CA Versailles, 14e ch., 10 mars 2010, n° 08-07877

Faits et procédure

La société de droit français Fortuneo exerce une activité de courtage en ligne et propose à ses clients des prestations de services d'investissement et notamment les services de réception, de transmission et d'exécution d'ordres sur le marché boursier par Internet et par téléphone.

La société Binckbank, succursale d'une banque néerlandaise, est un courtier en ligne d'instruments financiers destinés aux particuliers, offrant à ses clients la possibilité d'acheter et de vendre par le biais d'Internet les instruments financiers, notamment les actions cotées sur les principales bourses du monde.

La société Binckbank s'est introduite sur le marché français en s'appuyant en particulier sur une publicité comparative diffusée depuis le 9 septembre 2008 à la radio et sur son site Internet, ce dans les termes suivants :

"Cher investisseur en ligne, nous avons ici une nouvelle et une excellente nouvelle. Mais commençons par la nouvelle. Si vous achetez pour 5 000 euro d'actions sur la Bourse de Paris, avec Fortuneo Eco vous payez 15,50 euro. Et ça c'est une nouvelle, parce qu'avec Binckbank pour la même transaction vous payez seulement 5 euro. Et ça c'est une excellente nouvelle. B-I-N-C-K.fr. Binckbank, le courtier en ligne le moins cher de France".

Les principaux concurrents français, à savoir les sociétés Boursorama, Cortal et Fortuneo, ont alors assigné en référé la SA Binckbank pour publicité trompeuse et déloyale sur le fondement des articles L. 121-8 et L. 121-9 du Code de la consommation, devant les Tribunaux de commerce de Nanterre et de Paris, qui l'ont condamnée à cesser ces pratiques constitutives d'un trouble manifestement illicite.

C'est ainsi que la société Fortuneo a, par acte du 2 octobre 2008, assigné la société Binckbank en référé devant le président du Tribunal de commerce de Nanterre, lequel, par ordonnance du 10 octobre 2008, a :

- dit recevable, mais non fondée, l'exception d'incompétence soulevée par la société Binckbank ;

- vu les articles 872 et 873 du Code de procédure civile, déclaré illicite la publicité comparative effectuée par la société Binckbank tant par voie radiophonique que par Internet, et, en conséquence, ordonné :

- sous astreinte de 10 000 euro par infraction constatée à compter du prononcé de l'ordonnance, l'arrêt de la diffusion de tous messages publicitaires, quel qu'en soit le support, qui présenteraient la société Binckbank comme " le courtier en ligne le moins cher de France ", qu'il soit ou non fait référence à Fortuneo ;

- sous astreinte de 10 000 euro par jour de mise en ligne et par site à compter de l'ordonnance, l'arrêt de la diffusion en ligne sur le site Internet [...] (et tout autre site) du message : " vous pouvez payer moins cher " faisant référence à Fortuneo ;

- sous astreinte de 10 000 euro par jour de mise en ligne à compter du prononcé de l'ordonnance, l'arrêt de tout message trompeur ou inexact au regard des conditions offertes par la société Fortuneo sur son comparateur ;

- réservé la liquidation éventuelle desdites astreintes ;

- condamné la société Binckbank aux entiers dépens et au paiement à la société Fortuneo de 5 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, déboutant cette dernière du surplus de sa demande ;

- débouté les parties de toutes leurs autres demandes.

Par acte du 17 octobre 2008, la société Fortuneo a assigné à nouveau la société Binckbank, afin de voir déclarer illicite une publicité nouvellement diffusée par elle sur son site Internet, pour être trompeuse et dénigrante.

Par ordonnance de référé du 23 octobre 2008, le Président du Tribunal de grande instance de Nanterre a :

- déclaré illicite le message publicitaire figurant sur le site Internet de la société Binckbank : " Plusieurs concurrents refusent de nous laisser comparer nos tarifs à leur formule sur notre site. Pour cette raison, nous vous invitons à comparer vous-même vos frais de transaction et autres conditions comme le nombre minimum d'opérations, les pénalités, la taille minimum du portefeuille etc..., que votre banque ou courtier en ligne exige.

Vous arriverez à une seule conclusion : vous pouvez payer beaucoup moins cher ! Binckbank continue à travailler pour trouver des solutions vous permettant de comparer les tarifs... ";

- ordonné à la société Binckbank, sous astreinte provisoire de 20 000 euro par jour de mise en ligne à compter du prononcé de l'ordonnance, de faire cesser tout affichage du message publicitaire litigieux sur son site Internet ;

- réservé la liquidation de l'astreinte ;

- condamné la société Binckbank à verser à la société Fortuneo la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SA Binckbank a interjeté appel des décisions des 10 et 23 octobre 2008.

