CA Montpellier, 2e ch., 7 septembre 2010, n° 09-04495

Faits, procédure et prétentions des parties:

La SARL Nono Sport Communication (en abrégé la société NSC) a assigné la société Adrexo en indemnisation sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ainsi que des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 442-6-I du Code de commerce; déboutée de la totalité de ses prétentions elle a interjeté appel à l'encontre du jugement rendu le 29 avril 2009 par le Tribunal de commerce de Béziers ; elle demande à la cour de le réformer entièrement et de condamner la société Adrexo à lui payer la somme de 15 822,63 euro en réparation du préjudice lié à la discrimination tarifaire, la somme de 5 000 euro en réparation du préjudice lié à la rupture abusive de leurs relations contractuelles, la somme de 3 690 euro en réparation du préjudice lié à l'abus de position dominante, celle de 2 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au bénéfice de la SCP Argellies (conclusions 20 octobre 2009).

La société Adrexo conclut à la confirmation du jugement attaqué en ce qu'il a débouté la société NSC de la totalité de ses réclamations et demande à la cour de condamner la société NSC à payer la somme de 10 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile et les entiers dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP Jougla ; elle fait valoir que les tarifs appliqués à la société NSC en 2005 et 2006 ne sont pas discriminatoires au sens de l'article L. 442-6 du Code de commerce, que le refus de distribuer le journal Bac annonces ne constitue pas un abus de position dominante et que la rupture de leurs relations commerciales n'est pas constitutive d'une rupture brutale au sens de l'article L. 442 du Code de commerce (conclusions 17 mars 2010).

Madame le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi (en abrégé le ministre de l'Economie) agissant en vertu de l'article L. 470-5 du Code de commerce demande à la cour de la recevoir en son intervention, de réformer le jugement dont appel, de prononcer une amende civile de 15 000 euro à l'encontre de la société Adrexo et de condamner cette dernière à payer 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les entiers dépens ; elle fait valoir que les pratiques tarifaires différenciées non justifiées mises en œuvre par la société Adrexo vis-à-vis de la société NSC constituent un trouble à l'ordre public économique et présentent un caractère discriminatoire injustifié au sens de l'article L. 442-6-I 1° du Code de commerce dans sa rédaction à l'époque des faits (conclusions 26 mai 2010).

Monsieur le Procureur général a visé la procédure le 16 mars 2010.

Sur quoi :

A) Sur la discrimination tarifaire reprochée à la société Adrexo:

Attendu que la société NSC a pour activité l'édition d'un journal gratuit "Lunel poche" et la réalisation de documents publicitaires, sa prestation variant alors suivant la demande du client pour aller de la réalisation du document à sa diffusion ; qu'elle a recours à la société Adrexo pour distribuer en boîte aux lettres tant ses propres documents que ceux de ses clients ; que par courrier des 28 septembre et 28 novembre 2005, elle déposait plainte à l'encontre de la société Adrexo pour discrimination tarifaire auprès de la DDCCRF de l'Hérault qui diligentait une enquête;

Attendu qu'auditionnés par l'enquêteur de la DDCCRF MM. Damblemont et Gilbert, respectivement directeur commercial et directeur juridique de la société Adrexo, déclaraient que leur société éditait annuellement un tarif de distribution non adressée et des conditions de vente construits sur les critères suivants : les quantités annuellement distribuées, le poids du document distribué, la densité des zones de distribution ciblées, ainsi que sur des critères plus techniques et qualitatifs tels le ciblage sociodémographique, le ciblage par type d'habitat, la logistique et les délais de livraison; que la qualité du professionnel ne constituait pas un critère influant sur la tarification;

Attendu que l'examen des factures envoyées par la société Adrexo à la société NSC révèle que celle-ci a confié à la société Adrexo la distribution de documents d'un poids toujours inférieur à 50 grs et que les volumes distribués se situent toujours dans la tranche tarifaire allant de 1 000 000 à 1 999 999 exemplaires ; qu'au cours de l'année 2004, la société Adrexo a distribué en boîte aux lettres 1 365 760 documents et dépliants appartenant soit en propre à la société NSC, soit à ses clients pour le compte desquels elle lui en avait confié la diffusion et que le prix facturé de 25,15 euro HT le mille s'appliquait de manière homogène quelle que soit la zone de distribution ; qu'au cours de l'année 2005, la société Adrexo a distribué en boîte aux lettres 1 245 721 documents et dépliants appartenant soit en propre à la société NSC, soit à ses clients pour le compte desquels elle lui en avait confié la diffusion et que le prix facturé s'élevait à 34,04 euro HT le mille soit une augmentation de 35 % par rapport à l'année précédente.

