CJUE, 1re ch., 10 février 2011, n° C-260/09 P

LA COUR (première chambre),

1 Par son pourvoi, Activision Blizzard Germany GmbH (ci-après "Activision Blizzard"), agissant en tant que successeur légal de CD-Contact Data GmbH (ci-après "CD-Contact Data"), demande l'annulation de l'arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 30 avril 2009, CD-Contact Data/Commission (T-18-03, Rec. p. II-1021, ci-après l'"arrêt attaqué"), par lequel celui-ci a réduit l'amende infligée à CD-Contact Data et a rejeté pour le surplus le recours de cette dernière tendant à l'annulation de la décision 2003-675-CE de la Commission, du 30 octobre 2002, relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution et COMP/36.321 Omega - Nintendo) (JO 2003, L 255, p. 33, ci-après la "décision litigieuse"). Cette décision concernait un ensemble d'accords et de pratiques concertées destinés à limiter les exportations parallèles sur le marché des consoles de jeux vidéo de marque Nintendo et des cartouches de jeux destinés à ces consoles.

Les antécédents du litige

2 Nintendo Co. Ltd (ci-après "Nintendo"), société cotée en bourse ayant son siège à Kyoto (Japon), est la société de tête du groupe de sociétés Nintendo, spécialisées dans la production et la distribution de consoles de jeux vidéo et de cartouches de jeux vidéo destinées à être utilisées sur ces consoles. Les activités de Nintendo dans l'Espace économique européen sont menées, sur certains territoires, par des filiales qu'elle détient à 100 %, la principale filiale étant Nintendo of Europe GmbH (ci-après "NOE"). À l'époque des faits, NOE coordonnait certaines activités commerciales de Nintendo en Europe et était son distributeur exclusif en Allemagne. Sur d'autres territoires de vente, Nintendo avait désigné des distributeurs exclusifs indépendants.

3 CD-Contact Data a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Belgique et le Luxembourg, du mois d'avril 1997 au 31 décembre 1997 au moins.

4 Au cours du mois de mars 1995, la Commission des Communautés européennes a engagé une enquête relative au secteur des jeux vidéo. À la suite des conclusions préliminaires de celle-ci, elle a ouvert, en septembre 1995, une enquête complémentaire portant spécifiquement sur le système de distribution de Nintendo. À la suite d'une plainte déposée par une société opérant dans le secteur de l'importation et de la vente de jeux électroniques, selon laquelle Nintendo entravait le commerce parallèle et pratiquait un système de prix de revente imposés aux Pays-Bas, la Commission a étendu son enquête. Dans sa réponse du 16 mai 1997 à une demande de renseignements de la Commission, Nintendo a admis que certains de ses accords de distribution et certaines de ses conditions générales contenaient des restrictions au commerce parallèle à l'intérieur de l'Espace économique européen. Par une lettre du 23 décembre 1997, Nintendo a indiqué à la Commission qu'elle avait pris conscience d'"un problème grave lié au commerce parallèle à l'intérieur de la Communauté" et a exprimé son souhait de coopérer avec la Commission. À la suite de son aveu, Nintendo a pris des mesures visant à garantir à l'avenir le respect du droit de l'Union et a offert des compensations financières aux tiers ayant subi un préjudice financier du fait de ses actions.

5 Par un courrier daté du 9 juin 1999, la Commission a demandé à CD-Contact Data de lui indiquer si les documents la concernant versés dans les dossiers de la Commission contenaient des données confidentielles. Dans cette lettre, il était également indiqué que la Commission envisageait l'ouverture d'une procédure formelle à l'encontre de certaines sociétés, y compris CD-Contact Data. Le 26 avril 2000, la Commission a adressé une communication des griefs à Nintendo et aux autres entreprises concernées, parmi lesquelles figurait CD-Contact Data, pour violation de l'article 81, paragraphe 1, CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord sur l'Espace économique européen, du 2 mai 1992, (JO 1994, L 1, p. 3). Nintendo n'a pas contesté la matérialité des faits exposés dans la communication des griefs.

6 Le 30 octobre 2002, la Commission a adopté la décision litigieuse, dont l'article 1er énonce:

"Les entreprises suivantes ont enfreint l'article 81, paragraphe 1, [CE] et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord [sur l'Espace économique européen] en participant, pour les périodes indiquées, à un ensemble d'accords et de pratiques concertées, sur les marchés des consoles de jeux spécialisées et des cartouches de jeux compatibles avec les consoles de jeux spécialisées fabriquées par Nintendo, ayant pour objet et pour effet de restreindre les exportations parallèles des consoles et des cartouches de jeux Nintendo:

[...]

- [CD-Contact Data], du 28 octobre 1997 à la fin de décembre 1997."

