Cass. soc., 1 février 2011, n° 08-45.233

LA COUR : - Vu la connexité, joint les pourvois n° 08-45.223, n° 08-45.295 et n° 09-65.999 : - Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 22 mai 2008 et 9 octobre 2008), que la société Cellcorp, mandataire de la Société française du radiotéléphone (SFR) a conclu, entre mai 1998 et août 1999, avec la société Espace télécommunication équipement (ETE) six "contrats partenaires" pour la diffusion en six points de vente, sous l'enseigne "Espace SFR", des services exploités par celle-ci ; qu'à leur échéance en 2002 et 2003, cinq des contrats n'ont pas été renouvelés et que le sixième a été résilié sans préavis le 27 août 2003 ; que la société ETE a été placée en redressement, puis en liquidation judiciaires ; que M. Wagner, gérant de cette société, a saisi la juridiction prud'homale pour revendiquer le bénéfice de l'article L. 7321-2 du Code du travail et obtenir paiement à ce titre de diverses sommes ;

Sur les premier et deuxième moyens réunis du pourvoi n° 08-45.223 de la SFR dirigé contre l'arrêt du 9 octobre 2008 : - Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. Wagner diverses sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°) que ne peuvent se prévaloir des dispositions du Code du travail applicables aux gérants de succursale ni les personnes morales, ni les gérants de celles-ci, sauf pour ces derniers à établir que l'activité professionnelle de la société est exercée en fait par eux ou qu'un lien direct s'est instauré entre eux et le cocontractant de la société dont la gérance leur incombe ; que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la société ETE préexistait à la conclusion des contrats partenaires, qu'elle était propriétaire des fonds de commerces exploités, qu'elle avait d'ailleurs continué à les exploiter après la cessation des contrats partenaires, lesquels n'avaient pas été conclus en considération de la personne de M. Wagner dont la présence n'était aucunement imposée au sein de la société ; qu'elle avait ajouté que les correspondances étaient échangées dans le cadre de la relation de distribution entre la société ETE et SFR, la première étant le plus souvent représentée par M. Quoico, actionnaire principal et directeur commercial de la société qui se comportait comme son gérant de fait et signait quotidiennement de nombreux documents engageant cette société ; qu'en décidant que M. Wagner pouvait bénéficier du statut de gérant de succursale, sans vérifier si les éléments précités n'excluaient pas tant l'établissement d'un lien direct entre M. Wagner et SFR que l'exercice personnel par le premier de l'activité confiée à la société ETE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du Code du travail ; 2°) qu'à titre subsidiaire, la cour d'appel a relevé la présence de six points de vente ; qu'elle a constaté qu'entre mai et novembre 2003, SFR avait informé la société ETE de son intention de ne pas renouveler à leurs échéances cinq des six contrats les liant et lui avait notifié le 27 août 2003 la résiliation du dernier contrat, celui du point de vente de Sélestat ; qu'en retenant que M. Wagner était fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale, sans expliquer comment un exercice personnel de la direction de l'activité professionnelle litigieuse était conciliable avec une multiplicité de points de vente dont il n'était pas contesté qu'elle avait perduré jusqu'en 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du Code du travail ; 3°) qu'en toute hypothèse, la cour d'appel a retenu que le contrat partenaire conclu entre la société ETE et SFR se présenterait comme un contrat de franchise, forme particulière du contrat de distribution ; que les clauses d'intuitu personae, inhérentes à ce type de contrat, se réfèrent autant à l'intuitu firmae qu'à l'intuitu societatis dès lors qu'elles ont seulement pour objet de prendre en considération le profil économique du cocontractant ; qu'en se référant à une stipulation du contrat partenaire énonçant un caractère intuitu personae pour en déduire que le sort de la société ETE et [celui] de son gérant se confondraient, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du Code du travail ; 4°) que l'activité de diffusion des formules d'abonnement d'un réseau de téléphonie mobile, induisant celle de leur enregistrement, ne relève pas du champ d'application de l'article L. 7321-2 du Code du travail, lequel se réfère, soit à une opération de vente, soit aux prestations de services qu'il énumère limitativement, à savoir, recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise ; que l'opération de diffusion des abonnements de téléphonie mobile ne caractérise pas une vente et ne comporte aucune opération de traitement ou de manutention, notamment des cartes SIM ; qu'en permettant néanmoins à M. Wagner de bénéficier du statut de gérant de succursale, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-2 du Code du travail ; 5°) que le contrat d'abonnement souscrit par un client chez un distributeur de téléphonie mobile exerçant