Elle fait valoir qu'un annonceur est, par application de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, en droit de faire de la publicité comparative et que la publicité comparative est licite si elle porte sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service dont le prix peut faire partie, les caractéristiques essentielles étant celles qui déterminent le choix du consommateur.

Elle observe que le prix pratiqué par elle pour un produit de référence est trois fois moins cher que celui de la société Fortuneo, et que, dès lors, le message radio diffusé par elle est conforme à la réglementation.

Elle explique qu'elle offre un outil objectif de comparaison sur son site Internet et un choix significatif à l'investisseur qui inclut tous les concurrents, tous leurs tarifs et des critères parfaitement définis, à l'appui des études, en référence aux habitudes du consommateur.

Elle précise que l'ouverture et la fermeture d'un compte au sein de la société Binckbank sont effectivement gratuites, car seuls les transferts sont facturés afin de couvrir les frais administratifs rendus nécessaires par la particularité des transferts de PEA.

Elle souligne qu'au jour de l'assignation délivrée par la partie adverse, le coût des ordres visés aux lignes " Fortuneo Eco " et " Petits Ordres " du tarif de la société Fortuneo est, dans tous les cas, supérieur au coût de ses ordres.

Elle invoque le fait que, si ses services et ses produits sont moins chers que ceux de ses concurrents sur plus de 98 % de ses produits, elle est alors globalement la moins chère du marché.

Elle objecte que l'exception invoquée par la société Fortuneo, et figurant dans les lignes " Trader Petits Ordres Intraday ", " Trader Actif ", " Trader 300 ordres " et " Zéro Courtage " de son tarif, prétendument inférieur au tarif pratiqué par la société Binckbank, non seulement ne concerne que des services qui s'adressent à une " niche " correspondant à moins de 1 % des investisseurs, ce qui ne les rend pas représentatifs, mais de plus, comporte tant de conditions nécessaires à sa réalisation qu'on ne saurait la retenir comme une exception de nature à remettre en cause le contenu de la publicité incriminée.

Elle considère qu'il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier la véracité du contenu du message critiqué, ni d'analyser les grilles tarifaires de chacune des parties.

Elle soutient qu'il résulte des termes de l'ordonnance du 10 octobre 2008, qu'il lui est interdit de diffuser sur son site la totalité du comparateur, ce qui est notamment contraire aux dispositions relatives à la publicité comparative.

Elle ajoute que, contrairement à ce qu'a retenu l'ordonnance du 23 octobre 2008, son message n'est pas trompeur, puisqu'il invite le consommateur à comparer, opération à laquelle il est procédé quasi-systématiquement avant tout achat.

Elle demande donc à la cour d'infirmer en toutes leurs dispositions les ordonnances entreprises et de condamner la société Fortuneo à lui payer, au titre de chacune des procédures d'appel, la somme de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Fortuneo conclut à la confirmation de l'ordonnance rendue le 10 octobre 2008, au débouté de la société Binckbank de toutes ses demandes, et à la condamnation de cette dernière au paiement des sommes de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et de 15 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle expose que la campagne publicitaire à laquelle s'est livrée la société Binckbank est illicite, puisqu'elle est non seulement trompeuse, mais également tendancieuse, ce qui est constitutif d'actes de concurrence déloyale à son préjudice.

Elle fait valoir que le délit de publicité mensongère est constitué, puisqu'il suffit qu'un seul service ou produit offert par l'annonceur se prétendant le moins cher soit en réalité plus cher que chez l'un de ses concurrents pour que le message diffusé soit qualifié de trompeur.

Elle soutient que le paramètre choisi par l'auteur de la publicité comparative doit être matériellement exact et vérifiable et ne pas présenter de caractère trompeur et que tel n'est pas le cas du message : " le courtier en ligne le moins cher de France ", une telle allégation induisant en erreur le consommateur, dès lors qu'il est démontré que la société Binckbank offre, non pas un, mais plusieurs services plus chers que ceux offerts par la société Fortuneo.

Elle ajoute que la société Binckbank a violé son obligation d'objectivité dans le cadre de sa campagne radiophonique et de celle sur Internet, au regard du caractère tendancieux des messages en cause, ainsi que de la campagne de communication.

La société Fortuneo sollicite également la confirmation de l'ordonnance rendue le 23 octobre 2008 et elle conclut au débouté de la société Binckbank de l'ensemble de ses demandes et à la condamnation de cette dernière au paiement des sommes de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et de 10 000 euro au titre des frais irrépétibles.

Se prévalant des dispositions de l'article L. 121-1 du Code de la consommation, elle invoque le caractère trompeur ou de nature à induire en erreur du message mis en ligne par la société Binckbank à la suite de l'ordonnance du 10 octobre 2008, ainsi que son caractère dénigrant.

