CCE, 19 novembre 2009, n° 2010-460

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 88, paragraphe 2, premier alinéa, vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a), après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément aux dispositions susvisées (1) et compte tenu de ces observations, considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

1.1. Affaire C 38/A/04

(1) Par lettre du 4 décembre 2003, divers articles de presse signalant l'intention du Gouvernement italien d'appliquer des tarifs d'électricité préférentiels à certaines entreprises en Sardaigne a été portée à l'attention de la Commission.

(2) Ces tarifs avaient été introduits par l'article 1er du décret du Président du Conseil des ministres du 6 février 2004, décret qui a eu deux effets distincts: a) il a instauré des tarifs d'électricité préférentiels pour les entreprises Portovesme Srl (2), ILA (3) et Euroallumina (4) et b) il a prorogé le tarif préférentiel dont bénéficiait déjà Alcoa Trasformazioni (producteur d'aluminium primaire, ci-après "Alcoa").

(3) Par lettres des 22 janvier et 19 mars 2004, les services de la Commission ont demandé des éclaircissements sur ces mesures. Les autorités italiennes ont répondu par courriers datés des 6 février et 9 juin 2004 et envoyé un complément d'informations par lettre du 20 septembre 2004.

(4) Par lettre du 16 novembre 2004, la Commission a informé l'Italie de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE à l'égard de l'aide en question.

(5) La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne (5). La Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations sur les mesures en cause.

(6) L'Italie a envoyé des observations par lettres datées des 4 et 11 février 2005.

(7) La Commission a également reçu des observations des parties intéressées, qu'elle a transmises, par courrier du 22 mars 2005, à l'Italie en lui donnant la possibilité de réagir. Les commentaires de cette dernière lui sont parvenus par lettre du 20 septembre 2005.

(8) Par lettre du 23 décembre 2005, la Commission a demandé un complément d'informations que les autorités italiennes lui ont fourni par courrier du 3 mars 2006. Par courrier du 22 août 2006, la Commission a demandé des précisions supplémentaires à l'Italie qui les lui a communiquées par lettre du 28 septembre 2006.

(9) Le 29 octobre 2008, l'affaire a été scindée en un volet A, qui concerne la mesure en faveur d'Alcoa, et un volet B, qui concerne Portovesme, ILA et Euroallumina. La présente décision ne concerne qu'Alcoa (volet A).

1.2. Affaire C 36/B/06

(10) Dans le cadre d'une affaire d'aides d'État connexe (6), la Commission avait eu connaissance d'une deuxième prorogation du tarif d'électricité préférentiel consenti à Alcoa. Cette prorogation avait été accordée en application de l'article 11, paragraphe 11, du décret-loi n° 35 du 14 mars 2005 converti en loi n° 80-2005 du 14 mai 2005 "Mesures d'urgence dans le cadre du plan d'action pour le développement économique, social et territorial". Les bénéficiaires étaient Alcoa et les trois entreprises ayant succédé à Terni (7).

(11) Par lettre du 23 décembre 2005, la Commission a demandé des informations aux autorités italiennes qui les lui ont communiquées par courrier du 24 février 2006. L'Italie a par ailleurs fourni des éléments d'information complémentaires par lettres des 2 mars et 27 avril 2006.

(12) Par lettre du 19 juillet 2006, la Commission a informé l'Italie de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE à l'encontre des deux régimes (affaire C 36-06).

(13) La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne (8). La Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations sur les mesures en cause.

(14) L'Italie a présenté ses observations par lettre du 25 octobre 2006 et fourni des informations complémentaires par courrier des 9 novembre et 7 décembre 2006.

(15) La Commission a également reçu des observations des parties intéressées, qu'elle a transmises à l'Italie en lui donnant la possibilité de réagir. Les commentaires de cette dernière lui sont parvenus par lettre du 22 décembre 2006.

(16) Par lettre du 20 février 2007, la Commission a demandé de plus amples précisions sur le régime tarifaire, précisions que les autorités italiennes lui ont fournies par courriers datés respectivement des 10 et 14 mai 2007.

(17) Le 18 septembre 2007, l'affaire a été scindée en un volet A, qui concerne les trois sociétés issues de Terni, et en un volet B, qui concerne Alcoa. Le 20 novembre 2007, la Commission a adopté une décision finale négative ordonnant la récupération de l'aide à l'encontre des sociétés Terni (9).

(18) Dans l'intervalle, par courrier du 19 janvier 2007, la Commission a commencé à étudier l'éventualité d'adopter, pour le régime tarifaire appliqué à Alcoa en Sardaigne, des mesures transitoires subordonnées à la mise en place, par l'Italie, d'un programme de cession de capacités virtuelles (Virtual Power Plant, ci-après "VPP"). L'Italie a répondu par lettres datées des 16 avril et 5 novembre 2007. Une réunion s'est tenue le 13 mars 2008 entre les autorités italiennes et les services de la Commission et l'Italie a été invitée à prendre position avant le 12 mai 2008. Après avoir demandé une prorogation de délai par courrier du 29 mai 2008, l'Italie a fourni des renseignements par lettres datées des 12 juin et 7 juillet 2008.

(19) L'Italie a demandé à rencontrer la Commission pour lui présenter les modalités éventuelles d'une VPP. La rencontre a eu lieu le 9 décembre 2008 et l'Italie a fourni des précisions supplémentaires par lettres du 19 décembre 2008 et du 19 mai 2009.

(20) Une autre rencontre s'est tenue le 26 mai 2009. Par lettres des 10 juillet et 18 août 2009, l'Italie a fourni un complément d'informations.

2. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE LA MESURE

2.1. Faits marquants de l'affaire

(21) Le producteur d'aluminium Alcoa bénéficie depuis 1996 d'un tarif préférentiel pour l'électricité destinée à ses deux fonderies d'aluminium primaire situées en Sardaigne (Portovesme) et en Vénétie (Fusina). Ce tarif avait été initialement consenti pour une période de dix ans (échue le 31 décembre 2005) dans le cadre d'une opération de privatisation et avait été autorisé par la Commission en application de la réglementation sur les aides d'État dans une décision qui avait conclu à l'absence d'aide d'État. Cependant, ce tarif a changé de nature au fil du temps et a été prorogé à deux reprises par l'Italie, une première fois en 2004 et de nouveau en 2005.

(22) Le tarif contesté est subventionné par un versement en espèces effectué par un organisme public, la Caisse de péréquation (10), qui a pour effet de diminuer le prix fixé par contrat entre Alcoa et Enel, son fournisseur d'électricité. Les ressources nécessaires sont levées au moyen d'un prélèvement parafiscal appliqué à l'ensemble des consommateurs d'électricité (élément A4 du tarif d'électricité).

2.2. Dispositions législatives contestées et contexte réglementaire

(23) Le régime tarifaire préférentiel dont bénéficie Alcoa a été instauré par des dispositions législatives spécifiques (2.2.1) et par le cadre réglementaire détaillé mis en place par l'AEEG, l'Autorité pour l'énergie électrique et le gaz (2.2.2.1). La Caisse de péréquation est l'organisme chargé de l'exécution du régime (2.2.2.2). Par conséquent, l'analyse, par la Commission, du régime tarifaire applicable à Alcoa doit tenir compte à la fois des dispositions législatives et du cadre réglementaire italien.

2.2.1. Les dispositions législatives

(24) Les dispositions législatives concernées sont l'article 1er du décret du Président du Conseil des ministres du 6 février 2004 (11) (ci-après "le décret de 2004"), tel que mis en œuvre par les dispositions réglementaires prévues à cet effet, et l'article 11, paragraphe 11, du décret-loi n° 35 du 14 mars 2005 converti en loi n° 80-2005 "Mesures d'urgence dans le cadre du plan d'action pour le développement économique, social et territorial" (ci-après "loi n° 80-2005"), tel que mis en œuvre par les dispositions réglementaires prévues à cet effet (12).

2.2.2. Le cadre réglementaire italien

2.2.2.1. L'Autorité pour l'énergie électrique et le gaz

(25) En 1995, l'Italie a institué l'Autorité pour l'énergie électrique et le gaz (13) (ci-après "AEEG") à laquelle elle a confié un large éventail d'activités de régulation et conféré d'amples pouvoirs. Plus particulièrement, cette autorité fixe et actualise les tarifs de l'électricité et définit les modalités de la collecte des ressources nécessaires pour financer les frais généraux du système électrique italien (14). Dans l'exercice de ses fonctions, l'AEEG tient compte de la politique gouvernementale en matière de fourniture de services d'intérêt général pour le pays (15).

(26) En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés, l'AEEG a, au fil des ans, adopté un grand nombre de décisions qui définissent des modalités de gestion des régimes tarifaires préférentiels en Italie.

2.2.2.2. Caisse de péréquation

(27) La gestion des suppléments de prix et autres contributions dans le secteur de l'énergie électrique est confiée à la Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico (ci-après "Caisse de péréquation"), organisme public institué par le décret- loi n° 98 du 26 janvier 1948. La Caisse de péréquation, qui agit sur instructions de l'AEEG, gère plus particulièrement les flux financiers liés aux tarifs préférentiels d'électricité (perception des prélèvements et versements aux bénéficiaires finals).

2.3. Contexte dans lequel le tarif préférentiel a été consenti et évolution de ce dernier au fil du temps

(28) Pour apprécier le tarif Alcoa, objet de la présente décision, il est nécessaire de reconstituer le contexte dans lequel il a été consenti, ainsi que son évolution au fil du temps.

2.3.1. Mise en place du tarif: décision Alumix de 1996

(29) Au début des années quatre-vingt-dix, le producteur italien d'aluminium Alumix a été restructuré, privatisé et vendu à Alcoa dans le cadre de la liquidation du conglomérat public EFIM (16). Alumix exploitait deux fonderies d'aluminium primaire respectivement situées à Portovesme (Sardaigne) et Fusina (Vénétie).

(30) Le rachat d'Alumix par Alcoa avait été subordonné à l'octroi, par le fournisseur public d'électricité (Enel), d'un tarif préférentiel pour la fourniture d'électricité aux deux fonderies.

(31) Le tarif préférentiel consenti à Alcoa avait été institué le 19 décembre 1995 par décret ministériel (ci-après: "le décret de 1995"). Ce décret disposait qu'Alcoa devait bénéficier du traitement préférentiel instauré par la décision CIP 13-1992 jusqu'à la fin de 2005 (17). Au-delà de cette date, le régime appliqué à Alcoa devait être aligné sur celui prévu pour l'ensemble des consommateurs d'électricité.

(32) Ce tarif réduit avait été apprécié au regard de la réglementation relative aux aides d'État dans le cadre de l'affaire C 38-92. Dans la décision adoptée le 4 décembre 1996 (18) (ci-après "la décision Alumix"), la Commission avait conclu, pour les raisons résumées ci- après, qu'il ne constituait pas une aide d'État.

(33) Dans le cadre du régime en cause, l'État fixait le tarif à appliquer à Alcoa et Enel, qui, à l'époque, était le seul fournisseur d'électricité, approvisionnait l'entreprise à ce tarif. Les prix applicables aux deux fonderies avaient été fixés pour dix ans. Pour la Sardaigne, il avait été établi à 36,3 ITL/kWh en 1996 et devait augmenter progressivement pour atteindre 39,6 ITL/kWh en 2005. Pour la Vénétie, le tarif devait atteindre 39,9 ITL/kWh en 2005. Convertis en euro, ces prix oscillaient entre 18 et 20 EUR/MWh.

(34) À l'époque, Enel était un organisme public qui distribuait l'électricité en régime de monopole (19). La Commission avait donc cherché à déterminer si Enel agissait comme l'aurait fait un opérateur de marché rationnel en appliquant le prix fixé à Alcoa.

(35) La Commission avait apprécié la situation de l'offre d'énergie électrique dans les deux régions en cause sur les dix ans d'application du tarif préférentiel. Elle avait observé qu'en Sardaigne et en Vénétie, le marché de l'électricité était caractérisé par une surcapacité de production qui ne disparaîtrait vraisemblablement pas au cours des dix années suivantes. Elle avait aussi constaté que les producteurs d'électricité se trouvaient dans l'impossibilité d'exporter à partir de ces régions en raison d'une interconnexion insuffisante entre la Sardaigne et la péninsule italienne, d'une part, et d'une absence de demande de la part des régions limitrophes de la Vénétie, d'autre part (20).

(36) Dans ce contexte, la Commission avait estimé qu'un gros client industriel tel qu'Alcoa disposait d'un important pouvoir de négociation face à Enel dans la mesure où la fermeture des deux fonderies, qui comptaient parmi les meilleurs clients d'Enel en Italie, aurait encore aggravé la surcapacité existante et entraîné une détérioration de la structure des coûts de la compagnie d'électricité. Il était donc dans l'intérêt économique d'Enel d'approvisionner les fonderies de Portovesme et de Fusina à un prix particulièrement étudié.

(37) La Commission avait considéré qu'un fournisseur rationnel d'électricité aurait été disposé à vendre à un prix couvrant ses coûts de production marginaux moyens, calculés sur la base du bouquet énergétique utilisé par les centrales électriques des régions concernées, augmentés d'une modeste contribution aux coûts fixes. Il s'est avéré que le prix fixé pour Alcoa répondait à ces critères. Quant aux légères hausses annuelles prévues pour les dix années suivantes, la Commission les avait jugées justifiées, partant du principe que l'amélioration du bouquet énergétique et des technologies de production ferait baisser le coût marginal de production d'Enel au fil des ans.

(38) La Commission avait par conséquent conclu qu'Enel avait fixé le tarif en opérateur de marché rationnel, déclarant que la mesure ne constituait pas une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

2.4. Conversion du tarif Alcoa en "frais généraux du système" et modifications significatives du mécanisme financier

(39) Au cours des années qui ont immédiatement suivi la décision Alumix, le système électrique italien a été restructuré dans la perspective de la libéralisation progressive du marché UE de l'électricité (21).

(40) En 1997, le tarif d'électricité standard (22) a été restructuré et scindé en composantes tarifaires (23). Le régime Alcoa a alors subi un premier changement. Le tarif Alumix, qui, avant la réforme, correspondait à un montant global, a été adapté à la nouvelle structure tarifaire et ventilé en plusieurs éléments. Les composantes tarifaires applicables à Alcoa ont été réduites de manière à ce que le prix final corresponde exactement à celui de la décision Alumix. À ce stade, le tarif était encore accordé directement par Enel qui, en tant qu'unique fournisseur d'électricité en Italie, appliquait le prix Alumix à Alcoa sans recevoir aucune compensation en retour.

(41) En 1999, quand l'Italie a transposé la première directive de libéralisation du marché UE de l'électricité (24), Enel a cessé d'être le fournisseur monopolistique en Italie et a été scindé en plusieurs personnes morales.

(42) En 2000, l'Italie a décidé d'inclure le tarif Alumix parmi les "frais généraux du système électrique" (25), ce nouveau statut donnant lieu à la première modification significative de son mécanisme de financement. Alors que, jusque-là, Enel avait directement appliqué le tarif préférentiel à Alcoa, le nouveau mécanisme (26) prévoyait qu'il perçoive le prix plein ordinairement pratiqué à l'égard des grands clients industriels, tandis que les autres consommateurs d'électricité devaient fournir les fonds nécessaires pour qu'Alcoa puisse continuer à bénéficier du prix Alumix. En pratique, Alcoa se voyait appliquer le prix plein, mais bénéficiait d'une remise directe à la facturation. Enel finançait cette remise à l'aide des recettes tirées d'une nouvelle taxe parafiscale correspondant à la composante A4 du tarif d'électricité et acquittée par l'ensemble des utilisateurs (27). En 2002, Alcoa a conclu avec Enel un contrat bilatéral à un prix nominal correspondant plus ou moins au tarif standard appliqué par le fournisseur d'électricité pour les fournitures haute tension.

(43) Un autre changement significatif est intervenu en 2004 avec l'adoption, par l'AEEG, de la décision n° 148-04 qui a confié l'ensemble de la gestion administrative du tarif en cause à la Caisse de péréquation. Selon ce système, Enel ne gardait plus le produit de la composante A4, mais le versait intégralement à la Caisse de péréquation, laquelle procédait aux calculs et remboursait Alcoa. En pratique, selon ce mécanisme, Alcoa acquittait le prix fixé par contrat avec Enel et recevait a posteriori de la Caisse de péréquation une indemnité compensatoire qui lui permettait, en fait, de continuer à payer le tarif Alumix. Pour Alcoa, ce nouveau mécanisme administratif est entré en vigueur en septembre 2004 et est toujours applicable (28).

2.5. Première prorogation contestée du tarif Alcoa

(44) Le décret adopté en 2004 par les pouvoirs publics italiens a prorogé, jusqu'au 30 juin 2007, le tarif d'électricité préférentiel institué par le décret du 19 décembre 1995 pour "les fournitures d'énergie électrique destinées à la production d'aluminium, de plomb, d'argent et de zinc dans les limites des structures existantes à la date d'entrée en vigueur du présent décret situées dans des territoires insulaires caractérisés par une absence ou une insuffisance de connexions aux réseaux nationaux de gaz et d'électricité" (29).

(45) En pratique, le décret de 2004 visait a) à proroger le tarif applicable à Alcoa jusqu'en juin 2007 et b) à étendre cette tarification à d'autres sociétés implantées en Sardaigne: Portovesme, ILA et Euroallumina.

(46) La prorogation du tarif Alcoa instituée par le décret de 2004 a été mise en œuvre, au niveau réglementaire, par la décision n° 148-04 de l'AEEG qui a également apporté les modifications décrites au considérant 43 ci-dessus au mécanisme de financement.

(47) Cette première prorogation a fait l'objet de la procédure formelle d'examen du décret de 2004 lancée dans le cadre de l'affaire C 38-04 (30). Selon l'Italie (31), ce décret de 2004 n'a pas été appliqué à Alcoa, l'entreprise continuant à bénéficier du tarif en application de la base juridique initiale, à savoir le décret de 1995.

2.6. Deuxième prorogation contestée du tarif Alcoa

(48) Par l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005, les autorités italiennes ont prorogé jusqu'en 2010 le tarif préférentiel consenti à Alcoa aux conditions tarifaires en vigueur au 31 décembre 2004 (32). En vertu de cette loi, la prorogation du tarif devait entrer en vigueur le 1er janvier 2005. Par la suite, toutefois, la décision n° 286-05 adoptée par l'AEEG sur instruction des autorités nationales a modifié et remplacé cette date par le 1er janvier 2006.

(49) Pour déterminer le prix qu'Alcoa devait payer après 2005, la loi n° 80-2005 a introduit un mécanisme d'indexation selon lequel, à partir du 1er janvier 2006, le prix préférentiel (soit le prix fixé dans la décision Alumix pour l'année 2005) serait augmenté de 4 % par an ou, s'il était plus élevé, du pourcentage moyen d'accroissement des prix de gros enregistrés sur les bourses électriques d'Amsterdam et de Francfort (33).

(50) Cependant, après avoir consulté les bénéficiaires, l'AEEG a interprété différemment le mécanisme d'actualisation. La décision n° 217-2005 de l'AEEG a en effet disposé que l'augmentation annuelle du tarif suivrait l'évolution des prix de gros moyens, mais serait plafonnée à 4 %. Ce mécanisme d'actualisation s'est traduit, dans les faits, par des hausses annuelles du tarif préférentiel inférieures à ce que la législation prévoyait initialement.

(51) Cette deuxième prorogation est l'objet de la procédure formelle d'examen engagée dans le cadre de l'affaire C 36-06. Lorsque la Commission a lancé la procédure formelle d'examen portant sur l'article 11, paragraphe 12, de la loi n° 80-2005, l'AEEG a, par la décision n° 190-06, subordonné, conformément à la loi n° 80-2005, les versements à la présentation, par Alcoa, d'une garantie bancaire ou d'une garantie de société-mère pour couvrir le risque de récupération de l'aide.

(52) Les versements effectués par la Caisse de péréquation à Alcoa entre janvier 2006 et janvier 2009 sont indiqués dans le tableau ci-dessous. Les chiffres pour l'année 2009 sont incomplets, car ils ne tiennent compte que des versements effectués en janvier, alors qu'Alcoa en a encore reçu au cours des mois suivants.

<emplacement tableau>

3. DÉCISION D'OUVRIR LA PROCÉDURE PRÉVUE À L'ARTICLE 88, PARAGRAPHE 2, DU TRAITÉ CE

(53) La Commission a décidé d'engager la procédure formelle d'examen pour les raisons exprimées ci- dessous.

3.1. Affaire C 38/A/04

(54) La Commission a classé les tarifs introduits par le décret de 2004 parmi les aides au fonctionnement et a cherché à déterminer si l'aide en cause pouvait être autorisée sur la base des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale (34), dans la mesure où, en 2004, la Sardaigne était une région assistée au sens de l'article 87, paragraphe 3, point a), du traité CE. La Commission a émis des doutes quant à la possibilité d'autoriser l'aide sur cette base étant donné que cette aide ad hoc, accordée à un nombre restreint d'entreprises, ne semblait pas promouvoir le développement régional.

(55) En ce qui concerne le cas spécifique d'Alcoa, la Commission a souligné que le nouveau tarif semblait différent du tarif Alumix en ce sens que ce dernier avait été octroyé par Enel, fournisseur italien d'énergie électrique en régime de monopole, alors que le nouveau mode de tarification prévoyait une intervention sélective de l'État pour compenser la différence entre le prix du marché convenu avec un producteur d'électricité et le prix préférentiel fixé en 1996.

(56) En outre, la Commission craignait que la mesure ait pu avoir pour effet de réduire le taux d'imposition applicable aux sociétés. Cette réduction aurait dû trouver sa base juridique dans la directive 2003-96-CE du Conseil du 27 octobre 2003, laquelle restructure le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité (35).

3.2. Affaire C 36/B/06

(57) La décision d'engager la procédure formelle d'examen prise en 2006 portait spécifiquement sur le tarif Alcoa (36). La Commission constatait que le cadre réglementaire et les conditions du marché avaient beaucoup changé entre la décision Alumix et la période couverte par la décision d'ouverture, notamment parce que le marché de l'électricité avait été libéralisé et que la gestion du régime avait été confiée à la Caisse de péréquation. La Commission estimait de ce fait qu'il était nécessaire de réexaminer si le tarif Alcoa comportait ou non une aide d'État.

