour assurer le service de transport par tout temps ; que le 28 mars 2001, la VIIV, reprochant à la Régie d'avoir abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché de transport de passagers entre l'île d'Yeu et le continent en période estivale, a saisi le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence (le Conseil) ; qu'après expertise, ont été notifiés à la Régie et maintenus dans le rapport, des griefs d'abus de position dominante pour les années 1998, 1999 et 2000 consistant à avoir utilisé une partie des subventions du département pour financer, sur "l'Amporelle" pendant la période estivale, des prix de vente inférieurs aux coûts totaux et avoir ainsi perturbé durablement le marché, et à avoir pratiqué des prix prédateurs pour le transport de passagers ; que, par décision n° 04-D-79 du 23 décembre 2004, le Conseil a dit non établi que la Régie ait enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce ; que la Cour d'appel de Paris a, par arrêt du 28 juin 2005, rectifié le 17 janvier 2006, rejeté le recours formé par la VIIV contre la décision du Conseil ; que sur pourvoi formé par cette société et après reprise de l'instance par M. Pelletier, ès qualités après la liquidation judiciaire de la VIIV, la Chambre commerciale a, le 17 juin 2008, cassé l'arrêt du 28 juin 2005, mais seulement en ce qu'il a rejeté le recours formé par la VIIV contre la décision du Conseil ;

Sur le premier moyen du pourvoi incident : - Attendu que la Régie fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'exception d'incompétence qu'elle avait présentée au profit de la juridiction administrative, alors, selon le moyen, que le point de savoir si l'acquisition de "l'Amporelle" était réellement nécessaire à l'exécution de la mission de service public impartie à la Régie, ainsi qu'il en avait été décidé en séance publique par l'assemblée délibérante du conseil général de la Vendée, est une question qui relève des juridictions administratives ; qu'en décidant l'inverse, la cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790, ainsi que le principe de la séparation des pouvoirs ;

Mais attendu que l'arrêt n'a pas retenu que l'appréciation de la légalité de la décision, prise par le département de la Vendée, d'acquérir la vedette "l'Amporelle", mise, moyennant loyer, à disposition de la Régie à laquelle est confiée la mission de service public d'assurer la continuité du territoire national, n'est pas une question relevant de la juridiction administrative ; que le moyen manque en fait ;

Et attendu que le second moyen du pourvoi incident ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche : - Vu l'article 16 du Code de procédure civile ; - Attendu qu'après avoir rappelé que la recherche du marché pertinent est préalable à toute définition d'une position dominante, l'arrêt retient que cette recherche prend, lorsque comme en l'espèce le concurrent accusé d'abus de position dominante est un service d'intérêt économique général (SIEG), un relief particulier ; qu'en effet, le fait de fournir un service public crée une présomption de position dominante, présomption qui n'a de sens que si le marché pris en considération inclut les périodes, les modalités et autres circonstances de l'activité de service public et que, réciproquement, il ne peut être retenu contre un SIEG l'imputation de position dominante sur la seule période ou dans les seuls lieux ou bien avec les seuls moyens de l'exercice en concurrence, en omettant les charges que constituent le temps, le lieu et les moyens de l'exercice en monopole ; qu'une telle démarche systématique rendrait irréfragable, par le biais d'une segmentation imaginaire du marché, la présomption de position dominante ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la Régie s'était bornée à contester la délimitation d'un marché comprenant le transport de passagers tant par ferries que par vedettes rapides, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen tiré d'une prétendue spécificité de la détermination du marché pertinent en présence d'un opérateur chargé de missions de service public, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, a violé le texte susvisé ;

Sur le même moyen, pris en sa deuxième branche : - Vu l'article 4 du Code civil, ensemble l'article L. 420-2 du Code de commerce ; - Attendu que, pour rejeter le recours formé par M. Pelletier ès qualités, l'arrêt retient qu'il ne retrouve pas la preuve que la Régie ait bénéficié, sur un marché pertinent clairement et rationnellement défini, d'une position qui serait conséquemment dite "dominante", ni qu'elle ait abusé de cette position selon un examen fiable des coûts engagés pour exploiter ce marché ;

