ADLC, 27 septembre 2010, n° 10-D-29

L'Autorité de la concurrence (section III),

Vu la lettre enregistrée le 17 mars 2006 sous le numéro 06/0022 F, par laquelle la société DKT International a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques par les sociétés Eco-Emballages et Valorplast ; Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment les articles 101 et 102 ; Vu la directive 94-62-CE du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 1994 relative aux emballages et aux déchets d'emballages ; Vu le livre IV du code de commerce ; Vu le code de l'environnement ; Vu la décision n° 09-D-26 du 29 juillet 2009 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société DKT International ; Vu les engagements proposés par les sociétés Eco-Emballages et Valorplast les 23 et 24 mars 2010 et leurs modifications communiquées les 20 et 21 juillet 2010 à la suite de la séance ; Vu les observations présentées par les sociétés DKT International, Matières plastiques de Bourgogne, Freudenberg Politex, Eco-Emballages et Valorplast, par M. X..., consultant en matière de traitement des déchets, ainsi que par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés DKT International, Eco-Emballages et Valorplast entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 15 juin 2010 ; Les représentants du ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire et de la société Triselec Lille entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7, alinéa 2, du code de commerce ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LES SAISINES ET LEURS SUITES

1. Le Conseil de la concurrence a été saisi de pratiques des sociétés Eco-Emballages et Valorplast par la société DKT International (ci-après " DKT "), entreprise créée en 2004 pour exercer une activité de négoce de déchets plastiques en vue de leur recyclage. DKT affirme qu'elle a été, au cours des années 2005 et 2006, au moment du renouvellement de la plupart des contrats passés entre Eco-Emballages et les collectivités territoriales en vue de la reprise des déchets d'emballages pour leur valorisation, victime de pratiques d'éviction sur le marché du négoce des déchets d'emballages plastique.

2. Une demande de mesures conservatoires, formulée le 25 juin 2008 et enregistrée sous le numéro 08/0072 M, a été rejetée par l'Autorité de la concurrence, substituée au Conseil de la concurrence (décision n° 09-D-26 du 29 juillet 2009). L'Autorité a estimé que les conditions prévues par l'article L. 464-1 du code de commerce pour l'octroi de telles mesures n'étaient pas réunies, en particulier que la période prévisible de négociations entre les pouvoirs publics et Eco-Emballages pour le renouvellement de son agrément et le réexamen du cahier des charges, à échéance du 31 décembre 2010, ne rendait pas nécessaire le prononcé de mesures conservatoires, " même s'il est important, dans cette perspective, que des repreneurs puissent se préparer à faire des offres aux collectivités ". L'Autorité a en revanche estimé que les conditions d'une poursuite de l'instruction au fond étaient réunies.

3. La cour d'appel de Paris, saisie par DKT, a confirmé cette décision par l'arrêt susvisé du 11 septembre 2009 en reconnaissant la compétence de l'Autorité, ce qu'Eco-Emballages contestait en soutenant que les contrats qui lient cette entreprise aux collectivités sont des contrats administratifs et qu'elle participe à l'exécution d'un service public.

B. LE SECTEUR CONCERNÉ

4. Les communes, ou le plus souvent les structures de coopération intercommunales, ont, en application de la loi n° 75-633 du 15 juillet 1975 relative à l'élimination des déchets et à la récupération des matériaux et du décret n° 92-377 du 1er avril 1992 pris pour son application, codifiés dans le code de l'environnement, l'obligation d'assurer l'élimination des déchets ménagers. Cette mission s'exerce dans le cadre des directives communautaires fixant les principes applicables en matière de traitement et de valorisation des déchets en général, sur la base du principe " pollueur payeur ". Dans le cas particulier des déchets d'emballages, la directive 94-62-CE du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 1994 relative aux emballages et déchets d'emballages (JOCE L 365, p. 10) encourage les États membres à développer les systèmes de tri sélectif et de recyclage des matériaux.

5. Il incombe à la collectivité d'assurer elle-même ou de faire assurer, outre la collecte, le tri puis le compactage de ces déchets. Ces deux dernières opérations sont achevées dans les centres de tri, souvent gérés par des opérateurs privés liés à la collectivité par un contrat de marché public. La collectivité demeure, après ce compactage, propriétaire des déchets, triés sous forme de balles, qu'elle peut ensuite revendre en vue du recyclage.

6. En termes de tonnages, le recyclage des déchets plastique porte sur environ 220 000 tonnes par an, à comparer avec un gisement potentiel de l'ordre du million de tonnes. Toutefois, le retraitement des films génère un coût industriel souvent prohibitif, et le retraitement du PVC est quasiment inexistant. Hors films plastique le volume de déchets recyclables est d'au moins 400 000 tonnes par an, le plastique étant moins recyclé, en volume, que le verre ou que les papiers et cartons. Le recyclage du plastique permet de fabriquer de multiples objets : dalles, équipements de piscine, bacs, vêtements, équipements automobiles, bouteilles, etc. Le produit recyclé en paillettes sert essentiellement à fabriquer des matières textiles, le produit recyclé sous forme de granulés permet la fabrication de nouveaux emballages ou de films plastique, tandis que le granulé polycondensé est destiné à la fabrication de bouteilles.

C. LA PLACE D'ECO-EMBALLAGES ET DE VALORPLAST

7. Dans ses décisions du 20 avril 2001 (2001-463-CE, Der Grüne Punkt - Duales System Deutchland AG, JOCE L 166, p. 1) et du 15 juin 2001 (2001-663-CE, Eco-Emballages, JOCE L 233, p. 37), la Commission européenne a identifié trois marchés de produits pertinents liés à l'activité générale des éco-organismes comme Eco-Emballages. Le premier marché, dit " marché d'adhésion " est celui du service offert aux producteurs utilisant des emballages pour leurs produits destinés aux ménages, dans le cadre de la prise en charge de leurs obligations de contribuer ou de pourvoir à l'élimination des déchets d'emballages, auquel peuvent être rattachés non seulement les systèmes collectifs, mais aussi, le cas échéant, les systèmes individuels. Le deuxième marché pertinent est celui de la collecte sélective et du tri des emballages par les collectivités, sur lequel les écoorganismes offrent leur soutien aux collectivités, celles-ci participant réciproquement à la mise en œuvre du dispositif en demandant en contrepartie des compensations financières. Le troisième marché dit de " valorisation ", concerne les repreneurs et les filières qui recyclent les matériaux.

8. En France, afin d'aider les collectivités et les entreprises productrices d'emballages à remplir leurs obligations, les pouvoirs publics ont agréé, en dernier lieu par arrêté du 30 décembre 2004, Eco-Emballages, société anonyme au capital de 1,82 millions d'euro, créée en 1992, qui a pour mission d'organiser et de superviser la collecte et la réutilisation des déchets d'emballages. Eco-Emballages organise le système de collecte sélective et de valorisation des déchets d'emballages ménagers pour cinq catégories de matériaux : l'acier, le verre, le papier, l'aluminium et les plastiques, dès lors que les producteurs de ces déchets ne pourvoient pas eux-mêmes à ces opérations, situation désormais quasi-inexistante. L'agrément d'Eco-Emballages est en cours de renégociation.

9. Eco-Emballages perçoit une contribution financière, dite " point vert ", des producteurs, industriels ou personnes responsables de la première mise sur le marché de produits commercialisés dans des emballages, qui satisfont ainsi à leurs obligations de " pollueur payeur ". En respectant un équilibre financier global du système, Eco-Emballages reverse aux collectivités cette contribution sous forme de soutiens financiers au tri sélectif. Dans les conditions visées aux articles R. 543-56 et suivants du code de l'environnement, les collectivités territoriales concluent avec Eco-Emballages un contrat définissant les conditions d'octroi de ces aides dit " contrat programme de durée " (CPD). Le dernier alinéa de l'article R. 543-59 du même code n'aborde les relations entre les éco-organismes et les collectivités que de la façon suivante : " [le cahier des charges] fixe, enfin, les bases des versements opérés par l'organisme (...) en vue d'assurer aux collectivités territoriales le remboursement du surcoût susceptible de résulter pour celles-ci du tri des déchets ".

10. Le contrat-type CPD, " barème D ", a été appliqué, après le renouvellement de l'agrément d'Eco-Emballages, au 1er janvier 2005. Les versements financiers d'Eco-Emballages prennent principalement la forme de soutiens " à la tonne triée " calculés en fonction de ce barème, qui vont s'ajouter au prix que les collectivités peuvent tirer de la vente des déchets aux repreneurs.

11. Le soutien à la tonne triée est versé par Eco-Emballages en contrepartie du recyclage effectif des déchets. Lorsque le plastique est seulement broyé, le recyclage n'est pas considéré comme complet : le recyclage complet correspond, selon les critères d'Eco-Emballages, au stade auquel la matière régénérée peut être utilisée par un industriel sans produire de déchets. Eco-Emballages s'assure du bien fondé du versement des soutiens en menant des contrôles ad hoc auprès des collectivités locales et des recycleurs.

12. Pour chaque type d'emballages ménagers à valoriser, Eco-Emballages a conclu une convention avec une " filière " spécialisée dans la reprise et parfois dans le recyclage du matériau considéré.

13. Valorplast est la société représentant la filière plastique. Créée en 1993 avec un capital de 436 760 euro, elle émane principalement de fabricants de produits en plastique, qui en détiennent largement le capital, et elle a historiquement été le premier système collectif de reprise desdits déchets. Valorplast participe elle-même au capital d'Eco-Emballages par l'intermédiaire de l'inter-filière matériaux, structure qui regroupe les cinq filières matériaux et qui possède 20 % du capital d'Eco-Emballages. Elle a pour objet social la valorisation des déchets de matières plastiques, à travers " la collecte, le tri, la transformation, le recyclage et plus généralement tout traitement de tous déchets en matière plastique " ainsi que " la recherche et la promotion de débouchés pour les produits issus de la valorisation par le recyclage, la régénération ou la transformation des déchets en matière plastique ". Concrètement, elle mène une activité d'intermédiaire entre les collectivités et les industriels recyclant et valorisant les déchets d'emballages en plastique triés.