(58) La Commission a jugé que le tarif constituait une aide d'État au motif a) que la réduction du tarif d'électricité conférait un avantage économique; b) que la décision d'octroi du tarif avait été prise par les autorités italiennes et avait été financée au moyen d'un transfert de ressources publiques sous la forme d'un prélèvement parafiscal; c) que la mesure menaçait de fausser la concurrence; et d) qu'elle avait une incidence sur les échanges intracommunautaires puisque l'aluminium est échangé sur les marchés mondiaux. Elle a considéré que la mesure était une aide au fonctionnement.

(59) La Commission a également déclaré que le fait d'avoir précédemment conclu que le tarif Alumix ne constituait pas une aide d'État ne permettait pas de considérer la nouvelle mesure comme une aide existante. L'autorisation, par la Commission, du tarif Alumix, fondée sur une appréciation économique de la situation de l'époque, était limitée dans le temps et ne pouvait s'appliquer à la prorogation du tarif prévue par la loi n° 80-2005.

(60) S'agissant de la compatibilité de la mesure, la Commission a vérifié si le tarif préférentiel pouvait être autorisé sur la base des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale.

(61) S'agissant de l'usine implantée en Vénétie, la Commission a observé qu'elle n'était pas située dans une région admissible au bénéfice d'aides en application de l'article 87, paragraphe 3, point a), du traité CE et qu'elle ne pouvait donc pas bénéficier d'aides à finalité régionale.

(62) La Sardaigne a été une région assistée au sens de l'article 87, paragraphe 3, point a), jusqu'à la fin de 2006. Cependant, la Commission a exprimé des doutes sur la possibilité d'autoriser la mesure sur la base des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale applicables à cette période (37).

(63) En dépit de l'insistance des autorités italiennes selon lesquelles les prix élevés de l'électricité en Sardaigne faisaient obstacle au développement de l'île, la Commission a conclu que l'Italie n'avait pas démontré que les prix sardes étaient sensiblement plus élevés, que ce soit en moyenne ou, plus spécifiquement, pour les entreprises grosses consommatrices d'électricité (l'Italie n'avait communiqué aucun renseignement sur les contrats bilatéraux conclus entre ces entreprises et leurs fournisseurs, alléguant que ces données ne relevaient pas du domaine public). De plus, l'Italie n'avait pas expliqué en quoi des prix plus élevés constituaient un handicap régional, ni de quelle manière le tarif en cause contribuait au développement de la région. La Commission a précisé que, dans l'affaire C 34-02 (38), elle avait refusé de considérer que le manque de connexions énergétiques en Sardaigne constituait un obstacle au développement des PME dans cette région (et avait adopté une décision négative). Elle a, par conséquent, exprimé des doutes quant à la nécessité de l'aide.

(64) La Commission doutait également que l'aide ad hoc soit proportionnelle aux handicaps régionaux, vu, notamment, la méthode utilisée pour calculer le prix préférentiel, sans rapport aucun avec les prix pratiqués dans le reste de l'Italie.

(65) La Commission a constaté que l'aide n'était pas dégressive en termes réels puisque la hausse du tarif était plafonnée à 4 %.

(66) S'agissant de la période couverte par les lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale 2007- 2013 (39), la Commission constate que la Sardaigne ne pourra plus prétendre au bénéfice d'aides régionales en application de l'article 87, paragraphe 3, point a), du traité CE, notamment d'aides au fonctionnement. Bien que ces lignes directrices autorisent une période transitoire de deux ans pour l'élimination linéaire des régimes d'aides au fonctionnement existants, il ne semblait pas opportun de permettre l'introduction de nouvelles aides au fonctionnement pour quelques mois et d'en prévoir l'élimination progressive, surtout au vu des doutes exprimés et du caractère distorsif de l'aide.

(67) Enfin, la Commission a émis des doutes quant à la possibilité d'autoriser le tarif préférentiel consenti à Alcoa que ce soit en tant qu'aide régionale ou à tout autre titre pour des raisons que l'Italie n'a, en tout état de cause, pas signalées.

3.3. Recours formé par Alcoa contre la décision d'ouverture de 2006

(68) Alcoa a attaqué la décision d'ouverture de 2006 devant le Tribunal de première instance. Le 25 mars 2009, le Tribunal a prononcé un arrêt (ci-après "l'arrêt du Tribunal") qui a confirmé la décision d'ouverture et rejeté dans leur totalité les arguments avancés par l'entreprise (40).

4. OBSERVATIONS DE TIERS INTÉRESSÉS

(69) L'invitation de la Commission à présenter des observations sur les deux décisions portant ouverture de la procédure formelle d'examen a suscité des réactions de la part d'Alcoa et de tiers intéressés. En l'espèce, seules sont résumées les observations relatives au tarif Alcoa.

4.1. Observations formulées par Alcoa

4.1.1. Affaire C 38/A/04

(70) Selon Alcoa, le tarif visait à pallier une défaillance du marché, à savoir l'incapacité du marché de l'électricité libéralisé peu de temps auparavant à fournir des prix compétitifs en raison de la forte puissance de marché des opérateurs historiques. Cette défaillance du marché serait particulièrement évidente en Sardaigne. Dans ces circonstances, des initiatives de régulation, notamment sous la forme de régimes tarifaires, seraient nécessaires pour accompagner la transition entre la situation de monopole et la pleine concurrence.

(71) L'analyse juridique d'Alcoa insiste sur le fait que le tarif ne constitue pas une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, au motif que les circonstances justifiant la décision de 1996, qui avait conclu à l'absence d'aide dans l'affaire Alumix, seraient toujours d'actualité. Ainsi, le tarif ne conférerait aucun avantage, ses modalités de financement ne comporteraient aucun transfert de ressources d'État et, vu les caractéristiques des échanges d'aluminium primaire, il n'aurait pas d'incidence sur les échanges intracommunautaires et n'affecterait pas la concurrence.

(72) Alcoa prétend par ailleurs que, même si la mesure était considérée comme une aide d'État, le tarif sarde serait compatible au regard des règles sur les aides d'État à finalité régionale.

4.1.2. Affaire C 36/B/06

(73) Alcoa prétend que le tarif remédie à une défaillance du marché, qu'il ne comporte aucune aide d'État, qu'en tout état de cause, il constituerait une aide existante plutôt qu'une aide nouvelle et que le principe de confiance légitime exclurait toute récupération.

(74) Alcoa fournit d'amples renseignements sur la production et les échanges d'aluminium. La production d'aluminium primaire (fusion) est le plus énergivore de tous les processus industriels (avec une consommation de 15 kWh par kg d'aluminium produit). Quelque 33,7 millions de tonnes d'aluminium primaire ont été produites dans le monde en 2006, dont 4,5 millions seulement dans l'EEE. L'Union européenne 25 et l'EEE sont de gros importateurs nets d'aluminium primaire. En 2006, l'Union européenne 25 a importé 4,7 millions de tonnes d'aluminium et ses importations devraient atteindre 5,5 millions de tonnes en 2010. En 2006 toujours, l'industrie de l'aluminium de l'Union européenne 25 employait directement 106 000 personnes (41) et indirectement quelque 300 000. Lorsqu'Alcoa a présenté ses observations, l'Union européenne 25 comptait 22 fonderies d'aluminium primaire (31 pour l'EEE) qui, toutes, tournaient à plein régime.

(75) L'aluminium est un produit de base dont le prix de référence mondial est fixé à la bourse des métaux de Londres. Les deux fonderies italiennes de Fusina et de Portovesme en produisent 200 000 tonnes environ. Selon Alcoa, cette production limitée n'est pas en mesure d'influencer le cours de l'aluminium primaire.

4.1.2.1. Les accords de fourniture d'électricité sont indispensables

(76) L'électricité représente le principal facteur de coût de la production d'aluminium primaire. Selon Alcoa, les fonderies ne peuvent fonctionner que si elles ont conclu des accords de fourniture à long terme avec les producteurs d'électricité. Encore aujourd'hui, il est possible de conclure des accords à long terme axés sur les coûts avec des fournisseurs bien disposés, ainsi que l'atteste l'accord passé par Alcoa en Islande (42). Toujours selon Alcoa, faute d'accords contractuels axés sur les coûts de production, les fonderies sont contraintes de fermer. Depuis 2003, trois fonderies situées dans l'Union européenne 25 ont cessé leurs activités pour cette raison et d'autres plans de fermeture ont été annoncés. Alcoa conclut que, sans la prorogation du tarif, elle se verrait dans l'obligation de fermer immédiatement les deux fonderies italiennes de Fusina (Vénétie) et Portovesme (Sardaigne).

(77) Alcoa souligne que les gouvernements de divers États membres encouragent la conclusion de contrats de fourniture à long terme axés sur les coûts entre les industries grosses consommatrices d'énergie électrique et les producteurs d'électricité, au motif que les marchés de l'électricité ne fonctionnent pas correctement. Ces solutions sont considérées comme des mesures provisoires nécessaires pour garantir des prix équitables et éviter des fermetures d'entreprises. Alcoa fournit une brève description des mesures adoptées par: la Finlande (consortiums investissant dans un nouveau réacteur nucléaire et bénéficiant de droits de tirage à un prix basé sur les coûts de production), l'Allemagne (remise de 35 à 50 % sur les coûts de transmission, plus une réduction sur les charges liées aux énergies renouvelables accordées aux grands consommateurs industriels), l'Espagne (tarifs réglementés), la France (consortiums de gros consommateurs investissant dans de nouvelles centrales nucléaires et bénéficiant, "en retour", de tarifs réglementés), la Suède (consortiums investissant dans de nouvelles centrales) et la Belgique (consortium d'achat).

(78) Alcoa souligne que la Commission elle-même reconnaît, dans l'enquête sur le secteur de l'énergie (43), que les marchés européens de l'électricité ne fonctionnent pas correctement. Elle énumère ensuite une série d'initiatives adoptées ou annoncées par la Commission dans le secteur énergétique, parmi lesquelles les travaux du groupe de haut niveau sur l'énergie, l'environnement et la compétitivité (44).

4.1.2.2. Le tarif ne constitue pas une aide d'État

(79) Alcoa maintient que le tarif ne constitue pas une aide d'État dans la mesure où: a) les circonstances qui ont amené la Commission à conclure que le tarif Alumix ne conférait pas d'avantage n'ont pas changé de manière significative; ainsi, le prix payé par Alcoa reste cohérent avec les paramètres indiqués par la Commission dans la décision Alumix; b) la mesure ne fausse pas la concurrence et n'a pas d'incidences sur les échanges intracommunautaires; et c) selon la jurisprudence des juridictions communautaires, la mesure ne comporte aucun transfert de ressources d'État.

4.1.2.3. Absence d'avantage

(80) Alcoa prétend que, pour apprécier s'il y a ou non avantage, il est primordial de déterminer si le prix qu'elle paie est inférieur à un prix du marché normal. Elle affirme que le prix spécial équivaut à celui qu'elle aurait acquitté dans des conditions de marché normales, soit sur un marché pleinement concurrentiel. Dans l'affaire Alumix, la Commission était parvenue à la conclusion que, sur un marché pleinement concurrentiel, un fournisseur privé d'électricité vendrait l'énergie à ses meilleurs clients au coût marginal augmenté d'une modeste contribution aux coûts fixes et que l'État pourrait fixer des tarifs en appliquant ces mêmes critères. Selon Alcoa, le critère à appliquer en l'espèce consiste à déterminer si les prix qu'elle a payés étaient supérieurs ou inférieurs aux coûts marginaux de son fournisseur d'électricité (augmentés d'une certaine contribution aux coûts fixes). Elle fournit des calculs à l'appui de cet argument.

(en EUR/MWh) 2005 / 2006

Sardaigne : - ; -

Tarif spécial applicable à Alcoa Portovesme : 24,94 ; 25,90

Prix minimal pool région Sardaigne (Ipex) : 20,02 ; 21,0

Vénétie : - ; -

Tarif spécial applicable à Alcoa Fusina : 25,7 ; 27,1

Prix minimal pool région Italie du Nord : 20,02 ; 21,0

(81) Tant pour la Sardaigne que pour la Vénétie, Alcoa utilise les cours minimums de la bourse Ipex (20,2 et 21,00 EUR/MWh en 2005 et 2006) comme approximation des coûts marginaux des producteurs étant donné qu'aucun fournisseur ne vendrait de l'énergie sur les marchés spot à des prix inférieurs à ses coûts marginaux et que, de ce fait, les prix spots minimums seraient supérieurs aux coûts de production marginaux. La société soutient qu'il est possible d'obtenir une confirmation de la fiabilité des prix minimums susmentionnés en les comparant aux coûts marginaux standard des centrales électriques alimentées au charbon, qu'elle estime à 20 EUR/MWh.

(82) En résumé, selon Alcoa, en Vénétie comme en Sardaigne, les méthodes indiquées aux considérants 80 et 81 confirmeraient que les prix acquittés par l'entreprise sont compatibles avec les critères énoncés dans la décision Alumix.

(83) Alcoa conteste l'utilisation alléguée, par la Commission, des prix Ipex moyens comme paramètre pour déterminer la présence d'un avantage. Elle affirme que le prix Ipex moyen n'est pas représentatif du prix payé par un gros client industriel comme Alcoa qui consomme de l'électricité 24 heures sur 24 et qui ne se procurerait pas l'électricité sur le marché spot, mais conclurait un contrat bilatéral de fourniture à long terme.

(84) De plus, Alcoa prétend qu'Enel occupe une position dominante sur le marché de la fourniture d'électricité presque partout en Italie. En Sardaigne, en particulier, Enel est préservée de la concurrence de fournisseurs non sardes par la capacité limitée d'interconnexion entre l'île et la péninsule. En conséquence, à l'heure actuelle, en Italie, ni le marché spot, ni le marché des accords de fourniture à long terme ne sont caractérisés par une structure effectivement concurrentielle. De ce fait, les prix appliqués par Enel à Alcoa ne reflètent pas les prix qui prévaudraient normalement en Sardaigne et en Vénétie sur un marché en concurrence parfaite.

(85) Pour conclure, Alcoa affirme que les prix qui lui ont été appliqués en Italie restent parfaitement conformes aux critères fixés par la Commission dans la décision Alumix et correspondent précisément au niveau de prix qui prévaudrait si le marché fonctionnait correctement. Alcoa ne bénéficie donc d'aucun avantage qu'elle ne pourrait obtenir sur un marché pleinement concurrentiel.

4.1.2.4. Absence d'incidence sur les échanges

(86) Alcoa soutient que le tarif n'a aucune incidence sur les échanges intracommunautaires et ne peut fausser la concurrence. Le prix de l'aluminium primaire est fixé à la bourse des métaux de Londres et les variations de coûts de production locaux ne se traduisent pas par des différences de prix. Selon elle, la production italienne d'aluminium primaire est si faible qu'elle ne saurait influer sur les prix mondiaux.

(87) La demande d'aluminium primaire dans l'Union européenne 25 a augmenté de manière constante (de 42 % entre 1996 et 2005). Cependant, la production européenne n'a pas progressé au même rythme. En 2004, la production n'a couvert que 41 % de la demande dans l'Union européenne 25, contre 50 % en 1996. L'Union européenne affiche donc un déficit de production croissant, tandis qu'une part toujours plus importante de la demande est satisfaite par des exportations en provenance de pays tiers.

(88) Alcoa affirme que, si l'industrie italienne de l'aluminium venait à disparaître, aucun nouvel opérateur de l'Union européenne, italien ou autre, ne pourrait remplacer les capacités perdues en Italie dans la mesure où les installations de production de l'Union européenne tournent déjà à plein régime et où aucun nouvel arrivant ou producteur déjà en place ne serait tenté d'augmenter ses capacités étant donné qu'il est tout sauf certain qu'ils pourront se procurer de l'électricité à des prix raisonnables sur le long terme.

(89) Alcoa ajoute que le maintien des régimes tarifaires italiens ne menace en rien les intérêts des autres producteurs européens dans la mesure où ils assurent un prix de l'électricité qui n'est que très légèrement inférieur au prix moyen pondéré payé par les producteurs d'aluminium primaire dans l'Union européenne 25.

(90) Comparaison des tarifs moyens appliqués aux fonderies

<emplacement tableau>

4.1.2.5. Absence de ressources d'État

(91) Alcoa s'appuie sur la jurisprudence Preussen-Elektra (45) et Pearle (46) pour accréditer la thèse selon laquelle la mesure en cause n'est pas financée au moyen de ressources d'État. Elle affirme que les fonds nécessaires au financement du tarif sont transférés de personnes privées (les consommateurs d'énergie électrique) à personne privée (Alcoa) et que l'intervention de l'État se limite à l'adoption d'une loi imposant le paiement des montants requis sans qu'aucun pouvoir discrétionnaire ne lui soit conféré pour disposer des fonds, si ce n'est pour appliquer le régime prévu par la loi. Alcoa prétend notamment que la Caisse de péréquation n'exerce aucun contrôle sur les fonds et sert simplement d'intermédiaire comptable.

4.1.2.6. Aide existante plutôt qu'aide nouvelle

(92) Alcoa prétend également que, si le tarif devait quand même être considéré comme une aide d'État, il constituerait une "aide existante" plutôt qu'une "aide nouvelle".

(93) Elle affirme que la décision Alumix n'était pas limitée dans le temps et qu'elle n'a pas cessé d'être applicable le 31 décembre 2005. Selon elle, la thèse de la Commission selon laquelle "un changement de circonstances" aurait mis fin à l'effectivité de la décision Alumix est dénuée de fondement, car ni la libéralisation du marché, ni le rôle confié à la Caisse de péréquation n'ont entraîné de modifications substantielles en ce qui concerne l'avantage (ou plutôt l'absence d'avantage) découlant du régime Alumix. Après les réformes, Alcoa a continué à payer le même prix net, lequel ne conférait aucun avantage à l'acheteur d'électricité, ainsi que l'a reconnu la décision Alumix. En conséquence, les réformes n'ont pas représenté un "changement de circonstances" de nature à invalider cette décision. Quant au rôle confié à la Caisse de péréquation, il s'agit, selon Alcoa, d'une modification de nature purement administrative sans incidence sur le fond du mécanisme.

(94) Alcoa déclare encore que, même en admettant qu'il y ait eu un changement de circonstances, l'entreprise pourrait quand même prétendre au traitement réservé aux "aides existantes" en application de l'article 1er, points b) v), première phrase, du règlement (CE) n° 659-1999 (47) (mesures qui sont devenues des aides par la suite en raison de l'évolution du marché commun), ce que confirmerait la jurisprudence relative aux centres de coordination établis en Belgique (48). En effet, selon la Cour, une fois qu'elle a établi qu'un régime d'aides donné ne constituait pas une aide d'État, la Commission ne peut revenir sur sa position qu'en appliquant la procédure prévue pour les aides existantes et la révision ne peut avoir qu'un effet pro futuro.

(95) D'après Alcoa, le fait que les marchés de l'énergie ont été libéralisés après l'adoption de la décision Alumix par la Commission n'entre pas en ligne de compte, car cette libéralisation n'a rien changé à la raison pour laquelle il a été conclu à l'absence d'aide (soit le fait que les prix couvraient les coûts marginaux) et n'aurait pas pu modifier la nature de la mesure. La Commission ne peut donc pas invoquer l'article 1er, point b) v), deuxième phrase, du règlement (CE) n° 659-1999 (49) pour qualifier la mesure d'"aide nouvelle". Alcoa estime en outre que, même à supposer que la libéralisation ait joué un rôle, la jurisprudence Alzetta (50) empêcherait la Commission de s'appuyer sur l'article 1er, point b) v), deuxième phrase, du règlement (CE) n° 659-1999.

(96) De plus, le marché de l'électricité a été libéralisé avant l'adoption du règlement (CE) n° 659-1999. En conséquence, celui-ci ne peut s'appliquer à des mesures concernant le secteur électrique, même si ces dernières sont devenues des aides à la suite de la libéralisation. Ces mesures sont en revanche régies par l'article 1er, point b) v), première phrase, du règlement (CE) n° 659-1999 (aide existante) et par la jurisprudence Alzetta.

4.1.2.7. Confiance légitime

(97) Alcoa fait en outre valoir que, même si le régime actuel ne devait pas être considéré comme une aide existante, elle pourrait en tout état de cause invoquer la confiance légitime vu les investissements considérables qu'elle a réalisés dans les deux usines en partant du principe que le tarif ne constituait pas une aide et l'existence de précédents dans la pratique décisionnelle de la Commission témoignant d'une certaine marge d'appréciation dans l'application de la notion d'"aide existante", notamment la décision de la Commission concernant le régime de provisions en franchise d'impôt pour les implantations d'entreprises à l'étranger (51).

4.1.2.8. Compatibilité du tarif sarde en tant qu'aide à finalité régionale

(98) Alcoa affirme qu'en ce qui concerne l'usine sarde, la mesure contestée satisfait, en tout état de cause, aux conditions d'octroi des aides à finalité régionale.

(99) Alcoa décrit les handicaps régionaux dont souffre la Sardaigne et les problèmes qu'y rencontrent les industries grosses consommatrices d'électricité en raison de l'absence d'interconnexion énergétique et de l'existence d'un duopole Enel/Endesa qui fausse le jeu normal de la concurrence et maintient les prix à un niveau élevé, même pour les gros consommateurs. Le tarif viserait à pallier ce handicap.

(100) Alcoa souligne que la fermeture des fonderies entraînerait la perte de 2 500 emplois directs. Elle aurait par ailleurs des conséquences indirectes sur des milliers d'autres emplois, Alcoa comptant parmi les principaux employeurs de la région. Une fermeture immédiate aurait des effets plus dramatiques encore qu'un arrêt progressif des activités.

(101) Alcoa prétend que le tarif répond à la condition de proportionnalité, car il est limité à ce qui est nécessaire pour pallier la défaillance du marché (l'absence de marché concurrentiel en Sardaigne) et le prix correspond à la moyenne pondérée des prix payés pour l'électricité par les autres fonderies de l'Union européenne 25.

