ADLC, 9 décembre 2010, n° 10-D-34

L'Autorité de la concurrence (section V),

Vu la lettre enregistrée le 27 novembre 2009, sous le numéro 09/0131 F, par laquelle l'association " Groupe des 152 " a saisi l'Autorité de la concurrence d'un dossier relatif à certaines pratiques de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, mises en œuvre dans le secteur des œuvres audiovisuelles ; Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et notamment l'article 102 ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu les décisions de protection du secret des affaires n° 10-DSA-54 du 9 mars 2010, n° 10-DSA-83 du 17 mai 2010, n° 10-DSA-84 du 02 juin 2010 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement et par le Groupe des 152 ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants de l'association " Groupe des 152 " entendus au cours de la séance du 9 novembre 2010 ; Adopte la décision suivante :

1. L'association " Groupe des 152 " a pour objet de défendre le statut d'auteur des réalisateurs de films de fiction de télévision et la revalorisation des droits de diffusion dont bénéficient ces derniers.

2. Elle dénonce les pratiques de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (ci-après la " SACD ") concernant la rémunération des droits d'auteur des réalisateurs de films de fiction de télévision et les modalités de représentation des intéressés dans les organes de la SACD.

I. Constatations

A. LA RÉMUNÉRATION DES CRÉATEURS D'OEUVRES AUDIOVISUELLES

1. L'OEUVRE AUDIOVISUELLE

a) Le droit d'auteur

3. En vertu de l'article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle, " l'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial (...) ". Au titre des droits moraux, l'article L. 121-1 du même Code ajoute que " l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre (...). Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible (...) ". Au titre des droits patrimoniaux, l'article L. 122-1 précise que le droit d'exploitation appartenant à l'auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction.

4. La représentation peut être faite sous forme de communication de l'œuvre au public par télédiffusion (article L. 122-2). La télédiffusion s'entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature.

5. Sont considérées comme des œuvres de l'esprit au sens dudit Code " les œuvres cinématographiques et autres œuvres consistant dans des séquences animées d'images, sonorisées ou non, dénommées ensemble œuvres audiovisuelles (...) " (article L. 112-2). Le décret n° 90-66 du 17 janvier 1990, modifié par le décret du 23 décembre 2004, définit les œuvres audiovisuelles comme " les émissions ne relevant pas d'un des genres suivants : œuvres cinématographiques de longue durée ; journaux et émissions d'information ; variétés ; jeux ; émissions autres que fictions majoritairement réalisées en plateau ; retransmissions sportives ; messages publicitaires ; télé-achat ; auto-promotion ; service de télétexte ".

6. Les auteurs d'une œuvre audiovisuelle sont " (...) la ou les personnes physiques qui réalisent la création intellectuelle de cette œuvre. Sont présumés, sauf preuve contraire, coauteurs d'une œuvre audiovisuelle réalisée en collaboration : 1° L'auteur du scénario ; 2° L'auteur de l'adaptation ; 3° L'auteur du texte parlé ; 4° L'auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spécialement réalisées pour l'œuvre ; 5° Le réalisateur " (article L. 113-7 du Code de la propriété intellectuelle).

b) La création de l'œuvre audiovisuelle

7. Une œuvre de fiction audiovisuelle nécessite, au préalable, l'écriture d'un scénario racontant une histoire issue de l'imaginaire d'un ou de plusieurs scénaristes.

8. Le scénario est l'aboutissement du projet initial porté par le ou les scénaristes, à l'issue des différentes étapes que sont, notamment, l'argument ou idée principale (en anglais pitch), le synopsis (le résumé de l'histoire du film racontée en détail, en dix à quinze pages), la continuité dialoguée, appelée aussi découpage séquentiel (la description visuelle et auditive chronologique de l'histoire) et le découpage technique (la fragmentation de la continuité dialoguée en plans contenant toutes les indications). Le scénario est le support initial sur lequel s'appuie toute l'équipe artistique du film.

9. La finalisation du scénario permet ensuite de lancer la mise en production du projet, selon trois étapes : pré-production, réalisation et post-production.

10. Dans ce contexte, le rôle du réalisateur est de prendre en charge la direction de la fabrication de l'œuvre audiovisuelle à partir du scénario. Il doit organiser, en amont de la réalisation proprement dite, le tournage, c'est-à-dire notamment choisir les acteurs et les techniciens, effectuer les repérages et opérer le découpage du scénario en plans. Au cours du tournage, il doit diriger le travail des acteurs et des techniciens et définir des choix, artistiques et techniques, tout en respectant le budget et le temps impartis. En période de post-production, il supervise le montage et les choix liés à la bande son de l'œuvre. Enfin, il décide de la copie standard (en télévision de la copie " PAD ", c'est-à-dire prête à diffuser).