14. Conformément aux principes prévus par le CPD, Valorplast s'engage à garantir la reprise de toute tonne triée en vue de son recyclage et à l'acheminer vers un recycleur, en respectant notamment le principe de proximité (" l'optimisation des coûts de transport conduit à livrer les unités les plus proches ") et le principe de solidarité (" toutes les collectivités territoriales, quelles que soient leur taille et leur situation géographique, bénéficient des mêmes conditions de reprise ").

15. Valorplast achète donc aux collectivités, à un prix uniforme, évoluant trimestriellement, les déchets d'emballages en plastique triés et les revend à différents opérateurs en vue de leur valorisation. Le prix minimum de reprise, compte tenu de la garantie de reprise est égal à zéro (alors que dans certaines situations il pourrait être négatif), ce qui, à l'origine représentait une sécurité pour les collectivités, lesquelles n'avaient alors pas à payer le retraitement du plastique. Les collectivités sont ainsi assurées de la reprise de l'ensemble des emballages en plastique triés. En outre, ce système implique, dès lors que Valorplast garantit le recyclage effectif des déchets, le versement à la collectivité territoriale du soutien à la tonne triée, payé par Eco-Emballages trimestriellement. Le développement de structures industrielles de recyclage a créé une situation de forte demande, nationale et internationale, de produit.

16. L'évolution à long terme des prix de reprise de Valorplast a été fortement dépendante de l'existence de ces filières industrielles : lors de la mise en place du système en 1993, l'opération de recyclage n'était pas rentable et coûtait environ 15 euro la tonne à Valorplast. Ce coût pour Valorplast était alors compensé par Eco-Emballages, en vertu des accords liant ces deux sociétés. Le recyclage est devenu bénéficiaire à partir de 2001, à un prix de 13 euro la tonne pour 106 000 tonnes alors retraitées, mais le prix effectivement versé aux collectivités est resté nul jusqu'à ce que Valorplast ait remboursé Eco- Emballages, ce qui a été réalisé en 2004 et a permis au repreneur de proposer alors aux collectivités un prix de reprise positif. Au troisième trimestre 2008, il était de 235 euro la tonne. La crise économique, qui affecte une partie des débouchés industriels du recyclage, notamment dans le secteur automobile, explique une très forte baisse des prix en 2009 qui sont retombés à 61 euro la tonne au deuxième trimestre, et contrairement au principe d'évolution trimestrielle des prix de Valorplast, ils ont alors dû évoluer mensuellement. Avec le redémarrage de la demande, au premier trimestre 2010 le prix de reprise a été fixé à 118 euro la tonne, à 169 euro au deuxième trimestre et à 233 euro au troisième trimestre. Ce prix de reprise, comme ses éléments constitutifs, sont publics.

17. Valorplast n'affiche pas d'objectif lucratif. Ses prix d'achat sont la résultante des prix de revente aux industriels du recyclage - 90 % des tonnages traités par Valorplast sont sous contrat - et des aides qu'elle perçoit d'Eco-Emballages : 250 000 euro au titre des frais de fonctionnement et des aides versées en fonction de la distance parcourue : les aides aux zones éloignées (AZE) qui visent à assurer la garantie de reprise sur tout le territoire, obligation qui ne pèse pas sur ses concurrents.

18. L'offre de Valorplast peut aussi être choisie par une collectivité qui contracte, non avec Eco-Emballages, mais avec sa filiale Adelphe qui était initialement un éco-organisme indépendant créé pour assurer le recyclage du verre, mais dont la compétence a été étendue aux cinq catégories de matériaux.

19. Depuis le 1er janvier 2005, les professionnels du traitement des déchets qui interviennent en amont des recycleurs se sont regroupés en deux structures, la Fédération nationale des activités de la dépollution et de l'environnement (FNADE) et la Fédération de la récupération, du recyclage et de la valorisation (Federec), qui proposent aux collectivités locales une offre alternative, appelée " reprise garantie ", fondée sur les mêmes principes que la " garantie de reprise ", à l'exception de la solidarité, dans la mesure où les prix de reprise proposés peuvent varier d'une collectivité et d'un repreneur à l'autre. Dans ce système, la collectivité choisit elle-même un repreneur parmi ceux qui ont adhéré à une fédération, les offres tarifaires variant selon le repreneur avec lequel la collectivité passe un contrat, et des éléments comme la situation géographique ou la proximité avec les structures de retraitement peuvent jouer. L'évolution des prix est souvent mensuelle, indexée sur des mercuriales, et différencie dans la plupart des cas les tarifs selon le type de plastique trié (Pet clair, Pet foncé ou Pehd). La reprise garantie implique, comme la garantie de reprise, que le repreneur s'engage à reprendre la totalité des volumes triés en vue de leur retraitement effectif, condition du versement des soutiens à la tonne triée par Eco-Emballages à la collectivité. Ce système a été choisi par le Syctom d'Ile-de-France, qui tenait à la création d'une usine de retraitement, implantée depuis lors à Lagny (Seine-et-Marne), et au développement de modes de transports alternatifs.

20. Il existe enfin, depuis l'origine, une troisième voie dans le dispositif prévu par l'agrément d'Eco-Emballages : la " reprise collectivité locale " qui permet à la collectivité le libre choix total de son repreneur, opérateur ou simple intermédiaire, et le cas échéant de meilleures opportunités de prix, mais qui n'apporte pas concrètement toutes les garanties des systèmes collectifs précédents. Le CPD prévoit cependant que la reprise de l'intégralité des tonnes doit être assurée par cette voie de reprise. DKT souhaitait intervenir au titre de cette voie de reprise, soit comme simple intermédiaire, soit comme recycleur dès lors qu'il disposait d'une usine en Tunisie. Cette voie est actuellement utilisée par quatre collectivités seulement, lesquelles n'ont pas de relations avec Valorplast ou avec l'une des fédérations, mais procèdent directement par négociation avec les recycleurs ou les intermédiaires qu'elles choisissent. L'agglomération lilloise, qui a mis en place sa propre structure dédiée : Triselec, a toujours opté pour cette voie de reprise. La communauté de Metz a également opté pour cette voie au moment du renouvellement du CPD en 2005. Deux syndicats intercommunaux l'ont aussi choisie. Triselec soutient que les prix de vente des déchets qu'elle obtient, tous matériaux confondus, sont nettement supérieurs à ceux proposés par les autres voies de reprise.

21. Valorplast est, en France, en position dominante sur le marché dit de " valorisation " : depuis 2006, elle traite en moyenne 72 % des quantités reprises aux collectivités d'emballages ménagers en plastique, soit 89 % des contrats couvrant 67 % de la population (38 millions d'habitants). Valorplast a versé 28 millions d'euro en 2007 aux 1 070 collectivités contractantes en garantie de reprise pour une activité de 144 400 tonnes, en augmentation constante : 150 000 tonnes ont été recyclées en 2009 par Valorplast sur un total de 226 000 tonnes triées. Pour sa part, la reprise garantie mise en œuvre par les deux fédérations, représente 24 % des tonnages, 11 % des contrats (160 environ) et 30 % de la population (18 millions d'habitants). La " reprise collectivité locale " ne représente que 5 % environ des tonnages, soit 12 000 tonnes, pour moins de 2 millions d'habitants (1,1 million pour Lille et son agglomération, 230 000 pour Metz et 500 000 pour les deux syndicats intercommunaux).

22. Les seules ventes significatives de déchets d'emballages encore pratiquées hors Europe, principalement en Chine et en Inde, sont le fait de collectivités opérant en reprise collectivité locale.

D. LE CONTRÔLE D'ECO-EMBALLAGES

23. Pour les trois voies de reprise, il incombe à Eco-Emballages, en application du chapitre III, 3, sous c), du cahier des charges de son agrément, de s'assurer du recyclage effectif des matériaux, au sens de la directive 94-62-CE précitée, et en particulier de contrôler la " traçabilité des quantités et des qualités jusqu'au recycleur final ". La preuve d'un recyclage complet doit être apportée à Eco-Emballages et conditionne le versement des soutiens à la tonne triée aux collectivités.

24. Les modalités de preuve du recyclage ne sont pas identiques dans les trois voies de reprise. Lorsque Valorplast garantit la reprise, conformément à l'article 7 de la " convention particulière plastique " qui la lie à Eco-Emballages, cette entreprise garantit elle-même la traçabilité, mais il est prévu que l'éco-organisme " pourra vérifier tous les éléments lui permettant de s'assurer de la traçabilité ". Le document " arguments reprise matériaux " qu'Eco-Emballages a utilisé dans ses campagnes vis-à-vis des collectivités, présente comme un avantage de cette voie, pour celles-ci, " de ne pas avoir à apporter les preuves de la réalité de ce recyclage et de sa conformité avec la législation... insister sur la traçabilité des matériaux de la collectivité : Eco-Emballages a fait recycler tous vos matériaux, sécurité même si défaillance avec des industriels ". Un " certificat de recyclage " apporté directement à Eco-Emballages est en revanche exigé en cas de reprise garantie ou de reprise collectivité. Les adhérents des fédérations qui interviennent comme repreneurs de la deuxième voie doivent renseigner les certificats de recyclage et en remettent un volet à la collectivité territoriale. Ils communiquent, sur un volet distinct, l'identité du recycleur final seulement à Eco-Emballages, et, sauf exception, cette information n'est pas transmise aux collectivités (§ 3-2 de la convention avec Federec). En cas de reprise collectivités, la collectivité doit obtenir le certificat du recycleur final (CPD art. 4.3.) et le transmettre à Eco-Emballages.

25. Dans le cas de l'exportation des déchets hors de l'Union européenne, des conditions nouvelles ont été établies dans le CPD, mentionnées uniquement pour la troisième voie de reprise. La directive 94-62-CE prévoit que le recyclage doit se faire dans des conditions " largement équivalentes à celle prévues par la législation communautaire en la matière ". L'article 4.3 du CPD précise quant à lui que le recyclage doit se faire " dans des conditions qui sont largement équivalentes à celles prévues par la législation communautaire, notamment en matière de protection de l'environnement et dans le domaine social ", formule identique à celle retenue dans le cahier des charges de l'agrément d'Eco-Emballages. A cet égard, la liste des informations à fournir pour assurer qu'un recyclage respecte ces conditions, fixée par Eco-Emballages, porte, pour un recycleur situé en dehors de la Communauté européenne, s'agissant des normes environnementales, sur le tri, le stockage et la destination des déchets, la prise en compte du milieu environnant, la protection de l'eau, mais également sur les conditions de travail et de sécurité.