(102) Alcoa estime par ailleurs que l'absence de dégressivité n'est pas prouvée. Ce critère devrait être apprécié au regard des coûts marginaux des fournisseurs; pour démontrer que le tarif n'est pas dégressif, la Commission devrait apporter la preuve d'une augmentation de ces coûts. Quant au plafonnement de l'augmentation à 4 %, contesté par la Commission parce qu'il ne garantirait pas la dégressivité du tarif, Alcoa affirme qu'il est normal que le prix soit fixé pour une période déterminée. Par ailleurs, un plafond devrait tenir compte d'une évolution normale et non d'événements inhabituels, comme la hausse exceptionnelle des prix du pétrole. Alcoa fait enfin remarquer que la Commission a admis la dégressivité d'un mécanisme qui maintenait un avantage pendant quatre ou cinq ans avant de le réduire progressivement (52).

(103) Alcoa affirme que le tarif est transitoire en ce sens qu'il est prévu pour durer jusqu'à ce que le problème d'interconnexion avec la péninsule soit résolu (probablement en 2010). De plus, la thèse de la Commission selon laquelle la mesure est en vigueur depuis plus de cinq ans est dénuée de fondement puisque, jusqu'ici, le tarif ne constituait pas une aide.

(104) Enfin, Alcoa prétend que les lignes directrices de 2007 concernant les aides d'État à finalité régionale pour la période 2007-2013 (53) ne sont pas applicables en l'espèce puisque le tarif a été accordé avant 2007 et doit donc être apprécié au regard des lignes directrices de 1998 (54), ainsi que l'indiquent les dispositions transitoires des lignes directrices de 2007.

4.2. Observations de tiers

4.2.1. Affaire C 38/A/04

(105) Un concurrent de Portovesme Srl (55) a communiqué une analyse du tarif Alumix, concluant que tous les tarifs préférentiels consentis en Sardaigne par les pouvoirs publics italiens sur la base du décret de 2004 constituent des aides d'État illégales qui ne peuvent pas être autorisées en tant qu'aides au fonctionnement à finalité régionale et devraient de ce fait être déclarées incompatibles.

4.2.2. Affaire C 36/B/06

(106) Deux associations de producteurs d'aluminium affirment que les tarifs en cause sont nécessaires pour empêcher la délocalisation de l'industrie en dehors de l'Union européenne dans l'attente de solutions à long terme.

(107) Le concurrent de Portovesme Srl mentionné au considérant 105 a demandé à la Commission de tenir compte de sa contribution à l'affaire C 13-06 (56) pour apprécier le cas d'espèce. De nouveau, cette entreprise conclut que les tarifs en cause devraient être déclarés incompatibles.

(108) L'Italie a demandé à la Commission de ne pas tenir compte de ces observations qu'elle juge hors de propos étant donné que l'affaire C 13-06 ne traite pas du même sujet: les mesures examinées dans l'affaire C 13-06 constitueraient une aide nouvelle alors que le tarif Alcoa serait la prorogation d'une mesure existante. De plus, le tiers intéressé, qui n'est pas un producteur d'aluminium, ne serait pas directement concerné par la mesure dont bénéficie Alcoa.

(109) La Commission ne peut faire droit à la requête de l'Italie. Le fait que le tarif Alcoa s'inscrive dans un contexte historique différent de celui des autres tarifs n'enlève rien à la pertinence des observations formulées dans la mesure où elles ont trait à des aspects aussi importants que le caractère d'aide d'État des tarifs d'électricité pratiqués en Sardaigne, leur contribution au développement régional et leurs effets sur la concurrence. Par ailleurs, dans le cadre d'une enquête au titre de l'article 88, paragraphe 2, du traité CE, il n'est pas nécessaire qu'un tiers soit directement et individuellement concerné par la mesure à propos de laquelle il présente des observations.

5. OBSERVATIONS DE L'ITALIE

5.1. Affaire C 38/A/04

5.1.1. Le tarif vise à remédier à une défaillance du marché

(110) L'Italie insiste sur le fait que le marché de l'électricité de l'Union européenne n'est pas encore pleinement concurrentiel, ainsi que la Commission l'a elle-même reconnu. Les entreprises, notamment celles qui consomment beaucoup d'énergie électrique, ne sont pas en mesure d'acheter de l'électricité à des conditions comparables dans les différents États membres.

(111) En Italie, malgré la libéralisation du secteur, le marché connaît des défaillances structurelles (telles que, par exemple, le manque d'interconnexion) qui se traduisent par des prix énergétiques élevés et une structure de marché concentrée permettant difficilement aux consommateurs de choisir leur fournisseur d'électricité. Les problèmes sont particulièrement criants en Sardaigne, la région ne comptant que deux fournisseurs. L'Italie affirme par conséquent qu'un régime tarifaire spécial tenant compte du profil de la demande devrait être considéré comme une mesure réglementaire justifiée pour simuler les mécanismes qui devraient fonctionner sur un marché pleinement concurrentiel. Ce type d'intervention rétablirait l'égalité de conditions entre les entreprises grosses consommatrices d'électricité opérant dans des États membres différents.

5.1.2. Le tarif ne constitue pas une aide d'État

(112) S'agissant d'Alcoa, l'Italie affirme que la Commission avait considéré que le tarif Alumix initial, institué par le décret de 1995, ne constituait pas une aide d'État dans la mesure où il était objectivement lié au profil de consommation de la fonderie et tenait compte des spécificités de l'offre et de la demande d'énergie dans les régions concernées.

(113) Selon l'Italie, le décret de 2004 s'appuie sur les mêmes éléments de fait que ceux qui avaient amené la Commission à conclure à l'absence d'aide d'État, tout en tenant compte de la crise que l'industrie métallurgique sarde traverse actuellement. La seule différence entre l'ancien et le nouveau système concerne la "structure tarifaire". Selon l'Italie, ces modifications sont devenues nécessaires pour garantir la "neutralité tarifaire" à la suite de la mise en place du marché intérieur de l'énergie.

(114) L'Italie prétend plus spécifiquement que le tarif Alcoa ne tombe pas sous le coup de l'interdiction visée à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, parce qu'il n'entraîne aucun transfert de ressources d'État et n'est pas à même de fausser la concurrence ou d'influer sur les échanges intracommunautaires. C'est justement parce que ce régime tarifaire ne constituait pas une aide d'État qu'elle n'avait pas jugé nécessaire de notifier le décret de 2004. Elle affirme que, quoi qu'il en soit, elle a cessé d'appliquer ce décret à Alcoa à la suite de l'ouverture de l'enquête approfondie.

5.1.3. Absence de ressources d'État

(115) S'agissant de l'utilisation de ressources d'État, l'Italie prétend que le système tarifaire est parfaitement comparable au système en cause dans l'affaire Preussen-Elektra dont la Cour de justice a déclaré qu'il ne faisait pas appel à des fonds publics. En tant qu'"organe technique de comptabilité", la Caisse de péréquation ne peut pas disposer librement des ressources financières qu'elle gère. Le fait que l'AEEG et le ministère des Finances puissent exercer un certain contrôle sur ses activités ne signifie pas pour autant que l'État soit en mesure d'utiliser les ressources en cause à sa guise.

5.1.4. Absence d'incidence sur les échanges

(116) Pour ce qui est de l'incidence sur les échanges intracommunautaires, les arguments avancés par l'Italie sont identiques à ceux d'Alcoa (voir les considérants 86 à 90 ci- dessus).

5.1.5. Le tarif sarde serait compatible avec les règles applicables aux aides d'État à finalité régionale

(117) L'Italie estime que le tarif applicable en Sardaigne peut, en tout état de cause, être considéré comme compatible avec le marché commun en tant qu'aide à finalité régionale sur la base des considérations ci-après. Les imperfections du marché sarde de l'électricité constituent un handicap régional que le tarif vise à éliminer. Ce tarif a des répercussions positives sur l'emploi et sur le maintien du tissu social et économique de l'île. Il est proportionné aux handicaps dont souffre le bénéficiaire, est de courte durée et a un caractère transitoire.

5.2. Affaire C 36/B/06

5.2.1. Absence d'aide d'État

(118) L'Italie n'a pas jugé nécessaire de notifier, ainsi que le prévoient les règles en matière d'aides d'État, la prorogation du tarif prévue à l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005, car la mesure ne constitue toujours pas une aide d'État. L'Italie estime en effet que la prorogation d'une mesure qui n'a pas le caractère d'aide diffère de celle d'une mesure constituant une aide, en ce sens que, selon elle, seule cette dernière peut être considérée comme une aide nouvelle.

(119) Tout comme Alcoa, l'Italie soutient, elle aussi, que la décision Alumix n'était pas limitée dans le temps, ce qui serait intentionnel et démontrerait que la Commission elle-même avait admis que le tarif constituait une mesure nécessaire sur le long terme. À l'appui de cette argumentation, l'Italie invoque le point de la décision Alumix auquel la Commission déclare que "la restructuration d'Alumix et le retour de l'entreprise à la viabilité garantissent bien un développement à long terme de ces régions".

5.2.2. Absence d'avantage, de ressources d'État et d'incidence sur les échanges

(120) L'Italie maintient que le tarif ne comporte aucun avantage pour les raisons déjà développées par Alcoa et exposées aux considérants 80 à 85, qu'il n'a pas d'incidence sur les échanges (voir les considérants 86 à 90) et qu'il n'implique aucun transfert de ressources d'État (voir le considérant 115).

(121) L'Italie invoque la surcapacité de production électrique sarde et souligne que, vu cette situation, Alcoa devrait normalement disposer d'un pouvoir de négociation considérable et obtenir un prix concurrentiel à peine supérieur au coût de production marginal du producteur. Le fait que cela ne soit pas possible en Sardaigne s'explique, selon l'Italie, par le comportement de l'opérateur dominant, lequel peut fixer le prix sur l'île et n'a aucun intérêt commercial à vendre à un prix inférieur sachant qu'Alcoa ne peut acheter ailleurs l'électricité dont elle a besoin. De plus, en situation de duopole (Enel et ENDESA - aujourd'hui E.ON (57), les deux opérateurs peuvent avoir un intérêt à appliquer un prix supérieur au prix optimal d'un point de vue économique, afin d'éviter de créer un "précédent négatif" dans le reste de l'Italie. Vu la puissance de marché considérable que détient toujours Enel, l'ancien monopoleur (58), l'Italie conclut qu'il n'y a aucune différence sensible entre le prix consenti à Alcoa en situation de monopole (autorisé par la Commission dans la décision Alumix) et le tarif applicable aux conditions du marché actuelles, pour le moins imparfaites.

(122) L'Italie conteste également la référence aux prix Ipex moyens pour les raisons déjà décrites au considérant 83.

5.2.3. La mesure n'est pas illégale

(123) L'Italie prétend aussi que les arguments économiques à l'origine de la décision Alumix n'ont pas changé au fil des ans, tant et si bien que la prorogation du tarif ne contient aucun élément nouveau et ne peut donc être considérée comme une aide nouvelle. Il est par ailleurs incorrect de considérer la mesure comme une aide illégale.

5.2.4. Le tarif est justifié

(124) L'Italie prétend que, dans son appréciation, la Commission aurait également dû tenir compte des conclusions formulées dans le premier rapport du groupe de haut niveau sur l'énergie, l'environnement et la compétitivité, lesquelles mettent en évidence deux nouveaux facteurs qui ont limité la production d'aluminium ces dernières années, soit la mondialisation du marché de référence pour ce produit et l'avènement du marché intérieur de l'énergie.

(125) Plus particulièrement, le problème du coût élevé de l'électricité nécessaire pour produire de l'aluminium en Sardaigne et en Vénétie, reconnu dans la décision Alumix, n'a pas encore été résolu depuis 1996. Sa persistance justifie la prorogation du tarif qui, en tout état de cause, était conçu comme une mesure à long terme visant à favoriser le développement industriel. L'Italie souligne que les autres éléments dont la Commission a tenu compte dans la décision Alumix sont eux aussi restés inchangés, notamment les profils de consommation propres aux fonderies d'aluminium et la libéralisation insuffisante du marché de l'électricité.

(126) L'Italie affirme que, dans l'attente de la pleine libéralisation du marché, il est nécessaire de proroger les tarifs préférentiels d'électricité, de même que les éventuels instruments analogues mis en place par d'autres États membres pour préserver et renforcer la compétitivité de l'industrie européenne.

(127) L'unique solution à long terme pour réduire les coûts de l'électricité consiste, pour l'Italie, à construire une infrastructure adaptée de production d'électricité et d'interconnexion qui ouvrira effectivement le marché à de nouveaux opérateurs. L'Italie évoque le gazoduc GALSIj qui transportera le gaz naturel algérien vers l'Europe via la Sardaigne, et le système de câbles sous-marins Sapei, qui améliorera l'interconnexion avec la péninsule. Ces infrastructures étant actuellement en cours de construction, l'Italie affirme que les tarifs doivent être maintenus jusqu'à leur achèvement.

(128) L'Italie souligne en outre que la présente affaire n'est pas comparable à l'affaire C 34-02 que la Commission cite dans la décision d'ouverture de 2006 en laissant entendre qu'elle avait déjà constaté que le manque d'interconnexion électrique ne constituait pas un handicap régional pour la Sardaigne. Selon elle, cette affaire concernait des aides destinées aux petites et moyennes entreprises qui ne consomment pas beaucoup d'énergie et qui, de ce fait, souffrent moins qu'une entreprise comme Alcoa du manque de structure énergétique adaptée et des imperfections du marché électrique sarde.

(129) L'Italie fait aussi remarquer que le groupe de haut niveau est conscient qu'il est nécessaire de maintenir, sur le territoire de l'Union européenne, des industries grosses consommatrices d'énergie telles celles des métaux ferreux et non ferreux (59) en en améliorant la compétitivité, notamment en leur facilitant l'accès à de l'électricité à des prix concurrentiels.

(130) L'Italie fournit une description détaillée des mesures adoptées par d'autres États membres, en particulier par l'Allemagne, l'Espagne, la France, la Finlande et la Grèce, pour réduire les coûts de l'énergie électrique des industries grosses consommatrices d'électricité et éviter leur délocalisation en dehors de l'Union européenne. L'Italie fait remarquer que, bien que prenant des formes diverses, ces mesures produisent les mêmes effets économiques que son tarif préférentiel et insiste sur le fait qu'il serait souhaitable que l'Union européenne harmonise toutes ces mesures de manière à égaliser les conditions de concurrence entre les industries européennes et leurs concurrents des pays tiers. Toutefois, à court terme, les mesures qu'elle a adoptées ne devraient pas être considérées comme une aide. Il faudrait plutôt les apprécier en leur appliquant les mêmes règles qu'à celles qui ont été introduites par d'autres États membres.

6. APPRÉCIATION DE LA MESURE

6.1. Champ d'application temporel et matériel de l'enquête

(131) Dans un premier temps, la Commission juge nécessaire de préciser le champ d'application temporel et matériel de l'enquête tel qu'il a été défini dans les décisions d'ouverture de la procédure.

6.1.1. Procédure de 2004 (affaire C 38/A/04)

(132) Cet éclaircissement s'impose du fait qu'au moment de l'entrée en vigueur du décret de 2004, en avril de la même année, le tarif préférentiel consenti à Alcoa était autorisé en application des règles en matière d'aides d'État (décision Alumix) jusqu'en décembre 2005 (60).

(133) Le régime Alumix et les dispositions contestées de 2004 se chevauchant dans le temps, il convient de déterminer si la décision d'ouverture de 2004 a mis en cause la prolongation du tarif Alcoa au-delà de la durée initiale du régime Alumix (soit au-delà du 1er janvier 2006) ou si elle a également contesté le régime Alumix en tant que tel pour la période 2004-2005 en raison des modifications apportées à son mécanisme financier.

(134) Une lecture attentive de la décision démontre que cette dernière conteste, de manière générale, le nouveau régime tarifaire institué par le décret de 2004 en faveur de plusieurs bénéficiaires (Portovesme Srl, ILA Spa, Euroalluminia Spa et Alcoa) et ne saurait être interprétée comme une mise en cause du régime Alumix en tant que tel. Cette conclusion est corroborée par les observations suivantes.

(135) Avant toute chose, la mesure en question fait l'objet d'un examen global qui n'opère aucune distinction entre les bénéficiaires. Ainsi, la situation juridique propre à Alcoa, bénéficiaire du tarif Alumix qui avait été autorisé n'est ni décrite, ni appréciée de manière détaillée.

(136) En second lieu, les observations de la Commission sur la différence substantielle existant entre le régime Alumix et le nouveau régime tarifaire (61) visent uniquement à démontrer que les conclusions formulées dans l'affaire Alumix ne peuvent pas être étendues au nouveau régime du fait de son mécanisme de financement, qui est différent.

(137) En troisième lieu, si la décision d'ouverture de 2004 avait eu pour intention de contester le régime Alumix initial, elle aurait cité la base juridique qui en avait permis l'octroi (le décret de 1995) et aurait fourni quelques explications sur les raisons pour lesquelles le mécanisme tarifaire, tel que modifié par le nouveau cadre réglementaire, affectait la validité des conclusions formulées par la Commission dans l'affaire Alumix avant la date d'échéance du régime.

(138) La Commission estime de ce fait qu'en ce qui concerne Alcoa, la décision d'ouverture de 2004 conteste la prorogation du régime Alumix après son échéance le 31 décembre 2005. Le champ d'application temporel de l'enquête de 2004 se limitait donc à la période débutant le 1er janvier 2006.

(139) Toutefois, à cette date, le décret de 2004 avait été remplacé par la loi n° 80-2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (voir les considérants 48 et 142). Par conséquent, en substance, ce décret n'est pas pertinent aux fins de la présente enquête.

6.1.2. Procédure de 2006 (affaire C 36/B/06)

(140) Le libellé de la décision d'ouverture de 2006 ne prête pas à interprétation et conteste sans équivoque possible la prorogation du tarif jusqu'en 2010, prévue par la loi n° 80-2005 (62), et non le régime Alumix en tant que tel.

(141) S'agissant du champ d'application temporel de l'enquête de 2006, la Commission constate que, dans ce cas, il n'y a aucun chevauchement entre le régime Alumix, qui a expiré en décembre 2005, et la prorogation contestée du tarif, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (voir le considérant 48 ci-dessus), ainsi que le confirme le point 132 de l'arrêt du Tribunal.

6.1.3. Conclusions sur le champ d'application de la décision

(142) Étant donné qu'à la date du 1er janvier 2006, le décret de 2004 a été supplanté par la loi n° 80-2005, cette base juridique n'est plus directement pertinente pour les besoins de l'enquête. Cette dernière porte donc sur une mesure concrète: la prorogation du tarif Alcoa du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2010 mise en œuvre en application de la loi n° 80-2005 lue conjointement avec les dispositions réglementaires adoptées en la matière par l'AEEG. Néanmoins, dans l'éventualité où l'Italie estimerait qu'en dépit de l'adoption de la loi n° 80-2005, le décret de 2004 peut servir de base juridique pour la période comprise entre janvier 2006 et juin 2007, il est à considérer que les conclusions de la présente décision s'appliquent également à la mesure introduite par le décret de 2004 (63).

6.2. Existence d'une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité

(143) Au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, une mesure constitue une aide d'État si elle remplit simultanément les conditions suivantes: la mesure a) confère un avantage économique au bénéficiaire; b) est accordée par l'État au moyen de ressources d'État; c) est sélective; d) a une incidence sur les échanges intracommunautaires et est de nature à fausser la concurrence au sein de l'Union européenne.

(144) Tant l'Italie qu'Alcoa affirment que le tarif ne constitue pas une aide d'État.

6.2.1. Présence d'un avantage

(145) À titre préliminaire, la Commission constate que, dans le cadre du régime tarifaire institué par l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005, l'État intervient pour maintenir l'électricité à un prix nettement plus bas que celui qu'Alcoa aurait pu obtenir (et avait obtenu) aux conditions réelles du marché. Si Alcoa avait été en mesure d'obtenir ce prix réduit directement auprès d'un des fournisseurs d'électricité des régions en cause, aucune intervention de l'État n'aurait été nécessaire. Ni l'Italie ni Alcoa ne contestent l'affirmation selon laquelle, dans ces régions, les prix courants du marché sont supérieurs au prix effectivement payé par Alcoa grâce au remboursement effectué par la Caisse de péréquation.

(146) S'agissant de la méthode proposée par Alcoa pour apprécier la présence ou non d'un avantage (autrement dit, pour déterminer si le prix préférentiel est inférieur au prix qu'elle aurait pu obtenir sur un marché pleinement concurrentiel), il y a lieu de préciser, avant toute chose, que cette argumentation a déjà été rejetée dans l'arrêt du Tribunal (point 71). Ni les juridictions communautaires ni la Commission n'ont jamais tenu compte, pour déterminer la présence ou non d'un avantage, des conditions prévalant sur un hypothétique marché plus efficace. Le cadre de référence correspond toujours aux conditions prévalant sur le marché réel, ainsi qu'il ressort, par exemple, de l'affaire "horticulteurs néerlandais" (64) dans laquelle la Commission a appliqué le critère de l'opérateur en économie de marché pour apprécier si certains prix du gaz conféraient ou non un avantage.

(147) De plus, l'argumentation d'Alcoa présuppose qu'un mauvais fonctionnement du marché justifierait la fixation, par un État membre, de prix simulant des conditions de concurrence effective. Si le cadre de référence retenu était un marché pleinement concurrentiel, les prix ainsi fixés par l'État ne conféreraient aucun avantage. Pareille logique est contraire au principe, bien ancré dans la jurisprudence communautaire, selon lequel "la circonstance qu'un État membre cherche à rapprocher, par des mesures unilatérales, les conditions de concurrence existant dans un certain secteur économique de celles prévalant dans d'autres États membres ne saurait enlever à ces mesures le caractère d'aides" (65). La Commission estime que le principe énoncé ci-dessus s'applique également aux cas dans lesquels un État membre cherche à rapprocher les conditions de concurrence de celles prévalant sur un marché pleinement concurrentiel.

(148) Qui plus est, si l'on suivait la proposition d'Alcoa, les subventions accordées par les États membres pour combler l'écart entre un prix librement négocié sur le marché par deux opérateurs et le prix théorique sur lequel ils auraient pu tomber d'accord dans des conditions de pleine concurrence ne constitueraient pas des aides d'État, ce qui anéantirait l'objectif premier du contrôle des aides d'État.

(149) Alcoa prétend toutefois que c'est précisément cette méthode que la Commission a appliquée dans l'affaire Alumix.