7 En vertu de l'article 3 de cette décision, une amende d'un million d'euros a été infligée à CD-Contact Data.

8 Aux cent quatre-vingt-quinzième et cent quatre-vingt-seizième considérants de la décision litigieuse, la Commission relève, en ce qui concerne les exportations parallèles à partir de la Belgique et du Luxembourg, qu'"[i]l était clair pour [CD-Contact Data] qu'elle devait veiller à ce que ses clients ne procèdent pas à des exportations parallèles". Cela ressortirait d'une télécopie envoyée par CD-Contact Data à NOE le 28 octobre 1997, par laquelle elle aurait assuré ne vouloir aucune exportation. Au trois cent dix-septième considérant de cette décision, la Commission constate que ce courrier montrerait que CD-Contact Data et Nintendo "étaient parvenues à un 'concours de volontés' sur le fait qu'il ne devait pas y avoir d'exportations à partir du territoire de [CD-Contact Data] et que celle-ci surveillerait les livraisons aux clients [...] qui pourraient être soupçonnés d'exporter". Au trois cent dix-neuvième considérant de ladite décision, la Commission relève que "[CD-Contact Data] a fourni d'autres preuves indiquant qu'elle n'avait pas adhéré à l'accord de restriction du commerce parallèle" et que, d'après cette société, "elle a exporté des produits elle-même et/ou les a vendus à des sociétés dont elle savait qu'elles les exporteraient". La Commission conclut cependant au trois cent vingt-sixième considérant de la même décision, que le fait que CD-Contact Data ait, dans la pratique, laissé certaines exportations parallèles se produire montrerait uniquement qu'elle a elle-même "triché".

9 Quant aux importations parallèles en Belgique, la Commission se réfère au cent quatre-vingt-dix-septième considérant de la décision litigieuse à la circonstance que, des mois de septembre à décembre 1997, CD-Contact Data aurait eu un échange de correspondances avec NOE sur les importations parallèles sur son territoire dans l'espoir que ce "problème" serait réglé. Elle cite à cet égard trois lettres datées respectivement des 4 septembre, 3 novembre et 4 décembre 1997.

L'arrêt attaqué

10 Par l'arrêt attaqué, le Tribunal a réformé la décision litigieuse, en tant que celle-ci n'avait pas reconnu à CD-Contact Data le bénéfice de la circonstance atténuante tenant à son rôle exclusivement passif dans l'infraction, et a réduit, par conséquent, l'amende infligée à cette société à 500 000 euros. Pour le surplus, le recours visant l'annulation de cette décision a été rejeté.

11 S'agissant notamment de la première branche du premier moyen du recours, tirée d'une violation de l'article 81 CE et dont l'examen par le Tribunal est critiqué par Activision Blizzard dans le cadre du présent pourvoi, celle-ci a été écartée aux points 46 à 70 de l'arrêt attaqué.

12 Au point 52 de cet arrêt, le Tribunal a constaté que la Commission, pour conclure à l'existence d'un accord contraire à l'article 81, paragraphe 1, CE, ne s'est pas référée aux termes de l'accord de distribution conclu entre Nintendo et CD-Contact Data, pris en tant que tel. Selon le Tribunal, la Commission a relevé, à cet égard, au cent quatre-vingt-seizième considérant de la décision litigieuse, que "[l]e texte de l'accord de distribution conclu entre [CD-Contact Data] et Nintendo permettait à la première d'exporter passivement". Le Tribunal a souligné, dans ce contexte, que, en effet, à la différence de ce qui avait été constaté pour certains des distributeurs visés par ladite décision, cet accord de distribution, conclu près de deux ans après le début de l'enquête de la Commission et portant sur le système de distribution en cause, ne contenait, en tant que tel, aucune clause prohibée par l'article 81, paragraphe 1, CE.

13 Après avoir précisé au point 53 de l'arrêt attaqué que, s'agissant de CD-Contact Data, la Commission s'était référée uniquement à la conclusion d'un accord, le Tribunal a relevé au point 54 de cet arrêt que, en l'absence de preuve documentaire directe de la conclusion d'un accord écrit entre Nintendo et CD-Contact Data concernant la limitation des exportations passives, la Commission avait estimé que la participation de cette dernière société à un accord contraire à l'article 81, paragraphe 1, CE était attestée par les comportements de celle-ci, tels qu'exprimés dans sa correspondance.

14 Le Tribunal a estimé, au point 55 de l'arrêt attaqué que, dans ces circonstances, il convenait d'examiner si, eu égard à la teneur de cet échange de courriers, la Commission avait établi à suffisance de droit l'existence d'un concours de volontés entre CD-Contact Data et Nintendo en vue de limiter le commerce parallèle. Il a relevé, à cet égard, au point 56 dudit arrêt, que la Commission s'était référée, dans la décision litigieuse, à un ensemble de preuves écrites, et tout particulièrement à une télécopie adressée par CD-Contact Data à NOE le 28 octobre 1997.

15 Au point 58 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que, dans cette télécopie, CD-Contact Data avait expliqué qu'elle n'avait pas été en mesure de fournir certaines quantités de produit à BEM, un grossiste établi en Belgique se livrant potentiellement au commerce parallèle. Il a constaté, au point 59 de cet arrêt, que, contrairement à ce que la Commission soutenait, il ne ressortait pas clairement du libellé de ladite télécopie que CD-Contact Data avait connaissance du fait qu'elle était censée empêcher les exportations parallèles et qu'elle souhaitait se défendre contre les allégations de Nintendo France relatives à de telles exportations parallèles en provenance de Belgique. En particulier, selon le Tribunal, il ne pouvait être déduit avec la certitude requise que la "prudence" dont faisait état CD-Contact Data à l'égard des clients se livrant à des exportations en général attestait que celle-ci avait approuvé la politique litigieuse de limitation du commerce parallèle. En outre, le Tribunal a considéré que l'interprétation défendue par CD-Contact Data, selon laquelle la référence aux quantités limitées de produits dont elle disposait devait s'analyser comme une information portant sur son impossibilité matérielle de procéder à des ventes actives par l'intermédiaire d'un grossiste établi en Belgique, ne pouvait a priori être écartée.