E. LES PRATIQUES EN CAUSE

1. LA NATURE DES FAITS DÉNONCÉS

26. DKT critique le dispositif contractuel proposé aux collectivités par Eco-Emballages, notamment le fait que les prestations d'Eco-Emballages et de Valorplast puissent être liées dans le cadre du CPD ; elle considère que la voie de la " garantie de reprise " dispose ainsi d'un régime favorable, notamment parce que l'octroi des soutiens à la tonne triée y est facilement obtenu en raison des moindres contraintes de justification de la réalité du recyclage. Elle soutient que la durée prévue du contrat (6 ans) qui lie une collectivité à une voie de reprise (article 4 du CPD) et le fait qu'une collectivité qui choisit la voie de la " reprise collectivité " ne peut pas, en cours d'exécution du contrat, revenir à la " garantie de reprise " (clause de non-retour, article 4-3 du CPD) constituent des dispositifs de forclusion à l'égard d'opérateurs qui souhaitent intervenir en " reprise collectivité ".

27. DKT estime aussi qu'Eco-Emballages a adopté différents comportements visant à favoriser Valorplast à son détriment. Valorplast aurait bénéficié d'aides de la part d'Eco- Emballages, ce qui lui aurait permis de pratiquer des prix de reprise de nature à écarter la concurrence au moment du renouvellement des contrats. D'une manière générale, dans sa présentation des différentes solutions possibles pour les collectivités, Eco-Emballages, privilégierait la " garantie de reprise ".

28. DKT reproche à Eco-Emballages d'avoir dissuadé des collectivités de recourir à ses services en dépit des prix de reprise attractifs qu'elle proposait, de lui avoir ensuite laissé entrevoir la possibilité d'obtenir une " lettre de non-objection " lui permettant de rassurer les collectivités quant à sa capacité à répondre aux obligations permettant à ces dernières de recevoir les soutiens à la tonne triée, avant d'exiger d'elle qu'elle satisfasse à cet effet à des critères rigoureux qui ne sont pas exigés des opérateurs travaillant avec Valorplast et pour l'appréciation de certains desquels Eco-Emballages ne dispose pas de compétences. DKT souligne encore que Valorplast a reçu au moins une fois d'Eco-Emballages une proposition commerciale de DKT faite à une importante collectivité et manifestement récupérée auprès d'elle.

2. LES ÉLÉMENTS PLUS PRÉCISÉMENT EN CAUSE À LA SUITE DE L'INSTRUCTION

a) Les barrières mises à l'entrée d'un nouvel opérateur sur le marché

29. Des échanges ont eu lieu entre Eco-Emballages et DKT, à partir d'une première réunion le 26 avril 2005, à l'initiative d'Eco-Emballages, alors que DKT avait entamé des démarches commerciales vis-à-vis de collectivités locales. DKT prétend s'être heurtée à un refus d'Eco-Emballages de laisser exporter des tonnages triés hors Europe, en arguant des conditions de travail en Chine, et en exigeant pour délivrer une " non objection " à l'activité de DKT le respect de critères sociaux, environnementaux et économiques flous, au rang desquels : " 3 points font l'objet de vérifications poussées : travail des enfants ; sécurité des salariés, respect de l'environnement ", ainsi que le respect de la législation du pays dans lequel s'effectue le recyclage.

30. Eco-Emballages a indiqué à DKT par courrier du 12 septembre 2005 : " nous pouvons vous confirmer qu'à partir du moment où nous sommes en mesure de contrôler le recyclage effectif des déchets d'emballages ménagers, dans des conditions largement équivalentes à celles en vigueur dans l'Union européenne, notamment dans les domaines sociaux et environnementaux, ce qui implique la fourniture d'un certificat de recyclage complet avec l'identification et le visa du recycleur final, le soutien à la tonne sera bien évidemment versé aux collectivités en mesure de le fournir ".

31. Le 4 octobre 2005, Eco-Emballages a écrit à DKT : " Nous n'avons bien évidemment aucun a priori sur les pays de destination des tonnes triées et nous avons déjà accepté de soutenir des tonnes recyclées en Chine. Je vous joins la description de la procédure qui s'applique à tous les repreneurs, sans discrimination. Cette procédure peut être effectuée, au gré du repreneur, a priori ou a posteriori. ". Était joint un document intitulé " Procédure de validation d'une filière de recyclage " avec la mention " document de travail ", comportant notamment au point 1.1 " le recycleur final ", une rubrique " respect des critères sociaux, environnementaux, techniques et économiques " et une rubrique " respect de la législation ", un point 3.6 " environnement ", comportant les rubriques protection de l'eau (équipements de prévention et de traitement, exutoires des eaux usées et des sous produits de traitement) ; protection de l'air (captage, purification) ; gestion des déchets (tri, stockage, destination) ; protection du sol ; prise en compte du milieu environnant (bruit, paysage, énergie), et un point 3.7 " conditions de travail et de sécurité ", comportant les rubriques effectif de l'unité (administration, production) ; nombre d'équipes ; nombre d'heures de travail par semaine, par an ; équipement de protection des opérateurs (individuels et collectifs) ; prise en compte de l'ergonomie des postes de travail ; protection au feu ainsi que sécurité électrique. Le contenu des rubriques n'y est pas plus détaillé.

32. Par courrier du 28 novembre 2005, DKT a indiqué à Eco-Emballages qu'elle était à sa disposition pour organiser une visite de l'usine de recyclage concernée.

33. Le 16 décembre 2005, au vu d'une copie de la proposition commerciale qu'avait faite DKT à la collectivité " Clermont communauté ", que DKT lui avait communiquée, et qui comportait certaines informations - succinctes - sur l'usine de recyclage en Chine, Eco-Emballages a rappelé à DKT les termes du cahier des charges de son agrément selon lesquels elle (Eco-Emballages) " doit prévoir les dispositions (...) lui permettant de s'assurer du recyclage effectif des matériaux, au sens de la directive 94-62-CE, notamment à l'export hors Europe, avec : - une traçabilité des quantités et des qualités jusqu'au recycleur final ; - un certificat de recyclage par le recycleur final ; - un contrôle " qu'il existe des preuves tangibles que les opérations de recyclage se sont déroulées dans des conditions qui sont largement équivalentes à celles prévues par la législation communautaire en la matière " et notamment selon des processus industriels respectueux des règles européennes dans le domaine social et environnemental " (chapitre III, sous 3) sous c) ). Eco-Emballages a ajouté qu'il n'était à cet égard pas certain que le document commercial de DKT soit suffisamment explicite.

34. Le 23 décembre 2005, à la suite d'un entretien téléphonique avec DKT, Eco-Emballages a transmis à celle-ci un nouveau document " récapitulant les critères dont [elle] considère qu'ils sont a priori susceptibles de garantir l'effectivité du recyclage, sa traçabilité et la pérennité des relations entre une collectivité locale et un repreneur ". Elle indiquait qu'à l'issue d'un rendez-vous entre les deux sociétés " pourra être éventuellement envisagé l'envoi par Eco-Emballages à DKT d'une lettre de non objection à la reprise des matériaux via la filière proposée par DKT au regard des critères susvisés ". Le document en question est intitulé " validation d'une filière de recyclage hors garantie de reprise " et comporte une mention " V2/Décembre 2005 ". Par rapport au document " Procédure de validation d'une filière de recyclage " envoyé le 4 octobre précédent, évoqué ci-dessus, ce document présente notamment les éléments supplémentaires suivants. Dans une rubrique respect des critères sociaux, environnementaux et économiques, figure la précision : " 3 points font l'objet de vérifications poussées : travail des enfants ; sécurité des salariés, respect de l'environnement ". La rubrique " respect de la législation " est devenue " respect de la législation du pays dans lequel s'effectue le recyclage ". Dans l'annexe A, concernant le recycleur, au point 6, conditions de travail et de sécurité, figure désormais " âge minimum des salariés " au lieu de " effectif de l'unité ", de " nombre d'équipes " et de " nombre d'heures de travail par semaine, par an ".

35. Ensuite, DKT a demandé que lui soit précisée la liste précise des informations qu'elle devait fournir. Le 6 janvier 2006, dans la perspective d'une réunion avec DKT, Eco- Emballages a notamment indiqué : " préalablement à cette réunion, une liste des informations à remettre vous sera transmise ". Par lettre du 9 janvier la réunion étant envisagée pour le 19 janvier, DKT a demandé que ladite liste soit communiquée dès que possible afin que les éléments de réponse puissent le cas échéant être apportés à l'occasion de la réunion. Toutefois, par courrier du 16 janvier Eco-Emballages a indiqué que la liste des informations à fournir ressortait du document transmis le 23 décembre. DKT a réitéré sa demande d'une liste plus précise en indiquant que les documents qu'elle avait reçus ne correspondaient qu'à une liste de thèmes. Finalement, les choses n'ayant pas évolué sur ce point malgré d'autres échanges et des difficultés sur le lieu de réunion étant également apparues, celle-ci n'a pas eu lieu. A partir d'un courrier du 28 novembre 2005, DKT a parallèlement demandé en substance à Eco-Emballages une solution pour pouvoir entrer sur le marché dans la mesure où aucune collectivité ne donnait suite à ses propositions.

36. N'ayant pas mis en place une procédure claire et transparente de " validation " ou de " non-objection " à l'attention des filières ou des opérateurs intervenant dans le cadre de la reprise collectivité, Eco-Emballages a pu, selon les éléments du dossier, adopter vis-à-vis de DKT une attitude dilatoire, en renforçant au fur et à mesure des discussions le champ des domaines dans lesquels celle-ci devait apporter des garanties. Au demeurant, cette procédure de " non objection " repose sur des critères aléatoires : une société déjà connue n'est pas nécessairement soumise aux mêmes contrôles, les exigences de traduction peuvent varier d'un cas à l'autre, les photos n'ont pas nécessairement de valeur probante, etc...