2. LA RÉMUNÉRATION DES CRÉATEURS

a) La SACD

11. La SACD est la plus ancienne des sociétés d'auteurs et compte plus de 40 000 adhérents, auteurs d'œuvres de spectacle vivant et d'œuvres audiovisuelles. Dans le domaine du spectacle vivant, les répertoires principaux sont ceux du théâtre, de l'opéra, de la comédie musicale et des arts du cirque et, dans celui de l'audiovisuel, les œuvres concernées sont les courts et longs métrages, les téléfilms, les séries télévisées, les feuilletons et l'animation. L'ensemble de ces œuvres constitue le répertoire des œuvres de la SACD.

12. La SACD a pour objet social, défini dans l'article 3 de ses statuts, la défense des droits des associés vis-à-vis de tous usagers et, d'une manière générale, la défense des intérêts moraux et matériels des membres de la société et celle de la profession d'auteur, l'exercice et l'administration dans tous les pays de tous les droits relatifs à la représentation ou à la reproduction des œuvres de ses membres, la perception et la répartition des rémunérations provenant de l'exercice de ces droits, la mise en œuvre des moyens propres à valoriser le répertoire de la société et à en assurer la promotion auprès du public, des actions de prévoyance et de solidarité en faveur des différentes catégories d'associés, de leur famille et de leurs proches.

13. La SACD est une société de perception et de répartition des droits d'auteur (article L. 321-1 du Code de la propriété intellectuelle), constituée sous forme de société civile.

14. C'est la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle qui a consacré la qualité d'auteur du réalisateur de télévision.

15. En 2008, la SACD déclarait avoir, parmi ses membres, pour la télévision, 739 réalisateurs, 7 094 scénaristes et 3 009 réalisateurs-scénaristes et, pour le cinéma, 236 réalisateurs, 2 755 scénaristes et 4 991 réalisateurs-scénaristes. Un auteur peut être inscrit dans ces fonctions (réalisateur, scénariste, ou réalisateur et scénariste) dans les deux disciplines (cinéma et télévision).

b) La gestion de la rémunération des auteurs d'œuvres audiovisuelles

16. L'article L. 132-25 du Code de la propriété intellectuelle indique que " la rémunération des auteurs est due pour chaque mode d'exploitation ".

17. Pour la télévision, trois sociétés de perception et de répartition des droits d'auteur (ci-après " SPRD "), la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (ci-après la " SACEM "), la Société civile des auteurs multimédia (ci-après la " SCAM ") et la SACD concluent en commun des contrats généraux avec les chaînes de télévision conduisant à la perception de droits d'un taux unique sur l'ensemble des recettes des diffuseurs. La conclusion en commun de ces accords avec les diffuseurs nécessite la mise en place d'un partage, dénommé partage inter-social, et donc la définition de critères de répartition en fonction de l'utilisation des répertoires de chaque société d'auteurs concernée. Les sommes collectées auprès des diffuseurs sont réparties entre les différents auteurs selon des règles de répartition propres à chaque SPRD.

18. Les clés de répartition définies par la SACD pour les œuvres audiovisuelles répartissent les droits de diffusion entre le ou les auteurs du texte, c'est à dire le(s) scénariste(s), et celui de la bande image-son (le film), c'est à dire le réalisateur. Pour la première diffusion d'une œuvre audiovisuelle, les scénaristes reçoivent 90 % des droits de diffusion perçus par la SACD pour le compte des auteurs de l'œuvre, tandis que le réalisateur en perçoit 10 %. Pour les diffusions ultérieures, la SACD alloue 80 % des droits aux scénaristes et 20 % au réalisateur.

19. Cette répartition est le résultat de la prise en compte progressive du réalisateur de télévision par la SACD comme auteur.

20. Avant 1967, la rémunération du réalisateur de télévision comportait un salaire pour la prestation technique et un pourcentage de celui-ci prévu par les conventions collectives pour toute rediffusion, sachant que les conventions collectives prévoyaient une actualisation du salaire d'origine.

21. En 1967, a été créé un forfait pour rémunérer le réalisateur de télévision au titre de la diffusion, le " droit image ", négocié par la SACD, la SACEM et la Société des gens de lettres de France (ci-après la " SGDL ") auprès de l'Office de radiodiffusion télévision française (ORTF). Avant la création du " droit image ", l'ORTF versait aux différentes sociétés d'auteurs 4,11 % de la redevance audiovisuelle afin de rémunérer les auteurs de théâtre, les scénaristes de télévision et de cinéma et les réalisateurs de cinéma. L'ORTF a versé, en plus, 0,05 % de la redevance pour rémunérer au titre du " droit image " les réalisateurs de télévision. L'ORTF versait donc, en tout, 4,16 % de la redevance à ces sociétés d'auteurs. Le " droit image " pour les réalisateurs de télévision représentait 1,20 % des sommes encaissées par la SACD en provenance de l'ORTF. À l'époque, dans le cadre du partage intersocial entre les différentes sociétés d'auteurs, la part revenant au répertoire de la SACD était de 52 %. Le réalisateur bénéficiait toujours, en plus de son " droit image ", d'un salaire pour la prestation technique et d'un pourcentage du salaire d'origine prévu par les conventions collectives pour toute rediffusion.

