CJUE, 4e ch., 18 novembre 2010, n° C-226/09

LA COUR (quatrième chambre),

1 Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en attribuant une pondération aux critères d'attribution d'un marché de fourniture de services d'interprétation et de traduction après la date limite de présentation des offres et en modifiant cette pondération à la suite d'un premier examen des offres soumises, l'Irlande a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des principes d'égalité de traitement et de transparence tels qu'interprétés par la Cour de justice de l'Union européenne.

Le cadre juridique

2 La directive 2004-18-CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114, ci-après la "directive"), prévoit, au chapitre III de son titre II, une application dite "à deux niveaux" pour les marchés publics de services.

3 En vertu de l'article 20 de la directive, les marchés ayant pour objet des services figurant à l'annexe II A de celle-ci sont passés conformément aux dispositions des articles 23 à 55 de cette directive.

4 Ces articles énoncent les règles spécifiques concernant le cahier des charges et les documents du marché (articles 23 à 27), celles relatives aux procédures (articles 28 à 34), les règles de publicité et de transparence (articles 35 à 43) ainsi que celles relatives au déroulement de la procédure (articles 44 à 55).

5 En revanche, aux termes de l'article 21 de la directive, "[l]a passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l'annexe II B est soumise seulement à l'article 23 et à l'article 35, paragraphe 4".

6 Les services d'interprétation et de traduction ne figurant pas à l'annexe II A de la directive, ils relèvent de la catégorie 27, dénommée "Autres services", de l'annexe II B de celle-ci.

7 L'article 23 de la directive énonce des règles relatives aux spécifications techniques à inclure dans les documents du marché.

8 L'article 35, paragraphe 4, de la directive prévoit que, après la passation du marché, les pouvoirs adjudicateurs qui ont passé un marché public envoient à la Commission un avis concernant les résultats de la procédure de passation.

9 Aux termes de l'article 37 de la directive :

"Les pouvoirs adjudicateurs peuvent publier conformément à l'article 36 des avis concernant des marchés publics qui ne sont pas soumis à une publication obligatoire prévue par la présente directive."

10 L'article 53 de la directive, intitulé "Critères d'attribution des marchés", qui ne s'applique pas à la passation des marchés relevant de l'annexe II B de celle-ci, dispose à son paragraphe 2 :

"Sans préjudice des dispositions du troisième alinéa, dans le cas [où l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse], le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges [...] la pondération relative qu'il confère à chacun des critères choisis pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse.

[...]

Lorsque, d'après l'avis du pouvoir adjudicateur, la pondération n'est pas possible pour des raisons démontrables, il indique dans l'avis de marché ou le cahier des charges [...] l'ordre décroissant d'importance des critères."

Les faits à l'origine du recours et la procédure précontentieuse

11 Le 16 mai 2006, le ministère de la Justice, de l'Égalité et de la Réforme de la loi irlandais (ci-après le "pouvoir adjudicateur") a publié, au Journal officiel de l'Union européenne (JO S 92), sous le numéro 2006/S 92-098663, un avis de marché pour la passation d'un marché de fourniture de services d'interprétation et de traduction à plusieurs institutions compétentes en matière d'asile (ci-après le "marché litigieux").

12 Cet avis de marché précisait, à son point IV.2.1, que l'attribution se ferait à l'offre économiquement la plus avantageuse, sur la base des sept critères suivants :

"1. Exhaustivité du dossier présenté.

2. Capacité déclarée à répondre aux exigences.

3. Éventail de lots [le marché était subdivisé en plusieurs lots], de services et de langues.

4. Qualifications, expérience dans le domaine concerné.

5. Coût.

6. Caractère adéquat des modalités proposées.

7. Sites de référence."

13 Au point VI.3 de ce même avis, il était précisé que les sept critères énoncés n'étaient pas énumérés par ordre décroissant d'importance.

14 Dans l'invitation à soumettre une offre, lesdits critères étaient présentés de la même manière et numérotés de 1 à 7. Cependant, ce document, contrairement à l'avis de marché, n'indiquait pas expressément qu'ils n'étaient pas énumérés par ordre décroissant d'importance.

15 Ainsi, la pondération relative de chacun des sept critères choisis pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur n'avait été précisée ni dans l'avis de marché ni dans l'invitation à présenter une offre. Il n'y était pas non plus indiqué si ces critères devraient faire, ultérieurement, l'objet d'une telle pondération.

16 Douze sociétés, dont trois établies en dehors du territoire irlandais, ont présenté une offre avant le terme du délai imparti à cet effet, qui était fixé au 9 juin 2006.