37. Ce processus empirique de " non objection ", qui ne repose sur aucun texte et n'est enfermé dans aucun délai, a probablement permis à Eco-Emballages de faire obstacle à l'entrée de DKT sur le marché de la reprise des déchets plastiques. En effet, dans le système actuel, une société qui ne peut se prévaloir d'un accord a priori d'Eco-Emballages sur le recycleur final ne pourra démarcher avec quelque chance de succès les collectivités territoriales, lesquelles ne veulent pas courir le risque d'être privées des soutiens à la tonne triée. Le processus de " non objection ", qui n'apparaît entouré d'aucune garantie d'objectivité, représente donc une barrière à l'entrée de nouveaux opérateurs, singulièrement en troisième voie.

b) Les rigidités liées au contrat

38. L'article 4 du CPD stipule que pour un type de matériau, une collectivité est engagée pour la durée du contrat vis-à-vis d'un mode reprise, qu'en vertu de l'article 4-1, si la " garantie de reprise " est choisie, cette garantie ne vaut que si la collectivité apporte l'intégralité des déchets d'emballages ménagers qu'elle collecte et trie au repreneur désigné. En vertu de l'article 4-2, dans le cadre de la " reprise garantie ", seule la résiliation des contrats entre Eco-Emballages et la FNADE ou la Federec ou entre le repreneur choisi par la collectivité et ces fédérations peut justifier un changement de voie de reprise. L'article 4-3 stipule de manière encore plus restrictive qu'une collectivité qui choisit la " reprise collectivité " perd le bénéfice de la garantie de reprise pour toute la durée du contrat et l'article 9 prévoit une durée du contrat de six ans. Ces stipulations apportent manifestement des rigidités importantes sur les marchés concernés dans un contexte où les collectivités sont dans une relation de forte dépendance vis-à-vis d'Eco-Emballages, qui les finance et les contrôle. Si l'article 13 rappelle que la collectivité peut à tout moment résilier unilatéralement son contrat sans qu'une indemnité lui soit réclamée, toutes les autres dispositions du CPD laissent entendre que le changement de voie reprise est impossible, sauf cas exceptionnel.

39. Cette possibilité de résiliation à tout moment et sans indemnité de l'ensemble du CPD à l'initiative de la collectivité partie à celui-ci a été introduite à l'occasion de l'examen par la Commission européenne d'accords notifiés par Eco-Emballages sur le fondement des articles 2 et 4 du règlement 17-62, à partir d'une demande déposée le 17 décembre 1993, qui a abouti à l'adoption de la décision 2001-663-CE, précitée. La faculté de résiliation anticipée du CPD par les collectivités avait été proposée par Eco-Emballages à la Commission européenne sous forme d'engagement (voir considérant 61, sous e), de la décision précitée) alors qu'un autre éco-organisme indépendant, Adelphe, était en mesure de proposer des contrats aux collectivités. Cette décision est donc fondée sur une situation dans laquelle existait une concurrence effective entre deux éco-organismes à compétence générale : Eco-Emballages et Adelphe. Cependant, pendant la période de négociation des CPD, barème D, en 2005, Adelphe est passé sous le contrôle d'Eco-Emballages (l'opération de concentration n'a pas été notifiée en l'absence d'atteinte des seuils de contrôle). Eco-Emballages détient 87 % du capital d'Adelphe.

40. Dès lors, la clause de résiliation figurant à l'article 13 du CPD, qui est laconique, se réfère à une comparaison de l'offre d'Eco-Emballages avec les offres d'autres éco-organismes qui perd sa pertinence après la prise de contrôle d'Adelphe. Il ne peut donc être tenu pour acquis, contrairement à ce que soutenait Eco-Emballages, que la décision 2001-663-CE de la Commission " couvre " encore aujourd'hui le dispositif contractuel en cause au regard des règles de concurrence. Les décisions d'attestation négative au regard de l'article 81 CE, ne valent que pour autant, notamment, que les conditions de marché sur la base desquelles la Commission s'est prononcée n'aient pas sensiblement changé (voir en ce sens l'ordonnance du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 17 octobre 2005, First Data e.a./Commission, T-28-02, Rec. p. II-4119, point 50). Le dispositif de cette décision lui-même indique que la Commission constate qu'il n'y a pas lieu pour elle d'intervenir à l'égard des contrats en cause, sur la base des éléments dont elle a connaissance.

41. De fait, la faculté de résiliation n'a jamais été mise en œuvre par une collectivité pour changer de voie de reprise. En dehors de quelques rares exceptions, les collectivités n'ont pas choisi la voie de la " reprise collectivité ", alors que certains recycleurs interviennent indifféremment pour les trois voies de reprise et que des intermédiaires pourraient en principe jouer pour la " reprise collectivité " un rôle analogue à celui de Valorplast pour la première voie, tout en différenciant leur offre, notamment en ce qui concerne les prix ou les garanties qu'ils peuvent offrir. Or, aucun intermédiaire, à l'instar de DKT, n'a " percé " sur le marché. Il est loin d'être exclu que cet état de fait résulte pour une bonne part du dispositif contractuel lui-même et des rigidités qu'il engendre.

c) Les liens capitalistiques et financiers entre Eco-Emballages et Valorplast

42. Il existe de multiples liens entre Eco-Emballages et Valorplast, laquelle participe, comme indiqué précédemment, par l'intermédiaire de l'inter-filière matériaux, au capital d'Eco-Emballages. La politique de Valorplast en matière de recyclage et de mise en marché des déchets d'emballages est validée par le comité d'orientation de la filière, auquel participe Eco-Emballages, comme l'est d'ailleurs la politique des quatre autres filières de matériau, en application de l'article 8 et de l'annexe 5 de la convention-cadre filières. L'article 6 de la convention particulière plastique précise que Valorplast propose au comité d'orientation plastique, pour approbation, la politique générale de vente et les critères retenus pour l'accréditation des clients. Eco-Emballages participe aux frais de fonctionnement de Valorplast ; cette aide est aussi prévue en faveur des fédérations, mais pas pour les collectivités ou opérateurs intervenant dans la troisième voie. Eco-Emballages participe en outre aux frais de transport de Valorplast (chapitre IV du cahier des charges et article 3, paragraphe 6, de la convention-cadre filières) en octroyant l'aide aux zones éloignées (AZE).

d) Le manque de neutralité d'Eco-Emballages vis-à-vis des collectivités pour qu'elles optent pour la première voie de reprise

43. Les documents de préparation de la présentation du CPD barème D par Eco-Emballages eux-mêmes précisaient, pour la reprise collectivité : " insister sur l'aspect contrainte pour la collectivité locale : la traçabilité et recyclage effectif ". Au comité directeur d'Eco-Emballages du 18 mai 2005, moment auquel les collectivités étaient démarchées, le directeur du département services aux collectivités d'Eco-Emballages a exposé la stratégie de la manière suivante : " rôle d'Eco-Emballages : promouvoir la GR (produit Eco- Emballages) et présenter aux collectivités locales la reprise garantie afin de respecter les engagements pris vis-à-vis de l'association des maires de France lors des négociations concernant le barème D "... "reprise garantie : en avoir un chiffre significatif (>20 %)....soit RG soit GR, il n'y a pas de troisième voie, les critères de choix des collectivités locales sont économiques mais aussi selon les principes selon lesquels Eco-Emballages et Adelphe ont été agréés...un repreneur ne choisissant pas la RG avec ses contraintes ne sera plus recommandé par Eco-Emballages. Faire remonter les informations de ce type (...)".

44. Ainsi qu'exposé aux paragraphes 57 et suivants de la décision n° 09-D-26 susvisée, plusieurs témoignages ont révélé l'absence de neutralité d'Eco-Emballages alléguée par DKT. Ils ont confirmé qu'Eco-Emballages, dont les collectivités dépendent pour le versement des soutiens à la tonne triée, a pu influencer leurs choix quant aux voies de reprise des matériaux, d'autant plus aisément que ces choix étaient considérés comme irrévocables.

e) La communication privilégiée d'informations sur la date de renouvellement des CPD

45. De plus, selon les éléments du dossier, Valorplast a reçu de la part d'Eco-Emballages, une information constante sur l'évolution des renouvellements des CPD, ce qui lui a permis de consolider sa position vis-à-vis des collectivités entraînant ainsi une perturbation du marché alors que ces dates d'expiration du précédent CPD pour chaque collectivité n'ont été fournies ni aux repreneurs de la reprise garantie des fédérations, de manière actualisée, ni à DKT. Or, une telle information constitue pour tous les opérateurs une base particulièrement utile de prospection.

46. En outre, il est avéré qu'Eco-Emballages a transmis à Valorplast des propositions de prix de reprise faites par DKT.

f) Le respect du principe de proximité par Valorplast

47. Le chapitre IV du cahier des charges indique que " dans tous les cas, il doit y avoir respect du principe de proximité ". L'article 10 de la convention particulière plastique prévoit néanmoins un barème progressif d'aide AZE en fonction de la distance même si la part d'aide par rapport à la distance est dégressive, dont la tranche terminale, pour des distances supérieures à 700 km, est de 10 euro par tonne. Il n'existe pas de contrôle d'Eco-Emballages permettant de vérifier que des AZE non justifiées au regard du principe de proximité ne sont pas octroyées à la filière plastique, ce qui est susceptible de permettre à Valorplast de favoriser certains recycleurs en ne tenant pas compte de la réalité des coûts de transport. Valorplast a néanmoins montré que le surcoût créé par l'obligation d'enlèvement de manière uniforme sur le territoire pouvait être chiffré à environ 15 euro par tonne en moyenne, et que les AZE ne représentent en moyenne que 7 euro par tonne, comme cela ressort de la constitution de son prix d'achat. Dans le même temps, Valorplast insiste sur le fait que le coût réel qu'elle supporte croît avec la distance. Elle n'aurait donc pas d'intérêt économique à ne pas respecter le principe de proximité.

48. Il résulte du dossier que 90 % environ des tonnages achetés par Valorplast sont à l'aval sous contrat avec des repreneurs, presque tous situés dans l'Est du pays et, de ce fait, il existe un risque qu'une implantation industrielle nouvelle ne trouve pas à se fournir auprès de Valorplast, ou qu'un recycleur existant ne puisse s'approvisionner dans la zone de proximité. Cette situation s'est d'ailleurs produite s'agissant de Régène Atlantique, seule unité implantée dans le Sud-Ouest avec laquelle Valorplast est en relation commerciale.

F. LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE D'ENGAGEMENTS

49. Eco-Emballages et Valorplast s'étant déclarés prêts à apporter des solutions aux problèmes de concurrence soulevés, il a été décidé de recourir à la procédure d'engagements prévue au I de l'article L. 464-2 du code de commerce. Conformément aux dispositions de l'article R. 464-2 du même code, des préoccupations de concurrence ont été exprimées dans une note d'évaluation préliminaire établie le 15 février 2010 par le rapporteur.

1. L'APPLICABILITÉ DU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE

50. Les comportements des entreprises sont soumis aux règles du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après " TFUE ") prohibant les ententes anticoncurrentielles et les abus de position dominante simultanément aux règles nationales, à la condition que les pratiques incriminées soient de nature à affecter sensiblement le commerce entre les États membres.

51. À cet égard, ainsi qu'il a déjà été indiqué dans la décision n° 09-D-26 précitée, dans sa décision 2001-663-CE évoquée ci-dessus paragraphe 7, la Commission européenne a estimé que l'ensemble du dispositif contractuel de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages en France qui lui était soumis formait un tout ayant des effets actuels ou potentiels sensibles sur le commerce entre États membres. Elle a en particulier noté que parmi les producteurs utilisant des emballages pour leurs produits destinés aux ménages et adhérant au dispositif, figuraient des entreprises d'autres États membres que la France et que, de plus, les modifications des soutiens aux collectivités pouvaient avoir des répercussions sur les contributions de telles entreprises (considérant 71 de la décision). Cette appréciation ne semble pas devoir être remise en cause à ce jour. En outre, ce dispositif est susceptible de rendre plus difficile qu'en son absence, l'établissement ou les prestations de services de repreneurs issus d'autres États membres. De même, les comportements dénoncés par DKT sont susceptibles d'avoir les mêmes effets.

52. D'une manière générale, en vertu de la pratique décisionnelle du Conseil et de l'Autorité de la concurrence, se fondant notamment sur les lignes directrices de la Commission européenne relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 101 et 102 du traité TFUE (JOUE 2004, C 101), trois éléments doivent être démontrés pour établir que les pratiques sont susceptibles d'affecter le commerce intracommunautaire : l'existence d'échanges entre États membres portant sur les produits faisant l'objet de la pratique (premier point), l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges (deuxième point) et le caractère sensible de cette affectation (troisième point).

53. Sur le premier point, les repreneurs ou recycleurs auxquels peuvent s'adresser les collectivités territoriales sont répartis sur tout le territoire de l'Union européenne. Les filières de recyclage des déchets sont d'ailleurs soumises dans toute l'Union à la directive 94-62-CE qui impose à toutes les entreprises les mêmes contraintes et la même régulation. Ainsi que l'a indiqué le représentant de Triselec Lille en séance, les débouchés pour les déchets d'emballages triés sont nombreux, y compris hors de France, et la demande serait généralement supérieure à l'offre. Par conséquent l'existence d'échanges actuels ou potentiels entre États membres n'est pas douteuse. Le deuxième point paraît établi compte tenu de ce qui est dit à la fin du paragraphe 51. Enfin, les pratiques d'Eco-Emballages et de Valorplast concernent l'ensemble du territoire français, ce qui est considéré comme démontrant le caractère sensible de l'affectation des échanges. À cet égard, les lignes directrices précitées indiquent : " Lorsqu'une entreprise, qui occupe une position dominante couvrant l'ensemble d'un État membre constitue une entrave abusive à l'entrée, le commerce entre États membres peut normalement être affecté. En général, ce comportement abusif rendra plus difficile aux concurrents d'autres États membres la pénétration sur le marché, auquel cas les courants d'échanges sont susceptibles d'être affectés " (point 93).

54. Sans qu'il soit besoin de se prononcer de manière définitive compte tenu de la procédure d'engagements suivie en l'espèce, les pratiques dénoncées sont donc susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres et devaient par conséquent faire l'objet d'une évaluation au regard des règles nationales et européennes de concurrence.

2. LES PRÉOCCUPATIONS DE CONCURRENCE EXPRIMÉES

55. Ces préoccupations ont porté pour l'essentiel sur la nécessité de permettre une concurrence accrue entre les repreneurs, d'ouvrir aux collectivités locales des options plus larges, notamment en permettant un changement de voie de reprise en cours d'exécution du CPD et d'assurer la neutralité d'Eco-Emballages vis-à-vis des repreneurs et des recycleurs. En conclusion de la note d'évaluation préliminaire, elles indiquent :

" 1) La procédure dite de " non objection " mise en place par Eco-Emballages, aboutit à une véritable validation de facto, par cet éco organisme, des recycleurs, ce qui excède ses missions, limitées, s'agissant de ces derniers, au contrôle de la traçabilité, et lui permet d'orienter les choix des collectivités. Cette validation est dans les faits indispensable aux repreneurs, comme aux collectivités locales, dès lors que le recycleur n'apparaît pas remplir a priori les critères garantissant le versement des soutiens à la tonne triée, notamment si celui-ci n'est pas déjà connu de l'éco-organisme. De ce fait, elle peut être une barrière à l'entrée de nouveaux opérateurs, repreneurs ou recycleurs. Or, c'est à la collectivité locale que doit incomber le soin de vérifier que le recyclage s'effectue dans des conditions satisfaisantes et, hors Europe dans des conditions " largement équivalentes " aux conditions communautaires, comme le prévoit explicitement le texte de l'article 4.3 du CPD, et comme le reconnaît d'ailleurs Eco-Emballages dans son courrier du 16 décembre 2005 à DKT.

La méthode de délivrance d'une " non objection " individualisée selon des critères et des délais aléatoires ouvre donc à Eco-Emballages la possibilité d'intervenir sur le marché de la reprise des matériaux, au profit des repreneurs qu'elle souhaite, et d'orienter les choix des collectivités locales. Si il est loisible à Eco-Emballages de mettre en place toute procédure générale de nature à faciliter l'action des collectivités et des repreneurs, une telle démarche doit seulement aboutir à délivrer à l'ensemble des opérateurs qui la demandent une information objective sur les critères environnementaux que tout recycleur doit remplir pour justifier de la traçabilité.

2) Les clauses limitant, les possibilités pour les collectivités locales de changer de voie de reprise en cours d'exécution du CPD s'opposent à l'autonomie de gestion des collectivités et les dissuadent de s'adapter aux évolutions du marché ou de contracter avec un repreneur pour une durée de leur choix. Si la nécessaire sécurisation de la reprise justifie des relations de durée minimale, il ne saurait être fait obstacle à la concurrence sur l'ensemble de la période d'exécution des CPD, elle-même alignée sur celle de l'agrément d'Eco-Emballages. Il convient que les collectivités soient clairement informées de la possibilité de changer de voie de reprise en cours d'exécution du contrat, afin qu'aucune clause ne puisse être interprétée comme limitant toute possibilité de changer de voie de reprise ou de repreneur.

3) Eco-Emballages ne saurait orienter le marché de la reprise : en conseillant aux collectivités une voie de reprise ou un recycleur plutôt qu'un autre, Eco-Emballages fausse la concurrence sur le marché. Son rôle vis-à-vis des recycleurs doit se limiter au contrôle de l'effectivité de la reprise de toute tonne triée et du recyclage effectif, quelle que soit la voie de reprise choisie.

4) Les relations entre Eco-Emballages et Valorplast doivent être précisées de manière à ce que l'indépendance d'action des deux sociétés soit assurée. A cet égard, dans les conditions actuelles, les liens existants, en matière d'orientation des politiques de recyclage et de vente des produits et en matière de soutien financier sont susceptibles d'aller à rencontre de la neutralité d'Eco-Emballages vis-à-vis des différents opérateurs.

Eco-Emballages ne peut se prononcer sur la stratégie ou la politique commerciale de Valorplast, en particulier au sein de comités d'orientation, ni interférer sur les relations que cette société entretien avec les recycleurs.

5) Eco-Emballages ne saurait exercer une influence sur les prix de reprise des déchets d'emballages plastiques, autrement qu'en rémunérant une obligation de reprise sur la totalité du territoire ou d'autres charges spécifiques liées au contrôle de traçabilité incombant à un repreneur qui s'oblige contractuellement à de telles sujétions.

6) Les dates et conditions de renouvellement des CPD constituent des informations privilégiées qui, si elles ne sont pas fournies dans des conditions égalitaires à tous les opérateurs, sont susceptibles de créer des distorsions de concurrence au profit des repreneurs qui détiennent une information actualisée, en particulier dans le cas où les collectivités anticiperaient le passage à un nouveau barème.

7) Le respect du principe de proximité par Valorplast ne doit pas conduire à des risques de distorsion de concurrence entre recycleurs. "

3. LES ENGAGEMENTS PROPOSÉS

56. Au vu des préoccupations de concurrence exprimées, Eco-Emballages et Valosplast ont présenté, par lettres enregistrées les 23 et 24 mars 2010, des propositions d'engagements. Une synthèse des préoccupations de concurrence et les engagements proposés ont été publiés le 8 avril 2010 sur le site Internet de l'Autorité de la concurrence afin de recueillir les observations des tiers intéressés. Dans le délai imparti, en sus de DKT, M. X..., consultant intervenant dans le cadre de la reprise garantie (2ème voie), Matières plastiques de Bourgogne et Feundenberg Politex, recycleurs ayant des contrats avec Valorplast, ainsi que le commissaire du Gouvernement se sont exprimés sur les propositions d'engagements.

57. Les propositions initiales d'Eco-Emballages et de Valosplast ont été modifiées par la suite, notamment pour tenir compte de la séance de l'Autorité du 15 juin 2010.

58. La substance définitive des propositions présentées les 20 et 21 juillet 2010 est indiquée ci-après :

a) Eco-Emballages

59. Eco-Emballages propose de mettre en œuvre onze engagements :

1) Eco-Emballages s'engage à supprimer la procédure de " non objection ".

