CA Lyon, 3e ch. A, 14 janvier 2011, n° 09-06761

Faits et procédure

Au début des années 1990, la société Atherm a commencé à fournir en thermoplongeurs la société Lethiguel, qui commercialise des fours de maintien pour aluminium liquide, et par contrat signé le 04/02/1994, d'une durée d'une année, lui a confié la vente des thermoplongeurs Athermalu à titre exclusif sur le territoire de la France et de l'Allemagne.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 18/04/2004, la société Atherm a notifié à la société Lethiguel la rupture du contrat de distribution signé entre les parties le 04/02/1994.

Le 19/12/2006, elle a obtenu un jugement du Tribunal de commerce de Lyon, qui, écartant sa responsabilité dans les désordres survenus dans la ligne de fabrication équipée de fours Lethiguel de l'usine Peugeot de Charleville-Mézières, a condamné la société Lethiguel à lui payer la somme de 42 962,57 euro, représentant un reliquat de factures, outre intérêts, et débouté la défenderesse de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts.

Le jugement a été confirmé par un arrêt du 03/04/2008 de la cour de céans.

Par assignation délivrée le 20/12/2007, la société Atherm a poursuivi devant le Tribunal de commerce de Lyon à l'encontre de la société Lethiguel la cessation des actes de concurrence déloyale commis par cette dernière depuis la rupture du contrat, et la réparation du préjudice en résultant pour elle.

Par jugement du 08/09/2009, le Tribunal de commerce de Lyon l'a déboutée de l'ensemble de ses réclamations et, sur la demande reconventionnelle, lui a interdit d'utiliser à des fins commerciales toute photographie des thermoplongeurs de la société Lethiguel susceptible de provoquer une confusion quant à l'origine du produit, et, sous astreinte de 500 euro par infraction constatée, de cesser toute utilisation du document Supratherm 32 reproduisant la photographie des thermoplongeurs Lethiguel. Le tribunal a débouté la société Lethiguel de sa demande de dommages-intérêts et a fait application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en faveur de celle-ci.

La société Atherm a interjeté appel le 29/10/2009.

Aux termes de ses dernières conclusions, signifiées le 03/05/2010, elle sollicite l'infirmation du jugement du 08/09/2009, le rejet de l'intégralité des prétentions de la société Lethiguel, et la condamnation de celle-ci à lui payer :

- la somme de 384 237 euro en réparation de son préjudice économique,

- la somme de 15 000 euro en réparation de la désorganisation créée en son sein.

Elle demande en outre à la cour d'ordonner sous astreinte de 500 euro par jour de retard, et par acte, la cessation de tout acte de concurrence déloyale à l'encontre de la société Atherm, et la publication de la décision à intervenir dans trois publications.

Enfin elle demande l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en sa faveur.

Elle expose notamment que :

- par contrat conclu le 04/02/94, elle a confié à la société Lethiguel la distribution exclusive des thermoplongeurs "Athermalu" en France et en Allemagne, à l'exclusion des usines du Groupe Pechiney ;

- le contrat d'une durée initiale d'une année a été reconduit par tacite reconduction ;

- les négociations intervenues en 2003 et 2004 portaient sur un contrat en cours ; le contrat en son article 8 interdisait à la société Lethiguel de vendre un produit concurrent pendant les trois années suivant la fin des relations contractuelles ;

- le contrat a été rompu par lettre recommandée avec avis de réception du 18/06/2004 ;

- de juin 2004 jusqu'en 2007, la société Lethiguel a commercialisé des thermoplongeurs en violation de la clause de non-concurrence, ce qui ressort notamment des publicités, des réponses aux appels d'offres, du site Internet, et de sa présence au GIFA 2007.

Elle soutient que la clause de non-concurrence porte sur tous les thermoplongeurs d'un diamètre inférieur à 80 mm, dénommés "mini thermoplongeurs", quelle que soit leur longueur et leur puissance.