une activité sous l'enseigne " Espace SFR ", est conclu du seul fait de l'acceptation par le client de l'offre d'abonnement permanente émise par SFR et par la signature des contrats d'abonnement qui emporte activation immédiate de la ligne de téléphonie mobile ; qu'il en résulte que la souscription d'un abonnement chez un distributeur " Espace SFR " ne s'analyse pas en une activité consistant pour le distributeur à recueillir une commande au sens de l'article L. 7321-2 2° du Code du travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 7321-2 du Code du travail ; 6°) que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que les conditions générales d'abonnement prévoyaient que dans l'hypothèse où les pièces justificatives fournies par l'abonné n'étaient pas satisfaisantes, le contrat était résilié, ce qui corroborait que la validation de la ligne téléphonique se faisait lors de la souscription de la ligne ; que ce mécanisme excluait que l'activité de diffusion des abonnements soit assimilable à une prise de commande ; qu'en affirmant le contraire sans répondre à l'argumentation des conclusions d'appel de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°) que SFR avait fait valoir que les audits réalisés le 30 mars 1999, le 20 juin 2000 et le 16 janvier 2003 n'établissaient pas que la société ETE distribuait exclusivement les abonnements SFR ; qu'elle avait notamment exposé que ces rapports précisaient que du fait notamment de l'absence de présentation par la société ETE de justificatifs comptables, la part de marché était impossible à déterminer de façon fiable ; qu'en décidant que l'essentiel de l'activité de M. Wagner consistait à recueillir des abonnements pour le compte de la société SFR, en se référant notamment à l'audit du 20 juin 2000 quand les audits réalisés exposaient leur absence de fiabilité s'agissant de la part de marché consacrée aux abonnements SFR dès lors qu'aucun justificatif comptable n'avait été fourni, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 8°) que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la société ETE était libre de revendre les terminaux de son choix et libre de s'approvisionner auprès des fournisseurs de son choix, le contrat conclu avec SFR ne contenant aucune clause d'approvisionnement exclusif ni même aucune restriction à cet égard ; qu'en ne s'expliquant pas sur l'argumentation de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 9°) que ne peut se prévaloir du statut de gérant de succursale reconnu par le Code du travail, le mandataire social d'une société propriétaire du ou des fonds de commerce dans lesquels l'activité est exercée ; qu'une telle propriété corrobore l'absence de dépendance économique du distributeur ; que SFR avait fait valoir que la société ETE était propriétaire de ses fonds de commerce et que son objet social ne se limitait pas à la vente d'abonnements téléphoniques ; que l'indépendance qui en résultait excluait que M. Wagner puisse se prévaloir du statut de gérant de succursale ; qu'en décidant le contraire, sans vérifier si la propriété du fonds de commerce par la société ETE, adjointe à la possibilité d'exercice d'une activité qui ne se limitait pas à la distribution d'abonnements SFR, n'excluaient pas la mise en œuvre du statut de gérant de succursale faute de dépendance économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7321-2 du Code du travail ; 10°) que la conclusion d'un contrat de distribution ou de franchise comportant une concession d'enseigne, impose au distributeur le respect d'un certain nombre de normes inhérentes à l'existence d'un réseau de distribution qui se doit de donner une image unifiée afin de conserver son identité propre ; que sont inhérentes à l'appartenance à un réseau de distribution les stipulations contractuelles ayant pour objet le maintien d'un certain niveau de qualité des locaux, afin que l'enseigne ne soit pas dévalorisée, comme la vérification d'un certain nombre de critères commerciaux de conformité, que tel est encore le cas de l'exigence d'un horaire homogène de travail ou de la nécessité de formation des employés aux produits du distributeur ; que la cour d'appel, qui a déduit de critères commerciaux relatifs à la qualité et à la conformité des locaux, de l'existence d'horaires et des obligations liées à une concession d'enseigne, que le statut de gérant de succursale devait bénéficier à M. Wagner, a statué par des motifs inopérants et violé de l'article L. 7321-2 2° du Code du travail ; 11°) qu'en reconnaissant à M. Wagner la qualité de gérant de succursale sans déterminer s'il avait toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail du personnel placé sous ses ordres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-2 et L. 7321-4 du Code du travail ; 12°) qu'en faisant droit aux demandes de M. Wagner, sans constater que SFR aurait fixé cumulativement les conditions de travail, de santé, d'hygiène et de sécurité au sein de l'Espace SFR, la cour d'appel a violé les articles L. 7321-2 et L. 7321-3 du Code du travail ;

Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que le contrat partenaire mentionnait le caractère intuitu personae des relations établies et que toute opération de cession ou de nature à influer sur le capital social devait être soumise à l'agrément de la SFR, la cour d'appel a pu en déduire que même si celle-ci avait contracté avec une personne morale, c'est la personne physique du gérant qui était prépondérante dans l'exécution de l'activité confiée ;

Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que M. Wagner devait transmettre à la SFR les demandes d'abonnements souscrites par les clients au moyen d'un formulaire-type établi par la SFR, accompagnées des pièces justificatives réclamées pour la validation de l'abonnement exclusivement réservée à cette société, la cour d'appel a exactement retenu que l'activité d'enregistrement des abonnements correspondait à la prise de commandes telle que visée à l'article L. 7321-2-2° du Code du travail ;

Attendu, enfin, qu'appréciant souverainement l'ensemble des éléments de preuve produits, la cour d'appel, qui a constaté que l'essentiel de l'activité consistait à recueillir des abonnements pour le compte de la seule SFR, aux prix et conditions fixés par elle, et devait s'exercer exclusivement dans un local agréé par la SFR et conforme à ses prescriptions contenues dans le document intitulé "livre des normes", a, dès lors que le bénéfice des dispositions de l'article L. 7321-2 du Code du travail n'est pas subordonné à la condition que l'activité professionnelle soit exercée par le seul intéressé à l'exclusion de l'emploi de salariés, exactement déduit de ses constatations que M. Wagner pouvait se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale ; d'où il suit que le moyen, inopérant en ses dixième et onzième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° 09-65.999 de la SFR dirigé contre l'arrêt du 19 février 2009 : - Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la requête en complément de décision présentée par M. Wagner, alors, selon le moyen : 1°) qu'une omission de statuer ne peut se rapporter qu'à un chef de demande et non à un moyen invoqué au soutien d'une prétention ; qu'il était constant que la requête en omission de statuer de M. Wagner tendait à voir la cour d'appel : " Dire et juger que M. Wagner n'a pas toutes libertés en matière d'embauchage et de licenciement, Dire et juger que M. Wagner n'a pas toutes libertés en matière de fixation des conditions de travail des salariés sous ses ordres, Dire et juger qu'il n'est pas responsable de l'application des livres I et II du présent Code à l'égard desdits salariés aux lieu et place de SFR " ; que M. Wagner s'était ainsi borné à réclamer la constatation des conditions d'application de l'article L. 7321-4 du Code du travail, peu important que l'énonciation faite par M. Wagner ait été inscrite dans le dispositif de ses conclusions d'appel ; qu'en déclarant recevable la requête en omission de statuer de M. Wagner, la cour d'appel a violé les articles 53 et 463 du Code de procédure civile ; 2°) subsidiairement, que SFR avait fait valoir dans ses conclusions que dans son arrêt du 9 octobre 2008, la cour d'appel avait énuméré dans ses motifs les demandes prétendument omises et débouté M. Wagner du surplus de ses demandes, ce dont il résultait que la cour d'appel avait rejeté les demandes de M. Wagner fondées sur l'article L. 7321-4 du Code du travail, ce rejet étant revêtu de l'autorité de la chose jugée ; qu'en déclarant recevable la requête de M. Wagner sans s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que dans son arrêt du 9 octobre 2008, la cour d'appel n'avait pas examiné la demande de M. Wagner tendant à voir juger qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'engagement et de licenciement ainsi qu'en matière de fixation des conditions de travail des salariés sous ses ordres et qu'il n'était pas responsable de l'application des dispositions des livres I et II du Code du travail et, d'autre part, que M. Wagner avait un intérêt légitime à ce qu'il soit statué sur cette demande, la cour d'appel en a exactement déduit que nonobstant la formule générale de débouté du surplus des demandes figurant au dispositif, sa requête en complément de décision était recevable ;

