CA Versailles, 12e ch. sect. 1, 17 juin 2010, n° 09-02216

Vu l'appel interjeté le 13 mars 2009, par la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique d'un jugement rendu le 29 janvier 2009, par le Tribunal de commerce de Nanterre qui a :

* dit que la société Rogé Cavaillès ne s'est pas rendue coupable d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme au détriment de la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, déboutant cette dernière de ses demandes,

* condamné la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique à payer à la société Rogé Cavaillès la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens;

Vu les dernières écritures en date du 18 mars 2010, par lesquelles la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, poursuivant l'infirmation de la décision entreprise, demande à la cour de:

* dire que la société Rogé Cavaillès a commis des actes de concurrence déloyale en commercialisant en France un produit Somatoline Cosmetic Anti-Cellulite dont le conditionnement reprend les éléments caractéristiques du produit Elancyl Cellu-reverse et plus généralement de la gamme Elancyl, engendrant entre eux un risque de confusion,

* dire que la société Rogé Cavaillès a commis des actes de publicité comparative illicite et de parasitisme,

* débouter la société Rogé Cavaillès de ses demandes au titre de son appel incident,

* faire interdiction à la société Rogé Cavaillès de commercialiser ou d'offrir au public son produit Somatoline Cosmetic Anti-Cellulite sous son conditionnement actuel ou tout conditionnement présentant la combinaison d'éléments caractéristiques du conditionnement et de la communication du produit Elancyl Cellu-reverse et plus généralement de la gamme Elancyl, sous astreinte de 1 500 euro par infraction constatée, à compter de la signification du "jugement" à intervenir,

* faire interdiction à la société Rogé Cavaillès de commercialiser ou d'offrir au public son produit Somatoline Cosmetic Anti-Cellulite sous ses visuels publicitaires actuels et tout visuel présentant la combinaison d'éléments caractéristiques du conditionnement et de la communication du produit Elancyl Cellu-reverse et plus généralement de la gamme Elancyl, sous astreinte de 1 500 euro par infraction constatée, à compter de la signification du " jugement " à intervenir,

* faire interdiction à la société Rogé Cavaillès de poursuivre toute communication autour de sa gamme Somatoline Cosmetic faisant référence à la gamme Elancyl ou à ses conditionnements sous astreinte de 1 500 euro par infraction constatée, à compter de la signification du " jugement " à intervenir,

* condamner la société Rogé Cavaillès au paiement de la somme de 800 000 euro en réparation de son préjudice,

* ordonner l'insertion dans 5 journaux de son choix et aux frais de la société Rogé Cavaillès, dans la limite de 7 000 euro par insertion, suivant la signification du "jugement" à intervenir, en police Times New Roman de taille 20 et de couleur noire sur fond blanc, sous l'intitulé publication judiciaire, du message suivant : Par arrêt du ...la Cour d'appel de Versailles a condamné la société Rogé Cavaillès au titre d'actes de concurrence déloyale et parasitaires à l'encontre de la Pierre Fabre Dermo-Cosmétique pour avoir commercialisé un produit dénommé Somatoline Cosmetic Anti-cellulite dont le conditionnement et la publicité reprennent une combinaison des caractéristiques de la présentation du produit Elancyl Cellu-reverse de Pierre Fabre Dermo-Cosmétique. La société Rogé Cavaillès s'est ainsi vu interdire de commercialiser ledit produit sous ce conditionnement et ces publicités et a été condamnée à payer à la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique une somme de xxx euro de dommages et intérêts tous préjudices confondus,

* condamner la société Rogé Cavaillès au paiement de la somme de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens comprenant les frais de constat d'achat;

Vu les dernières écritures en date du 12 avril 2010, par lesquelles la société Rogé Cavaillès demande à la cour de:

* confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique de son action en concurrence déloyale et parasitaire,

* constater que la société Manetti & Roberts dont elle est la filiale, utilise depuis 2005, pour les produits de sa gamme Somatoline Cosmetic, des conditionnements répondant à la description faite par la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique du conditionnement et du sur-étui de son produit Elancyl Cellu-reverse,

* constater que la société Manetti & Roberts dont elle est la filiale, utilise depuis 2005, des visuels publicitaires comportant la photographie d'une femme se pinçant la cuisse, pour promouvoir des produits anticellulite,

