CA Bordeaux, 2e ch. civ., 7 décembre 2010, n° 08-04693

Exposé du litige

Le 09/08/2001, par contrat de distribution, la SAS Société des colorants du Sud-Ouest a confié à la SAS Legrand Cerbonney, à titre exclusif, la distribution et la commercialisation des produits Unikalo et de leurs accessoires auprès de professionnels du bâtiment sur un territoire déterminé (départements 22 - exclusivité limitée à des clients nommément désignés, 35, 50, 14 et 61).

Le contrat s'est régulièrement poursuivi jusqu'en 2005. A la fin de l'année 2005 la SAS Legrand Cerbonney a reproché à la SAS Société des colorants du Sud-Ouest un comportement déloyal, un débauchage de ses salariés, une concurrence déloyale par l'intermédiaire d'une société tierce, la SA Emeraude Distribution.

Par acte du 23 mai 2006, la société Legrand Cerbonney a alors saisi le juge des référés du Tribunal de commerce de Bordeaux afin de faire interdiction à la société Unikalo directement ou indirectement, de commercialiser ou de vendre ses produits Unikalo sur les territoires exclusifs stipulés par le contrat de distribution.

Par ordonnance en date du 25 juillet 2006, le juge des référés a fait droit à cette demande sous astreinte de 2 000 euro par livraison.

Par assignation en date du 9 janvier 2007, la société Legrand Cerbonney a alors saisi le Tribunal de commerce de Coutances qui s'est déclaré par la suite incompétent au profit du Tribunal de commerce de Bordeaux, afin de voir condamner solidairement la société Unikalo et la société Emeraude Distribution au paiement de la somme de 210 000 euro à titre de dommages-intérêts outre diverses sommes à l'encontre de la société Unikalo ; la société Unikalo a répliqué en formant des demandes reconventionnelles après compensation de sommes et en dommages-intérêts et la société Emeraude Distribution a formulé une demande en dommages-intérêts pour procédure abusive.

Le Tribunal de commerce de Bordeaux, par jugement du 07/07/2008, après avoir relevé :

- que la SAS Legrand Cerbonney ne rapporte pas la preuve d'une livraison par la SAS Société des colorants du Sud-Ouest de produits Unikalo à la société Emeraude Distribution sur les territoires concernés par la clause d'exclusivité ;

- qu'il n'est pas établi que Emeraude Distribution avait connaissance de la clause d'exclusivité et qu'elle l'a délibérément méconnue ;

- que le compte de fin de contrat des parties fait ressortir une créance de la SAS Legrand Cerbonney sur la SAS Société des colorants du Sud-Ouest;

- que l'état du stock produit par la SAS Legrand Cerbonney n'est pas conforme aux stipulations contractuelles et qu'il ne peut être mis en compte ;

Déboute la SAS Legrand Cerbonney de sa demande principale en dommages et intérêts,

Condamne la SAS Société des colorants du Sud-Ouest à payer à la société Legrand Cerbonney la somme de 29 790,29 euro,

Condamne la société Legrand Cerbonney à payer à la Société des colorants du Sud-Ouest la somme de 20 014,29 euro,

Ordonne la compensation et dit que son produit portera intérêts au taux légal à compter du 05/07/2006,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes fins et conclusions,

Condamne la SAS Legrand Cerbonney aux entiers dépens.

La SAS Legrand Cerbonney a relevé appel de cette décision dont elle poursuit la réformation.