Elle conteste l'avis sur l'étendue de sa gamme, donné par Monsieur Rey, expert judiciaire, produit par la partie adverse.

Elle souligne qu'avant juin 2004, la société Lethiguel n'a jamais fabriqué de thermoplongeurs.

Elle se prévaut de l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 03/04/2008 sur la non-défectuosité de ses produits, à nouveau alléguée par la société Lethiguel pour tenter de justifier ses agissements.

Elle ajoute que la société Lethiguel n'a pas seulement violé la clause de non-concurrence, mais s'est également livrée à d'autres actes de concurrence déloyale, à savoir :

- la fabrication de thermoplongeurs identiques à ceux de la société concluante, grâce à la technologie et à l'ancien personnel de la société Atherm ;

- la reproduction des modèles et technologies créés par la société concluante ;

- le débauchage en 2004 de trois des cinq salariés de la société Atherm, affectés à l'activité des thermoplongeurs ;

- le débauchage a permis le démarchage direct de clients de la société Atherm ;

- il n'existait alors que deux autres fabricants en Europe, et la technologie de la société concluante était unique avant que la société Lethiguel ne la copie.

Elle fait état comme préjudices de :

- la désorganisation subie à la suite du départ de 70 % de son personnel affecté à la fabrication des thermoplongeurs ;

- la perte de marchés, notamment du Groupe PSA en 2007 ; la somme de 384 237 euro correspond à la perte de marge brute sur ce marché.

Sur la demande reconventionnelle de la société Lethiguel relative à la cessation de toute publicité en Allemagne sur un modèle Supratherm, elle fait valoir que c'est elle qui a créé le modèle, et, que si risque de confusion il y a, il est le fait de la société intimée. Elle ajoute que rien ne prouve que le thermoplongeur figurant sur la photographie litigieuse serait celui de la société Lethiguel.

Elle souligne le caractère infondé, et en tout cas totalement disproportionné, de la condamnation prononcée à son encontre par les premiers juges sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures, signifiées le 01/06/2010, la société Lethiguel conclut à la confirmation du jugement entrepris, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts et en ce qu'il a limité à 500 euro par infraction constatée l'astreinte qui assortit la condamnation de la société Atherm. Elle forme une demande additionnelle sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle indique qu'à compter de l'année 2000, la société Atherm a confié la fabrication des thermoplongeurs Athermalu à une nouvelle société Heat Therm, qui début 2004, lui a soumis un projet de contrat restreignant le territoire contractuel à la France, et fixant un objectif annuel de vente, qu'elle a refusé, et que la rupture des relations commerciales par la société Atherm le 18/06/2004 a suivi l'échec des négociations engagées.

Sur la clause de non-concurrence, elle fait valoir que :

- elle s'est fournie auprès de la société Atherm dans les années 1990 ;

- le contrat du 04/02/2004, d'une durée d'une année, sans clause de tacite reconduction, n'a pas été prorogé ;

- elle n'était donc soumise à aucune clause de non-concurrence ;

- au surplus, faute de limitation dans l'espace et eu égard à sa disproportion, la dite clause de non-concurrence serait nulle ;

- de plus, à la supposer valable, la clause litigieuse ne pourrait jouer en l'espèce où la cessation du contrat est imputable à la société Atherm, dont les produits se sont révélés défaillants en 2004 ;

- le thermoplongeur qu'elle commercialise n'est pas concurrent du produit visé par le contrat.

Sur les actes de concurrence déloyale qui lui sont reprochés, elle réplique que :

- à partir du moment où son fournisseur a mis fin aux relations commerciales elle s'est trouvée dans la nécessité de produire des thermoplongeurs, accessoires indispensables à son activité ;

- elle n'est pas à l'origine de la création de la société Hi Fast, qu'elle a absorbée en 2006 pour ne plus être dépendante d'une entreprise tierce ;

Concernant le prétendu débauchage :

- deux salariés, Messieurs Francon et Tebbani, embauchés par Hi Fast, n'étaient liés à Atherm par aucune clause de non-concurrence, et ont respecté leur préavis ;