2) Eco-Emballages s'engage à publier sur son site Internet un vade mecum des règles applicables au versement des soutiens aux collectivités territoriales dont le contenu est joint à la proposition d'engagements. Le vade mecum rappellera les principes exposés ci-après :

- en premier lieu, les collectivités territoriales choisissent librement entre trois modes de reprise : (i) la garantie de reprise, (ii) la reprise garantie et (iii) la reprise collectivité.

- En deuxième lieu, quel que soit le mode de reprise choisi, les collectivités territoriales doivent trier les matériaux conformément aux standards de matériaux qui fixent les exigences minimales de tri. Les matériaux triés doivent en définitive présenter un niveau de qualité qui correspond (i) aux " prescriptions techniques minimales " lorsque les collectivités territoriales ont choisi la garantie de reprise ou (ii) aux prescriptions techniques particulières définies dans le contrat du repreneur choisi lorsque les collectivités territoriales ont opté pour la reprise garantie ou la reprise collectivité.

- En troisième lieu, quel que soit le mode de reprise choisi, les collectivités territoriales bénéficient du soutien à la tonne triée en contrepartie du recyclage effectif des déchets d'emballages ménagers plastiques.

- En quatrième lieu, quel que soit le mode de reprise choisi, les collectivités territoriales doivent transmettre une déclaration trimestrielle d'activité indiquant les tonnes reprises au centre de tri par standard de matériaux.

- En cinquième lieu, quel que soit le mode de reprise choisi, un certificat de recyclage effectif des déchets d'emballages ménagers plastiques doit être apporté à Eco-Emballages. Dans le cadre de la garantie de reprise, le certificat de recyclage effectif des déchets d'emballages ménagers plastiques comportant le nom du recycleur final est apporté à Eco-Emballages par la filière tous les trimestres. Dans le cadre de la reprise garantie, le certificat de recyclage effectif des déchets d'emballages ménagers plastiques comportant le nom du recycleur final est apporté tous les trimestres à Eco-Emballages par le repreneur, adhérent de l'une des fédérations. Dans le cadre de la reprise collectivité, la collectivité doit s'assurer que les déchets d'emballages ménagers plastiques ont fait l'objet d'un recyclage effectif.

A cette fin, elle-même ou le repreneur qu'elle a choisi doivent communiquer à Eco-Emballages tous les trimestres un certificat de recyclage indiquant le nom du recycleur final.

- En sixième lieu, quel que soit le mode de reprise choisi, Eco-Emballages procède à des contrôles qui portent sur :

. la traçabilité des matériaux afin de vérifier que les tonnes déclarées à Eco-Emballages ont bien été recyclées par le recycleur final ;

. les conditions de recyclage en dehors de l'Union européenne afin de constater que les opérations de recyclage se sont effectuées dans des conditions largement équivalentes à celles prévues par la législation communautaire en la matière.

3) Compte tenu des positions exprimées par les représentants du ministre chargé de l'écologie lors de la séance, Eco-Emballages s'engage à prévoir dans les contrats conclus par lui avec les collectivités (les CPD) :

- une faculté de changement de mode de reprise pour les collectivités territoriales qui ont choisi dans un premier temps la garantie de reprise afin qu'elles puissent choisir, dans un second temps, la reprise collectivité ou la reprise garantie. Cette faculté pourra être exercée sans que les collectivités territoriales soient dans l'obligation de résilier le contrat collectivité. Les collectivités territoriales pourront changer de mode de reprise à l'expiration de trois ans d'exécution du contrat collectivité moyennant un préavis de six mois avant d'entrer dans le nouveau mode de reprise ;

- une faculté de changement de mode de reprise pour les collectivités territoriales qui ont choisi dans un premier temps la reprise collectivité ou la reprise garantie afin qu'elles puissent choisir dans un second temps la garantie de reprise après avoir mis fin à leurs engagements contractuels précédents avec leur repreneur. Cette faculté de changement de mode de reprise pourra être exercée sans que les collectivités territoriales soient dans l'obligation de résilier le contrat collectivité. Lorsque la période restant à courir entre la date de changement de mode de reprise et l'expiration du contrat collectivité est égale ou supérieure à trois années, les collectivités territoriales pourront, à nouveau, changer de mode de reprise après une durée minimale de trois ans. Lorsque la période restant à courir entre la date de changement de mode de reprise et l'expiration du contrat collectivité est inférieure à trois années, le choix de la garantie de reprise engagera les collectivités territoriales pour la période restant à courir jusqu'à l'échéance du contrat collectivité.

4) Eco-Emballages s'engage à mettre en place auprès de ses salariés un programme de conformité et de formation au droit de la concurrence, rappelant en particulier le principe de neutralité dans la présentation objective des modes de reprise. Le programme de mise en conformité rappellera :

- la réglementation sur les ententes et sur les abus de position dominante ;

- le principe de neutralité qui s'applique à Eco-Emballages dans la présentation objective des modes de reprise aux collectivités territoriales ;

- le principe de traitement non-discriminatoire entre les opérateurs du secteur ;

- l'interdiction pour Eco-Emballages d'intervenir dans la détermination de la politique commerciale des repreneurs, en particulier sur le prix de reprise des repreneurs et sur le choix de leurs recycleurs finaux ;

- l'interdiction pour Eco-Emballages d'échanger avec les opérateurs du secteur des informations confidentielles relatives au secteur de la valorisation des déchets d'emballages ménagers ;

- les sanctions administratives et pénales encourues par Eco-Emballages et ses salariés en cas d'infraction aux règles de concurrence.

Eco-Emballages s'engage également à ce que tout salarié d'Eco-Emballages prenne connaissance du vade mecum.

Eco-Emballages s'engage enfin à ce que tout salarié d'Eco-Emballages exerçant des fonctions de direction, d'encadrement, commerciales ou opérationnelles signe une déclaration sur l'honneur dans laquelle il s'engage à exercer ses fonctions dans le respect des principes de concurrence énoncés dans le programme de mise en conformité.

5) Eco-Emballages s'engage à demander à Valorplast de modifier la rédaction de l'article de la convention conclue avec Valorplast qui définit les missions du Comité d'Orientation Plastique. Aux termes de cette nouvelle rédaction, les missions du Comité d'Orientation Plastique seront précisées et définies comme suit :

" Le Comité d'Orientation Plastique a connaissance des résultats nationaux consolidés de l'activité d'Eco-Emballages. Ces résultats consolidés sont issus des résultats publiés dans les rapports d'activités respectifs d'Eco-Emballages et Adelphe.

Ce Comité permet à l'ensemble de ses membres de :

. connaître les résultats de l'année écoulée pour le matériau plastique (suivi du compte matériau, tonnages mis sur le marché, tonnages collectés) ;

. connaître les résultats des études menées par Eco-Emballages et ses partenaires durant l'année ;

. être informés de l'actualité d'Eco-Emballages sur différents sujets comme la prévention, l'éco-conception, les actions menées avec les collectivités territoriales.

Le Comité d'Orientation Plastique peut émettre des avis consultatifs sur les sujets qui lui sont présentés. Ce comité règle si besoin est, tout litige entre Valorplast et Eco-Emballages sur les opérations à mener ".

Eco-Emballages s'engage à ne pas communiquer d'informations confidentielles à Valorplast dans le cadre de ce comité.

6) Compte tenu des positions exprimées par les représentants du ministre chargé de l'écologie lors de la séance, Eco-Emballages s'engage à proposer, dans sa prochaine demande d'agrément, un nouveau barème d'aides aux zones éloignées versées à Valorplast et aux repreneurs de la reprise garantie qui se sont engagés à respecter le principe de solidarité, à savoir :

- obligation de reprise, en tout point du territoire national et selon des modalités contractuelles équivalentes, des déchets d'emballages ménagers conformes aux standards par matériau ;

- prix de reprise unique, positif ou nul, départ centre de tri, sur l'ensemble du territoire national pour les déchets d'emballages ménagers conformes aux standards par matériau et dont la qualité et le type de conditionnement peuvent être précisés par des prescriptions particulières venant en complément des standards par matériau.

Le nouveau barème d'aides aux zones éloignées sera élaboré sur la base des résultats d'une étude sur le coût de transport qui est menée, à ce jour, par un cabinet extérieur. Eco-Emballages s'engage à réactualiser ce barème tous les trois ans. A cette fin, Eco-Emballages s'engage à mandater un cabinet extérieur qui réalisera tous les trois ans une étude sur le coût de transport.

7) Compte tenu des positions exprimées par les représentants du ministre chargé de l'écologie lors de la séance, Eco-Emballages s'engage, dans sa demande d'agrément, à énumérer les prestations de fonctionnement qui pourront donner lieu à un remboursement au titre des aides aux frais de fonctionnement. Il est précisé que ces prestations devront présenter un lien direct avec les obligations d'informations spécifiques qui s'appliquent dans le cadre de la garantie de reprise et de la reprise garantie. À cet égard, Eco-Emballages s'engage à instaurer un mécanisme de remboursement des prestations de fonctionnement sur présentation de factures.

8) Eco-Emballages s'engage à publier les dates de renouvellement des contrats collectivités conclus par Eco-Emballages sur son site Internet afin de rendre ces informations accessibles dans le respect du principe de non-discrimination.

9) Eco-Emballages s'engage à communiquer à l'Autorité de la concurrence, chaque année, les résultats des contrôles des opérations de recyclage effectués pendant une durée de trois ans.

10) Eco-Emballages s'engage à ce qu'Adelphe prenne et mette en œuvre les deuxième, troisième, quatrième, sixième, septième, huitième et onzième engagements.

11) Eco-Emballages s'engage à publier ses engagements et le vade mecum sur son site Internet.

Eco-Emballages indique que les 1er, 4ème, 5ème, 8ème, 9ème, 10ème et 11ème engagements entreront en vigueur le 1er octobre 2010, tandis que les 2ème, 3ème, 6ème et 7ème entreront en vigueur à compter du nouvel arrêté d'agrément d'Eco-Emballages, ces quatre engagements valant pour la durée de validité de cet agrément.

b) Valorplast

60. Valorplast propose de mettre en œuvre quatre engagements :

1) Valorplast s'engage à ce que la durée de ses contrats avec les collectivités locales au titre de la garantie de reprise soit maintenue à six ans mais comporte une faculté, pour les collectivités locales, de résilier le contrat conclu pour la garantie de reprise : les collectivités territoriales pourront changer de mode de reprise à l'expiration de trois ans d'exécution du contrat collectivité moyennant le respect d'un préavis de six mois, avant l'expiration de la période de trois ans.