22. En 1976, le " droit image " a été revalorisé par TFl, A2 et FR3. Ces diffuseurs ont versé des sommes supplémentaires, sur la base d'un montant forfaitaire valorisé en fonction des recettes publicitaires des chaînes, en raison de l'intégration desdites recettes à l'assiette servant de base au paiement des droits aux différentes sociétés d'auteurs. La part des droits dévolue aux réalisateurs de télévision est ainsi passée de 1,20 % à 3 % des sommes globales encaissées par la SACD.

23. Ultérieurement, les sociétés d'auteurs ont décidé d'abonder le " droit image " d'une somme équivalente au montant forfaitaire versé, en plus, par chacun des diffuseurs. Cet abondement par les sociétés d'auteurs a été financé en majorité par une ponction sur les sommes devant revenir " au texte ", c'est-à-dire, principalement sur les sommes devant revenir aux scénaristes. La part des droits répartis aux réalisateurs de télévision est passée de 3 % à 5,5 % des sommes globales encaissées par la SACD.

24. En 1985, le " droit image ", pour l'ensemble des sociétés d'auteurs représentait 4 % des sommes versées par les chaînes publiques. Pour les chaînes publiques, les sommes perçues par la SACD représentaient entre 5,50 % et 6 % de l'assiette. Pour les chaînes privées, la SACD a décidé de réserver aux réalisateurs 20 % des sommes réparties aux œuvres audiovisuelles. Le taux de contribution était toutefois variable selon le diffuseur (de 5 % pour Canal Plus à 14 % pour M6). Parallèlement, la révision de la convention collective des réalisateurs à la même époque a réduit à 25 % les droits reversés aux réalisateurs lors de la rediffusion de leurs œuvres. Ils représentaient auparavant 50 % de la somme actualisée perçue lors de la réalisation.

25. L'année 1987 a marqué la fin de la gestion intersociale du " droit image ". Le forfait réalisateur, qui remplace le " droit image ", a été alors généralisé à hauteur de 7 % des sommes encaissées des diffuseurs, que le diffuseur soit une chaîne publique ou une chaîne privée.

26. La dénonciation de la convention collective des réalisateurs de télévision en 1994 annule, de fait, les sommes assises sur le salaire d'origine versées en cas de rediffusion des œuvres télévisuelles. Les réalisateurs ne perçoivent plus de complément de salaire pour les rediffusions. Il incombe alors à la SACD, qui perçoit un pourcentage du chiffre d'affaires des chaînes, de revaloriser les droits d'auteurs des réalisateurs.

27. En 1995, la commission de la SACD (devenue conseil d'administration en décembre 2000) a décidé, le 4 mai, d'introduire, au sein du barème de répartition pour la télévision, une double clé de répartition entre scénaristes et réalisateurs, applicable à partir du 1er janvier 1996 :

Pour les chaînes nationales françaises : . 90 % - 10 % entre scénariste et réalisateur pour la 1ère diffusion ;

. 80 % - 20 % entre scénariste et réalisateur à compter de la 2ème diffusion.

Pour toutes les autres chaînes françaises et étrangères :

. 80 % - 20 % entre scénariste et réalisateur.

28. L'enveloppe des réalisateurs a été fondue avec celle des scénaristes. Par conséquent, cette réforme a conduit à une diminution de la part allouée aux scénaristes au profit des réalisateurs.

29. En pratique, selon les chiffres de la SACD, le rapport moyen entre scénariste(s) et réalisateur est de l'ordre de 86,2 % (pour le ou les scénaristes) et 13,8 % (pour le réalisateur).

30. C'est ce barème, toujours en vigueur, qui constitue l'objet central de la saisine du Groupe des 152.

B. LES PRATIQUES EXAMINÉES

31. Les pratiques dénoncées dans la saisine comme anticoncurrentielles sont la répartition jugée discriminatoire des droits de diffusion entre scénaristes et réalisateurs de télévision ainsi que les dispositions des statuts de la SACD qui permettraient de faire perdurer la situation. L'accès inégalitaire au conseil d'administration et à des commissions spécialisées de la SACD, au détriment des réalisateurs d'œuvres audiovisuelles de fiction, imposerait des conditions de transactions inéquitables. La discrimination dont seraient victimes les réalisateurs dans l'accès aux instances décisionnaires de la SACD affecterait indirectement leurs conditions de travail et leur position dans la création de l'œuvre.