* constater qu'elle utilise depuis 2005, le slogan ou la signature " Funziona " dont la traduction en français est " ça fonctionne ",

* constater qu'elle n'a fait que reprendre les conditionnements et la communication des produits Somatoline Cosmetic,

* constater que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique est présente sur le marché italien,

* constater que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ne peut revendiquer l'illustration d'une femme nue se pinçant la cuisse pour promouvoir des produits anticellulite,

* dire que cette illustration est descriptive et nécessaire, insusceptible de toute appropriation,

* faire droit à son appel incident et condamner la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique au versement de la somme de 100 000 euro à titre de dommages et intérêts,

* ordonner, aux frais de la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, la publication de l'arrêt à intervenir dans dix journaux de son choix, sans que le coût de chaque publication ne puisse être inférieur à 5 000 euro HT,

* condamner la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique au versement de la somme de 30 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens;

Sur ce, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu'il convient de rappeler que :

* la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, qui a pour activité l'industrie cosmétique, commercialise de nombreux produits sous les marques Avène, Ducray, Klorane, Galenic et Elancyl laquelle désigne depuis 1971, une gamme de produits amincissants et notamment des cosmétiques destinés à diminuer la cellulite,

* l'identité de la gamme Elancyl est caractérisée par un code couleur vert-blanc,

* au cours de l'année 2007, la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique a lancé sur le marché un nouveau produit nommé Elancyl Cellu-reverse,

* elle a basé sa communication publicitaire sur un visuel, à fond vert, représentant le profil d'une femme nue dont la main pince légèrement la cuisse,

* au mois de mai 2007, elle a fait réaliser un sur-étui comportant ce visuel, destiné à être apposé sur les emballages du produit,

* au cours du mois de février 2008, la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique a découvert le lancement en France par la société Rogé Cavaillès, filiale de la société italienne Manetti & Roberts, appartenant au groupe international Bolton, d'une gamme de produits Somatoline Cosmetic comprenant une crème anticellulite, Somatoline Cosmetic Anti-Cellulite, adoptant, selon elle, la présentation caractéristique de son produit Cellu-reverse, soit un fond vert, un code couleur vert et blanc, la photographie d'un corps féminin selon le même cadrage et la même position,

* un constat d'huissier effectué dans une pharmacie parisienne le 23 avril 2008, a mis en évidence la présence dans la même officine des produits Somatoline Cosmetic Anti-Cellulite et Elancyl Cellu-reverse,

* répondant le 6 mars 2008, à un courrier adressé par la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, la société Manetti & Roberts a fait savoir qu'elle utilisait le visuel litigieux sur le marché italien depuis le mois d'avril 2005 et qu'elle avait autorisé sa filiale, la société Rogé Cavaillès à en faire usage en France,

* la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, contestant la pertinence des explications fournies quant au contexte du marché italien et sur l'identité du conditionnement du produit Somatoline en Italie et en France, a assigné la société Rogé Cavaillès devant le Tribunal de commerce de Nanterre pour actes de concurrence déloyale et parasitaires,

* c'est dans ces circonstances, qu'est intervenu le jugement entrepris;

Sur les actes de concurrence déloyale:

Considérant que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, qui soutient que la présentation du produit Somatoline de la société Rogé Cavaillès caractérise des actes de concurrence déloyale et parasitaires, fait valoir que le conditionnement et la publicité Elancyl Cellu-reverse exploités au mois de mai 2007, s'inscrit dans la continuité de la communication développée depuis 1971, que le produit Somatoline Anti-Cellulite mis sur le marché français au début de l'année 2008, est un produit nouveau, différent de celui distribué par la société Manetti & Robert sur le marché italien, de sorte que le principe de la libre circulation des marchandises n'est pas en cause; qu'elle fait valoir que dans ces conditions, la loyauté commerciale imposait à la société Rogé Cavaillès de se démarquer de son concurrent, leader sur le marché français;

Considérant que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique démontre avoir lancé au début de l'année 2007, pour promouvoir son nouveau produit Elancyl Cellu-reverse, une campagne publicitaire diffusée dans la presse magazine (février: Elle; mars: Top Santé, Elle; avril: Cosmopolitan, Femme Actuelle, Marie-Claire; mai: Avantages; juin: Biba) et divulguant un visuel montrant le profil d'une femme nue dont l'une des mains pince la cuisse;