(150) La Commission fait remarquer que la méthode utilisée dans l'affaire Alumix concernait une situation des plus spécifiques. Dans cette affaire, le tarif était accordé par Enel qui était, à l'époque, le fournisseur public d'électricité détenant le monopole sur un marché qui n'avait pas encore été libéralisé (66). Dans cette situation, la Commission avait dû vérifier si Enel pratiquait un prix artificiellement bas ou bien s'il se comportait en opérateur de marché rationnel. Vu le monopole dont il jouissait dans la production et la distribution d'électricité, la Commission ne disposait d'aucun prix du marché auquel se référer pour apprécier s'il y avait avantage ou pas. Elle avait donc mis au point une méthode lui permettant de déterminer le prix du marché théorique le plus bas auquel un fournisseur rationnel aurait été disposé à vendre à son "meilleur client" (le plus gros consommateur présentant un profil de consommation plat) dans les conditions propres aux marchés sarde et vénitien. En effet, un fournisseur rationnel aurait cherché à couvrir au moins ses coûts de production marginaux, ainsi qu'une partie de ses coûts fixes.

(151) Cette méthode ne peut cependant pas être appliquée de manière généralisée et hors de son contexte initial, dans une situation où les prix ne sont plus fixés par le détenteur du monopole, mais librement négociés sur le marché et où le prix payé par Alcoa ne peut plus être interprété comme le fruit d'une transaction commerciale normale et constitue manifestement un tarif subventionné. En effet, à la suite des évolutions décrites plus haut aux considérants 39 à 43, le régime n'est plus un "tarif" au sens strict dans la mesure où il ne s'agit plus du prix pratiqué par le fournisseur d'Alcoa ou d'un prix net financé d'une façon ou d'une autre par celui-ci, mais plutôt du "prix final" résultant du remboursement effectué par la Caisse de péréquation sur le prix versé par Alcoa à son fournisseur. Dès lors, l'analyse exposée dans la décision Alumix, qui examinait le comportement d'Enel, est manifestement dénuée de toute pertinence ainsi que le confirme plus précisément le point 132 de l'arrêt du Tribunal.

(152) Les critères Alumix n'étant plus pertinents pour déterminer si le régime tarifaire actuel confère ou non un avantage à Alcoa, les calculs fournis par l'Italie et l'entreprise en vue de démontrer que le prix reste conforme à ces critères en ce qu'il couvre les coûts marginaux de production d'Enel sont eux aussi dénués de pertinence.

(153) En tout état de cause, la Commission estime que les calculs fournis par l'Italie et Alcoa sous-estiment le prix qu'Alcoa paierait "dans des conditions normales" sur un marché parfaitement concurrentiel, même en admettant, ce qui n'est pas le cas, que les coûts de production marginaux du producteur puissent constituer un paramètre de comparaison adapté.

(154) Plus particulièrement, les prix Ipex minimaux qui, selon Alcoa, sont représentatifs du prix qu'elle paierait "normalement " sur un marché parfaitement concurrentiel (20 EUR) correspondent aux coûts de production marginaux des centrales répondant à la charge de base (les plus économiques). Or, l'électricité produite par ces centrales n'est vendue à bas prix qu'en heures creuses (67). Aux heures de point e), toute l'électricité produite (y compris par les centrales de base) se vend beaucoup plus cher, car le prix est fixé par une centrale marginale à rendement moyen élevé (mid-merit) ou de pointe (68). Alcoa ne consomme pas seulement de l'électricité en heures creuses, mais bien 24 heures sur 24. Par conséquent, pour être représentatif, un prix reflétant de manière plausible une situation de concurrence parfaite devrait correspondre à une moyenne pondérée tenant compte à la fois des prix bas et élevés respectivement pratiqués en heures creuses et aux heures de point e).

(155) En Sardaigne, où le gaz naturel n'est pas disponible, le prix est déterminé pendant 80 % de l'année par les centrales au charbon et pendant les 20 % restants par les centrales au fioul. Même si l'on utilise les estimations pour le moins hypothétiques d'Alcoa concernant les coûts de production marginaux de l'électricité obtenue à partir de charbon (20 EUR/MWh) et de fioul (60 EUR/MWh), une moyenne pondérée des coûts serait plus proche des 28 EUR/MWh, ce qui est supérieur aux 26 EUR/MWh qu'elle paie actuellement. La Commission estime donc que, pour la Sardaigne au moins, le tarif Alcoa est inférieur aux coûts de production marginaux des producteurs d'électricité, si bien qu'il ne satisferait pas aux critères Alumix, même si ceux-ci étaient applicables en l'espèce.

(156) Alcoa et l'Italie affirment que la Commission a tort lorsqu'elle propose d'utiliser les prix Ipex moyens comme indicateurs du prix du marché que les gros clients industriels paient normalement dans les régions en cause (voir le considérant 83). Il s'agit là d'une interprétation erronée du raisonnement de la décision d'ouverture de 2006. Dans cette décision, la comparaison entre les prix Ipex moyens avait pour seul but de remettre en cause l'affirmation selon laquelle les prix de l'électricité étaient beaucoup plus élevés en Sardaigne que dans d'autres régions d'Italie. La Commission suggérait que les écarts entre les prix Ipex moyens d'une région à l'autre pouvaient être représentatifs des différences entre les prix conclus bilatéralement.

(157) Plus précisément, la Commission n'a jamais laissé entendre que les prix Ipex moyens pouvaient constituer une estimation du prix du marché qu'Alcoa aurait pu obtenir. En effet, il n'est pas nécessaire de recourir à une approximation en l'espèce. Alcoa avait passé un contrat avec Enel à un prix nominal qui, d'après les informations disponibles, correspondait approximativement au tarif standard pratiqué par celui-ci pour la fourniture haute tension. C'est sur la base de ce contrat qu'il convient d'apprécier et de quantifier l'avantage dont bénéficie la société.

(158) En conclusion, le tarif allège les charges résultant du contrat passé avec Enel qui devraient normalement grever le budget de la société, si bien que, conformément à une jurisprudence constante, la mesure confère un avantage économique à Alcoa (69). La Commission estime que cet avantage équivaut aux indemnités compensatoires versées par la Caisse de péréquation, qui couvrent la différence entre le prix contractuel et le prix préférentiel. Cette conclusion vaut pour les deux fonderies d'Alcoa situées en Sardaigne et en Vénétie.

6.2.2. Caractère sélectif

(159) Le tarif d'électricité préférentiel étant réservé à Alcoa, l'avantage qu'il confère est sélectif.

6.2.3. Ressources publiques et imputabilité à l'État

(160) Selon une jurisprudence constante, un avantage ne peut être défini comme une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE que s'il est accordé directement ou indirectement au moyen de ressources d'État (70) et s'il est imputable à l'État (71).

(161) Comme décrit au considérant 43, le tarif en cause est financé à l'aide d'un prélèvement parafiscal, correspondant à la composante A4 du tarif d'électricité, perçu par la Caisse de péréquation. Ce prélèvement est obligatoire dans la mesure où il est imposé par des décisions de l'AEEG mettant en œuvre la législation nationale. La Caisse de péréquation est un organisme public institué par voie de loi qui exécute ses tâches selon des instructions précises contenues dans les décisions de l'AEEG.

(162) Toujours selon une jurisprudence constante, le produit d'un prélèvement qui est obligatoire en vertu de la législation nationale et est versé à un organisme public institué par voie de loi constitue des ressources d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité lorsqu'il est destiné au financement d'une mesure qui satisfait aux autres critères énoncés audit article (72).

(163) L'Italie et Alcoa invoquent les arrêts Preussen-Elektra (73) et Pearle (74) à l'appui de leur thèse selon laquelle la mesure en cause n'est pas financée au moyen de ressources d'État. Toutes deux affirment que les fonds nécessaires au financement du tarif sont transférés de personnes privées (les consommateurs d'énergie électrique) à personne privée (Alcoa) et que l'intervention de l'État se limite à l'adoption d'une loi imposant le paiement des montants requis sans qu'aucun pouvoir discrétionnaire ne lui soit conféré pour disposer des fonds, si ce n'est pour appliquer le régime prévu par la loi. L'Italie et Alcoa prétendent notamment que la Caisse de péréquation n'exerce aucun contrôle sur les fonds et fait simplement office d'intermédiaire comptable.

(164) Dans l'affaire Preussen-Elektra, la Cour a considéré qu'une obligation, imposée à des distributeurs privés d'électricité, d'acheter de l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables à des prix minimums supérieurs à la valeur économique réelle de ce type d'électricité ne constitue pas une aide d'État en ce sens que la mesure ne comporte aucun transfert direct ou indirect de ressources d'État. Selon l'Italie et Alcoa, le cas d'espèce est analogue à l'affaire Preussen-Elektra en ce que les fonds sont, de la même façon, transférés de personnes privées (les consommateurs d'énergie électrique) à personne privée (Alcoa) et que l'État n'exerce aucun contrôle sur les ressources en question.

(165) La Commission fait remarquer que, dans l'affaire Preussen- Elektra, les ressources nécessaires au financement de la mesure étaient directement fournies par les distributeurs aux producteurs d'énergie renouvelables sans transiter par un organisme public. En vertu de ce système, les montants à transférer ne se trouvaient effectivement jamais à la disposition des autorités de l'État membre. En l'espèce, en revanche, les montants transitent par la Caisse de péréquation, qui est un organisme public, avant d'être versés au bénéficiaire final. De ce fait, la jurisprudence Preussen-Elektra s'inscrit dans un cadre factuel différent et n'est pas pertinente au regard du cas d'espèce.

(166) La jurisprudence Pearle fournit des orientations plus directement liées à la présente affaire. Toutefois, l'interprétation qu'en donne la Commission diffère de celle de l'Italie et d'Alcoa. Dans l'arrêt Pearle, la Cour avait conclu que, dans certaines conditions particulières, le produit d'un prélèvement transitant par un organisme public ne constitue pas des ressources d'État. Dans cette affaire, les mesures étaient intégralement financées par un secteur économique à la seule initiative de celui-ci. Les fonds étaient collectés au moyen d'un prélèvement parafiscal qui transitait par un organisme public qui, à aucun moment, ne pouvait en disposer. De plus, les parties qui acquittaient le prélèvement étaient celles qui bénéficiaient de la mesure.

(167) L'Italie et Alcoa estiment que le critère essentiel dans l'affaire Pearle consiste en la détermination du droit qu'a l'État d'utiliser les fonds à d'autres fins que l'application du régime prévu par la loi. Elles prétendent que la Caisse de péréquation ne dispose d'aucun pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne l'affectation des fonds, lesquels sont destinés au financement du tarif et ne peuvent à aucun moment rentrer "dans le périmètre des finances publiques". Selon elles, l'État ne peut donc pas disposer librement de ces fonds qui, par conséquent, ne constituent pas des ressources d'État.

(168) Il y a lieu de signaler, à titre préliminaire, que, si certains des critères Pearle peuvent, objectivement, être jugés plus pertinents que d'autres, aucun ne peut être considéré comme un "critère essentiel". Les conditions énumérées dans l'arrêt sont cumulatives. C'est là également l'interprétation donnée par le Tribunal de première instance dans l'arrêt Earl Salvat (75) quand il a examiné le prélèvement fiscal contesté dans le cadre de cette affaire au regard de chacun des critères Pearle.

(169) Avant d'examiner le rôle joué par la Caisse de péréquation, la Commission a vérifié si les autres critères énumérés dans l'affaire Pearle étaient satisfaits. Il est clair que, contrairement à ce qui a été constaté dans l'affaire Pearle, le tarif Alcoa a été institué à l'initiative de l'État et non d'un secteur économique. Qui plus est, dans l'affaire Pearle, les bénéficiaires de la mesure étaient également les seuls à contribuer à son financement, l'intervention de l'organisme public visant à ne pas créer un avantage susceptible de constituer une charge supplémentaire pour l'État. En l'espèce, le bénéficiaire, à savoir Alcoa, ne supporte pas la charge financière du prélèvement, laquelle pèse uniquement sur les consommateurs d'électricité. Par conséquent, la jurisprudence Pearle ne peut pas être valablement invoquée, indépendamment de l'éventuel bien-fondé des arguments exposés par Alcoa et l'Italie quant au rôle de simple intermédiaire comptable joué par la Caisse de péréquation.

(170) S'agissant de la Caisse de péréquation, la Commission fait remarquer que, selon une jurisprudence constante, "il n'y a pas lieu de distinguer entre les cas où l'aide est accordée directement par l'État et ceux où elle est accordée par l'intermédiaire d'un organisme public ou privé, désigné ou institué par cet État" (76). En conséquence, le statut public ou privé de la Caisse de péréquation n'est pas déterminant aux fins de l'application des règles en matière d'aides d'État. Le fait que la Caisse de péréquation soit un organisme public n'entraîne pas automatiquement l'application de l'article 87 du traité CE (77). De la même manière, l'intervention d'un organisme public n'exclut pas en soi l'application de cet article (78).

(171) Toutefois, l'analyse ne peut pas se limiter aux pouvoirs conférés à la Caisse de péréquation par son statut d'organisme public. Il y a lieu de déterminer si, de manière plus générale, l'État, que ce soit directement ou par l'intermédiaire de tout autre organisme qu'il aurait désigné, peut ou non exercer un contrôle sur les fonds utilisés pour financer le tarif. La même vérification s'imposerait si la Caisse de péréquation était un organisme privé.

(172) Dans l'arrêt rendu il y a peu dans l'affaire Essent (79), la Cour se prononce définitivement sur ce point. Dans cette affaire, les Pays-Bas avaient introduit, par voie de loi, un supplément tarifaire payé par les consommateurs d'électricité aux gestionnaires du réseau qui, à leur tour, versaient les montants correspondants à la SEP. Cette dernière ne disposait d'aucun pouvoir d'appréciation pour la gestion des fonds et opérait sous le contrôle étroit des autorités. La Cour a conclu que le produit de ce supplément tarifaire constituait des ressources d'État pour les raisons suivantes: le supplément avait été imposé par une loi nationale et constituait de ce fait une imposition. La SEP n'était pas autorisée à utiliser le produit de ce supplément à d'autres fins que celles définies par la loi, si bien que les ressources restaient sous contrôle public et que les autorités nationales pouvaient en disposer. La Cour a estimé que ces éléments étaient suffisants pour déclarer que les fonds en cause étaient des ressources publiques.

(173) Les similitudes avec le cas d'espèce sont évidentes. Le supplément tarifaire utilisé pour financer le régime Alcoa est imposé par voie de loi, tout comme dans l'affaire Essent. La Caisse de péréquation joue le même rôle que la SEP, en ce qu'elle centralise et gère le produit du prélèvement parafiscal, et est soumise aux mêmes contraintes, puisqu'elle ne peut utiliser les fonds perçus à d'autres fins que celles prescrites par la loi (le financement des régimes tarifaires préférentiels). L'État est en mesure de contrôler et d'orienter l'utilisation des ressources: la Caisse de péréquation exerce ses fonctions comptables sur instructions précises de l'AEEG, laquelle agit dans le cadre de ses compétences statutaires et/ou en exécution du droit national (voir, ci-dessus les considérants 26 et 27). De ce fait, les ressources gérées par la Caisse de péréquation restent constamment sous contrôle public.

(174) Cette analyse s'inscrit dans la même logique que celle développée par la Commission dans sa décision concernant l'affaire italienne des "coûts échoués dans le secteur de l'électricité" (80), qui avait qualifié de ressources publiques les fonds gérés par la Caisse de péréquation sur le compte A6.

(175) En tout état de cause, le fait que les fonds gérés par la Caisse de péréquation constituent des ressources publiques a été confirmé de manière irréfutable par la jurisprudence récente du Tribunal de première instance dans l'affaire Iride (81).

(176) Dans son arrêt n° 11632-03 du 3 avril 2003, la Cour suprême de cassation était déjà parvenue à la conclusion que la Caisse de péréquation ne possédait pas de personnalité juridique distincte de celle de l'État italien et que celui-ci devait être considéré comme le propriétaire des montants transférés à la Caisse de péréquation, même si ces derniers provenaient de personnes privées et étaient destinés à des entreprises privées. Dans l'affaire Iride, les requérantes, à savoir Iride Spa et Iride Energia Spa, avaient saisi le Tribunal de première instance d'un recours contre une décision de la Commission qualifiant de ressources publiques les fonds gérés par la Caisse de péréquation sur le compte A6. Les arguments avancés par les requérantes étaient très proches de ceux d'Alcoa. Les deux entreprises contestaient la substance de l'arrêt de la Cour suprême de Cassation, faisant valoir que la Caisse de péréquation jouait simplement le rôle d'intermédiaire comptable entre les particuliers soumis à l'obligation financière et les destinataires des sommes perçues, rôle qui ne lui permettait pas d'utiliser les montants déposés, même pour une courte période. Les requérantes revendiquaient elles aussi l'applicabilité de la jurisprudence Preussen-Elektra.

(177) Dans l'arrêt du 11 février 2009, le Tribunal de première instance s'est clairement exprimé sur la question. Après avoir souligné qu'il n'était pas compétent pour remettre en cause l'interprétation de la législation italienne donnée par la Cour suprême de Cassation, le Tribunal a confirmé que les montants déposés sur le compte A 6 de la Caisse de péréquation devaient être qualifiés de ressources d'État, non seulement parce qu'ils étaient la propriété de l'État, mais aussi parce qu'ils étaient constamment sous contrôle public (82).

(178) Cette conclusion concerne le compte A6 de la Caisse de péréquation qui finance les coûts échoués du secteur électrique. Cependant, elle peut, en toute logique, être étendue au compte A4, qui finance le tarif litigieux. L'arrêt de la Cour suprême de Cassation s'appuyait sur une analyse de la personnalité juridique de la Caisse de péréquation, si bien que la conclusion selon laquelle les sommes en cause étaient la propriété de l'État vaut pour toutes les sommes déposées auprès de la Caisse. Il en va de même pour la conclusion du Tribunal de première instance selon laquelle l'État peut contrôler les ressources gérées par la Caisse de péréquation. Il n'y a aucune différence entre les comptes A6 et A4 en dehors de la destination des ressources (paiement des coûts échoués pour le compte A6 et des tarifs préférentiels pour le compte A4). En conséquence, les montants transférés à Alcoa à partir du compte A4 doivent eux aussi être qualifiés de ressources publiques.

(179) Outre le fait qu'il est financé au moyen de ressources publiques, le tarif Alcoa est également imputable à l'État (83) puisque la base juridique de la mesure consiste en dispositions législatives nationales et en décisions de l'AEEG, laquelle est un organisme public.

6.2.4. Incidence sur les échanges et distorsion de la concurrence

(180) Concernant l'incidence des mesures sur les échanges intracommunautaires et la distorsion de concurrence qui s'ensuit, il est indiscutable que le marché de l'aluminium est pleinement ouvert à la concurrence. Dans les décisions adoptées en matière de concentrations, la Commission a constamment affirmé que le marché géographique de l'aluminium primaire était de dimension mondiale (84).

(181) Comme indiqué au considérant 214, la prorogation en cause du tarif Alcoa n'a pas été notifiée par l'Italie. Selon une jurisprudence constante (85), "s'agissant d'une aide n'ayant pas été notifiée, la Commission n'est pas tenue de faire la démonstration de l'effet réel de celle-ci. En effet, si elle devait faire, dans sa décision, la démonstration de l'effet réel d'aides déjà accordées, cela aboutirait à favoriser les États membres qui versent des aides en violation du devoir de notification au détriment de ceux qui notifient les aides à l'état de projet".

(182) En conséquence, la Commission est simplement tenue de démontrer l'incidence négative éventuelle d'une mesure sur les échanges intracommunautaires et sur la concurrence.

(183) La Commission a tenu compte de l'argumentation d'Alcoa et de l'Italie selon lequel le tarif n'a aucune incidence sur les échanges et ne fausse pas la concurrence puisqu'il n'existe pas de flux commerciaux réels entre les États membres, qu'il est peu probable que de tels flux se développent dans un avenir immédiat (voir les considérants 86 à 88) et que, vu les caractéristiques du secteur de l'aluminium, le tarif ne lèse pas les concurrents européens d'Alcoa (voir le considérant 89).

(184) Il y a lieu de rappeler que, selon la pratique décisionnelle de la Commission et la jurisprudence de la Cour, l'absence de flux commerciaux réels n'a jamais été acceptée comme preuve de l'absence d'effets d'une mesure d'aide sur les échanges intracommunautaires. En effet, la Cour a constamment affirmé qu'une aide à une entreprise peut être de nature à affecter les échanges entre les États membres et à fausser la concurrence même si cette entreprise ne participe pas elle-même aux échanges intracommunautaires. En effet, lorsqu'un État membre octroie une aide à une entreprise, la production intérieure peut s'en trouver maintenue ou augmentée, avec cette conséquence que les chances des entreprises établies dans d'autres États membres d'exporter leurs produits vers le marché de cet État membre en sont diminuées (86).

(185) De plus, un contexte caractérisé par une diminution de la production au niveau de l'Union européenne et par une augmentation des importations de pays tiers, avec des flux commerciaux limités voire inexistants entre États membres, n'est pas rare et est même typique des secteurs en proie à des difficultés structurelles et/ou soumis à une forte pression concurrentielle. Ces secteurs sont particulièrement sensibles aux mesures adoptées par les États membres pour améliorer la compétitivité de leurs industries nationales.

(186) Le fait que la faible production italienne d'aluminium primaire ne soit pas en mesure d'influer sur le prix de référence est hors de propos. L'existence d'un prix de référence pour l'aluminium, lequel n'est pas facilement influencé par les conditions de production d'un seul État membre, n'exclut pas l'existence d'une concurrence entre les entreprises qui sont implantées dans l'EEE et écoulent leur production sur le marché mondial de l'aluminium. Il est concevable que l'aide accordée aux fonderies italiennes d'Alcoa ne permette pas à cette dernière de faire baisser le prix mondial de l'aluminium et d'évincer des concurrents du marché et que les autres producteurs européens puissent poursuivre leurs activités aussi longtemps qu'ils parviennent à vendre au prix mondial en réalisant des bénéfices. Cependant, les bénéfices que le tarif préférentiel permet à Alcoa de réaliser renforcent de manière générale sa compétitivité. Elle peut, par exemple, utiliser les réserves de capitaux qu'elle a accumulées pour racheter des concurrents et accroître sa part de marché.