1. L'ARTICLE 12 DES STATUTS DE LA SACD (LA COMPOSITION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION)

32. Le conseil d'administration est composé du ou des présidents d'honneur qu'aura éventuellement élus l'assemblée générale, d'un président élu parmi les administrateurs, qui accède par cette élection à la présidence de la société, du président du comité belge, du président du comité canadien et de vingt-huit administrateurs élus par l'assemblée générale selon la répartition suivante :

. six auteurs dramatiques, dont un auteur des arts de la rue ;

. un metteur en scène d'œuvres dramatiques ;

. trois compositeurs dramatiques ;

. un auteur d'œuvres chorégraphiques ;

. un auteur des arts du cirque ;

. quatre auteurs d'œuvres cinématographiques, répartis en scénaristes et/ou réalisateurs ;

. neuf auteurs d'œuvres télévisuelles, répartis en cinq scénaristes et quatre réalisateurs ;

. un auteur d'œuvres d'animation ;

. un auteur de créations interactives ;

. un auteur d'œuvres radiophoniques.

33. La SACD verse aux auteurs adhérents, sur la base d'un bulletin de déclaration distinct selon la qualité des auteurs, " les redevances dues à raison de l'utilisation des œuvres inscrites à leur répertoire ". L'article 10 du règlement général de la SACD dispose que " le bulletin de déclaration permet l'attribution des redevances engendrées par l'œuvre déclarée, attribution qui s'effectue entre les signataires suivant les clés définies par le Conseil d'administration ou, en l'absence de celles-ci, de gré à gré entre lesdits signataires ". Le bulletin de déclaration est la fiche d'identité de l'œuvre, complétée et signée par l'ensemble des co-auteurs qui permet la répartition des droits entre ces derniers. Il incombe donc au conseil d'administration de définir les clés de répartition entre les différents auteurs de l'œuvre.

34. Le Groupe des 152 considère que, du fait de l'inégale répartition des postes d'administrateurs entre réalisateurs et scénaristes d'œuvres de fiction de télévision, la SACD a imposé aux réalisateurs des conditions de transaction inéquitables ayant des conséquences économiques importantes pour ces derniers.

2. L'ARTICLE 21 DES STATUTS DE LA SACD (LA DÉLÉGATION AU PROFIT DE LA COMMISSION SPÉCIALISÉE TÉLÉVISION)

35. La saisine met également en cause l'article 21 des statuts de la SACD qui dispose que " le conseil d'administration, le président et le directeur général ont la faculté de déléguer certaines de leurs prérogatives à des commissions spécialisées [...] dans les conditions et limites prévues par le règlement intérieur du conseil d'administration ". De cette disposition, le Groupe des 152 conclut que si " un sujet porte sur un point touchant directement l'audiovisuel, la commission sera composée des neuf membres dont la majorité de scénaristes " et donc que " les réalisateurs d'œuvres télévisuelles, à la différence des réalisateurs de cinéma, sont donc statutairement minoritaires au sein de leur commission dans le conseil d'administration et les commissions ad hoc ".

3. L'ARTICLE 13 DES STATUTS DE LA SACD (LES CONDITIONS D'ACCÈS AU CONSEIL D'ADMINISTRATION ET LES ENGAGEMENTS PRIS PRÉCÉDEMMENT PAR LA SACD DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE)

36. Enfin, la saisine met en cause l'article 13 des statuts relatif aux conditions générales d'accès au conseil d'administration qui aggraverait les effets de la représentation inégalitaire aux instances décisionnaires de certains des auteurs de l'image résultant de l'article 12 des statuts. L'article 13 des statuts de la SACD dispose que " tout sociétaire peut poser sa candidature au conseil d'administration dans la discipline ou la qualité de son choix dès lors qu'il [...] n'a pas limité son apport à la Société en application de l'article 9 des statuts ". La saisine souligne " qu'en violation manifeste des engagements [pris] devant le Conseil de la concurrence, la SACD continue [au moyen des dispositions de l'article 13] de dissuader les auteurs de scinder leurs droits ".

37. Dans sa décision n° 05-D-16 du 26 avril 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la SACD, le Conseil de la concurrence, après s'être saisi d'office de problèmes de concurrence posés par certaines clauses des statuts de celle-ci, a accepté des engagements pour clore la procédure. La SACD, pour résoudre les problèmes de concurrence liés à l'absence de possibilité, pour les auteurs, de fractionner leurs apports par catégories d'œuvres dans les statuts, avait en effet proposé des engagements au Conseil de la concurrence. Elle avait notamment proposé de permettre aux auteurs de fractionner leurs apports en distinguant trois catégories : les œuvres dramatiques, les œuvres audiovisuelles et les images. La SACD s'était engagée à mettre en œuvre cette faculté de fractionnement le 1er janvier 2006. Elle avait également proposé la faculté de retrait de certaines catégories d'œuvres de sa gestion en cours de vie sociale sous certaines conditions et limites.