Attendu que l'examen des factures envoyées par la société Adrexo à l'ensemble de sa clientèle révèle:

1) que les clients apportant un volume annuel de 150 000 à 499 000 exemplaires à distribuer, soit un volume inférieur à celui de la société NSC, se voyaient appliquer un prix HT moyen au mille de 29,16 euro;

2) que les clients apportant un volume annuel de 500 000 à 999 000 exemplaires à distribuer, soit un volume inférieur à celui de la société NSC, se voyaient appliquer un prix moyen HT au mille de 28,66 euro;

3) que les clients apportant un volume annuel de 1 000 000 à 1 999 999 exemplaires, soit un volume égal à celui de la société NSC, se voyaient appliquer un prix moyen HT au mille de 28,66 euro alors que celui appliqué à la société NSC s'établissait à 34,04 euro HT le mille;

4) que l'examen du positionnement tarifaire de la société NSC par rapport à l'échantillon des clients de la société Adrexo montre que la société NSC se situait en 2004 à la 8e place en volume d'exemplaires distribués et à la 2e place en tarif HT moyen au mille facturé en valeur décroissante et en 2005 à la 2e place en volume d'exemplaires distribués et à la 4e place en tarif HT moyen au mille facturé en valeur décroissante;

Attendu qu'il résulte de ces constatations que non seulement la société NSC a subi une discrimination tarifaire par rapport aux autres clients d'importance comparable de la société Adrexo mais qu'au surplus des clients de moindre importance ont bénéficié de conditions tarifaires plus favorables ; que l'existence d'une discrimination tarifaire au détriment de la société NSC est incontestable;

Attendu que si la preuve de l'existence de pratiques discriminatoires incombe à celui qui s'en prétend victime, il appartient à la société Adrexo de justifier de la licéité des remises de prix qu'elle ne conteste pas avoir accordées à certains de ses clients ;

Attendu que lors de leur audition par les agents de la DDCCRF de l'Hérault, MM. Damblemont et Gilbert ont déclaré que le type de client n'entrait pas en ligne de compte pour l'application du tarif dont les modulations étaient déterminées par les quantités distribuées, le poids du document distribué, la densité des zones de distribution ciblées (urbaine ou rurale) et de critères plus techniques et qualitatifs tels le ciblage sociodémographique, le calibrage par type d'habitat, la logistique et les délais de distribution; qu'ils n'ont fait état ni de conditions générales de vente, ni de contrats spécifiques liés au volume d'exemplaires à distribuer pour justifier des tarifs préférentiels;

Attendu que la société Adrexo ne saurait faire plaider que la société NSC ayant refusé de s'engager sur un volume de documents annuels à publier, elle ne pouvait bénéficier du même tarif que les clients ayant souscrit un tel engagement; qu'en effet, d'une part les tarifs de distribution non adressée 2005 et 2006 ne font référence à aucune obligation d'engagement contractuel sur des volumes annuels pour pouvoir bénéficier de tarifs préférentiels puisqu'ils sont établis en fonction de volumes annuels sans mentionner d'obligation contractuelle particulière; que d'autre part les conditions générales de vente 2005 ne font état d'aucun engagement contractuel sur les volumes annuels permettant de droit à des tarifs préférentiels;

Attendu que pour justifier par ailleurs l'application de tarifs différentiels, la société Adrexo produit quelques contrats de référencement passés avec des centrales d'achat nationales qui déterminent des volumes de distribution d'imprimés au plan national allant de 8 à 300 millions d'exemplaires qui fixent le prix au mille et conditionnent l'octroi d'une remise de fin d'année liée à des objectifs de volume ; que ces avantages sont complémentaires au tarif facturé et ne sont pas inclus dans le tableau comparatif des prix; qu'ils ne sauraient dont être pris en compte; qu'enfin Adrexo ne remet aucun contrat d'engagement annuel dans la tranche de volume correspondant à celui de la société NSC;

Attendu enfin que contrairement à ce que prétend la société Adrexo, la société NSC ne demande pas à bénéficier de remises rétroactives sur les prix facturés mais simplement à bénéficier d'un tarif équivalent à celui appliqué aux autres clients régionaux de la société Adrexo qui représentent un potentiel commercial comparable;