Elle demande à la cour, par conclusions du 27 mai 2010 :

- de condamner solidairement la SAS Société des colorants du Sud-Ouest et la SA Emeraude Distribution à lui payer la somme de 210 000 euro à titre de dommages et intérêts,

- de condamner la SAS Société des colorants du Sud-Ouest à lui payer la somme de 22 790,08 euro TTC avec intérêts calculés à 1,5 x taux légal à compter du 05/07/2006, et jusqu'à parfait paiement, au titre de la remise de fin d'année ;

- de condamner la SAS Société des colorants du Sud-Ouest à lui payer la somme de 44 644 euro TTC avec intérêts calculés au taux légal à compter du 17/04/2007, au titre du stock ;

- d'ordonner la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil ;

- de condamner solidairement la SAS Société des colorants du Sud-Ouest et la SA Emeraude Distribution à lui payer la somme de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Aux motifs que :

- il est reproché à la SAS Société des colorants du Sud-Ouest des actions de débauchage de son personnel et de distribuer les produits Unikalo sur les territoires qui lui ont été concédés à titre exclusif par l'intermédiaire de la SA Emeraude Distribution et ce y compris postérieurement à l'instance en référé et une rupture abusive et fautive du contrat de distribution avec exclusivité en application de l'article L. 442-6 du Code de commerce ;

- il est reproché à la SA Emeraude Distribution une concurrence déloyale, une participation active des agissements reprochés à la SAS Société des colorants du Sud-Ouest ;

- son préjudice est constitué du fait des fautes contractuelles et délictuelles commises par les intimées par :

- un surcoût pour parvenir à réaliser les objectifs contractuels en dépit de l'entrave apportée par la concurrence déloyale,

- une atteinte à son image,

- un manque à gagner

- au titre du compte fin de contrat, il reste dû la remise de fin d'année et le paiement du stock en fin de contrat.

Dans ses conclusions en date du 30 juin 2010, la Société colorants du Sud-Ouest (la société SCSO ou Unikalo) demande à la cour de :

- voir débouter la SA Legrand Cerbonney de ses demandes,

- voir dire et juger qu'après compensation de leurs créances réciproques, la société SCSO reste redevable envers la société Legrand Cerbonney de la somme de 2 775,79 euro,

- voir condamner la société Legrand Cerbonney à payer à la société SCSO la somme de 15 000 euro à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

Subsidiairement :

- voir condamner la société Emeraude Distribution à la relever indemne et la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre,

- voir condamner la société Legrand Cerbonney à payer à la société SCSO une somme de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

Aux motifs que :

- rien n'interdit la société Unikalo de livrer la société Emeraude Distribution en dehors des zones d'exclusivité et aucune preuve n'est rapportée de ce que la société SCSO aurait livré ses produits dans les territoires visés par l'exclusivité,

- le moyen nouveau de la rupture abusive n'est pas recevable en application des articles 564 et suivants du Code de procédure civile ; le préavis accordé à la société Legrand Cerbonney était raisonnable et suffisant,

- aucune mise en demeure préalable n'est intervenue, la société Emeraude Distribution n'a pas fait l'objet de la procédure de référé et aucune procédure n'a été diligentée à l'encontre des anciens salariés de la société Legrand Cerbonney et l'astreinte prononcée en référé n'a jamais fait l'objet d'une demande de liquidation,

- la société Legrand Cerbonney ne justifie pas de la réalité de son préjudice, aucun document comptable n'étant produit sur les chiffres d'affaires 2005 et 2006 et leurs marges ; aucun droit à indemnité pour quelque cause que ce soit n'était prévu dans le contrat de distribution exclusive,

- le contrat étant résilié au 31 mars 2007, l'interdiction de distribution étant devenue sans objet devant le juge des référés,

- seule la facture de 22 790,08 euro peut être retenue mais après compensation entre les créances réciproques, la société SCSO n'est redevable que de la somme de 2 775,79 euro,

- la pièce relative à l'état du stock n'a pas été communiquée,

- la procédure est abusive et la société Legrand Cerbonney a laissé sans réponse beaucoup de points soulevés par la société SCSO.