(187) Contrairement à ce que prétend Alcoa, le fait que le prix qui lui est appliqué en Italie corresponde prétendument au prix "standard" payé pour l'énergie électrique par les fonderies d'aluminium en Europe ne peut être considéré comme une preuve de ce que le tarif italien ne menace pas les intérêts des autres producteurs européens. La jurisprudence Italie contre Commission (87) précise clairement que les mesures unilatérales visant à rapprocher les conditions de concurrence existant dans un État membre de celles prévalant dans d'autres États membres ont une incidence sur les échanges (et ne peuvent donc échapper à la définition d'aides). De plus, il se peut que certains accords de fourniture d'énergie en vigueur dans d'autres pays européens comportent des aides d'État et la Commission a ouvert des enquêtes approfondies sur diverses mesures de ce type (88). Bien que cet argument défensif n'ait pas été explicitement avancé que ce soit par l'Italie ou par Alcoa, la Commission juge utile de rappeler le principe, bien ancré dans la jurisprudence (89), selon lequel l'existence d'aides illégales dans certains États membres ne justifie pas l'adoption de mesures analogues par un autre État membre.

(188) L'argument d'Alcoa selon lequel les capacités de production perdues en Italie ne seraient pas recréées ailleurs dans l'Union européenne/EEE est en parfaite contradiction avec la décision qu'elle a prise récemment de construire une fonderie en Islande (laquelle fait partie de l'EEE).

(189) Il y a donc lieu de conclure que le tarif préférentiel consenti à Alcoa est de nature à améliorer la compétitivité de cette dernière par rapport à ses concurrents au niveau des échanges intracommunautaires. Selon une jurisprudence constante (90), en pareilles circonstances, il y a lieu de considérer que l'aide a une incidence sur les échanges intracommunautaires et que la concurrence est faussée.

6.2.5. Conclusions concernant la présence d'une aide

(190) Compte tenu de ce qui précède, la Commission est parvenue à la conclusion que le tarif privilégié consenti à Alcoa en application de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005 et du décret de 2004 (pour autant que la mesure puisse être le résultat de l'application de ce décret sur la période comprise entre janvier 2006 et juin 2007) constitue une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE et qu'il ne peut être autorisé que s'il est admis au bénéfice d'une des dérogations prévues par ledit traité.

6.3. Aide nouvelle plutôt qu'aide existante

(191) En son point 132, l'arrêt du Tribunal confirme sans équivoque la conclusion préliminaire de la Commission selon laquelle le tarif doit être considéré comme une aide nouvelle: "il y a lieu de constater que la mesure en cause ne saurait être considérée comme une aide existante non seulement en raison du fait qu'elle couvre une période distincte de celle examinée dans la décision Alumix, mais également parce qu'elle consiste non plus dans l'application par Enel du tarif prévu par le décret-loi de 1995, correspondant à un tarif de marché, mais dans l'octroi d'un remboursement par la Caisse de péréquation de ressources publiques afin de compenser la différence entre le tarif facturé par Enel et celui prévu par le décret-loi de 1995, tel que prorogé par le décret-loi de 2005".

(192) L'arrêt du Tribunal ayant été attaqué (affaire C-194-09), la Commission juge néanmoins utile de présenter ici une analyse complète de la question au regard des dispositions de l'article 1er, point b), du règlement (CE) n° 659-1999 qui définit toutes les catégories d'aides existantes.

(193) Il est incontestable que la mesure en cause n'a pas été mise à exécution avant l'adhésion de l'Italie à l'Union européenne [point i) de la disposition susvisée], qu'elle ne peut pas être réputée autorisée pour défaut d'adoption, par la Commission, d'une décision dans les délais prévus par la procédure [point iii)] et qu'elle ne peut pas non plus être considérée comme une aide existante en raison de l'expiration des délais de prescription [point iv)] (91).

(194) L'article 1er, point b) v), du règlement (CE) n° 659-1999 dispose que "les mesures qui deviennent une aide à la suite de la libéralisation d'une activité par le droit communautaire ne sont pas considérées comme des aides existantes après la date fixée pour la libéralisation". Dans les décisions d'ouverture de la procédure, la Commission ne s'appuie pas sur cette disposition pour conclure que le tarif Alcoa constitue une aide nouvelle. Toutefois, par souci d'exhaustivité, le secteur de l'énergie électrique ayant été libéralisé pour les consommateurs professionnels après l'autorisation du tarif Alumix initial, qui lui ne constituait pas une aide, elle a vérifié si la libéralisation devait être prise en considération pour déterminer si le tarif était une aide existante ou nouvelle. Alcoa affirme que ce n'est pas le cas et la Commission partage cet avis (92). Le tarif n'est pas devenu une aide d'État consécutivement à l'ouverture du secteur de l'électricité à la concurrence puisque le cadre de référence approprié pour l'appréciation de l'aide consentie à Alcoa n'est pas le marché de l'électricité (sur lequel Alcoa n'est pas présente), mais bien celui de l'aluminium primaire. De plus, il n'existe aucun lien de causalité entre la libéralisation du secteur électrique et la décision de financer le tarif moyennant une contribution obligatoire.

(195) Dans ses observations, Alcoa affirme que, même en supposant (cas de figure des plus hypothétiques) que le tarif puisse être devenu une aide, il le serait devenu à la suite d'un changement des conditions du marché ou d'autres circonstances extérieures, soit en raison de l'évolution du marché commun, ce qui justifierait de le considérer comme une aide existante. La Commission a donc examiné si l'article 1er, point b) v), première phrase, du règlement (CE) n° 659-1999 pouvait être appliqué au cas d'espèce. Cette disposition confère le statut d'aide existante à toute mesure "qui est devenue une aide par la suite en raison de l'évolution du marché commun et sans avoir été modifiée par l'État membre".

(196) La Commission n'a constaté aucune évolution du marché commun correspondant à la définition qu'en a donnée la Cour (93), à savoir une "modification du contexte économique et juridique dans le secteur concerné par la mesure en cause" susceptible d'avoir transformé le tarif en aide. Alcoa elle-même n'est pas parvenue à mettre en évidence une évolution de ce type et à prouver qu'il existait un lien de causalité avec le changement de nature du tarif. De plus, même en admettant, ce qui n'est pas le cas, qu'une évolution du marché commun soit intervenue, elle ne changerait rien à l'appréciation de la mesure en cause: le statut d'aide existante conféré par un hypothétique facteur "évolution du marché commun" ne pourrait subsister au-delà de l'introduction, par un État membre, d'une modification substantielle de la mesure (un mécanisme de financement faisant appel à des ressources publiques), même compte tenu du deuxième critère de l'article 1er, point b) v), première phrase, du règlement (CE) n° 659-1999. La période couverte par la présente procédure étant postérieure à cette modification, l'évolution du marché commun ne saurait entrer en ligne de compte aux fins de l'appréciation de la mesure. Un facteur "évolution" postérieur à l'introduction du nouveau mécanisme de financement serait tout aussi dénué de pertinence en ce que la mesure aurait déjà été une aide d'État au moment de l'"évolution". L'argumentation d'Alcoa peut donc être rejetée.

(197) Enfin, la Commission a vérifié si le tarif Alcoa pouvait être considéré comme une aide existante sur la base de l'article 1er, point b) ii), du règlement (CE) n° 659-1999 concernant les "aides autorisées, c'est-à-dire les régimes d'aides et les aides individuelles autorisés par la Commission ou le Conseil". Les arguments avancés par Alcoa et l'Italie se fondent sur la prétendue validité pour une durée indéfinie de la décision d'autorisation Alumix, ce qui ferait du tarif Alcoa une aide existante au regard de la disposition précitée.

(198) Alcoa et l'Italie soutiennent que la décision Alumix n'était pas limitée dans le temps (voir, respectivement, les considérants 93 et 119). Dans la décision Alumix, la Commission aurait conclu - sans fixer de limite temporelle - que le tarif Alcoa ne constituait pas une aide. De plus, seule la prorogation d'une aide existante, et non la prorogation d'une mesure échappant à la définition d'aide, constituerait une aide nouvelle. Par conséquent, si la Commission revenait sur sa première appréciation et venait à conclure que la mesure constitue une aide d'État, le tarif dont Alcoa a bénéficié jusqu'ici devrait, en tout état de cause, être considéré comme une "aide existante" ou pouvoir prétendre au "traitement réservé aux aides existantes" sur la base de la jurisprudence relative aux centres de coordination établis en Belgique (94) et la récupération devrait alors être exclue (voir le considérant 94).

6.3.1. Champ d'application temporel de la décision Alumix

(199) Il est normal qu'une décision par laquelle la Commission constate qu'une mesure donnée ne constitue pas une aide d'État soit soumise à une limite temporelle lorsque cette constatation s'appuie sur le critère de l'opérateur en économie de marché et sur une évaluation prospective des conditions du marché qui ne peut être effectuée correctement que sur un laps de temps limité (95). Cette limite temporelle ne signifie pas pour autant que la Commission estime que la mesure deviendra nécessairement une aide à l'expiration de la période fixée dans la décision.

(200) La décision Alumix était fondée sur le décret de 1995 qui instituait le tarif pour une période de dix ans et prévoyait explicitement sa suppression après le 31 décembre 2005. Dans le cadre de cette affaire, la Commission avait procédé à une évaluation complexe des prix et des tendances dans le secteur de l'électricité sur une décennie, ainsi qu'il ressort des tableaux qui font partie intégrante de la décision et qui établissent le prix Alcoa jusqu'en 2005 seulement. Ces prix et tendances sont, de par leur nature, sujets à modifications et la Commission n'aurait pu se prononcer, pour une durée illimitée, sur l'absence d'aide dans le cas de la mesure en cause, surtout au vu de la libéralisation progressive des marchés de l'énergie.

(201) En conséquence, les conclusions de la décision ne sauraient être interprétées que dans le sens d'une limite fixée à 2005, ce que le Tribunal a clairement reconnu aux points 105 et 106 de l'arrêt qui confirme la décision d'ouverture de 2006 (96).

(202) Il convient, au même titre, de rejeter l'affirmation de l'Italie selon laquelle la décision Alumix aurait été intentionnellement adoptée pour une durée illimitée, car il avait été reconnu qu'une mesure de longue durée s'imposait (voir le considérant 119). Le paragraphe de la décision Alumix sur lequel l'Italie s'appuie ("la restructuration d'Alumix et le retour de l'entreprise à la viabilité garantissent bien un développement à long terme de ces régions") ne se réfère pas au tarif dont il a été considéré qu'il ne constituait pas une aide d'État, mais bien à d'autres mesures d'aide à la restructuration en faveur d'Alumix. De plus, le paragraphe en question se borne à affirmer que le maintien d'Alumix contribuera au développement à long terme de la région et ne saurait être interprété dans le sens suggéré par l'Italie.

(203) En conclusion, la validité de la décision Alumix étant limitée au 31 décembre 2005, le tarif appliqué à partir du 1er janvier 2006 en application de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005 constitue une aide nouvelle en raison de la modification de la durée de la mesure, conformément à la jurisprudence Diputacion Foral de Alava (97).

6.3.2. "Changement de circonstances" susceptible d'influer sur la validité de la décision Alumix

(204) La Commission a examiné l'argumentation d'Alcoa selon laquelle il n'y a jamais eu de "changement de circonstances " de nature à mettre fin à l'effet utile de la décision Alumix puisque, ni la libéralisation du marché, ni le rôle confié à la Caisse de péréquation n'ont eu d'incidence sur le prix payé. Alcoa estime que, dans la mesure où ce prix est resté conforme aux critères Alumix, la conclusion de la Commission selon laquelle la mesure ne constituait pas une aide reste pleinement valable (voir le considérant 93 ci-dessus).

(205) Cependant, un examen des faits démontre que le mécanisme tarifaire autorisé par la Commission dans l'affaire Alumix a subi un remaniement profond qu'Alcoa cherche à minimiser en le présentant comme un simple détail administratif, à savoir le passage d'un tarif pratiqué par un fournisseur aux conditions du marché à un tarif qui n'en a que le nom et qui est le fruit d'une subvention de l'État.

(206) Il est difficile de considérer que ce changement est de "nature purement formelle" et qu'il "ne modifie pas la substance du tarif autorisé" étant donné que le nouveau mécanisme de financement a modifié les hypothèses économiques sur lesquelles la décision Alumix reposait.

(207) Il suffit de rappeler que, dans l'affaire Alumix, l'appréciation portait sur le comportement du fournisseur d'électricité Enel. Le prix préférentiel ne conférait pas d'avantage à Alcoa dans la mesure où, s'appuyant sur le critère de l'opérateur en économie de marché, la Commission estimait qu'il était rationnel, pour Enel, de vendre l'électricité à ce prix. Toutefois, ce critère de l'opérateur en économie de marché perd tout son sens lorsque le tarif n'est plus accordé sur une base volontaire par Enel (qui perçoit le prix normal), mais résulte d'une compensation versée par l'État. Dans le nouveau mécanisme, le comportement du fournisseur d'électricité n'entre plus en ligne de compte.

(208) En outre, l'introduction, à partir du 1er janvier 2006, d'un mécanisme d'indexation plafonnant à 4 % la hausse annuelle du prix Alcoa (voir le considérant 49) constitue une autre modification substantielle du régime tarifaire initial, modification que l'on peut difficilement juger conforme au marché puisqu'à partir de 2005, et jusqu'à la crise économique de la fin de 2008, les prix de l'électricité n'ont cessé d'augmenter.

(209) Contrairement à ce qu'affirme Alcoa, le fait que le prix qu'elle a payé en application du nouveau régime jusqu'à la fin de 2005 soit identique au prix qui ne constituait pas une aide dans le cadre de la décision Alumix ne saurait fonder la conclusion que la mesure n'a pas subi de modification significative, conformément aux conclusions de l'avocat général Fennelly dans l'affaire République italienne et Sardegna Lines contre Commission (98). Lors de son appréciation de ce que l'on entend par modification substantielle d'une mesure d'aide, l'avocat général Fennelly a déclaré que "l'introduction d'une méthode tout à fait nouvelle pour fournir en fait le même niveau d'aide constituait manifestement une modification importante du régime initial". Le tarif contesté est par conséquent une mesure complètement différente de celle qui a été examinée dans la décision Alumix. Les conclusions Alumix ne sont donc pas applicables au cas d'espèce et ne le seraient pas même si la décision Alumix n'avait pas été limitée dans le temps.

(210) Pour les mêmes raisons, la jurisprudence relative aux centres de coordination établis en Belgique, invoquée par Alcoa, ne constitue pas une base valable pour solliciter l'application des mêmes garanties procédurales qu'en cas d'aide existante. Cet arrêt concerne les cas dans lesquels la Commission modifie son appréciation d'un régime d'aides dont elle avait précédemment considéré qu'il ne constituait pas une aide. Au point 77 de l'arrêt, la Cour établit le principe selon lequel la procédure que la Commission doit appliquer dans ce cas est celle prévue pour le contrôle des aides existantes. Ce principe ne peut toutefois s'appliquer que si le régime n'a pas été modifié de manière essentielle. En l'espèce, le régime tarifaire Alcoa a été modifié de manière essentielle par l'État membre, ainsi qu'il est indiqué aux considérants 205 à 208. Dès lors, la Commission ne s'écarte pas de son appréciation précédente de la même mesure, mais apprécie une mesure différente.

(211) Les modifications décrites ne sont pas détachables du régime initial, car elles affectent la substance même du mécanisme, si bien que, conformément à la jurisprudence Gibraltar (99), le tarif contesté constitue une aide dans sa totalité.

6.3.3. Conclusions relatives à la définition du tarif en tant qu'aide nouvelle

(212) Au vu des considérations ci-dessus, la Commission estime que la prorogation contestée du tarif Alcoa constitue une aide nouvelle à partir du 1er janvier 2006, soit à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi n° 80-2005.

6.4. Légalité de l'aide

(213) En application de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE, les États membres sont tenus de notifier à la Commission les projets tendant à instituer ou à modifier des aides et ne peuvent mettre ces projets à exécution avant l'adoption d'une décision définitive.

(214) L'Italie n'ayant pas notifié l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005, l'aide est illégale.

6.5. Compatibilité de l'aide

(215) Par dérogation à l'interdiction générale d'accorder des aides d'État énoncée à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, une aide peut être déclarée compatible si elle peut bénéficier d'une des dérogations prévues par le traité.

(216) L'aide d'État accordée à Alcoa en application de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005 peut être qualifiée d'aide au fonctionnement qui, en principe, est incompatible avec le marché commun. Dans l'affaire Italie contre Commission (100), la Cour a affirmé que "l'aide en cause, qui est accordée sans condition spécifique et uniquement en fonction des quantités utilisées, devrait être considérée comme une aide de fonctionnement pour les entreprises concernées et que, en tant que telle, elle altérerait les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun".

(217) Dans l'affaire Siemens contre Commission (101) également, le Tribunal de première instance a confirmé le principe selon lequel "les aides au fonctionnement, à savoir les aides qui visent à libérer une entreprise des coûts qu'elle-même aurait dû normalement supporter dans le cadre de sa gestion courante ou de ses activités normales, ne relèvent en principe pas du champ d'application de l'article 92, paragraphe 3, [par la suite l'article 87, paragraphe 3] [...] En effet, selon la jurisprudence, ces aides, en principe, faussent les conditions de concurrence dans les secteurs où elles sont octroyées sans pour autant être capables, par leur nature même, d'atteindre un des buts fixés par les dispositions dérogatoires susmentionnées".

(218) Il existe cependant des situations clairement définies dans lesquelles il est possible d'accorder des aides au fonctionnement. Plus particulièrement, des aides au fonctionnement poursuivant un objectif environnemental peuvent être consenties conformément aux lignes directrices concernant les aides d'État à la protection de l'environnement (102). De la même manière, dans les régions assistées, des aides au fonctionnement peuvent, à titre exceptionnel, être autorisées en tant qu'aides à finalité régionale. La Commission a cherché à déterminer si le tarif Alcoa pouvait être classé dans l'une ou l'autre de ces catégories.

(219) La Commission constate qu'il est exclu d'autoriser le tarif en tant qu'aide à l'environnement puisqu'il n'a aucune visée écologique.

6.5.1. Compatibilité avec les lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale (Sardaigne)

(220) À titre d'exception, des aides au fonctionnement peuvent être accordées dans les régions assistées admissibles au bénéfice d'une aide en vertu de la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point a), du traité CE. Au cours de la période considérée, la Vénétie, où était implantée la fonderie Fusina, ne pouvait prétendre au bénéfice d'aides en application de l'article 87, paragraphe 3, point a), du traité CE. La Sardaigne, pour sa part, a pu bénéficier de ce type d'aide jusqu'à la fin de 2006. La Commission a donc examiné si le tarif préférentiel consenti à la fonderie de Portovesme pouvait être autorisé jusqu'à cette date sur la base des lignes directrices de 1998 concernant les aides d'État à finalité régionale (103).

(221) Conformément au point 4.15 des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale, des aides au fonctionnement peuvent être octroyées à titre exceptionnel pour autant i) qu'elles soient justifiées en fonction de leur contribution au développement régional et de leur nature et ii) que leur niveau soit proportionnel aux handicaps qu'elles visent à pallier. Il incombe à l'État membre de démontrer l'existence des handicaps et d'en mesurer l'importance. En vertu du point 4.17 des mêmes lignes directrices, les aides au fonctionnement doivent être limitées dans le temps et dégressives.

(222) L'Italie affirme (voir le considérant 125) que la persistance du problème que représentent les coûts élevés de l'électricité pour la production d'aluminium en Sardaigne et en Vénétie, problème reconnu dans la décision Alumix, justifie la prorogation du tarif.

(223) La décision Alumix n'a pas autorisé le tarif pour la période 1996-2005 en tant qu'aide régionale, mais a conclu qu'il ne constituait pas une aide. L'argument selon lequel la Commission aurait reconnu, dans la décision Alumix, que l'octroi d'une aide au fonctionnement se justifiait sur la base de considérations régionales ne saurait donc être retenu.

(224) En vertu du point 2 des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale, "une aide individuelle ad hoc accordée à une seule entreprise ou des aides limitées à un seul secteur d'activité peuvent avoir un effet important sur la concurrence dans le marché concerné, tandis que leurs effets sur le développement régional risquent d'être trop limités. [...] Par conséquent, les dérogations dont il est question ne seront en principe accordées qu'en faveur de régimes d'aides plurisectoriels et ouverts, dans une région donnée, à l'ensemble des entreprises des secteurs concernés." Un tarif d'électricité consenti de manière sélective à des entreprises individuelles du secteur métallurgique n'est manifestement pas conforme à l'esprit des aides à finalité régionale qui doivent être plurisectorielles. Toutefois, les aides ad hoc ne faisant pas l'objet d'une interdiction absolue, la Commission a examiné si des circonstances exceptionnelles pouvaient justifier l'octroi du tarif.

(225) La Commission a plus particulièrement examiné les lacunes du secteur électrique sarde sur la base des éléments communiqués par l'Italie et Alcoa.

6.5.1.1. Le marché sarde de l'électricité dans le contexte italien

(226) De manière générale, le marché italien de l'électricité est très concentré, même s'il l'est moins dans le nord. L'opérateur dominant dans toutes les régions du pays est Enel, autrefois détenteur du monopole, sauf en Sardaigne, où l'entreprise détient un duopole avec E.ON. Enel dispose d'un pouvoir de marché important dont l'autorité italienne de la concurrence a constaté qu'il avait abusé en 2004-2005. Les prix de l'électricité sont généralement élevés en Italie en raison d'une combinaison de production reposant, en grande partie, sur les combustibles fossiles (principalement sur le gaz), de l'absence de capacité nucléaire et de la congestion des connexions vers le reste de l'Europe.

(227) En Sardaigne, région qui représente 4,1 % de la puissance installée en Italie (104), l'électricité est principalement produite par des centrales thermoélectriques alimentées par des combustibles fossiles (charbon, fioul, bitume de raffinerie). L'île ne possède pas d'infrastructure de distribution du gaz naturel.

(228) La Sardaigne souffre d'une surcapacité de production, surtout sur le segment à coût élevé du marché (centrales alimentées au fioul), imputable au projet du gouvernement, resté lettre morte, de concentrer l'industrie lourde italienne sur l'île qui avait amené Enel à surinvestir dans les centrales électriques. Structurellement plus coûteuses, ces centrales sont aussi plus rapidement obsolètes. Les exportations d'électricité de l'île vers la péninsule sont également limitées par la modeste capacité de l'interconnecteur (105), sujet à congestion.