16 Le Tribunal a fait observer, au point 60 de l'arrêt attaqué, que la télécopie adressée par CD-Contact Data à NOE le 28 octobre 1997 faisait toutefois directement suite à l'envoi du courrier du 24 octobre 1997 par lequel Nintendo France, d'une part, s'était plainte des exportations parallèles effectuées à partir de la Belgique, territoire sur lequel CD-Contact Data était alors le distributeur exclusif des produits concernés, et, d'autre part, avait demandé à NOE de prendre les mesures nécessaires aux fins de remédier aux "problèmes" que ces exportations lui causaient. Selon le Tribunal, CD-Contact Data avait ainsi estimé nécessaire de se justifier sur les quantités dont elle disposait et sur les conditions dans lesquelles elle exportait les produits en cause à la suite de la plainte portant sur lesdites exportations parallèles.

17 Au point 61 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que, s'agissant des documents relatifs aux importations parallèles en Belgique et au Luxembourg, la Commission s'est référée au fait qu'un système de coopération pratique et d'échanges d'informations sur le commerce parallèle avait été mis en place entre Nintendo et certains de ses distributeurs agréés, parmi lesquels figurerait CD-Contact Data. S'agissant de cette dernière, sa participation au système d'échange d'informations ressortait, selon le Tribunal, de plusieurs courriers cités au cent quatre-vingt-dix-septième considérant de la décision litigieuse.

18 Le Tribunal a considéré, au point 62 de cet arrêt, que le libellé de ces différents courriers permettait, dans le prolongement des considérations exposées aux points précédents dudit arrêt, de conclure que lesdits courriers avaient pour objet de dénoncer les importations parallèles de produits de la marque Nintendo en Belgique et qu'ils s'inséraient dans le système d'échange d'informations mis en place par Nintendo. Il a cité, dans ce contexte, aux points 63 à 66 dudit arrêt, deux lettres de CD-Contact Data adressées à NOE respectivement les 4 septembre et 3 novembre 1997, une télécopie envoyée par CD-Contact Data à Nintendo France le 12 novembre 1997, ainsi qu'un document du 4 décembre 1997, envoyé par NOE à CD-Contact Data.

19 Au point 67 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que la circonstance que CD-Contact Data ait, en pratique, participé au commerce parallèle en exportant des produits à des clients établis en dehors de la Belgique et du Luxembourg n'était pas de nature à remettre en cause cette conclusion. Il a considéré, à cet égard, que le fait qu'une entreprise, dont la participation à une concertation illégale en vertu de l'article 81, paragraphe 1, CE était établie, ne s'était pas comportée sur le marché d'une manière conforme à celle convenue avec ses concurrents ne constituait pas nécessairement un élément devant être pris en compte. En effet, selon le Tribunal, une entreprise qui poursuivait, malgré la concertation avec ses concurrents, une politique qui s'écartait de celle convenue pouvait simplement tenter d'utiliser l'entente à son profit.

20 S'agissant des preuves de l'interdiction des importations parallèles vers la Belgique et le Luxembourg, le Tribunal a retenu, au point 68 de l'arrêt attaqué, que CD-Contact Data ne pouvait prétendre que les lettres citées par la Commission avaient été mal interprétées, en ce que, par celles-ci, elle entendait simplement s'assurer que le prix qu'elle payait à Nintendo pour les produits en cause n'était pas trop élevé. Ainsi, selon le Tribunal, il ressortait d'une lecture de l'ensemble de ces courriers, en particulier de la télécopie du 12 novembre 1997, envoyée par CD-Contact Data à Nintendo France, que lesdits courriers abordaient la question du prix des produits en cause en rapport plus ou moins direct avec l'existence d'importations parallèles.

21 Aux points 69 et 70 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a déduit de ces considérations que la Commission n'avait pas commis d'erreur en concluant à la participation de CD-Contact Data à un accord ayant pour objet de limiter le commerce parallèle, et il a, par conséquent, écarté la première branche du premier moyen invoqué par cette société dans son recours.

Les conclusions des parties devant la Cour

22 Activision Blizzard conclut à ce que la Cour:

- annule l'arrêt attaqué en tant qu'il rejette le recours en annulation formé contre la décision litigieuse;

- annule la décision litigieuse, à tout le moins en ce qu'elle la concerne;

- à titre subsidiaire, annule l'arrêt attaqué, en tant qu'il rejette le recours en annulation formé contre la décision litigieuse, et renvoie l'affaire au Tribunal;

- condamne la Commission aux dépens des deux procédures.

23 La Commission demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner la requérante aux dépens de l'instance.

Sur le pourvoi

24 Au soutien de son pourvoi, Activision Blizzard invoque trois moyens, critiquant l'examen par le Tribunal, aux points 46 à 70 de l'arrêt attaqué, de la première branche du premier moyen du recours, laquelle était tirée d'une violation de l'article 81, paragraphe 1, CE.

Sur le premier moyen

Argumentation des parties

25 Par le premier moyen du pourvoi, Activision Blizzard fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en procédant à une qualification juridique erronée des faits pour conclure à l'existence d'un accord illégal, au sens de l'article 81, paragraphe 1, CE, entre NOE et CD-Contact Data. Cette erreur résulterait de la circonstance que le Tribunal, lors de l'examen des éléments de preuve invoqués par la Commission, aurait omis de tenir compte de la différence existant du point de vue de l'effet juridique entre une limitation du commerce parallèle actif et une limitation du commerce parallèle passif.