Qu'elle justifie avoir fait imprimer ce visuel sur 200 000 sur-étuis destinés à être apposés sur les emballages du produit Cellu-reverse (facture du 31 mai 2007) qui ne comportait jusqu'alors aucune photographie; qu'elle verse aux débats sept attestations établies par ses employés commerciaux certifiant avoir reçu pour instruction au mois de juin 2007, de se rendre dans les points de vente de leur secteur afin de mettre en place les cartelettes sur la face du conditionnement des produits Cellu-reverse ;

Considérant que ledit visuel, s'il s'inscrit dans la continuité de la communication développée pour la gamme Elancyl, se distingue néanmoins du visuel utilisé en 2002 pour le produit Chrono-actif en ce que celui-ci n'évoque pas le geste de la femme constatant par un pincement qu'aucune trace de "peau d'orange" n'est visible;

Qu'au demeurant, la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ne reproche à la société Rogé Cavaillès que le seul conditionnement de son produit anticellulite comportant un visuel d'une femme nue qui se pince la cuisse;

Considérant qu'il n'est pas démenti que la société de droit italien, Manetti & Robert, qui fabrique et commercialise un produit pharmaceutique Somatoline destiné à combattre la cellulite et une gamme de quatre produits cosmétiques sous la dénomination Somatoline-Cosmetic, a utilisé en Italie depuis l'année 2005, pour les produits de la gamme cosmétique un conditionnement de forme allongée parallélépipède, aux codes couleurs blanc/vert comportant l'inscription de la marque en lettres blanches sur un cartouche de couleur verte apposé en haut du packaging et la photographie d'une femme nue, sur un fond vert-gris aux nuances dégradées; que cette représentation figure dans les annonces presse et les visuels publicitaires;

Considérant que le produit Somatoline anticellulite commercialisé sur le marché italien est selon la réglementation italienne un produit pharmaceutique, de sorte que son conditionnement ne peut présenter aucun élément à caractère promotionnel tel que la photographie d'une femme nue;

Qu'en revanche dès l'année 2005, les annonces presse et la communication publicitaire promouvant ce produit sur le marché italien (magazines Salute, Donna Moda - mars 2005, Gente - avril 2005) comportent un visuel du corps d'une femme dont une main est posée sur une cuisse; que cette photographie a été légèrement transformée en 2006, (magazines Gioia - mars 2006, Gente - avril 2006) les deux mains étant rapprochées, les pouces et index écartés formant triangle et mettant en évidence une partie de la peau;

Considérant qu'au mois de janvier 2008, la société Rogé Cavaillès, filiale française de la société italienne Manetti & Robert, a mis sur le marché français trois produits de la gamme Somatoline Cosmetic dans des conditionnements identiques à ceux utilisés précédemment en Italie depuis 2005;

Qu'elle a également lancé le produit Somatoline Anti-Cellulite dans un étui parallélépipède aux couleurs verte et blanche comportant la photographie diffusée en Italie depuis l'année 2006;

Considérant que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique soutient qu'en adoptant sur le marché français cette présentation, qui engendre un risque de confusion dans l'esprit du public, la société Rogé Cavaillès s'est placée volontairement dans son sillage en vue de faciliter le lancement de son produit en France;

Mais considérant que force est de constater que depuis 2005, la gamme des produits Somatoline Cosmetic était déjà conditionnée sur le marché italien dans des étuis parallélépipède, comportant un bandeau de couleur verte, des lettres blanches, un fond vert gris, la photographie d'une femme nue;

Que si le conditionnement du produit Somatoline Anti-Cellulite ne comportait aucune illustration en raison de la réglementation applicable, il n'en subsiste pas moins qu'il a été amplement associé dans la communication publicitaire qui en a été faite, à la photographie d'une femme nue dont les mains rapprochées sont posées sur une cuisse;

Considérant que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique fait valoir que si, les marchandises et les supports de communication peuvent librement circuler au sein de l'Union européenne, ce principe ne peut s'appliquer dans le cadre de la mise sur le marché d'un produit nouveau sur le marché national français, marché pertinent;

Considérant que la société Rogé Cavaillès lui oppose les usages en vigueur en matière de relations commerciales internationales;