Par conclusions en date du 7 décembre 2009, la SA Emeraude Brico Distribution demande à la cour de :

- voir confirmer en toutes ses dispositions la décision déférée,

- voir débouter la société Legrand Cerbonney de ses demandes,

- voir condamner la société Legrand Cerbonney à payer à la société Emeraude Distribution la somme de 25 000 euro à titre de dommages-intérêts,

Subsidiairement :

- voir condamner la société SCSO Unikalo à relever la société Emeraude Distribution de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre au bénéfice de la société Legrand Cerbonney,

- voir dire et juger irrecevable comme étant présentée pour la première fois en cause d'appel, la demande de garantie dirigée par la société SCSO contre la société Emeraude Distribution,

Subsidiairement :

- voir débouter la société SCSO de sa demande de garantie contre la société Emeraude Distribution,

- voir condamner la société Legrand Cerbonney, et à défaut la société SCSO ou toute partie succombante à payer à la société Emeraude Distribution la somme de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

Aux motifs que :

- la société Emeraude Distribution préexistait à l'accord de distribution exclusi[ve] conclu entre la société Unikalo et la société Legrand Cerbonney le 9 août 2001,

- les salariés visés par la société Legrand Cerbonney ont créé une entreprise tierce, la société Marcelot Déco,

- l'accord commercial exclusif était inconnu de la société Emeraude Distribution et aucune volonté de nuire ne peut être retenue à son encontre,

- aucune faute n'est démontrée à son encontre et la procédure constitue un moyen de pression inacceptable,

- la demande de relever indemne de la SCSO est nouvelle en appel et est donc irrecevable ; la prétention de la société SCSO est contradictoire, elle ne peut admettre que la clause d'exclusivité était ignorée de la société Emeraude Distribution et solliciter ensuite sa garantie.

Motifs

Sur la responsabilité de la société SCSO

Attendu qu'il est reproché à la société SCSO des actes de concurrence déloyale par la violation du contrat d'exclusivité conclu le 9 août 2001 ; que ce contrat portait sur un territoire délimité et il était bien précisé en son article IV que le distributeur aura l'exclusivité de la distribution et de la commercialisation des produits Unikalo (peinture et accessoires) telle que définie à l'article II du contrat, sur l'ensemble du secteur qui lui est confié tel que défini à l'article III auprès de la clientèle des professionnels du bâtiment, des administrations et des collectivités ;

Attendu qu'il est constant que Monsieur Duteil, chef des ventes à la société Legrand Cerbonney a démissionné de la société à effet au 31/12/2005 ; qu'il est devenu associé d'une société Marcelot, ayant son siège social à Caen, constituée selon statuts du 20 octobre 2005 et ayant pour objet notamment la vente de produits de peinture, matériels et outillage pour peintre, avec Monsieur Aubert, ancien VRP de la société Legrand Cerbonney;

Attendu que la société Legrand Cerbonney a eu son attention attirée par la réception d'un fax le 13/12/2005 adressé par la société SCSO à Monsieur Duteil de la société Marcelot pour une commande type de colorant MAT pour la mise en stock 2006 ;

Attendu qu'il ne peut être reproché à la société SCSO un débauchage de salariés dès lors que Messieurs Duteil et Aubert n'ont pas rejoint la société SCSO mais ont créé leur propre société laquelle n'est pas en la cause ;

Attendu que la SCSO était néanmoins tenue à l'égard de son distributeur exclusif d'assurer la protection du réseau de distribution et ne pouvait sans contrevenir à ses obligations vendre ses produits Unikalo à une société installée sur le territoire protégé par la clause d'exclusivité ;

Attendu qu'à l'appui de sa demande, la société Legrand Cerbonney produit également des factures de livraison de produits Unikalo émises par la société Emeraude Distribution à l'égard de clients comme Renov' Habitat (35), Bosquet Décor (50), Monsieur François Petit (50), la mairie de Granville (50) entre janvier et avril 2006 soit sur le territoire concerné par l'exclusivité ; que cette diffusion de produits par un distributeur autre que le distributeur exclusif caractérise une défaillance de la part de la société SCSO dans la vigilance qu'elle doit assurer pour préserver l'exclusivité.