26 Activision Blizzard souligne à cet égard que l'accord de distribution conclu entre Nintendo et CD-Contact Data interdisait le commerce parallèle actif tout en autorisant le commerce parallèle passif. Ainsi que le Tribunal l'aurait confirmé au point 52 de l'arrêt attaqué, cet accord serait parfaitement légal au regard de l'article 81, paragraphe 1, CE.

27 Compte tenu de l'interdiction de se livrer au commerce parallèle actif stipulée dans l'accord de distribution, il ne serait pas surprenant que CD-Contact Data ait échangé des informations avec NOE sur les importations parallèles réalisées en Belgique, ainsi qu'en témoignerait la télécopie envoyée par CD-Contact Data à Nintendo le 28 octobre 1997, lue en combinaison avec les lettres citées au cent quatre-vingt-dix-septième considérant de la décision litigieuse.

28 Pour effectuer une analyse juridique correcte des faits, le Tribunal aurait dû, après avoir établi que CD-Contact Data participait à un échange d'informations sur les importations parallèles, déterminer si le comportement en cause concernait une limitation des ventes parallèles actives, conformément à l'accord de distribution, ou s'il portait également sur une limitation illégale des ventes parallèles passives. Sans établir l'existence d'un accord visant à aller au-delà d'une restriction des ventes actives, le Tribunal ne pouvait pas, selon la requérante, parvenir à la conclusion que CD-Contact Data était partie à un accord contraire à l'article 81, paragraphe 1, CE.

29 Activision Blizzard en conclut que, dans la mesure où le Tribunal a omis d'effectuer ladite analyse, il ne pouvait, sans commettre d'erreur de droit, juger que la Commission avait suffisamment établi que le comportement de CD-Contact Data visait à limiter les ventes passives.

30 À titre subsidiaire, la requérante soutient que le Tribunal a, à tout le moins, violé l'obligation de motivation qui lui incombe, dans la mesure où l'arrêt attaqué n'énonce en rien les raisons pour lesquelles la distinction entre commerce parallèle actif et commerce parallèle passif ne devait pas être prise en compte dans les circonstances de l'espèce.

31 La Commission reconnaît que le règlement (CEE) n° 1983-83 de la Commission, du 22 juin 1983, concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de distribution exclusive (JO L 173, p. 1), lequel était applicable ratione temporis aux faits de l'espèce, permet d'interdire au distributeur exclusif de chercher activement des clients en dehors de son territoire et que l'accord de distribution conclu entre CD-Contact Data et Nintendo comportait une telle interdiction de ventes actives qui, en tant que telle, n'était pas contraire à l'article 81, paragraphe 1, CE. Elle souligne cependant que ledit règlement ne s'applique pas lorsque les parties conviennent de créer une situation de protection territoriale absolue, dans le cadre de laquelle il est entièrement interdit aux distributeurs exclusifs de vendre en dehors de leur territoire ou à des clients qui ont l'intention d'exporter. Or, tel aurait été le cas en l'espèce.

32 La Commission estime que le Tribunal n'a commis aucune erreur de droit en confirmant la décision litigieuse sur ce point. Elle considère notamment que, dès lors que le Tribunal avait établi l'existence de l'accord conclu entre CD-Contact Data et Nintendo pour limiter le commerce parallèle en tant que tel, il était inutile qu'il développe davantage la motivation de son arrêt sur la distinction entre les ventes actives et les ventes passives des distributeurs.

Appréciation de la Cour

33 Par son premier moyen, la requérante reproche, en substance, au Tribunal d'avoir commis une erreur de droit en omettant d'examiner si le comportement de CD-Contact Data, tel qu'exprimé dans la correspondance sur laquelle se fonde la décision litigieuse, avait pour seul objet de limiter des ventes parallèles actives, conformément à l'accord de distribution conclu entre CD-Contact Data et Nintendo, ou si ce comportement portait également sur une limitation des ventes parallèles passives.

34 Or, il y a lieu de constater que, dans l'arrêt attaqué, le Tribunal a, contrairement aux allégations de la requérante, effectué un tel examen et que, par conséquent, ledit moyen manque en fait.

35 Ainsi, le Tribunal a d'abord observé, au point 52 de l'arrêt attaqué, que ledit accord de distribution ne contenait, en tant que tel et à la différence des accords de distribution conclus antérieurement avec certains des autres distributeurs de Nintendo, aucune clause prohibée par l'article 81, paragraphe 1, CE, étant donné qu'il permettait à CD-Contact Data d'exporter passivement.

36 Aux points 54 et 55 dudit arrêt, il a ensuite relevé que, en l'absence de preuve documentaire directe de la conclusion d'un accord écrit concernant la limitation des exportations passives, il convenait d'examiner si la Commission, en se fondant sur la correspondance échangée entre CD-Contact Data, NOE et Nintendo France, citée dans la décision litigieuse, avait établi à suffisance de droit la participation de CD-Contact Data à un accord contraire à l'article 81, paragraphe 1, CE.

37 Enfin, le Tribunal a explicitement reconnu au point 59 de l'arrêt attaqué que l'interprétation défendue par la requérante en ce qui concerne la télécopie adressée par CD-Contact Data à NOE le 28 octobre 1997, selon laquelle la référence aux quantités limitées de produits dont disposait CD-Contact Data devait s'analyser comme une information portant sur son impossibilité matérielle de procéder à des ventes actives par l'intermédiaire d'un grossiste établi en Belgique, ne pouvait a priori être écartée.