Que selon l'article 16 du Code de la Chambre de commerce internationale sur les pratiques de publicité et de communication de marketing, lorsqu'un opérateur du marché a lancé une campagne de communication de marketing distincte dans un ou plusieurs pays, les autres opérateurs du marché ne doivent pas imiter cette campagne dans les autres pays où l'opérateur du marché à l'origine de la campagne peut opérer en l'empêchant ainsi d'étendre sa campagne à ces pays dans un délai raisonnable;

Que la société Manetti & Robert qui justifie d'une position de leader sur le marché italien et d'importants investissements publicitaires, à hauteur de la somme de 7 400 000 euro en 2007, pouvait légitimement étendre son activité commerciale à la France par le biais de sa filiale, la société Rogé Cavaillès;

Qu'il est constant que les conditionnements de la gamme française Somatoline Cosmetic sont identiques à ceux de la gamme italienne distribuée par la société Manetti & Robert, de sorte que la société Rogé Cavaillès peut se prévaloir d'une charte graphique antérieure à la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique;

Que la société Rogé Cavaillès pouvait, sans déloyauté, ajouter à cette gamme un produit Anti-Cellulite et l'illustrer de la photographie litigieuse, dès lors que ce visuel, représentant une femme nue dont les deux mains sont posées sur une cuisse, a été exploité par la société Manetti & Robert depuis l'année 2006 et associé, par l'ampleur de la communication publicitaire réalisée en Italie, à un produit destiné à combattre la cellulite, peu important que la composition des principes actifs des produits italien et français soit différente;

Considérant par ailleurs, que le tribunal a justement retenu:

- que le produit Somatoline Anti-Cellulite a été lancé sur le marché français au prix de 30 euro alors que le produit Elancyl était vendu à environ 18 euro,

- que si la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique justifie d'investissements publicitaires sur la gamme Elancyl, la société Rogé Cavaillès démontre de son côté un budget publicitaire télévisuel de 15 379 000 euro,

- que la pratique de " descente murale " auprès des officines pharmaceutiques est une pratique courante de la concurrence,

- que le slogan " funziona " signifiant " cela fonctionne " a été utilisé en Italie dès l'année 2005,

- que les publicités télévisées diffusées par la société Rogé Cavaillès et la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique diffèrent l'une de l'autre,

- que si la gamme Elancyl est leader sur le marché français depuis 1970, néanmoins le produit Cellu-reverse n'est apparu qu'au début de l'année 2007, le sur-étui n'ayant été imprimé que le 31 mai 2007 pour une mise en place progressive sur les lieux de vente,

- que le produit Cellu-reverse, sous la forme revendiquée, n'est apparu que quelques mois avant celui de la société Rogé Cavaillès, période relativement courte pour justifier de l'acquisition d'une notoriété visuelle;

Considérant qu'il s'ensuit que l'adoption du conditionnement critiqué ne traduit nullement de la part de la société Rogé Cavaillès un comportement contraire à l'exercice loyal du commerce, pas plus qu'elle ne caractérise sa volonté de s'inspirer ou copier une valeur économique d'autrui, individualisée, lui procurant un avantage concurrentiel;

Considérant par voie de conséquence, que la décision déférée, qui a débouté la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique de l'intégralité de ses demandes, mérite confirmation;

Sur les autres demandes:

Considérant que la société Rogé Cavaillès sollicite reconventionnellement premièrement, l'octroi d'une indemnité de 100 000 euro en réparation du préjudice commercial subi en raison de la procédure introduite avec légèreté et secondement, la publication du présent arrêt;

Mais considérant d'une part, que l'action en justice, comme l'exercice du droit d'appel, ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d'erreur grossière équipollente au dol ou encore de légèreté blâmable; qu'en l'espèce, ces exigences ne sont pas satisfaites; que d'autre part, la société Rogé Cavaillès ne démontre aucun préjudice commercial;

Considérant que la publication du présent arrêt n'est pas nécessaire;

Qu'en conséquence, la demande reconventionnelle sera rejetée;

Considérant qu'il résulte du sens de l'arrêt que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ne saurait bénéficier des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'en revanche, l'équité commande de la condamner, sur ce même fondement, à verser à la société Rogé Cavaillès une indemnité complémentaire de 20 000 euro;

Par ces motifs, Statuant par décision contradictoire, Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, Y ajoutant, Condamne la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique à payer à la société Rogé Cavaillès la somme complémentaire de 20 000 euro au titre des frais irrépétibles d'appel, Rejette toutes autres demandes contraires à la motivation, Condamne la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.