- le départ de deux salariés sur quarante affectés à la fabrication des thermoplongeurs n'a pas pu désorganiser la société Atherm ;

- avant d'embaucher Monsieur Jimenez, elle a informé la société Atherm, qui a libéré ce dernier de la clause de non-concurrence qui figurait au contrat ;

- il n'est pas établi que le départ de Monsieur Vuicevic résulte d'une manœuvre de débauchage ;

- Monsieur Bret était directeur des achats chez Atherm, et non directeur technique ;

- Monsieur Tebbani, embauché par Hi Fast n'est devenu salarié de Lethiguel que par l'effet de la fusion ;

Il ne lui est pas interdit de s'adresser aux clients potentiels du marché, même si ceux-ci sont clients d'Atherm.

Subsidiairement, elle conteste le préjudice allégué par Atherm, et notamment la prétendue perte du marché PSA, où Lethiguel a remporté le marché avec des thermoplongeurs de diamètre 55 mm, n'ayant rien à voir avec la gamme Athermalu. Elle ajoute que PSA a sans doute fait son choix en considération des problèmes rencontrés avec les thermoplongeurs Atherm en 2004.

Enfin, à l'appui de sa demande reconventionnelle, elle reproche à la société Atherm :

- d'avoir fait figurer, sur un document publicitaire concernant un modèle Supratherm 32, la photographie d'un thermoplongeur Lethiguel ;

- d'avoir produit pour la première fois en mai 2007, un thermoplongeur de diamètre 32 de 1,50 mm totalement inspiré du thermoplongeur n° 5194 de la société concluante, commercialisé depuis 2005, dont il présente les mêmes caractéristiques, en le proposant à un prix 40 % inférieur ;

- d'avoir de la même manière copié le thermoplongeur diamètre 55 mm de la société concluante ;

- de revendiquer l'antériorité d'un kit de réchauffage, qu'elle dit avoir élaboré dans le courant de l'été 2007, alors que celui-ci a été imaginé courant 2006 et mis à l'essai chez PSA en février 2007 par la société concluante.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 07/09/2010.

Sur ce

Sur la clause de non-concurrence

Aux termes du contrat de distribution, article 3, signé le 04/02/1994 :

"Le contrat ... est conclu pour une durée initiale d'un an à compter de sa signature. Deux mois avant l'expiration du présent contrat, une première estimation des ventes sera établie par les 2 parties afin de convenir de la prorogation du contrat".

Il n'était donc pas prévu une tacite reconduction.

L'article 5, dernier alinéa, ajoutait que :"En contrepartie de l'exclusivité accordée par Atherm à Lethiguel, ce dernier s'engage à acheter chaque année un minimum de thermoplongeurs qui sera révisé d'un commun accord au début de chaque période. Pour la première année aucun minimum n'est fixé".

Il est constant qu'aucune estimation des ventes n'est intervenue au terme du contrat, et que les années suivantes aucune négociation n'a eu lieu entre les parties aux fins de fixation d'un minimum de ventes à réaliser annuellement.

La société Atherm ne saurait se prévaloir de la mention dans la lettre en date du 16/04/2004 de la société Heat Therm, qui en 2000 s'est substituée à elle pour la fourniture des thermoplongeurs, à la société Lethiguel de "la nécessité pour (les) deux sociétés de réviser le contrat de distribution qui les lie", et se constituer ainsi une preuve à elle-même.

Il ressort de ces éléments que le contrat n'a pas été renouvelé et a pris fin le 04/02/1995, et que postérieurement les relations des parties ont repris hors cadre contractuel général, au fil des commandes successives passées par la société Lethiguel, comme précédemment.

En conséquence, la société Atherm n'est pas fondée à se prévaloir, pour voir sanctionner les agissements de la société Lethiguel de l'année 2004 et de la période postérieures, de la clause de non-concurrence prévue à l'article 8 du contrat, aux termes de laquelle "Après cessation du contrat pour quelque cause que ce soit, sauf défaillance d'Atherm, la société Lethiguel s'interdit de vendre un produit concurrent pendant une période de trois années".