38 Il en ressort que le Tribunal a évalué les éléments de preuve apportés par la Commission à la lumière du fait que l'accord de distribution conclu entre CD-Contact Data et Nintendo prévoyait l'interdiction, de prime abord légale, des ventes parallèles actives et en tenant compte de l'argument de CD-Contact Data, selon lequel le contenu de ladite télécopie s'expliquait par ce fait.

39 Si le Tribunal, au point 69 de l'arrêt attaqué, a néanmoins constaté la participation de CD-Contact Data à un accord illégal, c'est en raison du fait que, sur la base d'une analyse de la correspondance invoquée par la Commission dans son ensemble, effectuée aux points 60 à 68 dudit arrêt, il est arrivé à la conclusion que celle-ci démontrait l'existence d'un concours de volontés entre CD-Contact Data et Nintendo ayant pour objet de limiter non seulement les ventes actives, mais de façon générale le commerce parallèle.

40 Dans ces conditions, le premier moyen invoqué par Activision Blizzard doit être écarté comme non fondé.

Sur le deuxième moyen

Argumentation des parties

41 Par son deuxième moyen, Activision Blizzard soutient que le Tribunal a dénaturé les éléments de preuve en considérant que les documents cités aux points 56 à 68 de l'arrêt attaqué révélaient la poursuite d'un objectif illégal. Elle se réfère notamment aux télécopies du 4 septembre 1997 ainsi que des 3 et 12 novembre de la même année, dans lesquelles CD-Contact Data se serait plainte des exportations qui avaient lieu vers la Belgique en violation des droits exclusifs qui lui avaient été concédés sur ce territoire par l'accord de distribution, utilisant les informations relatives aux prix des produits importés comme moyen de négociation afin d'obtenir un meilleur prix d'achat de la part de NOE. En conclure que ces documents avaient trait à autre chose qu'à une restriction légale des ventes actives sur le territoire concédé en exclusivité à CD-Contact Data, ou à la manière par laquelle cette dernière faisait pression sur son fournisseur pour diminuer son propre prix d'achat, serait en contradiction avec la teneur desdits documents.

42 La requérante soutient, dans ce contexte, qu'il résulte de la télécopie du 3 novembre 1997 que CD-Contact Data souhaitait signaler un cas éventuel de ventes actives sur le marché belge à partir de l'Allemagne.

43 En ce qui concerne la télécopie du 12 novembre 1997 adressée à Nintendo France, son contenu n'indiquerait en rien que CD-Contact Data exerçait une pression afin de limiter les importations parallèles passives. La référence à des "importations parallèles" impliquerait notamment que ces importations étaient légales. Par ailleurs, en vertu du règlement (CE) n° 2790-1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (JO L 336, p. 21), même le fait d'entraver les ventes passives de Nintendo France aurait été autorisé, étant donné que cette dernière était une filiale du fournisseur.

44 La télécopie du 4 septembre 1997, pour autant qu'elle pourrait constituer une preuve, nonobstant le fait qu'elle a été envoyée antérieurement à la période au cours de laquelle l'infraction présumée a eu lieu, ne contiendrait aucune preuve d'une intention d'entraver le commerce parallèle passif. Au contraire, il ressortirait de cette télécopie que CD-Contact Data avait tenté d'utiliser les informations relatives aux prix des produits importés comme moyen de négociation afin d'obtenir un meilleur prix de la part de NOE.

45 La requérante considère que la Commission tente de renverser la charge de la preuve en soutenant que ces documents n'établissent pas que leurs auteurs faisaient une distinction entre ventes actives et ventes passives, comme s'il appartenait à CD-Contact Data de prouver qu'elle avait agi conformément à l'article 81 CE. Cependant, la Cour aurait clairement indiqué dans l'arrêt du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission (56-64 et 58-64, Rec. p. 429), qu'un renversement de la charge de la preuve n'était pas permis à cet égard.

46 La requérante rappelle, en outre, que, contrairement aux précédents contrats conclus entre Nintendo et d'autres parties qui ont effectivement reconnu avoir participé au système illégal, l'accord de distribution signé par CD-Contact Data était conforme aux résultats des discussions qui avaient eu lieu entre Nintendo et la Commission et n'interdisait que les ventes actives. Dans ces conditions et en l'absence de preuve contraire, il ne saurait être supposé que CD-Contact Data avait interprété cet accord autrement que comme interdisant d'offrir activement des produits dans les territoires concédés à d'autres distributeurs et vice versa. En outre, les actions entreprises par CD-Contact Data auraient été conformes à cette interprétation. Ainsi, CD-Contact Data aurait facilité des ventes passives en France tout en informant NOE de l'existence de violations de l'interdiction des ventes actives figurant dans l'accord de distribution.

47 La Commission considère que le deuxième moyen est irrecevable ou, à titre subsidiaire, dénué de fondement, dès lors que la requérante n'a fait valoir aucun élément établissant que le Tribunal aurait dénaturé le sens manifeste des preuves fournies.

48 La Commission soutient notamment qu'aucun des trois documents cités par la requérante, à savoir les télécopies du 4 septembre 1997 ainsi que des 3 et 12 novembre de la même année, ne contient d'élément établissant que leurs auteurs faisaient une distinction entre ventes actives et ventes passives. En outre, le Tribunal n'aurait pas lu ces documents en les isolants de leur contexte, mais il aurait considéré les preuves dans leur ensemble. Examinée dans son ensemble, la correspondance en question montrerait que CD-Contact Data avait pris part à un système d'informations destiné à dénoncer toutes les importations parallèles, et elle confirmerait ainsi que cette société avait adhéré à un accord visant à limiter le commerce parallèle en tant que tel.