Attendu que la cour ne dispose d'aucun élément relatif à la pratique tarifaire suivie par la société Adrexo pendant le 1er semestre 2006 avec ses clients autres que la société NSC ; qu'elle ne peut donc pas déterminer si au cours de ce semestre la société Adrexo s'est livrée à une discrimination tarifaire à l'encontre de la société NSC;

Attendu que le caractère abusif de la pratique reprochée à la société Adrexo étant établi pour l'année 2005, cette dernière sera condamnée à payer une amende civile de 15 000 euro;

B) Sur la demande de la société NSC en réparation du préjudice lié à la discrimination tarifaire:

Attendu que la société NSC demande la condamnation de la société Adrexo à lui verser en réparation du préjudice lié à cette discrimination la somme de 15 822,63 euro correspondant à la somme de 11 203,02 euro pour l'année 2005 et à la somme de 4 619,61 euro pour l'année 2006;

Attendu qu'il résulte des éléments de la cause qu'au cours de l'année 2005 la société Adrexo facturait à la société NSC la distribution du "mille" à 34,04 euro tandis qu'elle la facturait aux autres opérateurs de catégorie équivalente et pour des imprimés équivalents 28,66 euro soit une différence de 5,38 euro ; que la société NSC ayant fait distribuer 1 245 "mille" au cours de l'année 2005 son préjudice s'établit comme suit: 5,38 x 1 245 = 6,698 euro;

Attendu que pour l'année 2006 la société NSC a fait distribuer jusqu'au 30 juin ses imprimés par la société Adrexo et a payé une somme totale HT de 23 638 euro pour 756 "mille" soit 31,26 euro le mille; qu'à défaut de produire le tarif appliqué à des opérateurs de catégorie équivalente pour des imprimés équivalents la société NSC ne met pas la cour en mesure de décider si elle a effectivement subi le préjudice pour lequel elle réclame réparation à hauteur de 4 619,61 euro; qu'elle sera donc déboutée de sa demande de ce chef;

Attendu que la société Adrexo sera condamnée à verser à titre de dommages et intérêts la somme de 6 698 euro pour pratique discriminatoire au cours de l'année 2005;

C) Sur la demande en paiement de la somme de 5 000 euro réclamée par la société NSC pour rupture abusive de relations commerciales établies:

Attendu que la société Adrexo distribuait les imprimés de la société NSC depuis le mois de janvier 2004 quand elle a mis fin à cette collaboration le 30 juin 2006 en refusant d'accueillir dans ses entrepôts la livraison du journal "Lunel Poche" qui devait être distribué le lendemain;

Attendu qu'eu égard à la durée de ces relations commerciales (2 ans et demi) ainsi qu'à leur importance attestée par le nombre d'imprimés distribués, il s'agissait de relations commerciales établies;

Attendu que la société Adrexo explique cette rupture par des retards réitérés de la part de la société NSC dans le règlement de ses factures ; que ces retards sont indéniables puisque le 8 juin 2006 M. Nono écrivait à M. Galais de la société Adrexo : " je fais suite à votre appel téléphonique de ce jour concernant les factures impayées de Nono Sport.... Je reconnais cependant que depuis août-septembre 2005, un problème de trésorerie m'empêche d'être à jour et de différer (sic) les règlements de quelques factures. Je ne vous l'ai jamais caché notamment lors de notre entrevue en début d'année. Même s'il s'estompe progressivement depuis 2-3 mois, ce souci de trésorerie ne vous autorise pas pour autant à essayer de me faire passer pour un mauvais payeur. D'ailleurs ce problème de trésorerie, je vous le dois en partie... et doublement puisque lorsque je décide de lancer le nouveau magazine, Bac annonces, pour générer de nouvelles ressources et compenser l'augmentation que vous m'aviez appliquée, vous trouvez le moyen de saborder ce projet, qui pourrait faire concurrence à des journaux de votre groupe ! Aujourd'hui, au 8 juin 2006, j'ai le mois d'avril en retard, soit 4 factures dont l'échéance est passée pour un montant total de 4 685,76 euro comme suit :

- 1 722,45 euro au 12/05 pour Lunel-Poche 190 (diffusé les 3-4-5 avril)

- 1 703,62 euro au 30/05 pour Lunel-Poche 191 (diffusé les 20-21-22 avril)

- 636,14 euro au 20/05 pour l'agenda Mauguio avril (diffusé les 10-11-12 avril)

- 623,53 euro au 20/05 pour l'agenda Sommières avril (diffusé les 10-11-12 avril)

Concernant l'échéancier que vous me demandez pour apurer ce passif je ne peux vous faire 4 chèques comme vous semblez l'exiger. En revanche, je peux m'engager sur une somme de 500 à 600 euro par mois pour solder ce retard.