38. Les engagements devaient se traduire par la modification des articles 9 et 40 des statuts et de l'article 1 du règlement général. Le Conseil de la concurrence avait, par ailleurs, pris acte des propositions de réforme statutaire visées à l'article 8 sur le fractionnement par territoire et du fait que la SACD n'excluait pas une modulation tarifaire en fonction des options choisies par les auteurs. En revanche à l'époque, la modification de l'article 13 des statuts n'avait pas été estimée utile pour résoudre les problèmes de concurrence identifiés et il n'en a pas été fait état dans la décision n° 05-D-16.

II. Discussion

39. L'article L. 464-6 du Code de commerce dispose que " lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, l'Autorité de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure ".

40. En l'occurrence, une proposition de non-lieu a été communiquée le 29 juillet 2010.

A. SUR LE MARCHÉ ET LA POSITION DE LA SACD

41. Ainsi que l'a constaté le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 04-D-27 du 1er juillet 2004 relative aux pratiques de certaines chaînes de télévision à l'égard des producteurs d'œuvres audiovisuelles, en matière d'œuvres audiovisuelles, " il convient de distinguer un marché de la production d'œuvres audiovisuelles et un marché de la gestion des droits des mêmes œuvres ".

42. Dans sa décision n° 05-D-16 précitée, le Conseil de la concurrence a précisé que " dans la relation entre une société de gestion collective et l'auteur, le marché pertinent à considérer n'est pas la gestion du répertoire dans son intégralité, mais la prestation de services de gestion d'une catégorie de droits attachés à ce répertoire ". Dans ce cadre, le Conseil retenait comme marché pertinent le marché des droits des œuvres audiovisuelles.

43. Dans la même décision, il a également constaté que " les auteurs, pour récupérer leurs droits télévisuels, n'ont pas réellement d'autre choix que d'adhérer à la SACD, qui se trouve en position de monopole de fait ". Il ajoutait que " la gestion collective des droits audiovisuels [était] actuellement incontournable ".

B. SUR L'EXISTENCE DE PRATIQUES DISCRIMINATOIRES

44. La SACD rend des services à ses membres qui sont les ayants droit, en servant d'intermédiaires avec les utilisateurs pour ce qui concerne la négociation et la collecte des droits d'auteur. L'analyse concurrentielle doit donc tenir compte de l'efficacité au regard du service rendu aux ayants droit, mais aussi du point de vue des diffuseurs qui achètent un droit d'utilisation de l'intégralité du répertoire de la SACD.

45. La Cour de justice des Communautés européennes a indiqué, dans l'arrêt du 27 (21) mars 1974 Belgische Radio en Televisie et Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs contre SV SABAM et NV Fonior (127-73, Rec. p. 313), qu'" attendu qu'aux termes de l'article 86, alinéa 2, a, du traité [devenu article 102, alinéa 2, TFUE], il faut considérer comme pratique abusive, notamment, le fait d'imposer de façon directe ou indirecte des conditions de transaction non équitables ; qu'il convient donc de rechercher si la société de droits d'auteur, en vertu de ses statuts ou des contrats qu'elle conclut avec ses adhérents, impose directement ou indirectement à ceux-ci ou à des tiers, des conditions non équitables (...) ". Elle a ajouté que " le fait qu'une entreprise chargée de l'exploitation de droits d'auteur, occupant une position dominante au sens de l'article 86, imposerait à ses adhérents des engagements non indispensables à la réalisation de son objet social et qui entraveraient ainsi de façon inéquitable la liberté d'un adhérent dans l'exercice de son droit d'auteur, peut constituer une exploitation abusive " et qu'il appartient " au juge d'apprécier si, et dans quelle mesure, les pratiques abusives éventuellement constatées se répercutent sur les intérêts des auteurs ou de tiers concernés en vue d'en tirer les conséquences sur la validité et l'effet des contrats litigieux ou de certaines de leurs clauses ".

46. Ainsi que le Parlement européen l'a exposé dans sa résolution du 15 janvier 2004 sur un cadre communautaire pour les sociétés de gestion collective dans le domaine du droit d'auteur et des droits voisins, " les monopoles de jure ou de facto qu'exercent généralement les sociétés de gestion collective ne constituent pas en soi un problème de concurrence, à condition qu'ils n'imposent pas des limitations déraisonnables à leurs membres ".

1. SUR LA RÉPARTITION DES DROITS.

47. Selon les termes de la saisine, " les répartitions des droits entre scénaristes et réalisateurs d'œuvres cinématographique et audiovisuelle sont différentes alors que le travail est identique dans les deux cas ".

48. Toutefois, le décret n° 90-66 du 17 janvier 1990, pris pour l'application de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et fixant les principes généraux concernant la diffusion des œuvres cinématographiques et audiovisuelles par les éditeurs de services de télévision, établit une distinction entre les œuvres cinématographiques et les œuvres audiovisuelles, distinction qui repose sur la différence de nature et de conditions de création et d'exploitation des deux catégories d'œuvres.