(229) Deux compagnies électriques, Enel et E.ON, détiennent conjointement une part de marché équivalant à 95 % des fournitures d'électricité en Sardaigne (quelque 58 % pour E.ON et 42 % pour Enel). Selon l'enquête sur l'état de la concurrence dans le secteur électrique (106), la Sardaigne peut, du point de vue de la concurrence, être considérée comme un duopole en dominance collective. Le marché y est très concentré, bien que le taux de concentration n'y soit pas le plus élevé d'Italie (107). Étant donné qu'ils contrôlent pratiquement toutes les centrales à rendement moyen élevé (mid-merit) ou de point e), E.ON et Enel déterminent le prix pour pratiquement toutes les tranches horaires. Néanmoins, la situation semble moins critique en Sardaigne que dans le sud de l'Italie (108) où Enel fixe le prix pour toutes les tranches horaires.

(230) Les prix de gros de l'électricité en Italie comptent parmi les plus élevés d'Europe (109) et les prix pratiqués en Sardaigne parmi les plus élevés d'Italie. En 2007, le prix moyen national (PUN) était de 70,99 EUR/MWh, tandis que le prix moyen de la Sardaigne était de 75 EUR/MWh contre 80 EUR/MWh l'année précédente (110). La tendance à la hausse du prix moyen régional sarde s'est affirmée en 2008 et 2009. Au cours du premier semestre de 2009, les tarifs sardes sont constamment restés au-dessus de la moyenne nationale (avec un prix moyen de 106,60 EUR/MWh par rapport à un prix moyen national de 60,50 EUR/MWh). Les prix fixés par contrats bilatéraux en Sardaigne ne sont pas disponibles, ces données ne relevant pas du domaine public et l'Italie n'ayant pas voulu les communiquer (voir le considérant 63 ci-dessus).

(231) En conclusion, le marché sarde de l'énergie électrique connaît une série de problèmes (dont certains sont toutefois communs au reste de l'Italie) que l'on peut résumer comme suit: des prix élevés, une forte concentration du marché, des opérateurs dominants puissants, une capacité de production excédentaire sur le segment à coût élevé du marché, une inefficience relative des centrales électriques qui deviennent obsolètes, l'absence d'accès au gaz naturel et le manque d'interconnexion.

6.5.1.2. Contribution au développement régional

(232) Il convient, avant toute chose, de déterminer si ces problèmes affectent gravement le développement économique de la Sardaigne. Les prix de l'électricité sont élevés dans l'île et l'interconnexion est limitée. Dans l'affaire C 34-02 (111), la Commission n'a pas reconnu l'absence d'interconnexion énergétique comme une entrave au développement des PME.

(233) S'il est vrai que les PME sont moins affectées que les grandes industries grosses consommatrices d'énergie par des prix d'électricité élevés, les intérêts d'un seul secteur ne sont pas pour autant automatiquement assimilables aux intérêts de toute une région. En d'autres termes, les aides au fonctionnement destinées à une région assistée ne peuvent pas être autorisées en raison des difficultés rencontrées par un seul secteur. Il doit être démontré qu'elles contribuent de manière durable au développement régional. La Commission estime que l'Italie n'a pas suffisamment démontré que l'état du marché électrique sarde constituait un handicap régional.

(234) Cela étant, même s'il existe un handicap régional, les critères énoncés dans les lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale n'en doivent pas moins être remplis. L'aide doit contribuer de manière durable au développement régional et être proportionnelle aux handicaps qu'elle cherche à pallier.

(235) En l'espèce, il est peu plausible que cette aide au fonctionnement contribue de manière durable au développement régional. Même à supposer que le maintien de la fonderie d'aluminium d'Alcoa (ou des autres bénéficiaires des tarifs préférentiels) contribue à l'emploi et à la préservation d'une base industrielle en Sardaigne, ces effets ne seraient pas durables. Alcoa elle-même affirme que la suppression du tarif entraînerait la fermeture immédiate de la fonderie de Portovesme. Les autorités italiennes présentent les tarifs comme une mesure temporaire censée prendre fin avec l'achèvement, en 2010, des projets d'infrastructure liés à la production d'énergie et à l'interconnexion (le gazoduc GALSI et le câble sous- marin SAPEI) actuellement en cours. Il s'agit de déterminer si ces développements structurels sont à même de ramener les prix de l'énergie électrique à des niveaux compatibles avec les besoins des producteurs d'aluminium. La Commission estime que ces nouvelles infrastructures permettront à la Sardaigne de produire et de vendre l'électricité à un prix plus ou moins égal au prix pratiqué dans la péninsule italienne, ce qui mettra fin à la disparité régionale. Elle ne voit cependant pas comment ces projets pourront diminuer de moitié les prix de l'énergie électrique pour les ramener à 30 EUR/MWh, prix qui, selon Alcoa, est nécessaire pour assurer la rentabilité d'une fonderie.

(236) La Commission fait en outre remarquer que l'existence d'une contribution de l'État visant à réduire les coûts de l'énergie électrique pour les grands consommateurs n'encourage pas les fournisseurs d'électricité à baisser leurs prix pour éviter de perdre de gros clients et n'empêche pas la détérioration des structures de coûts. La subvention renforce plutôt la motivation des fournisseurs d'électricité à utiliser leur pouvoir de marché. En conséquence, même s'il était vrai que, compte tenu de la surcapacité existante, Alcoa serait normalement en mesure d'obtenir un prix compétitif, abstraction faite du pouvoir de marché des fournisseurs d'énergie électrique (qui peuvent avoir un intérêt à maintenir des prix élevés, comme indiqué aux considérants 121 et 99 respectivement), la Commission estime que le tarif préférentiel ne serait pas l'instrument idoine pour réduire ce pouvoir de marché.

(237) Incidemment, il est observé que la décision Alumix se basait sur l'hypothèse inverse selon laquelle les gros clients tels qu'Alcoa disposaient d'un pouvoir de marché sous la forme d'un pouvoir de négociation important face à Enel et que, de ce fait, s'il avait été une société privée, ce dernier aurait dû vendre à un prix inférieur.

6.5.1.3. Proportionnalité

(238) La contribution versée à Alcoa est bien plus élevée que tout écart possible entre les prix pratiqués pour l'énergie électrique dans la péninsule italienne et en Sardaigne à l'égard de la même catégorie de clients. Par conséquent, le tarif n'est pas proportionnel aux handicaps régionaux qu'il cherche prétendument à pallier.

6.5.1.4. Dégressivité

(239) L'aide régionale au fonctionnement doit être dégressive (voir le point 4.17 des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale). Conformément au mécanisme d'indexation introduit par l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005, tel qu'interprété par l'AEEG (voir les considérants 49 et 50), le tarif est augmenté chaque année d'un pourcentage reflétant l'évolution des prix de l'électricité dans l'Union européenne, mais cette augmentation est plafonnée à 4 %. Ce tarif n'est dégressif que lorsque les prix moyens diminuent en termes nets dans l'Union européenne (puisque le tarif Alcoa ne peut pas diminuer, mais seulement augmenter). Dans tous les autres cas, le tarif est progressif et confère un avantage croissant à Alcoa (112). En fait, dans un contexte caractérisé par une forte croissance des prix au niveau de l'Union européenne, l'aide en faveur d'Alcoa n'a cessé d'augmenter en termes réels depuis l'introduction du tarif en cause.

6.5.1.5. Conclusions sur la compatibilité de la mesure en tant qu'aide à finalité régionale en faveur de la Sardaigne

(240) Cela étant, la Commission estime que la prorogation du tarif en cause ne peut pas être considérée comme une aide à finalité régionale compatible au sens des lignes directrices de 1998. La Sardaigne ne comptant plus parmi les régions assistées au sens de l'article 87, paragraphe 3, point a), pour la période 2007-2013, il n'est pas nécessaire d'examiner la compatibilité de l'aide au regard des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale pour cette période.

6.5.2. Autres considérations concernant la compatibilité de l'aide (Vénétie et Sardaigne)

(241) L'Italie et Alcoa ont prétendu que le tarif visait à remédier aux défaillances du marché de l'électricité qui font que les prix ne sont pas encore compétitifs. Les prix élevés de l'électricité mettraient selon elles en péril la compétitivité des industries grosses consommatrices d'énergie électrique telles celle de l'aluminium primaire. Il a été affirmé que l'aide empêchait la délocalisation de l'entreprise hors d'Europe. Elle aurait un effet d'incitation en ce sens que, sans elle, Alcoa devrait fermer les fonderies de Sardaigne et de Vénétie.

(242) Ces affirmations appellent les considérations générales ci- après. Le fonctionnement imparfait des marchés de l'électricité ne saurait être considéré comme une défaillance du marché au sens strict dans la mesure où cette notion implique l'incapacité d'un marché concurrentiel de produire, à lui seul, un résultat optimal sur le plan social, alors qu'en l'espèce, le problème est que les marchés ne sont pas assez concurrentiels. La solution passera nécessairement par une concurrence accrue - et non par une concurrence moindre - et donc par une réelle intégration du marché de l'énergie. La fixation des tarifs par l'État a généralement l'effet inverse, soit celui de créer des obstacles et d'interdire l'accès de nouveaux opérateurs au marché et donc d'empêcher l'intégration de ce dernier. En conséquence, la Commission estime que l'aide au financement accordée sous la forme de tarifs d'électricité artificiellement bas ne constitue pas l'instrument idoine pour pallier les imperfections des marchés de l'énergie électrique.

(243) Il y a également lieu de noter que les conclusions, souvent citées, d'instances spécialisées telles que le groupe de haut niveau sur la compétitivité, l'énergie et l'environnement (voir les considérants 78 et 124) ne proposent pas d'accorder des aides d'État spécifiques pour remédier aux problèmes de compétitivité dus aux prix élevés de l'énergie électrique, mais défendent la nécessité d'observer pleinement les règles en matière d'aides d'État (113).

(244) La Commission a émis des doutes sur des arguments similaires visant à rattacher les mesures d'aide à l'objectif d'empêcher la délocalisation d'entreprises en dehors de l'Union européenne dans sa décision relative à l'affaire Terni (114) et, pour des raisons analogues, il n'est pas nécessaire d'approfondir l'analyse en l'espèce.

(245) Dans le contexte actuel, caractérisé par le faible niveau des prix de l'aluminium sur les marchés mondiaux (dû à la chute de la demande provoquée par la crise économique), il est possible que les fonderies italiennes d'Alcoa ne soient pas rentables ou produisent à perte, du moins sur une brève période, en l'absence de tarif privilégié. Leur fermeture ne peut être exclue, même si d'autres facteurs peuvent influencer une décision en ce sens, à savoir, les coûts sociaux et environnementaux d'une fermeture ou encore le coût et le temps de mise en place des nouvelles capacités potentiellement nécessaires pour éviter la perte de parts de marché.

6.5.3. Proposition de créer une VPP (Sardaigne)

(246) Dans un courrier daté du 19 janvier 2007 (ci-après "le courrier de 2007"), les services de la direction générale de la concurrence de la Commission ont examiné la possibilité d'adopter une mesure transitoire permettant d'éliminer progressivement le tarif accordé à la Sardaigne, dans la mesure où l'état du marché sarde, dû, entre autres, à l'isolement de l'île, aux capacités limitées d'interconnexion avec la péninsule et aux conditions de concurrence défavorables, semblait justifier d'autoriser, à titre exceptionnel, une aide au fonctionnement sous la forme d'un tarif préférentiel pour une période transitoire (dite d'élimination progressive) d'environ deux ans (115) en échange de l'adoption de mesures visant à accroître la concurrence sur le marché sarde par la mise sur pied d'une centrale électrique virtuelle (Virtual Power Plant - VPP) (116). Le courrier excluait explicitement la fonderie établie en Vénétie (117).

(247) Le courrier de 2007 stipulait que, pour remédier à la situation, la VPP devait prévoir la cession de capacités de génération virtuelles à des fournisseurs d'électricité tiers, couvrir plus ou moins 25 % de la demande électrique sarde et être mise en place pour une durée d'au moins cinq ans. Le courrier proposait par ailleurs que les services de la direction générale de la concurrence et les autorités italiennes se concertent rapidement afin de mettre au point les modalités de la VPP.

(248) Le 9 juillet 2009, l'Italie a arrêté, avec un retard considérable, les dispositions législatives conférant à l'AEEG le pouvoir d'instaurer ce type de mécanisme. Le 17 août 2009, l'AEEG a adopté la décision ARG/elt 115/09 mettant la VPP en œuvre. Les modalités de cette dernière sont conformes aux critères énoncés dans le courrier de 2007. Le tarif sarde sera abrogé trois mois après le lancement de la VPP et au plus tard le 31 décembre 2009.

6.5.3.1. Description de la VPP italienne

(249) Conformément aux règles détaillées fixées par l'AEEG, tant Enel qu'E.ON devront céder des capacités de génération virtuelles à des opérateurs qui ne sont liés à aucun d'entre eux. Les capacités à céder (225 MW pour Enel et 150 MW pour E.ON) ont été fixées en fonction du pouvoir de marché unilatéral respectif des deux opérateurs dominants. La VPP couvrira au moins 25 % de la demande électrique sarde et sera en place pour cinq ans, jusqu'à l'achèvement des projets d'infrastructure en cours destinés à améliorer l'interconnexion électrique entre la Sardaigne et la péninsule.

(250) La participation aux adjudications sera ouverte aux opérateurs du marché qui vendent aux consommateurs finals. Les produits proposés seront assortis d'une échéance annuelle et/ou quinquennale. Les adjudications porteront sur la période postérieure au 1er janvier 2010.

(251) En raison des contraintes physiques du réseau électrique sarde, la VPP italienne est conçue comme un instrument financier (118). Avec ce type de VPP, les acquéreurs ne doivent pas vendre physiquement l'électricité faisant l'objet de l'adjudication aux utilisateurs finals. Ils bénéficient d'une liquidation financière automatique chaque fois que le prix payé sur le marché "jour d'avant" dépasse un certain seuil. Pour un opérateur existant ou pour un nouvel opérateur désireux de développer une clientèle, l'avantage de posséder des capacités VPP réside dans le fait que la VPP peut être utilisée comme instrument de couverture pour les (autres) transactions physiques réalisées.

(252) L'effet pro-concurrentiel de ce type de VPP est dû au fait que les opérateurs dominants ne ressentent pas le besoin d'utiliser leur pouvoir de marché pour maintenir des prix élevés sur le marché "jour d'avant" puisque le bénéfice qu'ils pourraient retirer de cette stratégie serait transféré aux acquéreurs de VPP.

6.5.3.2. Compatibilité du tarif sur la base de la VPP

(253) Bien que la VPP soit supposée produire des effets pro-concurrentiels sur le marché sarde de l'électricité, et malgré la proposition formulée en janvier 2007, la Commission est parvenue à la conclusion qu'en l'espèce, la VPP n'offre pas une base suffisante pour justifier de la compatibilité de l'aide, que ce soit pour une période transitoire postérieure à sa mise en œuvre ou a fortiori pour la période précédant cette mise en œuvre, et ce pour les raisons détaillées ci-après.

(254) La Commission n'exclut pas que, dans certaines circonstances exceptionnelles, une mesure corrective visant à "libéraliser le marché" (ou mieux, dans le cas d'espèce, une mesure structurelle destinée à améliorer la concurrence sur un marché légalement ouvert à la concurrence, mais encore très concentré) puisse fonder la compatibilité d'une aide d'État. En l'espèce, elle a examiné la nature du problème de concurrence caractérisant le marché électrique sarde (119), l'existence d'un lien de cause à effet entre ce problème et l'aide, ainsi que l'efficacité de la VPP en tant que mesure corrective.

(255) Premièrement, s'agissant de la nature du problème de concurrence en Sardaigne, il convient de noter que les prix élevés constatés sur l'île résultent de la conjonction de différents facteurs: le manque d'interconnexion, la structure de coûts du portefeuille de production et le pouvoir de marché des deux principaux producteurs. Le fait qu'une île soit confrontée à un manque d'interconnexion électrique n'a rien à voir avec la libéralisation et est plutôt le corollaire naturel de sa situation géographique.

De nombreux pays de l'Union européenne sont insulaires et presque tous les États membres comptent des îles dont l'interconnexion électrique est insuffisante voire inexistante. La structure de coûts du portefeuille de production n'est pas directement liée au fonctionnement du marché de l'électricité ni à l'exercice d'un pouvoir de marché par les opérateurs dominants. Elle dépend plutôt des ressources énergétiques primaires disponibles et des autres contraintes physiques et géographiques qui conditionnent les décisions d'investissement des producteurs d'électricité. Enfin, une structure de marché fortement concentrée sur une île est probablement la règle plus que l'exception. En conséquence, le seul facteur de concurrence pouvant être mis en évidence est la situation de duopole, susceptible d'encourager les opérateurs dominants à fixer des prix élevés. Il ne s'agit là, cependant que d'un facteur, parmi d'autres, contribuant au niveau élevé des prix en Sardaigne.

(256) Deuxièmement, la Commission a examiné s'il existait un lien de cause à effet entre les tarifs préférentiels et la situation du marché sarde. Ces tarifs n'ont jamais eu vocation à remédier à la situation concurrentielle de la Sardaigne dans la mesure où les tarifs sardes notifiés par l'Italie n'offraient une solution qu'à un cercle restreint d'utilisateurs comptant d'ailleurs parmi ceux qui disposent du pouvoir de négociation le plus fort. L'Italie elle- même a admis que le tarif Alcoa avait pour objectif d'aligner le prix payé par l'entreprise en Sardaigne sur les prix pratiqués dans d'autres pays à l'égard des producteurs d'aluminium.

(257) L'aide en question peut tout au plus avoir exacerbé la situation résultant de l'existence d'un duopole de production. Le système d'indemnités compensatoires constituant la mesure examinée n'incitait absolument pas Alcoa à faire usage de sa puissance d'achat pour réduire ses dépenses d'électricité, puisque son intérêt à se fournir au prix le plus bas était satisfait pas les indemnités compensatoires qui lui étaient versées et non par l'exercice, sur le marché de détail, du pouvoir de négociation que lui confère son statut de gros consommateur d'électricité en Sardaigne. En limitant l'intérêt d'Alcoa à rechercher des conditions de fourniture différentes de celles qu'offre l'opérateur historique, il se peut que les indemnités compensatoires aient affecté, dans une certaine mesure, la concurrence sur le marché de détail au détriment de l'ensemble des consommateurs d'électricité en renforçant la position financière de l'opérateur dominant.

(258) Troisièmement, l'amélioration des conditions de concurrence effective attendue de la VPP ne semble pas proportionnelle à la portée et à l'intensité de l'aide accordée. Il semble que la mesure corrective aurait des effets plutôt limités sur le marché sarde. Elle n'agirait que sur le comportement des opérateurs dominants puisqu'une VPP conçue comme un instrument financier, comme celle que l'Italie a instaurée, n'a aucune incidence sur l'interconnexion ou sur les coûts de production et, contrairement à un "contrat d'achat ferme", n'a pas vocation à modifier la structure du marché de la production.

(259) Quatrièmement, l'aide fausse la concurrence sur le marché de l'aluminium primaire alors que la VPP améliorera quelque peu la concurrence sur un autre marché, celui de l'électricité. Par sa nature, la VPP n'est pas en mesure de produire des effets directs sur le marché de l'aluminium.

6.5.4. Conclusions sur la compatibilité de l'aide (Vénétie et Sardaigne)

(260) Au vu de ce qui précède, la Commission estime que le tarif appliqué aux fonderies d'Alcoa situées en Vénétie et en Sardaigne ne peut bénéficier d'aucune dérogation au titre de l'article 87 du traité CE. Les dérogations prévues à l'article 87, paragraphe 2, ne sont pas applicables puisque l'aide n'est pas une aide à caractère social, qu'elle n'est pas destinée à remédier aux dommages causés par des calamités naturelles ou d'autres événements extraordinaires et qu'elle n'a pas été concédée pour compenser les désavantages économiques causés par la division de l'Allemagne. Les dérogations visées à l'article 87, paragraphe 3, points b) et d), sont elles aussi inapplicables, car la mesure n'est pas destinée à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun, à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre ou à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine. S'agissant de la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point a), l'analyse exposée ci-dessus aux considérants 220 à 240 démontre que l'aide ne peut pas être autorisée en tant qu'aide destinée à favoriser le développement économique d'une région dans laquelle le niveau de vie est anormalement bas ou dans laquelle sévit un grave sous-emploi. Enfin, l'analyse prouve que le tarif, même associé à une VPP, ne saurait être considéré comme compatible sur la base de la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE (voir, plus particulièrement, les considérants 216, 217, 241 à 245 et 253 à 259).

(261) En conséquence, la prorogation du tarif préférentiel consenti à Alcoa en application de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005 et du décret de 2004 [dans la mesure où le tarif peut être le résultat de l'application de ce décret entre janvier 2006 et juin 2007 - voir le considérant 44] doit être déclarée incompatible avec le marché commun.

6.6. Récupération

(262) Conformément à l'article 14, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 659-1999 du Conseil, en cas de décision négative concernant une aide illégale incompatible avec le marché commun, il convient de rétablir une concurrence effective et de récupérer l'aide (intérêts compris) dans les plus brefs délais, à moins que cette récupération aille à l'encontre d'un principe général du droit communautaire.

6.6.1. Confiance légitime et autres principes généraux du droit communautaire susceptibles de faire obstacle à la récupération

6.6.1.1. Confiance légitime

(263) En vertu d'une jurisprudence constante, lorsqu'une aide est mise à exécution sans avoir été préalablement notifiée à la Commission conformément à l'article 88, paragraphe 3, du traité, le bénéficiaire de l'aide ne peut avoir une confiance légitime dans la régularité de l'octroi de celle-ci (120). Une entreprise diligente est généralement à même de déterminer si la procédure de notification a été respectée et si l'aide est légale.

(264) Toutefois, la possibilité, pour le bénéficiaire d'une aide illégale, d'invoquer des circonstances exceptionnelles, qui ont légitimement pu fonder sa confiance dans le caractère régulier de cette aide, et de s'opposer, par conséquent, à son remboursement ne saurait être exclue (121). Par ailleurs, "lorsqu'un opérateur économique prudent et avisé est en mesure de prévoir l'adoption d'une mesure communautaire de nature à affecter ses intérêts, il ne saurait invoquer le bénéfice d'un tel principe lorsque cette mesure est adoptée" (122).