Concernant votre seconde exigence, à savoir vous délivrer un chèque préalablement à chacune des distributions à venir, je m'y oppose, comme je vous l'avais déjà dit lors de notre entrevue de janvier. "

Attendu qu'il convient d'observer que, lorsque le 30 juin 2006, la société Adrexo a refusé la livraison des exemplaires du journal "Lunel Poche", les retards dans les paiements duraient depuis 9 à 10 mois environ sans que la société Adrexo n'ait adressé à la société NSC le moindre courrier pour se plaindre de ces retards et lui demander de régler ses factures à bonne date, ni la moindre mise en demeure de payer ou ne l'ait avisée de son intention de ne plus collaborer avec elle en l'état de ces retards ; qu'en refusant la livraison du 30 juin 2006 la société Adrexo a rompu brutalement des relations commerciales établies; qu'eu égard à la durée de ces relations (2 ans et demi) ainsi qu'au volume des imprimés distribués la cour dispose d'éléments de détermination suffisants pour fixer à 1 500 euro le montant du préjudice qui en est résulté pour la société NSC;

D) Sur l'abus de position dominante reproché à la société Adrexo par la société NSC:

Attendu en premier lieu que la société Adrexo, si elle compte parmi les principaux acteurs sur le marché de la distribution d'imprimés sans adresse, n'en occupe pas pour autant une position dominante sur ce marché dans la mesure où elle se heurte notamment à la concurrence de la société Mediapost, filiale de la Poste, à qui la société NSC a confié la distribution de ses imprimés;

Attendu en second lieu que la société NSC n'était pas en état de dépendance économique vis-à-vis de la société Adrexo puisqu'elle avait la possibilité de lui substituer un autre opérateur répondant à sa demande de distribution dans des conditions techniques comparables et à des conditions économiques plus favorables; qu'en effet, dès la rupture de ses relations commerciales avec la société Adrexo, elle a confié la distribution de ses imprimés sans adresse à la société Médiapost au prix moyen de 28,54 euro le mille au 2e semestre 2006, alors que la société Adrexo le lui avait facturé au prix moyen de 31,26 euro au 1er semestre de la même année;

Attendu qu'au vu de ces divers éléments notamment des prix comparés, la société NSC sera déboutée de sa demande d'attribution de la somme de 3 690 euro à titre de dommages et intérêts pour abus de position dominante.

E) Sur les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et sur la charge des dépens:

Attendu que l'équité commande de condamner la société Adrexo à verser à l'Etat la somme de 2 500 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile et à verser à la société NSC la somme de 2 000 euro sur la base du même texte;

Attendu que la société Adrexo succombant en la majeure partie de ses prétentions sera déboutée de la demande qu'elle formule en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile et condamnée à payer les dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement direct pour les avoués de ses adversaires.

Par ces motifs, la COUR, Reçoit l'intervention du ministre chargé de l'Economie sur le fondement de l'article L. 470-5 du Code de commerce, - Confirme le jugement déféré en ce qu'il a décidé que la société Adrexo n'a pas commis d'abus de position dominante, - le réforme pour le surplus, Et, statuant à nouveau, - dit et juge que les pratiques tarifaires différenciées non justifiées mises en œuvre par la société Adrexo vis-à-vis de la société NSC constituent un trouble à l'ordre public économique et présentent un caractère discriminatoire injustifié au sens de l'article L. 442-6-I-1° du Code de commerce, dans sa rédaction à l'époque des faits; - en conséquence, condamne la société Adrexo à une amende civile de 15 000 euro pour trouble à l'ordre public économique, - condamne la société Adrexo à payer à la société NSC la somme de 6 698 euro en réparation du préjudice lié à la discrimination tarifaire, - dit que la société Adrexo a rompu brutalement les relations commerciales établies avec la société NSC, - condamne la société Adrexo à payer à la société NSC la somme de 1 500 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la rupture brutale de relations commerciales établies, - déboute la société NSC de sa demande en paiement de la somme de 3 690 euro réclamée à titre de dommages et intérêts pour abus de position dominante, - condamne la société Adrexo à verser à l'Etat la somme de 2 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, - condamne la société Adrexo à verser à la société NSC la somme de 2 000 euro sur la base de l'article 700 du Code de procédure civile, - déboute la société Adrexo de sa demande formulée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - condamne la société Adrexo aux entiers dépens de première instance et d'appel avec pour ces derniers droit de recouvrement direct au profit des avoués de ses adversaires.