17 Ce même jour, les membres de la commission d'évaluation ont reçu une grille d'évaluation préconisant d'appliquer la pondération relative suivante aux sept critères concernés :

"1. Exhaustivité du dossier présenté : 0 %.

2. Capacité déclarée à répondre aux exigences : 7 %.

3. Éventail de lots, de services et de langues : 25 %.

4. Qualifications, expérience dans le domaine concerné : 30 %.

5. Coût : 20 %.

6. Caractère adéquat des modalités proposées : 10 %.

7. Sites de référence : 8 %."

18 Cette grille d'évaluation devait permettre à chaque membre de la commission d'évaluation d'effectuer, à titre individuel, un premier examen des offres qui avaient été soumises.

19 Le 13 juin 2006, l'un des membres de cette commission, après avoir ainsi examiné une partie des offres, a adressé au membre des services du pouvoir adjudicateur qui avait établi la grille d'évaluation et communiqué les offres reçues à cette commission un courrier électronique dans lequel il proposait d'apporter des modifications aux pondérations conférées aux critères d'attribution.

20 Le 22 juin 2006, lors de sa première réunion, la commission d'évaluation a décidé de modifier la pondération relative des critères, avant d'évaluer, de manière collective, les offres soumises, en ramenant à 25 % la valeur pondérée du quatrième critère (précédemment établie à 30 %) et en portant celle du sixième critère à 15 % (précédemment fixée à 10 %). Quant à la valeur pondérée attribuée aux autres critères d'évaluation, elle est demeurée inchangée.

21 Par la suite, ladite commission est passée à l'évaluation des offres et à l'attribution du marché en appliquant la nouvelle pondération relative des sept critères qui venait d'être approuvée.

22 À la suite d'une plainte, la Commission a entamé, au cours du mois de mai 2007, un échange de correspondance avec l'Irlande.

23 La Commission a considéré, au regard notamment des réponses apportées par l'Irlande tant à la lettre de mise en demeure du 17 octobre 2007 qu'à l'avis motivé du 18 septembre 2008, que la procédure de passation du marché litigieux s'était déroulée en violation du principe d'égalité de traitement et de l'obligation de transparence qui en découle et, par conséquent, elle a décidé d'introduire le présent recours.

Sur le recours

24 À titre liminaire, il convient de relever qu'il est constant que le marché litigieux relève bien du champ d'application de la directive et que les services d'interprétation et de traduction dont il est question appartiennent à la catégorie des services non prioritaires mentionnés à l'annexe II B de cette dernière.

25 Il convient de rappeler que, aux termes de l'article 21 de la directive, "[l]a passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l'annexe II B est soumise seulement à l'article 23 et à l'article 35, paragraphe 4".

26 Il ressort d'une lecture combinée des articles 21, 23 et 35, paragraphe 4, de la directive que, lorsque les marchés portent, comme en l'espèce, sur des services relevant de l'annexe II B de celle-ci, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de respecter uniquement les règles relatives aux spécifications techniques et d'envoyer à la Commission un avis relatant les résultats de la procédure d'attribution de ces marchés.

27 En revanche, les autres règles relatives à la coordination des procédures prévues par cette directive, notamment celles applicables aux obligations de mise en concurrence avec publication d'un avis préalable et celles, prévues à l'article 53 de celle-ci, relatives aux critères d'attribution des marchés, ne sont pas applicables auxdits marchés.

28 En effet, s'agissant des services relevant de l'annexe II B de la directive, l'application intégrale de celle-ci devrait, comme le précise son dix-neuvième considérant, être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés pour lesquels ses dispositions permettent la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges au-delà des frontières.

29 Cependant, les pouvoirs adjudicateurs qui concluent des marchés relevant de ladite annexe II B, même si ceux-ci ne sont pas soumis aux règles prévues par la directive relatives aux obligations de mise en concurrence avec publicité préalable, restent soumis aux règles fondamentales du droit de l'Union et, notamment, aux principes consacrés par le traité FUE en matière de droit d'établissement et de libre prestation de services (arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507-03, Rec. p. I-9777, point 26).

30 Or, selon une jurisprudence constante, la coordination au niveau de l'Union des procédures de passation des marchés publics vise à supprimer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises et donc à protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un autre État membre (arrêt Commission/Irlande, précité, point 27 et jurisprudence citée).

31 Il s'ensuit que le régime instauré par le législateur de l'Union pour les marchés relatifs aux services relevant de l'annexe II B de la directive ne saurait être interprété comme faisant obstacle à l'application des principes découlant des articles 49 TFUE et 56 TFUE, dans l'hypothèse où de tels marchés présenteraient néanmoins un intérêt transfrontalier certain (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 29) et, de ce fait, des obligations visant à assurer la transparence des procédures et l'égalité de traitement des soumissionnaires (voir, en ce sens, arrêt du 13 avril 2010, Wall, C-91-08, non encore publié au Recueil, point 37).