(265) La Commission a examiné si les circonstances exceptionnelles, liées à l'existence de la décision Alumix, qu'Alcoa a invoquées ont pu l'induire à nourrir une confiance légitime.

(266) Selon la jurisprudence constante de la Cour, la confiance légitime ne peut naître que d'assurances spécifiques, inconditionnelles et concordantes émanant des institutions communautaires de nature à susciter l'attente fondée que la mesure ne constitue pas une aide ou est légale (123).

(267) Alcoa affirme que, même si le régime actuel ne devait pas être considéré comme une "aide existante", elle pourrait quand même invoquer la confiance légitime, car, quand elle avait repris Alumix et décidé d'investir dans les deux fonderies, elle s'était appuyée sur le fait que la décision Alumix avait conclu à l'absence d'aide. Alcoa cite en outre, comme précédent, la décision de la Commission sur le régime de franchise d'impôt pour les entreprises sidérurgiques qui s'implantent à l'étranger (124) (voir le considérant 97).

(268) Dans cette décision de la Commission concernant le régime de provisions en franchise d'impôt octroyé par la France aux entreprises sidérurgiques, les dispositions concernant les aides existantes ne pouvaient pas être appliquées directement, car il s'agissait d'une aide au secteur sidérurgique, régie par le traité CECA, lequel ne reconnaissait pas le concept d'aide existante. La Commission a reconnu la confiance légitime des bénéficiaires, appliquant, par analogie, les dispositions en la matière du traité CE, et n'ordonnant donc pas la récupération de l'aide. Toutefois, l'affaire était très similaire à l'affaire Centres de coordination établis en Belgique dans le cadre de laquelle la Commission a modifié son appréciation d'une mesure dont elle avait précédemment considéré qu'elle ne constituait pas une aide sans que cette mesure ait été modifiée par l'État membre. Les considérations formulées au considérant 210 permettent à la Commission d'écarter l'affirmation selon laquelle la décision citée pourrait être invoquée pour fonder la reconnaissance de la confiance légitime à Alcoa.

(269) S'agissant de l'importance attribuée par Alcoa à la décision Alumix, il y a lieu d'observer que cette décision pouvait uniquement susciter, chez le bénéficiaire, la confiance légitime dans le fait que le mécanisme tarifaire qui y était évalué ne constituait pas une aide jusqu'au 31 décembre 2005.

(270) En revanche, la décision Alumix ne pouvait faire naître aucune confiance légitime au regard de la prorogation du tarif prévue à l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005. Alcoa ne pouvait nourrir aucune confiance légitime dans le fait que la mesure de 2005, qui prorogeait le tarif jusqu'en 2010, n'aurait automatiquement pas le caractère d'aide. En présence d'une mesure qui avait été a) substantiellement modifiée et b) prolongée, un bénéficiaire avisé aurait dû s'assurer de la légalité de l'aide.

(271) L'absence de confiance légitime engendrée par la décision Alumix est explicitement confirmée au point 109 de l'arrêt du Tribunal.

(272) Le fait qu'Alcoa ait investi dans ses installations italiennes n'est pas de nature à faire naître une confiance légitime dans la légalité de l'accord tarifaire modifié et prorogé, puisqu'il était clair, au moment de son octroi, que le tarif Alumix initial était prévu pour une durée de dix ans seulement et qu'Alcoa a programmé ses investissements sur cette base et non sur celle d'un tarif illimité dans le temps.

(273) Au vu des considérations qui précèdent, la Commission a conclu que l'existence d'un tarif Alumix autorisé ne pouvait induire Alcoa à nourrir une confiance légitime dans la légalité de la mesure en cause.

(274) Pour l'établissement sarde, la Commission a également examiné si le courrier de 2007 et les événements qui s'en sont suivis pouvaient constituer une source de confiance légitime pour Alcoa.

(275) Il y a lieu de faire remarquer à ce propos que, dans le courrier de 2007, la Commission ne donnait aucune assurance précise et inconditionnelle quant au fait que la VPP permettait de conclure à la compatibilité de l'aide. La lettre, émanant des services de la Commission, se bornait à indiquer que "le commissaire européen chargé de la concurrence sera disposé à proposer au Collège l'autorisation d'une période d'élimination progressive à court terme des tarifs électriques en Sardaigne". Cette formulation impliquait que l'issue positive de l'affaire aurait, en tout état de cause, été subordonnée à l'autorisation du projet de décision par le Collège des commissaires. En conséquence, vu son statut (lettre des services) et son contenu (assurance conditionnelle), le courrier de 2007 n'est pas de nature à faire naître une confiance légitime telle que reconnue par la Cour.

6.6.1.2. Autres principes généraux du droit communautaire

(276) Ni l'Italie ni Alcoa n'ont invoqué de considérations à ce propos. La Commission a néanmoins examiné si d'autres principes généraux du droit communautaire font obstacle, en tout ou partie, à la récupération.

(277) Concernant l'établissement de Vénétie, il est estimé que la récupération de l'aide n'enfreint aucun principe général du droit communautaire. Dans la décision d'ouverture, la Commission avait émis des doutes sérieux quant à la compatibilité de l'aide en faveur de l'établissement implanté en Vénétie et la suite de la procédure n'a mis en lumière aucun élément permettant de dissiper cette impression.

(278) S'agissant de l'établissement sarde, la Commission a examiné la situation qui a résulté du courrier de 2007 et des événements qui s'en sont suivis. Ainsi qu'il a été démontré ci-dessus au considérant 275, la lettre des services de la Commission ne donnait aucune assurance précise et inconditionnelle quant au fait que la VPP permettrait de conclure à la compatibilité de l'aide, se bornant à indiquer que si l'Italie donnait rapidement à la suite de la suggestion qui y était formulée, le commissaire responsable de la concurrence proposerait d'autoriser une élimination progressive du tarif sur le court terme. Toutefois, l'idée de la VPP est restée sur la table durant toute la procédure, jusqu'à ce que l'Italie se décide à la concrétiser.

(279) Malgré cette proposition, ainsi qu'il est expliqué aux considérants 253 à 259, la Commission est parvenue à la conclusion que la VPP ne saurait constituer le fondement d'une décision de compatibilité de l'aide et ce, pour des raisons liées aux circonstances de la mesure et à la nature générale de la VPP et non au résultat des discussions menées avec l'Italie. Il convient cependant de se demander si les discussions prolongées sur la VPP peuvent conduire à réfuter la présomption selon laquelle la constatation d'incompatibilité d'une aide illégale doit nécessairement entraîner la récupération du montant total de cette dernière.

(280) Bien que la durée de l'enquête n'ait pas été en soi exceptionnellement longue (trois ans), la Commission admet qu'en l'espèce, elle a été prolongée par les discussions sur l'introduction de la VPP.

(281) Bien qu'elle s'explique dans une large mesure par la réaction tardive de l'Italie à la proposition, la Commission reconnaît que la longueur de ces discussions est contraire au principe de bonne administration et a influencé le comportement du bénéficiaire pendant la suite de l'enquête. En effet, la perspective que la VPP permette d'aboutir à une issue favorable dans le cas de l'établissement sarde, perspective que la Commission a fait naître

et n'a pas dissipée assez rapidement, peut avoir faussé la perception, par Alcoa, du risque de recouvrement de l'aide consentie en Sardaigne à la suite de l'ouverture de la procédure, ce qui peut avoir influencé sa stratégie en matière d'investissements et de localisation des activités. Sans le courrier de 2007, Alcoa aurait pu décider de cesser ses activités en Sardaigne, limitant ainsi le montant soumis à récupération.

(282) Dans ces circonstances, la Commission juge opportun de ne pas imposer la récupération de l'aide accordée à l'établissement sarde pour la période comprise entre la date du courrier, soit le 19 janvier 2007, et la date de la présente décision.

6.6.2. Quantification des montants à récupérer

(283) Pour conclure, tous les montants d'aide incompatible perçus par Alcoa en application de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005 à partir du 1er janvier 2006 doivent être récupérés, après avoir été majorés des intérêts, conformément au chapitre V du règlement (CE) n° 794-2004 de la Commission du 21 avril 2004 concernant la mise en œuvre du règlement (CE) n° 659-1999 du Conseil portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE (125).

(284) La récupération a pour but de rétablir la position concurrentielle qu'occupait le bénéficiaire avant l'octroi de l'aide incompatible. Pour quantifier les montants à récupérer, il est donc nécessaire de déterminer le prix qu'Alcoa aurait payé sur le marché de l'électricité si le tarif n'avait pas été prorogé.

(285) Comme indiqué au considérant 157, Alcoa avait conclu avec Enel un contrat bilatéral à un prix nominal proche du tarif standard appliqué par la compagnie d'électricité aux fournitures hautes tension. Selon la Commission, il s'agit là du prix qu'Alcoa aurait payé en l'absence de tarif. La Commission estime donc que le montant à récupérer équivaut à la différence entre le prix contractuel et le prix préférentiel. Ce montant correspond à l'indemnité compensatoire touchée par l'entreprise sur la période concernée (126). Cette même méthode de calcul avait été retenue par la Commission dans l'affaire Terni (127), qui est directement comparable au cas d'espèce.

(286) Par souci d'exhaustivité, la Commission a également examiné - et rejeté - l'argumentation selon laquelle, en l'absence de subvention publique, Alcoa aurait négocié un prix plus avantageux avec son fournisseur et que, de ce fait, la récupération devrait être fondée sur un autre paramètre, prétendument plus réaliste.

(287) Avant toute chose et par principe, la Commission n'est guère favorable à l'idée d'établir un paramètre théorique alors qu'elle dispose d'une référence concrète et adaptée. Dans l'affaire Unicredito (128), la Cour a rejeté une approche hypothétique de ce type, affirmant que "le rétablissement de la situation antérieure [...] n'implique pas une reconstitution différente du passé en fonction d'éléments hypothétiques tels que les choix, souvent multiples, qui auraient pu être faits par les opérateurs intéressés".

(288) Par ailleurs, après que la Commission a lancé la procédure formelle d'examen concernant le tarif en 2004 et en 2006 et qu'Alcoa a été invitée à fournir une garantie de société mère pour couvrir le risque de récupération, la société avait clairement intérêt à négocier avec Enel les meilleures conditions possibles pour son approvisionnement en énergie. En conséquence, il n'existe aucun élément indiquant que le prix contractuel librement négocié entre Alcoa et Enel ne reflète pas correctement le prix de marché qu'Alcoa aurait payé en l'absence d'aide.

7. CONCLUSION

(289) La Commission constate que l'Italie a illégalement mis à exécution, en violation de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE, les dispositions de l'article 1er du décret du Président du Conseil des ministres du 6 février 2004 et de l'article 11, paragraphe 11, du décret-loi n° 35-05 converti en loi n° 80-2005, lequel prévoit la prorogation du tarif d'électricité préférentiel applicable à Alcoa. La Commission estime que cette mesure, qui constitue purement et simplement une aide au fonctionnement, ne peut bénéficier d'aucune des dérogations à l'interdiction générale d'accorder des aides d'État prévues par le traité CE et est donc incompatible avec le marché commun. En conséquence, tous les versements à venir doivent être annulés et l'aide déjà versée doit être récupérée comme indiquée ci-après. Le montant à récupérer correspond à la somme de toutes les indemnités compensatoires versées à Alcoa par la Caisse de compensation. Pour la Vénétie, la récupération porte sur la période comprise entre le 1er janvier 2006 et la date d'adoption de la présente décision. Pour la Sardaigne, la récupération porte sur la période qui a précédé le courrier de 2007, soit la période du 1er janvier 2006 au 18 janvier 2007,

A arrêté la présente décision:

Article premier

L'aide d'État accordée illégalement par l'Italie à partir du 1er janvier 2006, en application du décret du Président du Conseil des ministres du 6 février 2004 et de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005, à Alcoa Trasformazioni, en violation de l'article 88, paragraphe 3, du traité, est incompatible avec le marché commun. Le montant de l'aide est calculé selon la méthode indiquée au considérant 285 de la présente décision.

Article 2

1. L'Italie procède au recouvrement de l'aide visée à l'article 1er qui a été versée au bénéficiaire. Pour la Vénétie, la récupération porte sur la période comprise entre le 1er janvier

2006 et la date d'adoption de la présente décision. Pour la Sardaigne, elle porte sur la période comprise entre le 1er janvier 2006 et le 18 janvier 2007.

2. Les montants à récupérer comprennent les intérêts courus entre la date à laquelle ils ont été mis à la disposition du bénéficiaire et celle de leur récupération effective.

3. Les intérêts sont calculés sur une base composée conformément au chapitre V du règlement (CE) n° 794-2007 et au règlement (CE) n° 271-2008 de la Commission (129) modifiant le règlement (CE) n° 794-2004.

4. L'Italie annule tous les paiements à venir de l'aide visée à l'article 1er à compter de la date d'adoption de la présente décision.

Article 3

1. La récupération de l'aide visée à l'article 1er est immédiate et effective.

2. L'Italie applique la présente décision dans les quatre mois suivant la date de sa notification.

Article 4

1. Dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, l'Italie communique les informations suivantes à la Commission:

a) le montant total (principal et intérêts de recouvrement) à récupérer auprès du bénéficiaire;

b) une description détaillée des mesures déjà prises et prévues pour se conformer à la présente décision;

c) les documents démontrant que le bénéficiaire a été mis en demeure de rembourser l'aide.

2. L'Italie tient la Commission informée de l'avancement des mesures nationales prises pour exécuter la présente décision jusqu'à la récupération complète de l'aide visée à l'article 1er . Elle communique sans délai sur demande de la Commission les renseignements sur les mesures qui ont déjà été prises ou qui sont prévues pour se conformer à la présente décision. Elle fournit aussi des informations détaillées concernant les montants d'aide et d'intérêts déjà récupérés auprès du bénéficiaire.

Article 5

La République italienne est destinataire de la présente décision.

Notes :

(1) JO C 30 du 5.2.2005, p. 7 et JO C 214 du 6.9.2006, p. 5.

(2) Producteur de zinc.

(3) Fabricant de produits en aluminium.

(4) Producteur d'alumine (matériau intermédiaire dérivé de la transformation de la bauxite dont on obtient l'aluminium primaire).

(5) JO C 30 du 5.2.2005, p. 7.

(6) Aide d'État N 587-05, Tarif d'électricité préférentiel en Sardaigne (par la suite, C 13-06).

(7) ThyssenKrupp (acier), Cementir (ciment) et Nuova Terni Industrie Chimiche (produits chimiques).

(8) JO C 214 du 6.9.2006, p. 5.

(9) Décision 2008-408-CE (JO L 144 du 4.6.2008, p. 37).

(10) Voir le point 2.2.2.2. ci-dessous.

(11) L'article 1er de ce décret dispose ce qui suit: "1. En complément des critères visés à l'article 1er, paragraphe 1, point c), du décret du Président du Conseil des ministres du 31 octobre 2002, le traitement prévu au point 2 du décret du ministère de l'Industrie, du Commerce et de l'Artisanat du 19 décembre 2005 est étendu par décision de l'autorité de l'énergie électrique et du gaz aux fournitures d'énergie destinées à la production et transformation de l'aluminium, du plomb, de l'argent et du zinc dans les limites des structures existantes à la date d'entrée en vigueur du présent décret situées dans des territoires insulaires caractérisés par une absence ou une insuffisance de connexions aux réseaux nationaux de gaz et d'électricité. 2. Le traitement tarifaire prévu au point 1 est transitoire et prend fin avec la mise en place ou le renforcement des connexions aux réseaux nationaux de gaz et d'électricité ou, en tout état de cause, le 30 juin 2007".

(12) L'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005 dispose: "Aux fins de permettre le développement et la restructuration de la production des entreprises concernées, l'application de conditions tarifaires favorables pour les fournitures d'énergie électrique visées à l'article 1er, paragraphe 1, point c), du décret-loi n° 25 du 18 février 2003, converti, avec modifications, en loi n° 83 du 17 avril 2003, est prorogée à toute l'année 2010 dans les conditions tarifaires applicables au 31 décembre 2004". La disposition du décret-loi n° 25-03 qui y est citée confirme que le tarif Alcoa est considéré comme un frais.

(13) Loi n° 481-1995.

(14) Article 2, paragraphe 12, de la loi n° 481-1995.

(15) Article 2, paragraphe 21, de la loi n° 481-1995.

(16) EFIM (Ente Partecipazioni e Finanziamento Industrie Manufatturiere) était une holding publique qui détenait des participations de contrôle dans des sociétés actives dans de nombreux secteurs industriels. Elle a été privatisée entre 1992 et 1996.

(17) L'article 2 du décret de 1995 dispose: "Les suppléments prévus par la décision n° 13 du CIP du 24 juillet 2002 et ses modifications ultérieures, applicables à toutes les fournitures [d'électricité] destinées à la production d'aluminium primaire dans les limites des structures existantes à la date d'entrée en vigueur du présent décret, prennent fin le 31 décembre 2005. Après cette date, le régime sera aligné sur celui prévu pour l'ensemble des utilisateurs".

(18) JO C 288 du 1.10.1996, p. 4.

(19) Voir la décision dans l'affaire n° IV.JV.2 - Enel/FT/DT (JO C 178 du 23.6.1999, p. 15).

(20) La Lombardie, l'Émilie-Romagne et le Piémont couvraient déjà la totalité de leurs besoins en énergie électrique grâce, en partie, à leur production directe et, pour le reste, à des contrats d'importation à long terme conclus jusqu'en 2003.

(21) Introduite par la directive 96-92-CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (JO L 27 du 30.1.1997, p. 20) que l'Italie a transposée au moyen du décret-loi n° 79 du 16 mars 1999.

(22) Le tarif standard reflète la façon dont les coûts systémiques de l'énergie électrique sont ventilés et imputés aux différentes catégories de consommateurs.

(23) Le tarif standard a été scindé en deux volets, A et B, dont chacun est constitué de plusieurs composantes tarifaires. Le volet A couvrait les coûts fixes du système, y compris les frais généraux, tandis que le volet B correspondait aux différents coûts de production (notamment aux coûts du combustible). Initialement, les frais généraux du système n'englobaient que les coûts suivants: les coûts extraordinaires supportés en 1994, 1995 et 1996 (composante A1); le coût du démantèlement des centrales nucléaires (composante A2) et le coût de construction d'installations de production d'énergie renouvelable conformément à la décision 6-92 du CIP (composante A3). D'autres catégories de coûts sont ensuite venues s'ajouter: les tarifs d'électricité préférentiels (composante A4), certains coûts de recherche (composante A5) et les coûts échoués des producteurs d'électricité (composante A6).

(24) Voir note 21 de bas de page.

(25) L'article 2 du décret du ministère de l'Industrie, du Commerce et de l'Artisanat du 26 janvier 2000 a classé les tarifs préférentiels existants, y compris le tarif appliqué à Alcoa, parmi les frais généraux du système. Cette classification a été confirmée dans la législation ultérieure et, plus récemment, à l'article 1er, paragraphe 1, point c), de la loi n° 83 du 17 avril 2003.

(26) Introduit par la décision n° 204-1999 de l'AEEG.

(27) Plus exactement, conformément au système mis en place par la décision 204-1999 de l'AEEG, la gestion des tarifs préférentiels était confiée aux distributeurs locaux et à la Caisse de péréquation. Les distributeurs locaux percevaient le produit de la composante A4 et le transféraient sur le compte ad hoc de la Caisse de péréquation (le compte affecté à la péréquation des cotisations ayant remplacé les régimes tarifaires spéciaux). Toutefois, si un distributeur devait accorder un tarif préférentiel à l'un de ses clients, il pouvait garder le produit de la composante A4 perçu auprès de ses autres clients pour récupérer la remise directe sur facture accordée au client préférentiel. Si le produit perçu par le distributeur était insuffisant, la différence lui était versée par la Caisse de péréquation à partir du compte ad hoc. Voir également la décision n° 228-01 de l'AEEG, plus particulièrement les articles 43 et 56 du texte intégral annexé (recueil des normes régissant la fourniture d'électricité en Italie).

(28) Il est à noter toutefois qu'une partie de la décision n° 148-04 de l'AEEG n'a plus été appliquée à Alcoa. Cette décision avait introduit une nouvelle méthode de calcul de l'indemnité compensatoire versée aux bénéficiaires de tarifs préférentiels. Pour Alcoa, l'application de cette méthode aurait entraîné une diminution de la subvention, soit une nette augmentation du prix préférentiel. Alcoa a attaqué cette disposition devant le Tribunal administratif de Lombardie. Par un arrêt du 10 mai 2005, ce tribunal a en partie annulé la décision en ce qu'elle s'appliquait à Alcoa. En conséquence, l'indemnité compensatoire versée à Alcoa a continué d'être calculée selon la méthode utilisée avant l'adoption de la décision n° 148-04, l'entreprise ayant ainsi l'assurance de payer le prix Alumix.

(29) Il s'agit là du texte de l'article 1er du décret de 2004. Cet article vise également la fonderie Alcoa de Fusina, même si cette dernière n'est pas située dans une région insulaire dépourvue de connexions énergétiques.

(30) Décision C(2004) 4329 de la Commission du 16 novembre 2004 (JO C 30 du 5.2.2005, p. 7).

(31) Lettre du 3 mars 2006.

(32) Voir la note 12 de bas de page pour le texte complet de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005.

(33) Article 11, paragraphe 13, de la loi n° 80-2005.

(34) JO C 74 du 10.3.1998, p. 9, points 4.15 à 4.17.

(35) JO L 283 du 31.10.2003, p. 51.

(36) La décision d'ouverture de 2006 concernait aussi les sociétés Terni, mais les tarifs consentis à Terni et à Alcoa ont fait l'objet d'une appréciation distincte.

(37) JO C 74 du 10.3.1998, p. 9, point 4.

(38) Décision C(2002) 3715 de la Commission du 16 octobre 2002, aide en faveur de la réduction des frais d'énergie des PME (JO L 91 du 8.4.2003, p. 38).

(39) JO C 54 du 4.3.2006, p. 13.

(40) Arrêt du Tribunal de première instance du 25 mars 2009 dans l'affaire T-332-06, Alcoa Trasformazioni, non encore publié au Recueil (pourvoi en cours).

(41) Ce chiffre, fourni par Alcoa, ne concerne pas seulement la fusion de l'aluminium primaire, mais aussi sa transformation ultérieure, laquelle requiert une main-d'œuvre plus importante.