49 Selon la Commission, il convient de considérer le contexte dans lequel s'inscrit l'échange d'informations instauré entre CD-Contact Data et Nintendo. Déjà avant l'adhésion de CD-Contact Data au réseau de distribution de Nintendo, cette dernière et certains de ses distributeurs auraient mis en place un système visant à améliorer la protection accordée aux distributeurs exclusifs pour atteindre un état de protection territoriale absolue, dont le système d'échange d'informations sur le commerce parallèle aurait été un élément essentiel. En outre, Nintendo aurait conservé le même comportement illégal alors même qu'elle avait eu connaissance de l'enquête menée par la Commission.

Appréciation de la Cour

50 Par son deuxième moyen, la requérante invoque une dénaturation des éléments de preuve par le Tribunal, notamment des télécopies du 4 septembre 1997 ainsi que des 3 et 12 novembre de la même année, envoyées par CD-Contact Data respectivement à NOE ou à Nintendo France.

51 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler qu'il résulte des articles 225 CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice que la Cour n'est pas compétente pour constater les faits ni, en principe, pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à l'appui de ces faits. En effet, dès lors que ces preuves ont été obtenues régulièrement et que les principes généraux du droit ainsi que les règles de procédure applicables en matière de charge et d'administration de la preuve ont été respectés, il appartient au Tribunal seul d'apprécier la valeur qu'il convient d'attribuer aux éléments qui lui ont été soumis. Cette appréciation ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation de ces éléments, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour (voir, notamment, arrêt du 18 mars 2010, Trubowest Handel et Makarov/Conseil et Commission, C-419-08 P, non encore publié au Recueil, points 30 et 31 ainsi que jurisprudence citée).

52 En l'espèce, la requérante soutient de manière suffisamment circonstanciée que l'appréciation desdites télécopies à laquelle s'est livré le Tribunal est en contradiction avec la teneur de ces documents. Dans ces conditions, le deuxième moyen est, contrairement à ce que fait valoir la Commission, recevable.

53 Quant au bien-fondé de ce moyen, il convient de relever que, selon une jurisprudence constante, une dénaturation doit apparaître de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves (voir arrêts du 6 avril 2006, General Motors/Commission, C-551-03 P, Rec. p. I-3173, point 54; Trubowest Handel et Makarov/Conseil et Commission, précité, point 32, et du 2 septembre 2010, Commission/Deutsche Post, C-399-08 P, non encore publié au Recueil, point 64).

54 Or, même s'il serait loisible d'interpréter les télécopies en question dans le sens proposé par la requérante, il convient toutefois de constater que l'interprétation qu'elle suggère n'est pas la seule qui puisse être donnée du texte de ces télécopies et que l'appréciation divergente que le Tribunal a faite de ces dernières ne fait apparaître aucune dénaturation de leur contenu. En particulier, l'argumentation développée par la requérante au soutien de son deuxième moyen ne met en évidence aucune inexactitude matérielle dans la lecture que le Tribunal a faite desdites télécopies.

55 À cet égard, il y a lieu notamment de relever que, à l'inverse de ce que semble suggérer la requérante, il ne résulte aucunement de façon manifeste de la télécopie du 3 novembre 1997 que, par cette dernière, CD-Contact Data souhaitait seulement signaler un cas de ventes actives effectuées par un autre distributeur de Nintendo en violation de l'accord de distribution.

56 S'agissant des télécopies des 4 septembre et 12 novembre 1997, la requérante conteste, en substance, leur force probante, en soutenant qu'il ne ressort pas de manière suffisamment claire de celles-ci qu'elles avaient un objet illégal, sans toutefois parvenir à démontrer que le sens attaché par le Tribunal à ces télécopies serait en contradiction évidente avec leur contenu.

57 Il convient de rappeler, dans ce contexte, que le contrôle effectué par la Cour pour apprécier le présent moyen, tiré d'une dénaturation desdites télécopies, se limite à la vérification de ce que le Tribunal, en constatant sur la base de celles-ci la participation de CD-Contact Data à un accord illégal visant à restreindre le commerce parallèle en général, n'a pas manifestement outrepassé les limites d'une appréciation raisonnable de ces télécopies. En l'espèce, il appartient donc à la Cour non pas d'apprécier de manière autonome si la Commission a établi à suffisance de droit une telle participation et s'est acquittée ainsi de la charge de la preuve qui lui incombait pour démontrer l'existence d'une violation des règles du droit de la concurrence, mais de déterminer si le Tribunal, en concluant que tel était effectivement le cas, a fait une lecture desdites télécopies qui est manifestement contraire à leur libellé, ce qui n'est pas le cas.