Elle relève que, par son message, la société Binckbank laisse entendre qu'elle ne pourrait plus comparer ses tarifs avec ceux de ses concurrents par la seule volonté de ces derniers, alors même que l'arrêt de la publicité comparative reprochée à la partie adverse résulte de l'ordonnance du 10 octobre 2008.

Elle précise n'avoir jamais refusé la comparaison de ses tarifs, mais avoir uniquement contesté sa présentation sélective, fallacieuse et trompeuse dont l'appelante s'est rendu l'auteur.

Motifs de l'arrêt :

Considérant que les deux décisions distinctes objet de deux appels également distincts, opposent les mêmes parties à l'occasion de deux contestations qui se succèdent mais se rapportent au même litige ;

Qu'il convient dans le cadre d'une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction entre les affaires enrôlées sous les numéros 08-7877 et 08-8171 ;

Sur la demande relative à la présentation de la société Binckbank comme " le courtier le moins cher de France ":

Considérant que la société Binckbank a fait diffuser sur les stations des radios RTL, RMC INFO et BFM le message suivant :

" Cher investisseur en ligne, nous avons ici une nouvelle et une excellente nouvelle. Commençons par la nouvelle: si vous achetez pour 5 000 euro d'actions sur la Bourse de Paris, avec Fortuneo Eco, vous payez 15,50 euro. Et ça, c'est une nouvelle, parce qu'avec Binckbank pour la même transaction vous payez seulement 5 euro. Et ça c'est une excellente nouvelle [...]. Binckbank, le courtier en ligne le moins cher de France " ;

Qu'il résulte des pièces versées aux débats, que sur le site Internet de la société appelante, apparaît également l'indication de ce que la société Binckbank est le "courtier le moins cher de France" ;

Considérant que cette campagne publicitaire notamment radio-diffusée est destinée à faire connaître une société dont l'activité est nouvelle sur le marché français et à marquer les esprits en concluant péremptoirement être le moins cher, après une comparaison entre son propre tarif et celui de la société Fortuneo ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent, n'est licite qu'à la condition, de n'être pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, de porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif et de comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables ou représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ;

Considérant que la comparaison porte uniquement sur le prix de la seule intervention des deux sociétés comparées, lors d'un investissement en actions de 5 000 euro et que pour ce montant investi, il est établi que les frais de courtage de la société Binckbank (5 euro) sont moins onéreux que ceux de la société Fortuneo ;

Considérant que cette présentation se concluant par l'affirmation selon laquelle, la société Binckbank est " le courtier le moins cher de France ", il importe peu que les chiffres énoncés soient exacts, dans la mesure où, la généralité de l'affirmation fait croire que la différence importante de coût est observable en toutes circonstances et, dès lors, induit le consommateur en erreur, alors que la société Fortuneo démontre que parmi les six formules tarifaires qu'elle est susceptible de proposer, figurent des conditions permettant à un investisseur de passer pendant le même mois deux ordres inférieurs ou égaux à 10 000 euro sans aucun frais ;

Que si aucun dénigrement ou déloyauté ne ressortent, avec l'évidence requise en référé, de ce message publicitaire, ce dernier à la mesure de son affirmation péremptoire de ce que la société Binckbank est globalement moins chère que la société Fortuneo alors que la comparaison ne porte que sur un seul service, constitue une publicité trompeuse, au sens de la directive européenne sur les pratiques commerciales déloyales, en ce qu'il ne satisfait pas à l'une des conditions dont la réunion est nécessaire pour qu'une publicité comparative soit licite ;

Que la décision dont appel doit être confirmée, en ce qu'elle a ordonné l'arrêt de la diffusion de tout message publicitaire qui présenterait la société Binckbank comme "le courtier le moins cher de France" quel que soit son support ;

Sur la demande relative au comparateur sur le site Internet de la société Binckbank :

Considérant que le libre choix de paramètres favorables à l'annonceur, qui ressort de la définition même de la publicité comparative, est limité par l'exigence de leur exactitude matériellement vérifiable et de l'absence de tromperie résultant de l'occultation d'une circonstance précise dont la connaissance aurait été de nature à faire renoncer un nombre significatif de consommateurs à leur décision d'achat ;

Que dès lors, la présentation quel qu'en soit le support, des tarifs pratiqués pour des offres semblables et concurrentes, est une publicité comparative, qui doit répondre à l'exigence d'objectivité supposant que le consommateur puisse être informé de l'existence de caractéristiques propres à justifier les différences de prix ou de tarifs ;

Considérant que la société Binckbank verse aux débats un procès-verbal de constat du 29 septembre 2008 relatif à la comparaison de ses tarifs avec ceux d'une société autre que la société intimée (Cortal consorts) qui ne peut avoir d'incidence dans le litige l'opposant à la société Fortuneo ;