Attendu que cette diffusion s'est poursuivie par la suite nonobstant l'ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Bordeaux en date du 25 juillet 2006 faisant interdiction à la société SCSO de commercialiser ses produits Unikalo dans les départements des Côtes d'Armor, pour les clients réservés dans ce département, l'Ille-et-Vilaine, la Manche, le Calvados et l'Orne, directement ou indirectement par l'intermédiaire de sociétés qu'elle contrôle directement ou indirectement, et ce sous astreinte de 2 000 euro par livraison ; qu'en effet, une facture en date du 31/08/2006 a été établie par la société Emeraude Distribution à l'égard de la mairie de Granville (50), le 27/09/2006 à l'égard de Bosquet Décor ; que des constats d'huissier ont révélé la présence de produits Unikalo et de la publicité pour de tels produits dans les locaux de la société Emeraude Distribution dans l'Ille-et-Vilaine et le Calvados les 2, 9 et 26 octobre 2006 ;

Attendu ainsi que la société Unikalo qui assure et organise la distribution de l'ensemble des produits Unikalo et de leurs accessoires sur le territoire français directement, par l'intermédiaire de ses filiales, ou par l'intermédiaire de distributeurs exclusifs ou non exclusifs a ainsi commis une violation de l'exclusivité de la société Legrand Cerbonney dans le territoire contractuel en laissant diffuser ses produits par un tiers au contrat ;

Attendu que le contrat étant résilié depuis le 01/04/2007 sur l'initiative de la société Unilako, la société SCSO qui voit ainsi sa responsabilité contractuelle engagée sera tenue au paiement de dommages-intérêts ; que le jugement qui a débouté la société Legrand Cerbonney de sa demande en dommages-intérêts sera donc infirmé sur ce point ;

Attendu que de surcroît, la société Legrand Cerbonney fonde sa demande en dommages-intérêts sur la rupture fautive du contrat en raison d'un préavis insuffisant en application de l'article L. 442-6 5° du Code de commerce ; qu'il ne s'agit pas d'une prétention nouvelle au sens de l'article 564 du Code de procédure civile mais d'un moyen nouveau au sens de l'article 563 du Code de procédure civile puisque le montant des dommages-intérêts réclamés est identique à celui réclamé en première instance et qu'il n'existe pas de demande nouvelle sur ce fondement ; que ce moyen est donc recevable ;

Attendu que la résiliation du contrat de distribution exclusive est intervenue du fait de la société SCSO qui a adressé une lettre de résiliation à la société Legrand Cerbonney le 1er décembre 2006 à effet au 31 mars 2007 soit un préavis de quatre mois ; que le délai de préavis avait été fixé contractuellement à trois mois ; que la société Legrand Cerbonney ne démontre pas que ce délai de quatre mois n'a pas été suffisant pour assurer sa reconversion dans d'autres produits ; qu'elle produit elle-même un contrat de formation sur la vente des produits d'une durée limitée à 14,5 jours; que l'ancienneté des relations entre les parties limitée à cinq ans n'est pas de nature à avoir créé un lien de dépendance économique tel que la rupture ait mis la société Legrand Cerbonney dans une situation économique difficile dès lors que son chiffre d'affaires général est sensiblement identique 13 600 000 euro en 2004, 13 100 000 en 2005 donc une diminution alors qu'aucune concurrence n'est invoquée, 13 000 000 euro en 2006 et 13 300 000 euro en 2007 ;

Attendu ainsi que la rupture du contrat provoquée par la société SCSO par lettre du 1er décembre 2006 ne peut donc être considérée comme abusive et la responsabilité de la société SCSO ne sera pas engagée sur le fondement de l'article L. 442-6 5° du Code de commerce.