58 Il résulte de ce qui précède que le deuxième moyen doit être écarté comme non fondé.

Sur le troisième moyen

Argumentation des parties

59 Par son troisième moyen, Activision Blizzard soutient que, même si la Cour venait à juger que les documents cités aux points 56 à 68 de l'arrêt attaqué vont au-delà d'une restriction légale du commerce actif, le Tribunal a commis une erreur manifeste d'appréciation en concluant que ces documents constituaient une preuve suffisante de l'existence d'un accord, au sens de l'article 81, paragraphe 1, CE, conclu entre CD-Contact Data et NOE. En effet, il découlerait de la jurisprudence du Tribunal et de celle de la Cour qu'un tel accord requiert, premièrement, une politique unilatérale adoptée par NOE, visant un but anticoncurrentiel, prenant la forme d'une invitation implicite ou expresse à la poursuite commune d'un tel but adressée à CD-Contact Data et, deuxièmement, à tout le moins, l'acquiescement tacite de cette dernière. Or, dans l'arrêt attaqué, le Tribunal aurait appliqué ces critères de manière erronée ou, à tout le moins, aurait violé l'obligation de motivation qui lui incombait à cet égard.

60 S'agissant du premier critère invoqué, la requérante soutient que le Tribunal a fondé sa conclusion, selon laquelle Nintendo avait, de manière unilatérale, adopté une politique visant à imposer à CD-Contact Data l'obligation d'entraver les ventes parallèles, sur le simple fait que Nintendo avait développé au cours de l'année 1991 un système d'échange d'informations en vue de contrôler les importations parallèles passives. La requérante fait valoir, notamment, que le Tribunal n'a pas expliqué comment Nintendo aurait imposé cette politique illégale à CD-Contact Data en invitant cette dernière à y participer.

61 En outre, le Tribunal aurait omis d'examiner des questions pertinentes telles que l'absence de preuves claires quant à l'imposition de cette politique par Nintendo à CD-Contact Data, l'absence de système de surveillance et d'amendes infligées à CD-Contact Data, la différence entre le libellé de l'accord de distribution conclu entre Nintendo et CD-Contact Data et les accords antérieurs conclus avec d'autres distributeurs et, enfin, le fait que les relations entre Nintendo et ses distributeurs exclusifs étaient déjà étroitement surveillées par la Commission depuis deux ans lorsque CD-Contact Data est devenue distributeur de Nintendo. Ces facteurs rendraient hautement improbable le fait que Nintendo ait invité CD-Contact Data à participer au système illégal d'échange d'informations et qu'elle ait appliqué ce système de la même manière qu'elle l'avait fait dans ses relations avec les autres distributeurs.

62 En ce qui concerne le second critère invoqué, Activision Blizzard considère que le Tribunal n'a pas correctement établi que CD-Contact Data avait acquiescé à la politique adoptée de manière unilatérale par Nintendo.

63 La requérante estime, en particulier, que le Tribunal a considéré de manière erronée au point 67 de l'arrêt attaqué que la circonstance que CD-Contact Data avait, en pratique, participé au commerce parallèle passif en procédant à des exportations de produits destinés à des clients se situant en dehors de la Belgique et du Luxembourg n'était pas de nature à remettre en cause l'existence d'un concours de volontés. En se fondant, à cet égard, sur sa jurisprudence relative aux accords horizontaux, à savoir l'arrêt du 29 novembre 2005, Union Pigments/Commission (T-62-02, Rec. p. II-5057), le Tribunal aurait méconnu le fait qu'il résulte d'une jurisprudence établie que, dans le cas d'accords verticaux, de telles exportations peuvent remettre en cause l'acquiescement du distributeur à une politique illégale du fournisseur visant à entraver le commerce parallèle.

64 La requérante soutient, en outre, que des facteurs constituant des preuves suffisantes de l'existence d'un accord horizontal ne peuvent, dans toutes circonstances, être considérés comme constituant également des preuves suffisantes de la participation d'une entreprise à un accord vertical, en particulier, lorsque le concours de volontés devrait être fondé sur un acquiescement tacite à une politique adoptée de manière unilatérale.

65 Premièrement, à l'inverse des contacts entre concurrents, les contacts entre fournisseurs et distributeurs concernant les pratiques commerciales seraient, en particulier dans le cadre de systèmes de distribution exclusive, normaux et même nécessaires. Deuxièmement, dans le cadre de relations verticales, les accords visant à restreindre la concurrence ne seraient pas nécessairement conclus dans l'intérêt du distributeur. Troisièmement, à la différence d'une relation entre concurrents, dans une relation verticale, les distributeurs dépendraient des livraisons de leur fournisseur et seraient, par conséquent, dans une position de faiblesse par rapport à celui-ci, ce qui rendrait plus difficile pour ces distributeurs de se dissocier ouvertement de la politique adoptée par leur fournisseur.

66 Dans ces conditions, le fait qu'un distributeur ne se dissocie pas ouvertement de la politique conduite par son fournisseur ne devrait pas être trop rapidement considéré comme un acquiescement de celui-ci à un accord, en particulier s'il peut être prouvé que ce distributeur n'a pas, dans la pratique, agi conformément aux souhaits dudit fournisseur.

67 La Commission estime que rien dans le traité CE ni dans la jurisprudence n'étaie l'argument selon lequel les affaires impliquant des accords verticaux nécessiteraient, aux fins d'établir un concours de volontés, un niveau de preuve différent de celui qui est requis dans les affaires impliquant des accords horizontaux. La distinction entre accords horizontaux et accords verticaux serait pertinente pour apprécier les effets restrictifs sur la concurrence, mais elle serait dépourvue d'intérêt aux fins de déterminer ce qui constitue un concours de volontés.