Sur les actes de concurrence déloyale

Sur la copie des produits Atherm

Le grief concerne précisément un kit portatif de réchauffage dont la société Atherm dit qu'elle l'a sorti au cours de l'été 2007 et qu'il a été copié par la société Lethiguel.

La société appelante verse aux débats à l'appui de son affirmation la copie d'une page d'une revue professionnelle en langue allemande de septembre 2007, où figure un encart publicitaire pour un produit Atherm, retrouvé à l'identique, en langue française, sur la copie de la page d'une revue professionnelle française d'août-septembre 2007, présentant un thermoplongeur jusqu'à 15 kW sur chariot mobile et avec armoire de pilotage pour une poche isolée, reproduit et proposé par la société Lethiguel à l'automne 2007 selon elle.

Cependant, celle-ci verse aux débats l'offre d'un thermoplongeur d'appoint mobile équipé d'une armoire électrique adressée par elle le 15/03/2006 à une société Dubal, et ensuite, le 12/01/2007 à la société Suoftec, avec indication d'un délai de livraison de 6 à 8 semaines, ainsi que la facture de fourniture d'un thermoplongeur d'appoint au nom de la société Peugeot Citroën en date du 14/02/2007.

Les éléments au dossier ne permettent pas d'affirmer qu'avant l'été 2007 le produit Lethiguel n'en était qu'au stade des essais.

La société Atherm se plaint également de la copie d'une technologie, précisément la technique de sertissage de 4 fils, mais indique qu'elle-même l'a abandonnée depuis longtemps. Quant à l'emploi des mêmes composants, qui peut résulter des contraintes technologiques, il n'implique pas qu'il y a copie servile.

Par ailleurs, elle vise la liste des dotations annexée à l'acte de fusion des sociétés Hi Fast et Lethiguel, versé aux débats, où figurent les machines apportées par la première à la seconde, pour soutenir que la société intimée utilise les mêmes machines qu'elle, et spécifiquement créées par elle pour la fabrication des thermoplongeurs. Cependant, cet élément ne caractérise pas un comportement déloyal, dès lors qu'il n'est pas contesté que ces machines se trouvent sur le marché.

Enfin, elle énonce de manière générale que les thermoplongeurs fabriqués par Lethiguel sont les mêmes produits que les siens, et portent le même nom, mais hors le kit de réchauffage ci-dessus, elle ne vise précisément que le thermoplongeur Lethiguel qu'elle a soumis à l'examen de la SCP Gérard N'Kaoua & Cyril N'Kaoua, huissiers de justice à Grenoble, le 21/05/2007, qui a constaté sur le dit thermoplongeur des éléments "semblables" à ceux du thermoplongeur Atherm qui lui a été présenté en comparaison : pontage électrique, système de raccordement du thermocouple. Ces éléments sont impropres à caractériser une copie servile.

Le grief n'est donc pas justifié.

Sur le débauchage des salariés

La société Atherm fait état du départ de cinq salariés en l'espace d'un an, mais selon ses propres écritures ces départs se sont étalés précisément entre le 30/06/2004 (Monsieur Francon) et le 18/02/2006 (Monsieur Vucicevic) : trois départs sont intervenus en 2004, celui de Monsieur Francon en juin, ceux de Monsieur Tebani et de Monsieur Jimenez en août, puis fin janvier 2005 celui de Monsieur Bret. On ne peut donc pas parler d'un départ simultané caractérisant une concertation avec le nouvel employeur.

Par ailleurs, la société Atherm prétend que les salariés démissionnaires occupaient chez elle des postes clés, mais, ne produit aucune pièce relative à la désorganisation de l'activité des thermoplongeurs qu'elle aurait subie du fait de leurs départs.