32 L'obligation de transparence s'applique au cas où le marché de services concerné est susceptible d'intéresser une entreprise située dans un État membre autre que celui dans lequel ce marché est attribué (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 29).

33 Le fait que, dans la présente affaire, le marché litigieux était susceptible d'intéresser des entreprises situées dans un État membre autre que l'Irlande résulte tant de la publication d'un avis pour ce marché au Journal officiel de l'Union européenne que de la circonstance que trois des soumissionnaires sont des entreprises établies dans un État membre autre que l'Irlande (voir, en ce sens, arrêt Wall, précité, point 35).

34 C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient d'examiner le bien-fondé des deux griefs soulevés par la Commission, qui ne visent ni l'une ni l'autre des deux dispositions de la directive conformément auxquelles la passation d'un marché relevant de l'annexe II B de celle-ci doit se dérouler, à savoir les articles 23 et 35, paragraphe 4, de cette directive, mais se fondent sur deux exigences découlant du droit primaire de l'Union, à savoir le respect du principe d'égalité de traitement et l'obligation de transparence qui en découle.

Sur le premier grief, tiré du fait que la pondération des critères d'attribution a été effectuée après le terme du délai de présentation des offres

Argumentation des parties

35 La Commission fait valoir que l'Irlande a violé les principes d'égalité de traitement et de transparence en ne donnant une pondération relative aux sept critères d'attribution du marché litigieux qu'après l'expiration du délai imparti pour présenter les offres.

36 Elle estime que cette pondération tardive a sensiblement changé l'importance relative des critères par rapport à celle des critères publiés au départ et à celle à laquelle les soumissionnaires auraient pu raisonnablement s'attendre au vu des documents du marché.

37 À cet égard, l'Irlande précise, à titre liminaire, que, contrairement à ce que la Commission affirme dans sa requête introductive d'instance, le pouvoir adjudicateur n'a, avant la soumission des offres, nullement déclaré, ni tacitement ni expressément, que les critères d'attribution figurant dans l'avis de marché et dans l'invitation à présenter une offre étaient énumérés par ordre décroissant d'importance.

38 Tout au contraire, l'avis de marché indiquait que les critères d'attribution n'étaient pas énumérés par ordre décroissant d'importance et le pouvoir adjudicateur n'a, par la suite, à aucun moment, donné d'indication de nature à laisser entendre que cette position avait été modifiée.

39 Par ailleurs, si elle admet que la commission d'évaluation désignée par le pouvoir adjudicateur a attribué une pondération relative aux critères d'attribution après l'expiration du délai fixé pour la présentation des offres, l'Irlande conteste que cette détermination de la valeur pondérée des différents critères ait violé les principes d'égalité de traitement et de transparence.

Appréciation de la Cour

40 À titre liminaire, il convient de constater que le fait que l'Irlande ait demandé l'insertion de l'avis du marché litigieux au Journal officiel de l'Union européenne, comme le permet l'article 36 de la directive, n'entraîne nullement pour cet État membre l'obligation de passer ce marché conformément aux articles de cette directive qui s'appliquent à l'égard des marchés publics relevant de l'annexe II A de celle-ci (voir, par analogie, concernant un marché public non couvert par le champ d'application d'une directive, arrêt du 22 septembre 1988, Commission/Irlande, 45-87, Rec. p. 4929, points 9 et 10).

41 Pour pouvoir admettre le bien-fondé du premier grief, il conviendrait que la règle spécifique relative à la pondération préalable des critères d'attribution d'un marché relevant de l'annexe II A de la directive puisse être regardée comme constituant une conséquence directe du fait que les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de respecter le principe d'égalité de traitement et l'obligation de transparence qui en découle.

42 À cet égard, il ressort certes de la jurisprudence de la Cour relative aux marchés publics ayant été passés conformément à toutes les dispositions des différentes directives en la matière, qui ont précédé l'adoption de la directive, que l'obligation d'informer au préalable les soumissionnaires des critères d'attribution et, si possible, de leur pondération relative vise à garantir le respect des principes d'égalité de traitement et de transparence (voir, notamment, arrêts du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a., C-470-99, Rec. p. I-11617, point 98, ainsi que du 24 novembre 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C-331-04, Rec. p. I-10109, points 22 à 24).