49. Sur la répartition prétendument inégalitaire des droits de diffusion entre réalisateurs et scénaristes d'œuvres audiovisuelles, on relèvera que cette décision, qui résulte d'un vote de l'assemblée générale de la SACD, concerne deux professions bien distinctes, opérant sur des marchés différents et ne se faisant donc pas concurrence.

50. Dans ces conditions, faute d'impact concurrentiel, il n'appartient pas à l'Autorité de la concurrence de prendre position sur l'inéquité alléguée dans la répartition des droits de diffusion entre réalisateurs et scénaristes d'œuvres audiovisuelles.

2. SUR LA REPRÉSENTATION AU SEIN DES ORGANES DE LA SACD

a) La composition du conseil d'administration (article 12 des statuts)

51. Avant 1996, la représentation des auteurs d'œuvres télévisuelles à la commission (terme auquel a été substitué celui de conseil d'administration en décembre 2000) ne comportait pas de distinction entre la qualité de scénariste et celle de réalisateur. Les membres de la commission élus par l'assemblée générale étaient répartis comme suit :

. sept auteurs dramatiques ;

. trois compositeurs dramatiques ;

. un auteur d'œuvres chorégraphiques ;

. trois auteurs d'œuvres cinématographiques ;

. six auteurs d'œuvres télévisuelles ;

. un auteur d'œuvres radiophoniques ;

. un auteur d'œuvres radiophoniques ou cinématographiques.

52. La distinction entre la qualité de scénariste et celle de réalisateur d'œuvres télévisuelles proposée alors par la commission (devenue conseil d'administration en décembre 2000), avec un large soutien des réalisateurs, a été adoptée par les associés à l'occasion de l'assemblée générale extraordinaire du 11 décembre 1996. Cette réforme a consisté à porter le nombre d'élus à la commission au titre des œuvres télévisuelles de six à huit et à prévoir une distinction entre la qualité de scénariste et celle de réalisateur, chacune des deux catégories disposant de quatre sièges. L'objectif de cette réforme était de mieux refléter l'évolution des métiers de la télévision. À la suite de cette réforme statutaire, les membres élus par l'assemblée générale étaient répartis comme suit :

. sept auteurs dramatiques ;

. trois compositeurs dramatiques ;

. un auteur d'œuvres chorégraphiques ;

. quatre auteurs d'œuvres cinématographiques ;

. huit auteurs d'œuvres télévisuelles, répartis en quatre auteurs de l'écrit, et quatre auteurs de l'image ;

. un auteur d'œuvres multimédia ;

. un auteur d'œuvres radiophoniques.

53. Lors de l'assemblée générale ordinaire du 17 juin 2004, deux demandes de délibération présentées par deux scénaristes ont été adoptées par les associés. La première portait création d'une vice-présidence supplémentaire au sein de la commission audiovisuelle de telle sorte que scénaristes et réalisateurs soient également représentés par une vice-présidence. La seconde consistait à créer un siège supplémentaire de scénariste d'œuvres télévisuelles au conseil d'administration.

54. La modification statutaire a été ensuite proposée à l'unanimité par le conseil d'administration de la SACD le 24 février 2005 et adoptée par l'assemblée générale extraordinaire du 16 juin 2005 par 11 453 voix pour, 4 862 voix contre et 370 abstentions.

Le conseil d'administration, depuis cette modification statutaire, comprend, en ce qui concerne la représentation des auteurs d'œuvres audiovisuelles, cinq scénaristes et quatre réalisateurs. Mais aucune catégorie d'auteurs ne détient un nombre de sièges suffisant au sein du conseil d'administration, organe décisionnaire composé de vingt-huit administrateurs, pour lui garantir une prépondérance dans les décisions.

55. Dans ces conditions, la critique selon laquelle les réalisateurs sont minoritaires au Conseil d'administration de la SACD et auraient été l'objet de discriminations ne relève pas du droit de la concurrence.

b) Le pouvoir décisionnaire de la commission spécialisée télévision

56. Les commissions spécialisées prévues à l'article 21 des statuts de la SACD ne disposent pas d'un pouvoir décisionnaire. Aux termes du règlement intérieur du conseil d'administration, celui-ci ne délègue à ces commissions que l'étude des questions de leur ressort (article 12), le conseil d'administration étant seul habilité à examiner les propositions des commissions spécialisées et à décider de la suite à y donner (article 14).

57. Le conseil d'administration doit " déterminer, lorsque les droits apportés [à la SACD] doivent s'exercer par voie de gestion collective, les barèmes de répartition entre les œuvres ainsi que les clés de répartition entre auteurs ou ayants droits, en particulier dans le cadre de contrats généraux d'utilisation des œuvres gérées [par la SACD] conclus avec tous organismes de télédiffusion " (article 21 des statuts).