(42) En vertu de cet accord, la compagnie islandaise d'électricité s'était engagée à construire une nouvelle centrale hydroélectrique et à alimenter la fonderie d'Alcoa à un prix lui garantissant un taux de rendement annuel de 5,5 %. Le projet a été autorisé par l'Autorité de surveillance AELE le 14 mars 2003 (décision n° 40-03-COL).

(43) Voir l'enquête sur le secteur de l'énergie - Communication de la Commission - Enquête menée en vertu de l'article 17 du règlement (CE) n° 1-2003 sur les secteurs européens du gaz et de l'électricité (rapport final) - SEC(2006) 1724, COM(2006) 851 final.

(44) Premier rapport du groupe de haut niveau intitulé "Contributing to an integrated approach on competitiveness, energy and environment policies" (http://ec.europa.eu/enterprise/environment/hlg_en.htm). Le groupe de haut niveau est une enceinte de discussion à laquelle participent des représentants de la Commission et des chefs d'entreprise.

(45) Arrêt de la Cour de justice du 13 mars 2001 dans l'affaire C-379-98, Preussen-Elektra, Rec. 2001, p. I-02099.

(46) Arrêt de la Cour de justice du 15 juillet 2004 dans l'affaire C-345-02, Pearle e.a, Rec. 2004, p. I-7139.

(47) JO L 83 du 27.3.1999, p. 1.

(48) Arrêt de la Cour de justice du 22 juin 2006 dans les affaires jointes C-182-03 et C-217-03, Belgique contre Commission, point 77, Rec. 2006, p. I-05479.

(49) L'article 1er, point b) v), deuxième phrase, du règlement (CE) n° 659-1999 dispose: "les mesures qui deviennent une aide à la suite de la libéralisation d'une activité par le droit communautaire ne sont pas considérées comme une aide existante après la date fixée pour la libéralisation".

(50) Arrêt du Tribunal de première instance du 15 juin 2000 dans les affaires jointes T-298-97, T-312-97, T-313-97, T-315-97, T-600-97, T-1-98, T-3-98, T-6-98 et T-23-98, Alzetta et autres contre Commission, Rec. 2000, p. II-2319, confirmé par l'arrêt du 29 avril 2004 dans l'affaire C-298-00, points 142 et 143, Rec. 2004, p. I-04087.

(51) Décision 2002-347-CECA de la Commission du 21 novembre 2001 (JO L 126 du 13.5.2002, p. 27).

(52) Affaire E 24/95 - Régimes de garanties pour les nouveaux Länder allemands, décisions de la Commission SG(96)D/D5500 du 18 juin 1996 et SG(98)D/54570 du 11 novembre 1998.

(53) JO C 54 du 4.3.2006, p. 13.

(54) Voir la note 34 de bas de page.

(55) Avant d'être scindée, l'affaire C 38-04 concernait également d'autres bénéficiaires: Portovesme (zinc), ILA (produits de l'aluminium) et Euroallumina (alumine).

(56) L'affaire C 13-06 concerne l'extension du tarif Alcoa à Portovesme, ILA et Euroallumina en application de l'article 11, paragraphe 12, de la loi n° 80-2005.

(57) À la suite de la concentration Enel-ENDESA, les actifs italiens d'ENDESA ont été cédés à E.ON (voir la décision relative à l'opération de concentration M-5171 du 13 juin 2008) (http://ec.europa. eu/enterprise/non_ferrous_metals/consultation.htm).

(58) La capacité d'Enel à influencer les prix dans différentes régions d'Italie a été reconnue dans l'enquête sur l'état de la libéralisation des secteurs de l'électricité et du gaz (Indagine conoscitiva sullo stato della liberalizzazione dei settori dell'energia elettrica e del gas) effectuée conjointement en 2004 par l'AEEG et l'autorité italienne de la concurrence.

(59) Consultation publique sur la compétitivité de l'industrie métallurgique européenne en fonction de l'incidence des approvisionnements en matières premières et en énergie (http://ec.europa.eu/enterprise/non_ferrous_metals/consultation.htm)

(60) En réalité, selon l'Italie, le décret de 2004 n'a jamais été appliqué à Alcoa puisque cette dernière pouvait continuer à bénéficier du tarif qui lui était appliqué jusqu'au 1er décembre 2005 en vertu du décret de 1995. Il n'appartient pas à la Commission d'interpréter la législation italienne pour déterminer si cela est exact ou pas, puisque seules les juridictions italiennes peuvent fournir des orientations définitives sur ce point. La Commission observe toutefois que le décret de 2004 n'a jamais été abrogé ni modifié de manière à en limiter l'application à des bénéficiaires autres qu'Alcoa. En effet, le tarif Alcoa a continué d'être appliqué sur la base du cadre réglementaire institué par l'AEEG (et cité dans la décision d'ouverture de 2004).

(61) Au vu des informations dont elle dispose, la Commission doute que la mesure en cause soit analogue à celle qui a été appréciée et autorisée par la Commission en 1996. À l'époque, Enel était le seul producteur et distributeur d'énergie en Italie et le tarif réduit d'électricité accordé par Enel à Alcoa en faveur d'Alumix SpA avait été comparé aux coûts de production marginaux moyens de l'électricité pour la période concernée. En l'espèce, en revanche, les autorités italiennes interviennent de manière sélective sur un marché libéralisé, en faveur de certaines entreprises, pour compenser la différence entre un prix de marché convenu avec un producteur d'énergie, quel qu'il soit, et le tarif préférentiel fixé en 1996.

(62) Telle que mise en œuvre par les décisions 148-04 et 217-05 de l'AEEG.

(63) Indépendamment de la base juridique, la modification (décrite plus haut, notamment au considérant 42) apportée au mécanisme administratif subsiste, si bien que la conclusion selon laquelle le tarif en bonne et due forme a laissé la place à une aide au fonctionnement et on se trouve donc en présence d'une aide nouvelle reste valable.

(64) Décision 85-215-CEE de la Commission du 13 février 1985 relative au tarif préférentiel du gaz naturel à l'égard des horticulteurs néerlandais (JO L 97 du 4.4.1985, p. 49).

(65) Voir par exemple l'arrêt rendu par la Cour de justice dans l'affaire C-372-97, Italie contre Commission, point 67, Rec. 2004, p. I-03679.

(66) La première directive sur la libéralisation, la directive 96-92-CE (voir la note 21 de bas de page) a été transposée par l'Italie au moyen du décret n° 79-1999.

(67) Les heures de pointe sont généralement comprises entre 8 et 20 heures les jours ouvrables.

(68) Les centrales sont classées, selon un ordre dit de mérite économique, partant des centrales dont les coûts marginaux sont les plus faibles à court terme (coûts variables de production de l'électricité, y compris ceux du fioul et des émissions de CO 2) jusqu'aux centrales aux coûts les plus élevés. Les centrales sont en concurrence constante sur la base de leurs coûts marginaux et sont appelées à produire en fonction de leur place dans l'ordre de mérite: tout d'abord, les centrales électriques, suivies des centrales nucléaires, au gaz et au fioul jusqu'à ce que la production de toutes les centrales sollicitées satisfasse la demande. La dernière centrale sollicitée est appelée "centrale marginale" et ce sont ses coûts marginaux qui déterminent le prix de l'électricité à tout moment de la journée (prix de compensation du système).

(69) Arrêt de la Cour de justice du 26 septembre 1996 dans l'affaire C-241-94, France contre Commission, point 34, Rec. 1996, p. I-4551.

(70) Voir, entre autres, l'affaire Preussen-Elektra, point 58.

(71) Voir, entre autres, l'arrêt de la Cour de justice du 22 mai 2002 dans l'affaire C-482-1999, France contre Commission (Stardust Marine), point 24, Rec. 2002, p. I-4397.

(72) Voir les arrêts de la Cour de justice rendus dans l'affaire C-78-76, Steinike & Weinlig, Rec. 1977, p. 595 et dans l'affaire C-47-69, secteur textile français, Rec. 1970, p. 00487.

(73) Voir la note 45 de bas de page.

(74) Voir la note 46 de bas de page.

(75) Arrêt du Tribunal de première instance du 20 septembre 2007 dans l'affaire T-136-05, Earl Salvat contre Commission, points 137 à 165, non encore publié au Recueil.

(76) Voir l'arrêt de la Cour de justice du 7 juin 1988 dans l'affaire C-57-86, Grèce contre Commission, point 12, Rec. 1998, p. I-2855; l'affaire Preussen-Elektra, ibidem et la décision prise à titre préjudiciel par la Cour de justice le 20 novembre 2003 dans l'affaire C-126-01, Gemo, point 23, Rec. 2003, p. I-13769.

(77) Arrêts Stardust Marine, ibidem; Pearle, ibidem; et Earl Salvat, ibidem.

(78) Alcoa prétend que, dans le cadre du mécanisme tarifaire antérieur à l'introduction de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005, les fonds nécessaires au financement du tarif étaient gérés par des distributeurs privés et ne constituaient donc pas des ressources d'État. Bien que ce mécanisme tarifaire ne soit pas contesté en l'espèce, les considérations formulées à ce propos permettent à la Commission de repousser l'argumentation d'Alcoa. La nature privée des distributeurs n'est pas déterminante en soi pour établir la nature des ressources en cause.

(79) Arrêt du 17 juillet 2008 dans l'affaire C-206-06, Essent Netwerk Noord contre Aluminium Delfzijl, points 69 et 70, non encore publié au Recueil.

(80) Décision C(2004) 4333 de la Commission du 1er décembre 2004, affaire N 490-2000 - Italie "coûts échoués dans le secteur de l'électricité ".

(81) Arrêt du 11 février 2009 dans l'affaire T-25-07, Iride, point 39, non encore publié au Recueil.

(82) Ibidem, point 28.

(83) Voir les arrêts de la Cour de justice rendus dans l'affaire C-303-88, Italie contre Commission, Rec. 1988, p. I-1433 et l'affaire 47-69, France contre Commission, Rec. 1970, p. 4393. Voir également l'arrêt rendu dans l'affaire T-351-02, Deutsche Bahn contre Commission, Rec. 2006, p. II-1407.

(84) Voir, par exemple, la décision M.2404 Elkem contre Sapa du 26 juin 2001 et la décision M.1663 Alcan contre Alusuisse du 14 mars 2000.

(85) Arrêt de la Cour de justice du 14 février 1990, dans l'affaire C-301-87, France contre Commission, points 32 et 33, Rec. 1990, p. I-00307, l'arrêt du Tribunal de première instance du 30 avril 1998 dans l'affaire T-214-95, Vlaamse Gewest contre Commission, point 67, Rec. 1998, p. II-717 et l'arrêt du Tribunal de première instance du 15 juin 2000 dans l'affaire Alzetta contre Commission, point 79, ibidem.

(86) Voir l'arrêt de la Cour de justice du 13 juillet 1988 dans l'affaire C-102-87, France contre Commission, point 19, Rec. 1988, p. 04067; et l'arrêt de la Cour de justice du 21 mars 1991 dans l'affaire C-305-89, Italie contre Commission, point 26, Rec. 1991, p. I-1603.

(87) Voir la note 65 de bas de page.

(88) Voir, par exemple, les décisions par lesquelles la Commission a engagé des procédures à l'encontre des tarifs réglementés en France (affaire C 17-07, décision C-2007-2392 de la Commission du 13 juin 2007 (JO C 164 du 18.7.2007, p. 9) et en Espagne (affaire C 3-07, décision C-2007-123-3 de la Commission du 24 janvier 2007 (JO C 43 du 27.2.2007, p. 9).

(89) Arrêt de la Cour de justice rendu dans les affaires jointes 6-69 et 11-69, Commission contre France, Rec. 1969, p. 523.

(90) Voir, entre autres, l'arrêt de la Cour de justice rendu dans l'affaire 730-79, Philip Morris contre Commission, point 11, Rec. 1980, p. 2671, ainsi que dans les affaires jointes C-393-04 et C-41-05, Air Liquide Industries contre Ville de Seraing et Province de Liège, Rec. 2006, p. I-5293.

(91) Cette définition a, de toute manière, pour seul objectif de limiter le champ d'application temporel des dispositions en matière de récupération des aides incompatibles et n'est donc d'aucune utilité à ce stade de l'appréciation.

(92) La Commission n'a donc pas besoin d'examiner les arguments juridiques avancés par Alcoa à l'appui de cette conclusion (voir les considérants 95 et 96).

(93) Arrêt rendu dans les affaires jointes C-182-03 et C-217-03, Belgique contre Commission, Rec. 2006, p. I-05479.

(94) Voir la note 48 de bas de page.

(95) Il est nécessaire d'opérer une distinction entre les critères généraux d'appréciation énoncés dans la décision Alumix et l'application de ces critères à un cas concret. Sur la base de ces critères généraux, en l'absence d'autres débouchés et pour ne pas aggraver une situation de surcapacité, un fournisseur d'électricité rationnel aurait vendu de l'électricité à ses "meilleurs clients" à un prix lui permettant de couvrir ses coûts de production marginaux et une petite partie de ses coûts fixes. Ces critères généraux restent valables indépendamment des limites temporelles de la décision dans laquelle ils sont énoncés et la Commission n'a pas l'intention de les remettre en question en l'espèce.

(96) Voir la note 40 de bas de page. Le point 105 dispose: "Il ressort expressément tant de la requête, selon laquelle le tarif dont les usines de la requérante bénéficiaient était autorisé par le décret-loi de 1995, que du texte même dudit décret-loi, que la privatisation [d'Alumix] nécessite le soutien du Gouvernement italien [...] pour la définition avec Enel d'un tarif de l'énergie électrique [pour les deux usines], en définissant éventuellement pour l'avenir un contrat à long terme (dix ans) à des prix concurrentiels au niveau européen, et que [l]e traitement des surcharges ["sovrapprezzi"] prévu par [la décision n° 13-92 du CIP] [...] est supprimé à compter du 31 décembre 2005."

(97) Arrêt du Tribunal de première instance du 6 mars 2002 dans les affaires jointes T-127-1999, T-129-1999 et T-148-1999, Diputacion Foral de Alava et al. contre Commission, point 175, Rec. 2002, p. II-1275, cité au point 114 de l'arrêt du Tribunal.

(98) Affaires jointes C-15-98 et C-105-99, Italie et Sardegna Lines contre Commission, Rec. 2000, p. I-8855, point 74 des conclusions.

(99) Arrêt du Tribunal de première instance du 30 avril 2002 dans les affaires jointes T-195-01 et T-207-01, Government of Gibraltar contre Commission, point 111, Rec. 2002, p. II-2309: "C'est donc seulement dans l'hypothèse où la modification affecte le régime initial dans sa substance même que ce régime se trouve transformé en un régime d'aides nouveau. Or, il ne saurait être question d'une telle modification substantielle lorsque l'élément nouveau est clairement détachable du régime initial."

(100) Voir l'arrêt de la Cour de justice du 6 novembre 1990 dans l'affaire C-86-89, Italie contre Commission, Rec. 1990, p. I.-3891 et l'arrêt du 14 février 1990 dans l'affaire C-301-87, France contre Commission, point 50, Rec. 1990, p. I-00307.

(101) Voir l'arrêt du Tribunal de première instance du 8 juin 1995 dans l'affaire T-459-93, Siemens contre Commission, point 48, Rec. 1995, p. II-1675.

(102) JO C 37 du 3.2.2001, p. 3 et JO C 82 du 1.4.2008, p. 1.

(103) Voir la note 34 de bas de page.

(104) Source: enquête sur l'état de la libéralisation des secteurs de l'électricité et du gaz naturel de mai 2005.

(105) Actuellement, la Sardaigne est reliée à la péninsule italienne par une interconnexion de 270 MWh. (SACOI).

(106) Voir la note 43 de bas de page.

(107) En Sardaigne, l'indice HHI varie de 3 000 à 3 500. Toutefois, il est plus élevé dans le sud du pays.

(108) En Sardaigne, E.ON et Enel peuvent respectivement fixer le prix 67 % et 29 % du temps. Si l'on considère les régions limitrophes, Enel fixe le prix 63 % du temps dans la macrozone Macrosud- Sardaigne. Néanmoins, dans la zone MacroSud, Enel fixe le prix pour la totalité des tranches horaires.

(109) Par exemple, en 2007, le prix de gros italien moyen (pour la charge de base sur le marché "jour d'avant") enregistré sur Ipex (bourse italienne de l'électricité) était de 70,99 EUR/MWh, contre 37,97 EUR sur EEX (Bourse allemande) et 40,78 EUR sur Powernext (Bourse française).

(110) Rapport 2008 de l'AEEG fondé sur les données communiquées par le gestionnaire du marché électrique (GME).

(111) Voir la note 38 de bas de page.

(112) Même en supposant que les prix moyens de l'Union européenne augmentent de moins de 4 %, l'avantage tarifaire conféré à Alcoa augmenterait de toute façon en termes absolus. Par exemple, si le prix Alcoa était de 30 EUR et le prix moyen de l'électricité en Europe de 60 EUR (avantage: 30 EUR), une hausse de 3 % donnerait un prix Alcoa de 30,9 % pour un prix moyen à l'échelle européenne de 61,80 EUR (nouvel avantage: 30,90 EUR).

(113) Par exemple, dans son troisième rapport de février 2007, le Groupe de haut niveau affirme que, dans ce contexte, le recours à des mesures d'incitation, notamment à des subventions à finalité générale et à des aides d'État, peut se justifier en tant qu'instrument de politique. [Ces mesures] peuvent promouvoir un comportement social et environnemental responsable, la cohésion sociale, le développement durable et la diversité culturelle. Elles ne devraient toutefois être utilisées qu'en cas de défaillance manifeste du marché, lorsqu'il est démontré que les subventions constituent l'instrument idoine pour atteindre un objectif d'intérêt commun clairement défini et pour autant qu'elles ne faussent pas la concurrence ou ne nuisent pas à l'environnement [...]. Il y a lieu d'intervenir lorsque ces subventions menacent d'autres objectifs politiques, tels que la lutte contre le changement climatique, la stratégie de Lisbonne pour la croissance et l'emploi, le bon fonctionnement des marchés de l'énergie ou l'accès aux matières premières sans atteindre pour autant leur objectif initial (http://ec.europa.eu/ enterprise/policies/sustainable-business/files/environment/hlg/doc_ 07/third_report_27_02_2007_en.pdf).

(114) Décision de la Commission du 20 novembre 2007 concernant l'aide C 36/A/06 mise à exécution par l'Italie en faveur des entreprises ThyssenKrupp, Cementir et Nuova Terni Industrie Chimiche, considérants 144 et 145.

(115) Le courrier était libellé comme suit: "Nous insistons sur le fait que l'élimination progressive doit être strictement limitée au temps nécessaire pour que la VPP produise ses effets (environ 2 ans selon nos estimations) et qu'elle sera soumise au principe de l'aide unique."

(116) La VPP prévoit la cession de capacités de génération virtuelles par les opérateurs dominants dans le cadre de procédures d'adjudication. Il s'agit d'un instrument couramment utilisé pour favoriser la concurrence sur le marché de gros en ce qu'il supprime tout intérêt, pour l'opérateur dominant, à exercer son pouvoir de marché pour maintenir des prix artificiellement élevés sur les marchés au comptant et à terme. Le prix payé par l'acquéreur de VPP consiste en un prix d'exercice qui correspond généralement aux coûts variables des établissements de production concernés majorés d'une prime fixée dans le cadre de l'adjudication.

(117) Cette exclusion était motivée comme suit: "D'autres entreprises situées sur le continent ne semblent pas confrontées aux mêmes conditions de marché exceptionnelles que les entreprises sardes. Le raisonnement de la direction générale de la concurrence est qu'il n'y a aucune raison de déroger aux règles en matière d'aides d'État".

(118) La VPP prend la forme d'un contrat qui donne à l'acquéreur le droit automatique à obtenir la différence, si elle est positive, entre le prix payé aux producteurs en Sardaigne sur le marché "jour d'avant" et le prix d'exercice. L'acquéreur verse au vendeur le prix fixé par adjudication et reçoit de ce dernier la différence, si elle est positive, entre le prix du marché "jour d'avant" et le prix d'exercice.

(119) La Commission s'est appuyée à cette fin sur l'analyse effectuée par l'AEEG dans ses rapports.

(120) Arrêt de la Cour de justice du 20 mars 1997 dans l'affaire C-24-95, Alcan Deutschland, points 25, 30 et 31, Rec. 1997, p. I-1591 et arrêt du 11 novembre 2004 dans les affaires jointes C-183-02 P et C-187-02, Demesa et Territorio histórico de Álava contre Commission, point 45, Rec. 2004, p. I-10609.

(121) Arrêt de la Cour de justice du 20 septembre 1990 dans l'affaire C-5-89, Commission contre Allemagne, point 16, Rec. 1990, p. I-3437.

(122) Voir les arrêts rendus dans l'affaire 78-77, Lührs, point 6, Rec. 1978, p. 169; dans l'affaire 265-85, Van de Bergh en Jurgens contre Commission, point 44, Rec. 1987, p. 1155 et dans l'affaire T-489-93, Unifruit Hellas contre Commission, point 51, Rec. 1994, p. II-1201.

(123) Voir les arrêts rendus dans l'affaire 265-85, Van den Bergh en Jurgens contre Commission, point 44, ibidem, dans l'affaire C-152-88, Sofrimport contre Commission, point 26, Rec. 1990, p. I-2477, dans l'affaire T-290-97, Mehibas Dordtselaan contre Commission, point 59, Rec. 2000, p. II-15 et dans l'affaire T-223-00, Kyowa Hakko Kogyo contre Commission, point 51, Rec.

2003, p. II-2553.

(124) Voir la note 51 de bas de page.

(125) JO L 140 du 30.4.2004, p. 1.

(126) La Commission ne dispose pas des données nécessaires pour procéder à un calcul précis de ce montant.

(127) Voir la note 9 de bas de page. Dans l'affaire Terni, le tarif préférentiel, lui aussi prorogé en application de l'article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80-2005 avait, en substance, été calculé, financé et payé de la même manière que le tarif Alcoa (bien que le prix final soit différent pour les bénéficiaires).

(128) Arrêt de la Cour de justice du 15 décembre 2005 dans l'affaire C-148-04, Unicredito, Rec. 2005, p. I-11137.

(129) JO L 82 du 25.3.2008, p. 1.