Elle soutient également que ces départs étaient massifs, et auraient concerné 70 % de l'effectif affecté à l'activité de thermoplongeurs, mais elle n'en justifie pas, alors que la société Lethiguel qui le conteste, verse aux débats un document publicitaire où la société Atherm annonce que "Une équipe de plus de 40 personnes ... conçoit avec vous et réalise des solutions ... : thermoplongeurs et armoires de commande".

En conséquence, même en admettant que la société Hi Fast n'ait été que le bras de la société Lethiguel quand elle a procédé aux embauches litigieuses, la preuve de manœuvres déloyales dans le débauchage des salariés dont s'agit n'est pas rapportée, ni le préjudice qui en serait résulté pour la société Atherm.

Sur le démarchage de la clientèle

Comme indiqué supra, la clause de non-concurrence incluse dans le contrat du 04/02/1994 ne s'appliquait plus depuis le 04/02/1998. En outre, la société Atherm indique elle-même que la société Lethiguel a modifié ses activités pour produire ses propres thermoplongeurs à partir du mois de juin 2004, après la fin des relations commerciales entre les deux sociétés.

La société Lethiguel était libre de démarcher la clientèle de la société Atherm.

La preuve de manœuvres déloyales de sa part dans ce démarchage n'est pas rapportée.

Le grief n'est donc pas justifié.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société Atherm de ses demandes

Sur la demande reconventionnelle de la société Lethiguel

Les pièces versées aux débats ne permettent pas d'affirmer, en l'absence d'un constat sur place, d'un avis de technicien ou d'attestations circonstanciées, que la photographie figurant sur le document publicitaire afférent au Supratherm 32 fabriqué par la société Atherm est celle du thermoplongeur Lethiguel 32.

La société Lethiguel ne produit aucun élément justifiant son affirmation selon laquelle l'absence d'un manchon sur le modèle apparaissant sur la photographie litigieuse établit que le thermoplongeur est le sien et non celui de la société Atherm, qui conteste que le manchon, qui selon elle a vocation à être bougé au gré des besoins du client, soit un signe distinctif des appareils.

Du reste, les premiers juges ont fait droit à la demande reconventionnelle de la société Lethiguel au motif que la photographie "semble être celle d'un thermoplongeur produit par la société Lethiguel", donc en exprimant leur incertitude.

La société Lethiguel qui prétend d'un côté que le Supratherm 32 de la société Atherm se distingue du sien, n'est pas fondé à soutenir d'un autre côté qu'il s'agirait d'une copie servile.

Par ailleurs, s'agissant du Supratherm 55 fabriqué par la société Atherm, elle n'explique pas en quoi il serait une copie servile de l'un de ses produits. Le document Atherm de présentation du thermoplongeur litigieux, qu'elle verse aux débats, est impropre à le démontrer.

De même, les éléments au dossier ne permettent pas de dire que le kit de préchauffage de la société Atherm, d'abord aurait élaboré postérieurement à celui de la société Lethiguel, et ensuite, et surtout, qu'il s'agirait d'une copie servile.

En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande reconventionnelle aux fins de condamnation sous astreinte de la société Atherm à cesser d'utiliser le document publicitaire du Supratherm 32. En revanche, il sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Lethiguel de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice prétendument subi.

Sur les demandes accessoires

Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en faveur de l'une ou l'autre des parties tant en première instance qu'en instance d'appel.

Chaque partie gardera à sa charge les dépens qu'elle a exposés en instance d'appel.

Par ces motifs, LA COUR, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a interdit à la société Atherm sous astreinte d'utiliser le document publicitaire Supratherm 32 avec la photographie litigieuse Statuant à nouveau Déboute la société Lethiguel de sa demande reconventionnelle à cette fin Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Atherm à payer à la société Lethiguel la somme de 15 000 euro pour ses frais d'instance hors dépens en première instance Statuant à nouveau Déboute la société Lethiguel de sa demande à ce titre Confirme le jugement déféré pour le surplus Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile Dit que chacune des parties gardera à sa charge les dépens qu'elle a exposés en instance d'appel.