58. La commission télévision est présidée par deux vice-présidents, l'un représentant le collège scénaristes, l'autre le collège réalisateurs. Cette commission a pour seule attribution décisionnaire l'action culturelle en matière de télévision. En pratique, le conseil d'administration de la SACD est organisé à partir de deux principales commissions spécialisées : la commission audiovisuelle et la commission du spectacle vivant. Le conseil d'administration se réunit une fois par mois. Entre-temps, les deux commissions spécialisées se réunissent. La commission audiovisuelle est constituée des représentants des répertoires de la télévision (neuf administrateurs), du cinéma (quatre administrateurs), de la radio (un administrateur) et de l'animation (un administrateur).

59. Les décisions sont prises uniquement par le conseil d'administration et non par les commissions spécialisées. La mutualisation des répertoires de la SACD implique qu'il n'y ait pas de décision et de vote par répertoire. Autrement dit, aucune décision n'est prise dans le cadre de la commission télévision, à l'exception de l'attribution des sommes, provenant des revenus liés à la copie privée, dévolues à l'action culturelle.

60. Par ailleurs, au conseil d'administration, chaque administrateur peut demander à aborder une question non mise à l'ordre du jour une fois par an (article 6, alinéa 2, du règlement intérieur du conseil d'administration). Chaque administrateur peut également aborder un sujet dans le cadre des questions diverses. Il appartient aux administrateurs de faire valoir leurs droits à cet égard.

61. De même, l'article 18 des statuts de la SACD prévoit qu' " un groupe d'associés représentant au moins deux mille voix peut faire inscrire toute question ne présentant aucun caractère individuel à l'ordre du jour du conseil d'administration en le demandant trois semaines à l'avance. Si le groupe en exprime le souhait, le représentant qu'il désigne est entendu par le conseil d'administration ".

62. Un blocage au niveau d'une commission spécialisée, s'il survient, peut donc être contourné, même si ces commissions sont en principe chargées de préparer les dossiers du conseil d'administration.

c) Conclusion

63. L'examen des règles de composition des instances de la SACD au niveau de son conseil d'administration révèle un traitement différencié entre les réalisateurs et les scénaristes d'œuvres audiovisuelles.

64. Toutefois, ce traitement différencié résulte du libre choix des adhérents, tel qu'exprimé en assemblée générale de la SACD en application des règles du droit commun des sociétés.

65. Par ailleurs, il est apparu que les réalisateurs et les scénaristes d'œuvres audiovisuelles ne sont pas placés dans une situation identique dans le processus de création d'une œuvre dans la mesure où ils sont complémentaires et non pas concurrents.

66. Au sens du droit de la concurrence, une pratique différenciée n'est pas discriminatoire dès lors que les acteurs économiques concernés relèvent de catégories différentes et opèrent sur des marchés distincts.

67. Dès lors les pratiques alléguées par le groupe des 152 n'ont pas d'impact sur la concurrence et ne peuvent être appréhendées au titre des règles prohibant les pratiques anticoncurrentielles.

3. SUR L'ACCÈS AU CONSEIL D'ADMINISTRATION ET LES ENGAGEMENTS PRIS PAR LA SACD DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

68. Le 16 juin 2005, l'assemblée générale de la SACD a adopté une modification de l'article 13 des statuts. Dans le cadre de la procédure ayant conduit à la décision n° 05-D-16, une modification de l'article 13 des statuts avait été proposée par la SACD au cours de la discussion des engagements avec le Conseil de la concurrence, mais n'était pas apparue nécessaire pour remédier aux préoccupations de concurrence mises en évidence et n'avait donc pas été incluse dans le texte des engagements. La modification aboutissant à la rédaction actuelle de l'article 13, différente de celle proposée au cours de la discussion évoquée, est néanmoins intervenue à la suite de la décision du Conseil, comme les autres modifications statutaires.

69. Au cours de la procédure devant le Conseil de la concurrence, la SACD, par lettre du 8 février 2005, a proposé la modification suivante des articles 13 et 36 des statuts, pour tirer les conséquences du fractionnement des apports. En ce qui concerne l'article 13, la SACD proposait que " tout sociétaire peut poser sa candidature au Conseil d'administration dans la discipline ou la qualité de son choix dès lors, qu'à la date de l'élection, il a fait apport de ses droits dans la discipline concernée, [...]. Pour être éligible, le sociétaire doit au surplus avoir déclaré, au cours de la période ci-dessous indiquée précédent l'élection, une ou des œuvres ayant engendré au moins le nombre de parts suivant, dans la discipline ou la qualité dans laquelle il se présente (...) " et, en ce qui concerne l'article 36, que " tout associé est en droit de participer aux assemblées générales avec voix délibérative. Toutefois, l'associé ne peut participer à l'élection des membres du conseil d'administration que dans les disciplines pour lesquelles il a fait apport de ses droits à la Société. (...) ".