Sur la responsabilité de la société Emeraude Brico Distribution

Attendu que la société Legrand Cerbonney ne démontre pas l'existence d'un lien contractuel entre la société SCSO et la société Emeraude Distribution et qu'elle ne peut donc prétendre qu'elles sont associées ;

Attendu que la cour relève que la société Legrand Cerbonney n'a pas diligenté la procédure de référé susvisée à l'encontre de la société Emeraude Distribution, ni qu'elle lui a dénoncé un quelconque acte de cette procédure ou une mise en demeure de cesser la distribution de produits Unikalo sur le territoire litigieux;

Attendu que la société Legrand Cerbonney ne démontre pas ainsi que la société Emeraude Distribution avait connaissance du contrat d'exclusivité qui liait la société SCSO et le distributeur Legrand Cerbonney et qu'elle ne peut raisonner à cet effet par des supputations ; que le contrat d'exclusivité ne peut donc être déclaré opposable à la société Emeraude Distribution ; que les manquements contractuels de la société SCSO ne caractérisent pas des faits délictuels de la part de la société Emeraude à l'égard de la société Legrand Cerbonney;

Attendu que la société Legrand Cerbonney ne peut considérer que la société Emeraude Distribution lui a dissimulé l'origine de ses approvisionnements et a commis à cet égard un silence fautif alors qu'elle fait valoir que les deux sociétés étaient associées déduisant ainsi que la société SCSO était le fournisseur direct de la société Emeraude ; qu'ainsi en l'absence de sommation formelle de la part de la société Legrand Cerbonney d'exiger auprès de la société Emeraude l'origine de son approvisionnement, elle ne peut prétendre au caractère frauduleux de l'achat de marchandises Unikalo par la société Emeraude de nature à caractériser un acte de concurrence déloyale ;

Attendu ainsi en l'absence de connaissance du contrat d'exclusivité et de l'origine frauduleuse de ses produits Unikalo, la responsabilité délictuelle de la société Emeraude Distribution ne peut se trouver engagée et il y a lieu de débouter la société Legrand Cerbonney de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société Emeraude Distribution et le jugement du tribunal de commerce sera donc confirmé sur ce point ;

Sur le préjudice

Attendu que la société Legrand Cerbonney fait valoir une perte de six mois de chiffre d'affaires et quinze mois de la marge commerciale par rapport à l'année 2006 pour justifier sa demande de 210 000 euro ;

Attendu qu'il ressort de l'attestation de l'expert comptable Aexo Dupont de la société Legrand Cerbonney en date du 26 mars 2008 les chiffres suivants :

exercice 2003 : chiffre d'affaires Unikalo HT 266 295 euro, marge commerciale : 106 459 euro

exercice 2004 : 360 000 euro, marge commerciale : 150 039 euro

exercice 2005 : 405 000 euro, marge commerciale : 170 786 euro

Attendu qu'il ne peut être créé de confusion avec le chiffre d'affaires que la société Unikalo a elle-même dégagé de ses ventes à Legrand Cerbonney qui a servi de base au calcul des remises forfaitaires annuelles (RFA) et qui s'est élevé à 238 190,69 euro ;

Attendu que l'attestation du même expert comptable en date du 25 mai 2009 fait état d'un chiffre d'affaires avec les produits Unikalo de 123 880,96 euro pour 2006 et 13 654,84 euro pour 2007, sans mention cependant des marges commerciales ; que la moyenne des marges commerciales sur les trois années de 2003 à 2005 : 39,98 %, 41,68 % et 42,17 % des chiffres d'affaires représente un pourcentage de 41,28 % ; qu'il y a lieu d'appliquer ce pourcentage à l'année 2006 et au premier trimestre 2007 pour calculer les marges commerciales obtenues sur ces années ; que les marges sur ces années s'élèvent donc à 51 138,06 euro et 5 636,72 euro ; que la moyenne des marges sur les trois années 2003 à 2005 s'élève à 142 428 euro soit une différence de 91 290 euro (142 428 - 51 138) pour 2006 et une différence de 29 970,28 euro (35 607 - 5 636,72) pour 2007;

Attendu que la perte de marge commerciale sur la période litigieuse de janvier 2006 au 31 mars 2007 s'est donc élevée à la somme de 121 260,28 euro ; qu'il convient en conséquence d'allouer des dommages et intérêts à hauteur de la somme de 122 000 euro;

Attendu que la société SCSO sera donc condamnée au paiement de cette somme et que le jugement du tribunal de commerce sera donc infirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

Sur la remise de fin d'année :

Attendu qu'il n'est pas contesté que la somme de 22 790,08 euro au titre de la facture du 5 juillet 2006 correspondant à une remise de fin d'année (RFA) inconditionnelle de 8 % sur le chiffre d'affaires annuel est due par la société SCSO à la société Legrand Cerbonney.