Qu'elle conclut, à l'instar du consultant auquel elle a fait appel, que l'activité de courtier en ligne se définissant comme celle de réception, transmission et exécution des ordres de sa clientèle, pour laquelle il propose la tenue des comptes et la conservation des titres, le reste des offres et des tarifs comme les frais de transferts, l'attribution d'une carte bancaire, la souscription d'OPCVM, ressort de services annexes qui ne font pas partie du métier de courtier en ligne et n'ont pas à être pris en compte dans le cadre de la mise en place d'un comparateur portant sur l'élément essentiel du courtage en ligne ;

Que la société Binckbank ne peut sérieusement prétendre que l'élément essentiel de la comparaison était la réception, transmission et exécution des ordres de sa clientèle, alors que l'élément de comparaison était le tarif pratiqué pour un ordre selon l'importance de celui-ci de 1 000 à 100 000 euro ;

Que dès lors, l'omission de caractéristiques pouvant objectivement justifier cette différence de prix, notamment les frais de transfert puisque l'ouverture d'un compte est le cadre indispensable à la réception, transmission et exécution, l'accès au service de règlement différé, entrent dans la définition de caractéristiques susceptibles de justifier les écarts de prix qui sont constatés sur le comparateur généralement en faveur de la société Binckbank ;

Qu'en l'absence d'information objective sur les conditions tarifaires de la société Fortuneo, seul grief retenu et objet de la condamnation prononcée contrairement aux conclusions de la société Binckbank sur ce point, la décision du 10 octobre 2008 doit être confirmée ;

Sur la demande relative au nouveau message apparaissant sur le site Internet de la société Binckbank :

Considérant que la société Binckbank après avoir été conduite à retirer le comparateur de prix qui y figurait, a inscrit sur son site Internet le message indiquant notamment que " Plusieurs concurrents refusent de nous laisser comparer nos tarifs à leurs formules sur notre site ", phrase expressément soulignée dans les conclusions de la société Fortuneo ;

Considérant que la suite du message ne peut en aucun cas fonder une demande de retrait dès lors qu'il ne peut être retenu qu'inviter les consommateurs à comparer pour découvrir qu'ils peuvent payer "beaucoup moins cher" constituerait un trouble manifestement illicite ;

Que la société Fortuneo soutient que la première phrase est trompeuse et dénigrante puisque l'arrêt de la publicité comparative résulte non pas de sa volonté mais des dispositions de l'ordonnance du 10 octobre 2008 qui a constaté le caractère illicite de cette publicité et en ce qu'elle n'a jamais refusé la comparaison de ces tarifs avec ceux de l'appelante mais saisi le juge des référés en raison du caractère illicite de la publicité ;

Considérant que la société Fortuneo qui n'est pas citée ni nommée ne peut se prévaloir d'un mensonge exprimé dans ce message qui, au reste, ne peut être tenu pour dénigrant dès lors qu'aucune entreprise ou aucun produit déterminés ou déterminables ne sont visés ;

Que l'ordonnance de référé du 23 octobre 2008 doit être infirmée et la société Fortuneo renvoyée à se pourvoir sur ce point devant le juge du fond ;

Sur la demande de dommages et intérêts de la société Fortuneo :

Considérant qu'au soutien de cette demande, la société Fortuneo intimée soutient que la société Binckbank a usé de son droit d'ester avec une légèreté constitutive d'un abus ;

Considérant que l'exercice du recours ordinaire ouvert à l'encontre d'une ordonnance de référé ne saurait à lui seul dégénérer en abus ;

Qu'il n'y a pas lieu de condamner la société Binckbank au versement de dommages et intérêts ;

Sur la demande au titre des frais non compris dans les dépens :

Considérant que la société Binckbank qui succombe en ses prétentions principales, doit être condamnée à verser à la société Fortuneo la somme de 3 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant contradictoirement et en dernier ressort : Ordonne la jonction des affaires enrôlées sous les numéros 08-7877 et 08-8171 ; Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue entre les parties le 23 octobre 2008 par le Président du Tribunal de commerce de Nanterre, Statuant à nouveau, Dit n'y avoir lieu à référé et renvoie les parties à se pourvoir au fond ; Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue entre les parties le 10 octobre 2008 par le Président du Tribunal de commerce de Nanterre, Y ajoutant, Rejette la demande de dommages et intérêts formée par la société Fortuneo, Condamne la société Binckbank à verser à la société Fortuneo la somme de 3 000 euro (trois mille euro) en application de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Binckbank aux entiers dépens de l'appel, autorisation étant donnée aux avoués en la cause, de les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.