43 Toutefois, si l'obligation d'indiquer la pondération relative pour chacun des critères d'attribution au stade de la publication de l'avis de marché, comme le prévoit maintenant l'article 53, paragraphe 2, de la directive, répond à l'exigence de garantie du respect du principe d'égalité de traitement et de l'obligation de transparence qui en découle, il n'est pas justifié de considérer que la portée de ce principe et de cette obligation, en l'absence de disposition spécifique en ce sens dans cette directive, aille jusqu'à exiger que, dans le cadre de marchés non soumis à une disposition telle que l'article 53 de celle-ci, la pondération relative de critères utilisés par le pouvoir adjudicateur soit préalablement déterminée et annoncée aux soumissionnaires potentiels lorsqu'ils sont invités à présenter leurs offres. En effet, ainsi que la Cour l'a indiqué par l'emploi de l'expression "si possible" dans la jurisprudence citée au point précédent, la mention de la pondération des critères d'attribution dans le cas d'un marché qui n'est pas soumis à une disposition telle que l'article 53, paragraphe 2, de la directive ne constitue pas pour autant une obligation incombant au pouvoir adjudicateur.

44 Il s'ensuit que l'Irlande, qui avait donné accès aux soumissionnaires potentiels aux informations appropriées relatives au marché litigieux avant la date limite fixée pour la présentation des offres, n'a pas violé le principe d'égalité de traitement ni l'obligation de transparence qui en découle en procédant à une pondération de ces critères d'attribution sans donner auxdits soumissionnaires accès à une telle pondération avant l'expiration du délai fixé pour la présentation des offres.

45 Concrètement, dans l'appel d'offres à l'origine de la présente affaire, le pouvoir adjudicateur a fourni plus d'informations que ce qui est exigé par la directive et les critères d'attribution du marché litigieux n'ont pas été formulés, dans les documents afférents à celui-ci, d'une manière permettant de constater une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d'être intéressées par ce marché et situées dans un État membre autre que l'Irlande.

46 En attribuant une valeur pondérée à ces critères, le pouvoir adjudicateur n'a fait que préciser les modalités selon lesquelles les offres présentées devaient être évaluées, sans aucunement violer l'obligation de respecter la même interprétation des critères d'attribution, ceux-ci n'ayant pas été énumérés par ordre décroissant d'importance.

47 À cet égard, il convient de relever que la circonstance que les critères d'attribution ont été énumérés sans l'indication d'une pondération relative de chacun de ceux-ci ne permet pas de supposer que cette énumération était nécessairement effectuée par ordre décroissant d'importance ni que les critères d'attribution devaient avoir la même valeur pondérée.

48 En outre, la pondération relative des critères d'attribution, communiquée aux membres de la commission d'évaluation sous la forme d'une grille, d'une part, n'aurait pas donné aux soumissionnaires potentiels, si elle avait été connue de ceux-ci lors de la préparation des offres, des informations qui auraient pu influencer d'une manière significative cette préparation et, d'autre part, n'a pas constitué une modification de ces critères (voir, en ce sens, arrêt ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., point 32).

49 Il convient d'ajouter que le présent recours, tel qu'il a été présenté devant la Cour, ne contient pas d'indications permettant d'établir que la pondération relative des critères d'attribution avait été fixée après l'ouverture des enveloppes contenant les offres soumises.

50 Dans ces conditions, le premier grief invoqué par la Commission au soutien de son recours doit être rejeté comme non fondé.

Sur le second grief, tiré d'une modification de la pondération des critères après un examen initial

Argumentation des parties

51 La Commission soutient que l'Irlande, en effectuant, après l'examen initial des offres soumises, une modification de la pondération relative des critères d'attribution du marché litigieux telle qu'elle était présentée dans la grille d'évaluation, a violé les principes d'égalité de traitement et de transparence.

52 Elle précise qu'une telle modification, intervenue après un premier examen des offres, constitue une violation du principe d'égalité de traitement, sans qu'il soit nécessaire de savoir si le premier examen des offres a été effectué à titre individuel par les différents membres de la commission d'évaluation ou collégialement par tous les membres de celle-ci.

53 L'Irlande fait valoir que cette modification de la pondération n'a été faite qu'une seule fois et avant même que ladite commission ait procédé, collectivement, à l'évaluation d'une seule des offres.

54 Par conséquent, selon elle, la pondération ainsi attribuée aux critères a été appliquée de manière constante tout au long de la procédure de passation du marché litigieux et, partant, celle-ci n'a pas violé le principe d'égalité de traitement.