Attendu cependant que la société Legrand Cerbonney ne justifie pas s'être acquittée de la somme de 20 014,29 euro au titre du solde de factures ; qu'elle est donc redevable de cette somme envers la société SCSO ; que la compensation invoquée par celle-ci doit donc s'appliquer ; que le produit de la compensation comme l'a relevé le jugement du tribunal de commerce sera assorti des intérêts au taux légal à compter du 5 juillet 2006 à défaut de clause contractuelle sur un intérêt d'une fois et demie le taux légal ; que le jugement du tribunal de commerce sera donc confirmé sur ce point;

Sur le stock :

Attendu que l'article XVII du contrat d'exclusivité prévoit : " à l'expiration du contrat, quelle qu'en soit la cause, la société Unikalo s'engage à acheter ou faire racheter, après inventaire, les stocks des produits et accessoires Unikalo détenus par le distributeur, dans la mesure, où, d'une part, les dits produits et accessoires auront été acquis directement auprès de la société Unikalo dans les six mois précédant la date d'expiration ou de résiliation du contrat et d'autre part, à condition qu'ils se trouvent en bon état de conservation, de conditionnement, et ne soient pas périmés ";

Attendu que par lettre en date du 17 avril 2007, la société Legrand Cerbonney a convoqué pour inventaire la société Unikalo à la date du 27 avril 2007 ; que finalement aucun inventaire contradictoire n'a été établi ; que le listing établi le 30 avril 2007 par la société Legrand Cerbonney ne fait pas état de l'entrée des produits dans le stock reconstitué ; qu'ainsi la société concessionnaire est défaillante dans l'administration de la preuve d'un stock constitué depuis les six derniers mois stipulés contractuellement ; que la société SCSO fait état d'un tel stock à hauteur de 947,20 euro ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement du tribunal de commerce qui a débouté la société Legrand Cerbonney de sa demande de ce chef et de condamner la société SCSO à payer à lui payer la somme de 947,20 euro ;

Attendu que la société SCSO qui succombe et la société Emeraude Distribution ne justifient ni d'un abus de droit dans la procédure ni d'un préjudice permettant l'allocation de dommages-intérêts ; que le jugement du tribunal de commerce sera confirmé sur ce point ;

Attendu qu'il sera alloué à la société Legrand Cerbonney une somme sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à la charge de la société SCSO ainsi qu'à la société Emeraude Distribution à la charge de la société Legrand Cerbonney qui l'a attraite dans la procédure ;

Par ces motifs, Vu l'ordonnance de clôture en date du 20 août 2010, Déclare l'appel recevable en la forme, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Legrand Cerbonney de sa demande en dommages-intérêts et de sa demande sur la reprise du stock statuant à nouveau : Condamne la Société des colorants du Sud-Ouest à payer à la société Legrand Cerbonney la somme de 122 000 euro à titre de dommages-intérêts, Condamne la Société des colorants du Sud-Ouest à payer à la société Legrand Cerbonney la somme de 947,20 euro au titre du stock, Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions, y ajoutant : Condamne la Société des colorants du Sud-Ouest à payer à la société Legrand Cerbonney la somme de 2 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Legrand Cerbonney à payer à la société Emeraude Brico Distribution la somme de 1 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société SCSO aux entiers dépens à l'exception de ceux afférents à la société Emeraude Brico Distribution demeurant à la charge de la société Legrand Cerbonney et en ordonne la distraction en application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.