Sur le second moyen du pourvoi n° 09-65.999, identique au troisième moyen du pourvoi n° 08-45.223 de la SFR : - Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de dire que M. Wagner n'avait pas toute liberté en matière d'engagement, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du Code du travail, alors, selon le moyen : 1°) que SFR avait fait valoir dans ses conclusions qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur les personnes embauchées, qu'elle ne les auditionnait pas, ni ne les sélectionnait, qu'elle ne rédigeait ni ne signait les contrats de travail et qu'elle n'intervenait pas au cours de la relation de travail ; qu'en décidant que M. Wagner était bien fondé à soutenir qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche sans s'expliquer sur les conclusions de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) que l'obligation contractuelle qui impose à un distributeur ou un franchisé d'employer un certain nombre de salariés n'est pas incompatible avec l'exercice par lui d'un pouvoir disciplinaire et n'exclut pas qu'il dispose d'une totale liberté en matière de licenciement ; qu'en affirmant que M. Wagner était tenu d'engager des salariés dont le nombre était déterminé par SFR, mais également la qualification, voire les modalités d'exécution du contrat de travail et qu'il ne pouvait donc décider, le cas échéant de procéder à une nouvelle réduction de l'effectif des salariés, pour en déduire qu'il n'avait pas toute liberté, notamment en matière de licenciement, sans s'expliquer sur les conclusions de SFR qui avait fait valoir que tout ou partie du personnel embauché pouvait être librement licencié pour autant qu'il soit procédé aux embauches nécessaires au respect des obligations prévues dans le contrat partenaire, voire par l'avenant SFR Pro Multilignes, la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) que SFR avait enfin fait valoir qu'aucune des conditions substantielles de travail des salariés des points de vente n'avait été fixée ou contrôlée par elle ; que tel était notamment le cas s'agissant des horaires de travail, de l'organisation interne, de l'attribution des tâches ou du règlement intérieur ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a de plus fort méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant constaté qu'en application des articles 9.3 du contrat partenaire et 3.2 de l'avenant SFR Pro Multilignes, M. Wagner, qui n'avait la maîtrise ni des horaires, ni des dates d'ouverture des points de vente, était tenu d'engager des salariés dont le nombre, la qualification et les modalités d'exécution du contrat de travail quant au port d'un uniforme, à l'obligation de participer à des stages de formation SFR étaient déterminés par la SFR et qu'il ne pouvait donc décider de procéder à une éventuelle réduction de l'effectif des salariés, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision ;

Sur le premier moyen du pourvoi de M. Wagner dirigé contre l'arrêt du 9 octobre 2008 : - Attendu que M. Wagner fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que la seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention frauduleuse exigée par les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société SFR, sous couvert d'un contrat "Partenaire" conclu avec la société ETE, employait en réalité Pascal Wagner en qualité de gérant de succursale dans des conditions contractuelles exclusives de toute indépendance et caractérisant l'existence d'un lien de subordination ; qu'en excluant cependant la qualification de travail dissimulé au motif de l'absence de démonstration d'une quelconque intention frauduleuse, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;

Mais attendu que ce moyen, qui ne tend qu'à remettre en question l'appréciation par laquelle les juges ont souverainement estimé que rien ne permettait de caractériser une intention frauduleuse de la part de SFR, ne peut être accueilli ;