2) Valorplast s'engage à accepter une modification de l'article de la convention conclue avec Eco-Emballages définissant les missions du Comité d'Orientation Plastique conforme à la proposition de la société Eco-Emballages. Valorplast s'interdit de communiquer des informations à caractère stratégique et commercial avec Eco-Emballages.

3) Valorplast s'engage à réduire, dès 2010, dans la mesure du possible la distance moyenne entre les centres de tri et ses clients.

4) Valorplast s'engage à ne pas souscrire de contrats à long terme auprès de ses clients actuels, pour des tonnages supplémentaires de balles de bouteilles et flacons PET et PEhd/PP auxquels elle aurait accès. Ces volumes seraient ainsi disponibles pour un éventuel projet qui permettrait de réduire la distance moyenne entre les centres de tri et les clients recycleurs.

4. LES RÉPONSES AU TEST DE MARCHÉ

61. Ces observations ont été formulées sur la base des premières propositions d'engagements d'Eco-Emballages et de Valosplast.

62. DKT a estimé que les engagements n'effaçaient pas les effets de l'éviction subie par elle en 2005 et 2006 et a souhaité que les critères de recyclage soient clarifiés, objectifs et non discriminatoires, mais que le projet de vade mecum n'insiste pas sur la " responsabilité " des collectivités en troisième voie. Elle a souligné la différence subsistant entre les voies de reprise en ce qui concerne la fourniture d'éléments probants du recyclage : en reprise collectivités, c'est la collectivité qui doit apporter le certificat de recyclage, dans les autres voies de reprise c'est le repreneur. Elle a souhaité que les contrats soient dès le départ d'une durée de trois ans, plutôt que ce délai ouvre simplement une faculté de résiliation en cours de contrat, qu'elle juge illusoire ; que les salariés d'Eco-Emballages soient engagés au respect du programme de conformité et que les aides aux zones éloignées AZE soient ouvertes dans toutes les voies de reprise. Elle a remis en cause les aides au fonctionnement, et souligné que selon la première version des propositions de Valorplast la sortie de la garantie de reprise devait être motivée par la collectivité locale alors que la sortie des autres voies ne devait pas l'être et a souhaité un respect du principe de proximité plus effectif.

63. M. X... a souligné que l'équité doit conduire à ce que les modalités de changement d'une voie de reprise à une autre soient identiques. Il a remis en cause les aides aux zones éloignées réservées à la garantie de reprise et les aides au fonctionnement.

64. Matières plastiques de Bourgogne et Feudenberg Politex, recycleurs, ont en substance apporté leur soutien aux engagements en insistant sur la nécessité de pérenniser les approvisionnements des recycleurs, en particulier ceux venant de Valorplast.

II. Discussion

65. Selon les dispositions du I de l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité de la concurrence " peut (...) accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence... ". Comme indiqué au paragraphe 43 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, " cette décision (...) ne se prononce pas sur la culpabilité de l'entreprise et ne peut être utilisée comme le premier terme d'une réitération de faits ".

A. SUR L'ABANDON DE LA PROCÉDURE DE "NON OBJECTION" (ENGAGEMENT 1 D'ECO-EMBALLAGES)

66. L'engagement d'Eco-Emballages de ne plus effectuer de validation a priori d'un circuit de reprise et de recyclage supprime une importante barrière à l'entrée sur les marchés, d'autant plus discutable que le système n'était pas encadré et pouvait conduire à des discriminations. Il appartient désormais aux repreneurs des différentes voies de reprise d'apporter aux collectivités qu'ils démarchent les informations pertinentes sur leur aptitude et celle de leurs partenaires à satisfaire aux critères du recyclage, notamment, si les déchets sont exportés en dehors de l'Union européenne à cette fin, sur le fait que les opérations de recyclage sont effectuées dans des conditions largement équivalentes à celles prévues par la législation européenne en matière de traitement des déchets. Il y a lieu de rappeler à cet égard que si la directive 94-62-CE prévoit à son article 7 que les opérations de reprise, de collecte et de valorisation doivent s'effectuer en assurant notamment la sécurité et l'hygiène des travailleurs, les textes européens en la matière ne comportent pas de dispositions d'harmonisation d'ordre social. Bien entendu, rien n'empêche les repreneurs d'apporter aux collectivités des informations sur la localisation de leurs usines ou de celles de leurs partenaires et sur les conditions de travail des personnes qui y sont employées.

67. Le système de la reprise et du recyclage des déchets d'emballages, en particulier l'octroi aux collectivités du soutien à la tonne triée, repose donc désormais d'une part sur les obligations déclaratives des intervenants, qui peuvent dans les trois voies de reprise être largement assurées par le repreneur, ainsi qu'il résulte des articles 23 à 27 du vade mecum (un repreneur proposant ses services en "reprise collectivité" peut proposer aux collectivités de prendre en charge les tâches de compte-rendu du contrôle et de la traçabilité des opérations de recyclage). Il repose d'autre part sur les éventuels contrôles a posteriori effectués par Eco-Emballages dans des conditions identiques pour les trois voies de reprise, ainsi qu'il résulte des articles 28 à 31 du vade mecum.

B. SUR L'ÉTABLISSEMENT ET LA PUBLICATION D'UN VADE MECUM (ENGAGEMENT 2 D'ECO-EMBALLAGES)

68. Le vade mecum préparé par Eco-Emballages affiche désormais clairement les règles applicables aux trois voies de reprise, lesquelles visent toutes la même finalité, mais selon des principes tarifaires et des degrés d'autonomie des collectivités différents. Il permet à ces dernières de faire le choix de leur mode de reprise en connaissance de cause. Ce document est bien entendu adossé au futur cahier des charges de l'agrément d'Eco-Emballages qui est encore en discussion au moment où l'Autorité de la concurrence délibère sur la présente affaire. Le vade mecum d'Eco-Emballages ne laisse pas apparaître de différences de traitement injustifiées entre les trois voies de reprise. Les projets de cahier des charges, non définitifs, communiqués par le ministère chargé de l'écologie en cours de procédure ont néanmoins laissé apparaître quelques différences de traitement entre les trois voies de reprise qui, pour leur part, ne semblent pas toutes nécessairement justifiées et elles seront le cas échéant abordées ultérieurement dans la présente décision. Elles n'apparaissent cependant pas résulter de demandes d'Eco-Emballages ou de Valorplast et ne sont pas d'une ampleur telle qu'elles devraient remettre en cause la possibilité pour l'Autorité d'accepter les engagements de ces entreprises, d'autant qu'il est possible que le cahier des charges finalement retenu les écarte.

69. Le vade mecum sera publié sur le site Internet d'Eco-Emballages et sera communiqué à tous ses salariés. Il constituera nécessairement le référentiel vulgarisé des relations entre toutes les parties prenantes au système de collecte et de traitement des déchets d'emballages ménagers en France et constituera un élément important du développement de la libre concurrence sur les marchés concernés.

C. SUR LES POSSIBILITÉS DE CHANGEMENT DE VOIE DE REPRISE AU COURS DE LA PÉRIODE CONTRACTUELLE DE SIX ANS LIANT UNE COLLECTIVITÉ ET ECOEMABALLAGES (ENGAGEMENT 3 D'ECO-EMBALLAGES ET ENGAGEMENT 1 DE VALORPLAST)

70. En substance, les engagements d'Eco-Emballages et de Valorplast permettent à une collectivité, sans nécessité de résilier le CPD conclu normalement pour six ans avec Eco-Emballages, de changer de voie de reprise au cours de cette période si elle le souhaite. Les modalités retenues permettent de concilier une animation satisfaisante de la concurrence sur les marchés concernés (il est clairement indiqué que les périodes de lien contractuel indissoluble avec Valorplast sont limitées à trois ans) et la viabilité de cette entreprise qui doit assurer des obligations spécifiques de solidarité (l'obligation de contracter sur l'ensemble du territoire à un prix unique non négatif sur une période donnée) qui seraient difficiles à satisfaire sans une stabilité adéquate des approvisionnements, y compris pour les industriels cocontractants de Valorplast. En effet, cette obligation suppose une certaine mutualisation des prix dans l'espace et dans le temps.

71. Le dispositif ne préjuge pas de la durée du lien contractuel entre les collectivités et les intervenants des deuxième et troisième vois en cours d'exécution du CPD, ce qui se justifie compte tenu des types très différents de relations commerciales qui peuvent prendre place dans le cadre de ces deux voies. Il appartient aux collectivités qui envisagent de choisir l'une de ces deux voies d'évaluer l'adéquation de la durée de leur engagement contractuel avec les contreparties que peuvent leur apporter leurs cocontractants, notamment en matière de garanties d'enlèvement et de prévisibilité des prix.

72. Pour résumer, moyennant un préavis de six mois, une collectivité peut "quitter" Valorplast au bout de trois ans et une collectivité peut "quitter" un partenaire de la deuxième ou de la troisième voie "après avoir mis fin à ses engagements contractuels", ce qui renvoie aux dispositions du contrat conclu avec ce partenaire. Le projet de cahier des charges d'Eco-Emballages communiqué par le ministère chargé de l'écologie en cours de procédure prévoit néanmoins de différer la prise d'effet d'une résiliation du contrat conclu entre une collectivité et Valorplast au premier jour du trimestre suivant le préavis de six mois, ce qui peut dans certains cas conduire à rallonger jusqu'à trois mois le lien contractuel si la collectivité a débuté son contrat en cours de trimestre civil. Le ministère justifie cette prise d'effet le cas échéant différée par des raisons pratiques de gestion du système (déclarations trimestrielles d'activité des collectivités, versements trimestriels des soutiens à la tonne triée...). Cette modalité ne remet pas en cause fondamentalement le raccourcissement du lien indissoluble entre une collectivité et Valorplast. Toutefois, si elle était maintenue dans la version définitive du cahier des charges, elle devrait en substance s'appliquer aux "sorties" des autres voies de reprise pour lesquelles les raisons de ne pas changer de voie en cours de trimestre civil paraissent tout aussi valables.