70. La SACD justifiait ces propositions de modification par le fait que, même si la SACD ne connaît pas le vote par collège, il apparaissait difficile d'admettre qu' " un auteur ayant délibérément soustrait une catégorie d'œuvres à la gestion de la société pourrait élire des représentants desdites œuvres ou se faire élire lui-même pour les représenter alors qu'il en [aurait] confié la gestion à une autre société d'auteurs ".

71. Le principe d'interprétation stricte des injonctions s'étend aux engagements ainsi que le Conseil de la concurrence l'a indiqué dans son avis n° 08-A-01 du 28 janvier 2008 relatif au respect des engagements souscrits par les groupes TF1 et AB dans le cadre de la prise de contrôle conjoint sur TMC. L'Autorité de la concurrence l'a récemment rappelé : " les engagements, comme les injonctions, sont d'interprétation stricte, ainsi que la cour d'appel de Paris l'a rappelé dans un arrêt du 10 septembre 1996 (société méditerranéenne de béton) " (cf. décision n° 10-D-21 du 30 juin 2010 relative au respect, par les sociétés Neopost France et Satas, des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-49 du 25 juillet 2005).

72. En l'occurrence, les engagements rendus obligatoires par la décision n° 05-D-16 n'ont pas été méconnus puisque cette décision n'aborde ni l'article 13, ni l'article 36 des statuts. Néanmoins, la teneur de l'actuel article 13 peut être examinée.

73. Le Conseil de la concurrence avait, dans la décision n° 05-D-16, rappelé que la CJCE dans l'arrêt SABAM précité invitait à apprécier les clauses imposées par les sociétés d'auteur en fonction de leur objet et de leurs effets, aux termes d'une analyse au cas par cas.

74. Dans le cadre de la présente affaire, la SACD a confirmé, à propos de la rédaction de l'article 13, avoir initialement envisagé une inéligibilité partielle de l'associé ayant procédé à un fractionnement de ses apports, c'est-à-dire son inéligibilité dans le seul répertoire non apporté à la SACD. C'est ce principe qui a été présenté initialement au Conseil de la concurrence le 8 février 2005.

75. La SACD a cependant considéré qu'une inéligibilité partielle soulevait une sérieuse difficulté car elle aurait comporté le risque de voir siéger au conseil d'administration un ou des élus qui, bien qu'ayant retiré à la SACD la gestion de leurs œuvres au titre d'un répertoire, auraient conservé la faculté de voter des décisions dans le secteur non apporté ou retiré. En application du principe de mutualisation qui préside au fonctionnement de la SACD, les décisions du conseil d'administration ne sont en effet pas adoptées par collèges, mais par tous les administrateurs, quel que soit le répertoire dans lequel ces derniers ont été élus et quel que soit le secteur d'activité concerné par la décision (audiovisuel ou spectacle vivant). L'inéligibilité totale au conseil d'administration de l'auteur ayant fractionné ses apports est également apparue nécessaire à la SACD afin de préserver la confidentialité des dossiers préparatoires aux décisions du conseil et d'éviter toute situation de conflit d'intérêts d'un administrateur ayant fait un apport partiel de ses droits à une société d'auteurs concurrente.

76. De telles considérations peuvent apparaître légitimes et n'ont, a priori, pas d'objet anticoncurrentiel. En outre, depuis 2005, 152 auteurs ont fractionné leur apport à la SACD, à savoir 90 auteurs d'œuvres audiovisuelles et 62 auteurs du spectacle vivant. Par ailleurs, des auteurs ont quitté la SACD, à la suite de la modification des statuts consécutive à la décision du Conseil de la concurrence. Il s'agit principalement des auteurs étrangers ayant décidé de confier la gestion de leurs droits à leur agent. Les nouveaux auteurs sont également concernés par la limitation des apports, notamment lorsqu'ils ne relèvent que d'un répertoire. Dans les faits, les engagements pris par la SACD en 2005 devant le Conseil de la concurrence n'ont donc pas abouti à un départ massif d'auteurs et, en sens inverse, la modification des articles 13 et 36 des statuts n'a pas empêché un nombre significatif d'auteurs de fractionner leurs apports.

77. Par conséquent, la modification statutaire finalement adoptée, qui repose sur des justifications légitimes, n'a pas d'objet anticoncurrentiel. Elle n'a pas eu non plus d'effet anticoncurrentiel sensible, qui se traduirait par une contre-incitation au fractionnement des apports.

CONCLUSION

78. Il résulte de tout ce qui précède qu'il n'est pas établi que la SACD ait contrevenu aux dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

79. Il y a lieu en conséquence de faire application des dispositions de l'article L. 464-6 du Code de commerce et de prononcer un non-lieu à poursuivre la procédure.

Décision

Article unique : Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.