55 En outre, l'Irlande souligne que la modification de la pondération relative des critères d'attribution a été minimale et qu'elle n'a pas pu entraîner une discrimination à l'encontre de l'un ou l'autre des soumissionnaires. Une analyse rétrospective aurait confirmé que le soumissionnaire retenu aurait obtenu le marché même si l'attribution de celui-ci avait été effectuée sur la base des critères tels qu'ils avaient été pondérés initialement.

Appréciation de la Cour

56 La Commission demande à la Cour, dans ses conclusions, de constater que la modification de la pondération relative des critères d'attribution viole le principe d'égalité de traitement tel qu'il découle des dispositions du traité FUE.

57 S'agissant, tout d'abord, du déroulement de la procédure de passation du marché litigieux, il importe de préciser que la modification de la valeur pondérée des critères d'attribution du marché litigieux a bien eu lieu après que le pouvoir adjudicateur eut communiqué la pondération relative de ces critères, sous la forme d'une grille d'évaluation, aux membres de la commission d'évaluation afin qu'ils puissent effectuer un premier examen des offres soumises.

58 Non seulement les membres de la commission d'évaluation ont eu l'occasion d'examiner, à titre individuel, les offres avant la première réunion de cette commission en qualité d'organe collégial, mais ils ont été incités à effectuer un tel examen initial afin de faciliter l'évaluation collective au sein de cette commission.

59 Ensuite, il convient de relever que, dans un tel contexte factuel, ainsi que la Cour l'a déjà jugé, les principes d'égalité de traitement et de transparence des procédures d'adjudication impliquent pour les pouvoirs adjudicateurs l'obligation de s'en tenir à la même interprétation des critères d'attribution tout au long de la procédure (voir, par analogie, arrêt du 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, C-448-01, Rec. p. I-14527, point 92).

60 S'agissant des critères d'attribution eux-mêmes, il convient d'admettre, à plus forte raison, que ceux-ci ne doivent subir aucune modification au cours de la procédure d'adjudication (voir, par analogie, arrêt EVN et Wienstrom, précité, point 93).

61 Une phase au cours de laquelle, avant la réunion de la commission d'évaluation, les membres de celle-ci examinent, à titre individuel, les offres présentées fait partie intégrante de la procédure de passation du marché concerné.

62 Dans ces conditions, une modification de la pondération des critères d'attribution qui intervient après ladite phase, au cours de laquelle les offres ont été examinées une première fois, reviendrait à modifier les critères sur la base desquels le premier examen a été effectué. Un tel comportement ne respecte pas le principe d'égalité de traitement et l'obligation de transparence qui en découle.

63 Enfin, il convient de préciser, en premier lieu, que, contrairement à ce que fait valoir l'Irlande, le second grief invoqué par la Commission est fondé sans qu'il soit nécessaire de démontrer que la modification de la pondération relative a eu un effet discriminatoire envers l'un des soumissionnaires. Il suffit à cet égard que, au moment où ladite modification a été effectuée, il ne saurait être exclu qu'elle puisse avoir eu un tel effet.

64 En second lieu, la constatation du manquement d'un État membre n'étant pas liée à celle d'un dommage qui en résulterait (arrêt du 18 décembre 1997, Commission/Belgique, C-263-96, Rec. p. I-7453, point 30), l'Irlande ne saurait exciper du fait qu'aucun soumissionnaire n'a subi de préjudice en raison du fait que, même en se fondant sur la pondération initiale des critères d'attribution, le marché litigieux n'aurait pas été attribué à un contractant autre que celui qui a été retenu à l'issue de la procédure.

65 Partant, le second grief invoqué par la Commission au soutien de son recours doit être accueilli.

66 Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que, en modifiant la pondération des critères d'attribution du marché litigieux à la suite d'un premier examen des offres soumises, l'Irlande a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du principe d'égalité de traitement et de l'obligation de transparence qui en découle tels qu'interprétés par la Cour.

67 Le recours est rejeté pour le surplus.

Sur les dépens

68 Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. En vertu du paragraphe 3 du même article, la Cour peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens, notamment si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.

69 Étant donné qu'il n'est fait que partiellement droit au recours de la Commission, il y a lieu de décider que chaque partie supporte ses propres dépens.

Par ces motifs, LA COUR (quatrième chambre) déclare et arrête :

1) En modifiant la pondération des critères d'attribution d'un marché de fourniture de services d'interprétation et de traduction à la suite d'un premier examen des offres soumises, l'Irlande a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du principe d'égalité de traitement et de l'obligation de transparence qui en découle tels qu'interprétés par la Cour de justice de l'Union européenne.

2) Le recours est rejeté pour le surplus.

3) La Commission européenne et l'Irlande supportent leurs propres dépens.