D. SUR LES MESURES VISANT À ASSURER LA NEUTRALITÉ DES RESPONSABLES ET DES SALARIÉS D'ECO-EMBALLAGES (ENGAGEMENT 4 D'ECO-EMBALLAGES)

73. Les mesures prises par Eco-Emballages pour assurer que son personnel et ses responsables observent une attitude qui ne fausse pas la concurrence sur les marchés concernés sont adéquates. Doivent être soulignées l'interdiction d'intervenir dans la politique commerciale des repreneurs, en particulier sur le prix de reprise des repreneurs et le choix de leurs recycleurs finaux, ainsi que celle d'échanger des informations confidentielles concernant les opérateurs. L'engagement suivant porte d'ailleurs également sur cet aspect.

E. SUR LE NOUVEAU RÔLE DU COMITÉ D'ORIENTATION PLASTIQUE (ENGAGEMENT 5 D'ECO-EMBALLAGES ET ENGAGEMENT 2 DE VALORPLAST)

74. Jusqu'ici les réunions de ce comité pouvaient être l'occasion de nombreux échanges d'informations confidentielles entre Eco-Emballages et Valorplast. Il y a lieu de rappeler que même lorsqu'il n'est pas l'outil d'une autre pratique anticoncurrentielle, l'apport d'informations techniques ou commerciales concernant un opérateur à un autre opérateur est susceptible de fausser la concurrence (voir sur cet aspect, notamment, l'avis du Conseil de la concurrence n° 06-A-18 du 5 octobre 2006 relatif à un projet d'indicateur d'occupation des hôtels de la région de Mulhouse ainsi que l'étude thématique figurant dans le rapport annuel 2009 de l'Autorité de la concurrence, p. 105). De plus, jusqu'ici, le comité d'orientation plastique permettait à Eco-Emballages de contrôler la politique commerciale de Valorplast, notamment son budget annuel et son plan triennal, ainsi que sa politique de recyclage et de mise sur le marché des déchets.

75. Les engagements souscrits limitent les éléments et les sujets susceptibles d'être évoqués au sein du comité d'orientation plastique à des informations générales sur les tonnages, aux études et questions de politique générale et au règlement d'éventuels litiges spécifiques à Eco-Emballages et Valorplast.

F. SUR LES AIDES AU TRANSPORT " AZE " (ENGAGEMENT 6 D'ECO-EMBALLAGES)

76. Tout d'abord, Eco-Emballages s'engage en substance à déterminer des niveaux d'aide au transport entre les centres de tri des collectivités et les points de prise en charge par les recycleurs plus directement liés aux coût réels du transport en faisant évaluer ces coûts par un expert indépendant. Pour sa part Valorplast s'engage à réduire dès 2010 dans la mesure du possible la distance moyenne entre les centres de tri et ses clients. Ces engagements s'inscrivent dans le cadre du projet du ministère chargé de l'écologie d'étendre les aides au transport aux repreneurs de la deuxième voie qui feraient le choix d'intervenir dans le respect du principe de solidarité qui s'impose à Valorplast, à savoir de s'obliger à reprendre en tout point du territoire les déchets d'emballage à un prix uniforme, positif ou nul. Le ministère précise que ces aides doivent rigoureusement compenser les surcoûts liés au respect du principe de solidarité et ne doivent pas constituer une incitation à l'accroissement des distances entre les centres de tri et les recycleurs.

77. Il n'appartient pas à l'Autorité de la concurrence de prendre parti sur l'existence d'aides visant à faciliter une certaine solidarité territoriale et sur des politiques ou engagements visant à respecter dans la mesure du possible le principe de proximité. À cet égard, l'Autorité prend acte de l'engagement de Valoplast sur ce point (troisième engagement), mais ne rend pas cet engagement obligatoire dans la mesure où, en lui même, il ne répond pas à un problème de concurrence.

78. En revanche, et sans préjudice de l'appréciation que pourrait porter la Commission européenne au titre de ses pouvoirs de contrôle des aides publiques sur le fondement des articles 107 TFUE et 108 TFUE, l'Autorité souligne qu'une meilleure adéquation des AZE aux surcoûts de transport telle qu'elle résulte notamment de l'engagement d'Eco-Emballages va dans le sens de l'existence d'une concurrence non faussée entre opérateurs. Elle considère que le fait que lesdites aides ne soient pas ouvertes aux repreneurs agissant au titre de la troisième voie n'est a priori pas discriminatoire car il semble peu réaliste que de tels opérateurs soient prêts à intervenir selon le principe de solidarité rappelé ci-dessus.

G. SUR LES AIDES AU FONCTIONNEMENT (ENGAGEMENT 7 D'ECO-EMBALLAGES)

79. L'engagement d'Eco-Emballages d'énumérer dans sa demande d'agrément, les obligations d'information pesant spécifiquement sur la première et sur la deuxième voie qui peuvent donner lieu à des aides versées uniquement sur présentation de factures tend à rendre le système d'aides plus objectif et peut donc être accepté.

80. Toutefois les projets de cahier des charges communiqués par le ministère chargé de l'écologie en cours de procédure ne font pas apparaître d'obligations d'information spécifiques à la première et à la deuxième voie alors que les dispositifs d'aide au fonctionnement leur semblent réservés.

81. Dans ces conditions, sauf à ce que l'existence d'obligations spécifiques aux première et deuxième voies apparaisse dans le cahier des charges ou que les aides soient indistinctement accordées aux trois voies pour des obligations semblables, le système d'aides au fonctionnement risque d'être considéré comme discriminatoire, notamment s'il vient à être examiné au titre des articles 107 TFUE et 108 TFUE.

H. SUR L'ENGAGEMENT DE VALORPLAST DE CONSERVER DES VOLUMES POUR DES DÉBOUCHÉS HORS CONTRATS À LONG TERME (ENGAGEMENT 4 DE VALORPLAST)

82. L'instruction a montré que compte tenu de la part prépondérante de Valorplast dans la reprise des déchets d'emballages, certains recycleurs pouvaient avoir des difficultés d'approvisionnement en matières. Cet état de fait peut résulter d'une proportion excessive de contrats à long terme conclus par Valorplast avec différent recycleurs, qui ne permet plus à la concurrence de jouer réellement, notamment à plus court terme. Cette situation peut aussi jouer au détriment de prix plus élevés dont pourraient profiter les collectivités locales. L'engagement de Valorplast de ne pas vendre dans le cadre de contrats à long terme de tonnages supplémentaires à ses clients actuels devrait permettre de mieux animer la concurrence entre recycleurs et de rééquilibrer les parts des contrats à long terme et des contrats à plus court terme.

I. SUR LA PUBLICITÉ DES DATES DE RENOUVELLEMENT DES CPD (ENGAGEMENT 8 D'ECO-EMBALLAGES)

83. La période de renouvellement des CPD, tous les six ans, est la période privilégiée de mise en concurrence des différents repreneurs à l'égard des collectivités locales, même si les possibilités de changement de voie de reprise au cours d'exécution de ces contrats sont maintenant clarifiées. Il est donc essentiel que les concurrents potentiels aient accès à la même information sur le moment précis où une collectivité doit nécessairement faire un choix de repreneur. L'engagement d'Eco-Emballages est pertinent à cet égard.

J. SUR LA COMMUNICATION PAR ECO-EMBALLAGES À L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE DES RÉSULTATS DES CONTRÔLES DES OPÉRATIONS DE RECYCLAGE PENDANT TROIS ANS (ENGAGEMENT 9 D'ECO-EMBALLAGES)

84. Même si l'Autorité n'a pas vocation à vérifier les résultats des contrôles sur le plan technique, son intervention permettra a priori de vérifier que ces contrôles sont effectués de manière non discriminatoire entre les trois voies de reprise. L'engagement d'Eco-Emballages à cet égard présente donc un intérêt.

K. SUR LE PÉRIMÈTRE, LA MISE EN OEUVRE, LA DURÉE ET LA PUBLICITÉ DES ENGAGEMENTS (ENGAGEMENTS 10 ET 11 D'ECO-EMBALLAGES)

85. Eco-Emballages étend à l'éco-organisme Adelphe, qui est sa filiale, les engagements qui, logiquement, peuvent la concerner. Ainsi le risque d'un contournement des engagements est écarté. Par ailleurs, Eco-Emballages met en œuvre dès le 1er octobre 2010 et sans limitation de durée l'ensemble des engagements dont la raison d'être n'est pas liée au contenu précis de son cahier des charges d'agrément. En revanche, les engagements directement liés au contenu du cahier des charges envisagé pour la période 2011 - 2016 sont applicables pour la durée de cet agrément. Il n'est en effet pas possible de préjuger de l'évolution du cahier des charges pour la période suivante. Pour leur part, les engagements de Valorplast sont applicables sans limitation de durée à compter de la notification de leur acceptation par l'Autorité de la concurrence.

86. La publication par Eco-Emballages de ses engagements et du vade mecum sur son site Internet, liée à la publication de la décision de l'Autorité de la concurrence doit permettre de donner une publicité suffisante à l'existence d'évolutions significatives du système collectif de collecte et de traitement des déchets d'emballages en France permettant d'y faire mieux jouer la concurrence, afin que les collectivités locales et les opérateurs puissent profiter de ce nouveau contexte en demandant le cas échéant des éléments plus détaillés à Eco-Emballages.

L. CONCLUSION

87. L'Autorité de la concurrence considère que, à l'exception du troisième engagement de Valorplast dont il est simplement pris acte, les engagements tels que proposés par Eco-Emballages et Valorplast au terme de la procédure répondent aux préoccupations de concurrence soulevées et présentent un caractère crédible et vérifiable. Il y a donc lieu d'accepter ces engagements, de les rendre obligatoires et de clore la procédure.

Décision

Article 1er : L'Autorité accepte et rend obligatoires à compter de la notification de la présente décision les engagements pris par les sociétés Eco-Emballages et Valorplast, à l'exception du troisième engagement de cette dernière. Ils font partie intégrante de la décision à laquelle ils sont annexés.

Article 2 : La saisine enregistrée sous le numéro 06/0022 F est close.