Sur les troisième, quatrième et sixième moyens, réunis : - Attendu que M. Wagner fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des jours de RTT non pris et de la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise, alors, selon le moyen : 1°) que M. Wagner avait réclamé, dans ses conclusions, le paiement d'heures supplémentaires pour un horaire de travail correspondant aux horaires d'ouverture des magasins gérés, soit 60 heures hebdomadaires de travail ou 25 heures supplémentaires ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté d'une part que "la personne physique du gérant était prépondérante dans l'exécution de l'activité confiée", d'autre part, que "les horaires et dates d'ouverture étaient imposés, soit ouverture de l'espace SFR douze mois par an, durant cinq jours consécutifs et obligatoirement le samedi" ; qu'en déboutant cependant M. Wagner de sa demande en paiement d'heures supplémentaires la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 2°) que les jours de repos attribués par la convention collective au titre de la réduction du temps de travail doivent être attribués au salarié et, en cas de licenciement, indemnisés sans pouvoir s'imputer sur les congés payés ; qu'en déboutant M. Wagner de sa demande à ce titre, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-19 du Code du travail ; 3°) qu'en ne répondant pas aux conclusions de M. Wagner sollicitant la condamnation de l'employeur à "fournir le décompte des indemnités de participation au bénéfice de l'entreprise dues à M. Wagner suivant la convention collective nationale des télécommunications", la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt, en dépit de la formule générale du dispositif qui déboute M. Wagner "du surplus de ses demandes", n'a pas statué sur les chefs de demande relatifs aux heures supplémentaires, aux jours de RTT et à l'indemnité de participation au bénéfice de l'entreprise dès lors qu'il ne résulte pas de ses motifs que la cour d'appel les a examinés ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du Code de procédure civile, les moyens ne sont pas recevables ;

Sur le cinquième moyen : - Attendu que M. Wagner fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages-intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, que l'article 16 du contrat de partenaire stipulait que "en cas de résiliation du présent contrat, (de) ne pas effectuer de prestations identiques ou similaires à celles objet du présent contrat sur les abonnés titulaires d'un contrat d'abonnement souscrit et validé pendant la durée du présent contrat sous l'enseigne Espace SFR pour le compte d'une société, d'un groupement ou de toute autre entité morale concurrents de SFR dans le domaine de la radiotéléphonie cellulaire publique, sur le territoire français et ce, pendant une durée de douze mois à compter de la date de résiliation du présent contrat" ; qu'en application de l'article 4-2-4-1 de la convention collective des télécommunications, le débiteur d'une telle clause de non-concurrence pouvait prétendre au paiement d'une indemnité de non-concurrence d'un montant égal à 50 % de son salaire annuel brut ; que la cour d'appel a, pour sa part, constaté que, "la personne physique du gérant étant prépondérante dans l'exécution des activités confiées", un "lien direct et personnel" s'était instauré pour l'exécution du contrat entre Pascal Wagner et SFR, "les dispositions contractuelles intuitu personae de la relation mêlant, au point de les confondre, le sort de la société et celui de son gérant" ; qu'en statuant comme elle l'a fait, méconnaissant ainsi l'existence d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière stipulée au contrat de travail et liant personnellement M. Wagner, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, L. 7321-1 du Code du travail ;

Mais attendu que M. Wagner n'ayant pas soutenu dans ses conclusions d'appel qu'il était lié par une clause de non-concurrence, mais seulement évoqué les dispositions de la convention collective relatives à la levée d'une clause de non-concurrence et à sa contrepartie financière, le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau et, partant, irrecevable ;

Mais sur le deuxième moyen : - Vu l'article 455 du Code de procédure civile ; - Attendu que l'arrêt limite à une certaine somme la condamnation au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle était saisie d'une demande d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 4-4-1-2 de la Convention collective nationale des télécommunications, sans s'expliquer sur le fondement et le montant de l'indemnité allouée, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

Par ces motifs : Casse et annule, mais seulement en ce qu'il limite à la somme de 2 401,07 euro le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de la Société française du radiotéléphone au profit de M. Wagner à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.