Attendu qu'en refusant ainsi de délimiter le marché concerné par les pratiques dénoncées, la cour d'appel a méconnu son office et violé les textes susvisés ;

Sur le moyen, pris en sa quatrième branche : - Vu l'article L. 420-2 du Code de commerce ; - Attendu qu'après avoir rappelé la communication de la Commission européenne n° 97-C 372-03 du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause, en ce qu'elle énonce que le marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que les consommateurs considèrent comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés, l'arrêt retient que la segmentation du marché, démarche intellectuelle indispensable pour dessiner les contours d'un marché pertinent, prend une dimension spécifique en présence d'un SIEG ; qu'il ajoute que, pour vérifier la validité de cette segmentation, il est notamment permis de s'assurer que les coûts de l'activité sur le marché invoqué peuvent être calculés de manière plausible ; qu'il conclut qu'en l'espèce la segmentation du marché n'est plausible ni par la chronologie, ni par la nature des services, ni par le type de moyens utilisés et en déduit qu'il ne retrouve pas la preuve que la Régie ait bénéficié sur un marché pertinent clairement et rationnellement défini, d'une position qui serait conséquemment dite "dominante" ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les services de transports de passagers entre l'île d'Yeu et le continent proposés par la Régie et par la société VIIV durant la période estivale étaient considérés par les voyageurs comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de leur usage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Sur le moyen, pris en sa cinquième branche : - Vu l'article L. 420-2 du Code de commerce ; - Attendu que l'arrêt retient que, dès lors qu'un SIEG est en cause, il convient de retenir une définition du marché pertinent aussi peu segmentée que possible, en lien avec une évaluation plausible des coûts et que la détermination des coûts d'un tel service doit se doubler d'une possibilité de les fractionner dans l'exacte mesure où le marché pertinent sera segmenté ;

Attendu qu'en prenant ainsi en compte, au stade de la délimitation du marché pertinent, des éléments relevant de l'appréciation de l'abus reproché à la Régie consistant à pratiquer des prix prédateurs dans le cadre de ses activités concurrentielles, au lieu de se déterminer au regard de critères de substituabilité admis par la doctrine économique et adoptés par la jurisprudence, la cour d'appel a violé les dispositions du texte susvisé ;

Et sur le moyen, pris en sa dixième branche : - Vu l'article L. 420-2 du Code de commerce ; - Attendu que l'arrêt retient que la Régie étant un service d'intérêt économique d'intérêt général, qui reçoit des aides d'Etat au sens du traité, dont les "coûts moyens" sont en bonne part irréels, dont le mode de gestion est sans aucun rapport avec celui de ses concurrents privés dès lors qu'elle ne répond pas, en tout cas structurellement, aux priorités d'économies qui s'imposent aux dirigeants d'entreprises privées, et dont la comptabilité n'est pas comparable à celle d'une société commerciale, les tests utilisés par les instances européennes dans les décisions "Akzo" et "Deutsche Post", pour établir le caractère abusivement bas des prix pratiqués par une entreprise sur un marché concurrentiel lorsque cette entreprise détient une position dominante sur un autre marché n'obéissent manifestement pas aux mêmes notions comptables et économiques et ne sont ni l'un ni l'autre les instruments adéquats pour répondre aux questions de l'espèce ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que ces tests ont précisément vocation à permettre de calculer le coût auquel doit être comparé le prix pratiqué sur le marché concurrentiel par l'entreprise exerçant par ailleurs une mission de service public, afin de déterminer si elle a abusé de sa position dominante, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : Casse et annule, mais seulement en ce qu'il a rejeté le recours formé par M. Pelletier, en qualité de liquidateur de la société Vedettes inter-îles vendéennes contre la décision n° 04-D-79 du 23 décembre 2004 du Conseil de la concurrence, l'arrêt rendu le 9 juin 2009, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.