68 Selon la Commission, aucune des trois raisons invoquées par la requérante pour justifier que le Tribunal aurait dû faire la distinction qu'elle propose ne serait convaincante. Premièrement, le Tribunal aurait conclu à l'existence d'un accord non pas en raison du fait que CD-Contact Data et Nintendo entretenaient des contacts, mais parce que le contenu des documents visés aux points 56 à 66 de l'arrêt attaqué faisait apparaître un concours de volontés visant à restreindre le commerce parallèle. Deuxièmement, les accords anticoncurrentiels verticaux qui restreignent le commerce parallèle pourraient, tout comme les accords anticoncurrentiels horizontaux, profiter aux participants à ces accords, même si tous ces participants ne les respectent pas. Troisièmement, il serait difficile de concevoir comment, dans le cadre d'une relation verticale, il est plus difficile de se dissocier d'un comportement anticoncurrentiel que dans le cadre d'une relation horizontale.

69 La Commission en conclut que le Tribunal n'a commis aucune erreur de droit et a suffisamment motivé son arrêt lorsqu'il a jugé que la Commission avait établi à suffisance de droit l'existence d'un accord entre CD-Contact Data et Nintendo visant à restreindre le commerce parallèle. Elle considère que, pour le surplus, la requérante présente une argumentation invitant la Cour à porter une nouvelle appréciation sur des constatations de fait, laquelle est irrecevable.

Appréciation de la Cour

70 Par son troisième moyen, Activision Blizzard soutient, à titre principal, que le Tribunal a commis une erreur manifeste d'appréciation en considérant que les documents invoqués par la Commission constituaient une preuve suffisante de l'existence d'un accord contraire à l'article 81, paragraphe 1, CE entre CD-Contact Data et Nintendo. Elle reproche notamment au Tribunal de ne pas avoir correctement appliqué, au présent contexte d'une relation verticale, la jurisprudence selon laquelle la conclusion d'un tel accord suppose, d'une part, l'invitation implicite ou expresse faite par l'une des parties de poursuivre en commun un but anticoncurrentiel et, d'autre part, l'acquiescement, à tout le moins tacite, de l'autre partie. À titre subsidiaire, elle fait valoir que le Tribunal n'a pas suffisamment motivé l'arrêt attaqué.

71 Au préalable, il convient de constater que, contrairement à ce que semble suggérer la requérante, le niveau de preuve requis pour établir l'existence d'un accord anticoncurrentiel dans le cadre d'une relation verticale n'est pas, par principe, plus élevé que celui qui est requis dans le cadre d'une relation horizontale.

72 Certes, il est vrai que des éléments, qui pourraient, le cas échéant, permettre, dans le cadre d'une relation horizontale, de conclure à l'existence d'un accord anticoncurrentiel entre concurrents, peuvent se révéler inadéquats pour établir l'existence d'un tel accord dans le cadre d'une relation verticale entre fabricant et distributeur, étant donné que, dans une telle relation, certains échanges sont légitimes. Toutefois, il n'en reste pas moins que l'existence d'un accord illégal doit être appréciée eu égard à l'ensemble des facteurs pertinents ainsi qu'au contexte économique et juridique propre à chaque cas d'espèce. La question de savoir si un élément de preuve permet ou non d'établir la conclusion d'un accord contraire à l'article 81, paragraphe 1, CE ne peut donc pas être tranchée de manière abstraite selon qu'il s'agit d'une relation verticale ou d'une relation horizontale, en isolant cet élément du contexte et des autres facteurs caractérisant le cas d'espèce.

73 En l'occurrence, il résulte notamment du point 55 de l'arrêt attaqué que le Tribunal a analysé la correspondance sur laquelle se fonde la décision litigieuse afin de déterminer si celle-ci démontre l'existence d'un concours de volontés entre CD-Contact Data et Nintendo en vue de limiter le commerce parallèle. C'est sur la base d'une appréciation de l'ensemble de cette correspondance et du contexte dans lequel celle-ci s'insérait que le Tribunal est arrivé à la conclusion qu'un tel concours de volontés existait effectivement.

74 Or, l'examen des arguments invoqués par la requérante au soutien de son troisième moyen ne révèle aucune erreur de droit dans cette appréciation.

75 S'agissant, premièrement, de l'appréciation du point de savoir si Nintendo avait explicitement ou implicitement invité CD-Contact Data à une collaboration en vue d'entraver le commerce parallèle, il y a lieu de constater que le Tribunal s'est fondé à cet égard, contrairement à ce que soutient la requérante, non seulement sur la circonstance que Nintendo avait développé dans les années 1990 un système d'échange d'informations pour limiter le commerce parallèle, mais principalement sur le fait que la correspondance échangée entre NOE, Nintendo France et CD-Contact Data démontrait que cette dernière société avait intégré ledit système, ce qui suppose nécessairement une invitation en ce sens émanant de Nintendo.

76 La requérante ne saurait non plus utilement reprocher au Tribunal d'avoir omis d'examiner des facteurs pertinents dans son appréciation de l'existence d'une telle invitation.

77 Tout d'abord, la Cour a déjà constaté que le contrôle de l'existence d'un système de surveillance et de sanctions n'est pas nécessaire dans tous les cas pour qu'un accord contraire à l'article 81, paragraphe 1, CE soit réputé conclu (voir en ce sens, notamment, arrêt du 6 janvier 2004, BAI et Commission/Bayer, C-2-01 P et C-3-01 P, Rec. p. I-23, point 84).

78 Ensuite, il résulte du point 52 de l'arrêt attaqué que le Tribunal a tenu compte du fait que, contrairement aux accords de distribution antérieurs conclus par Nintendo avec d'autres distributeurs, l'accord de distribution conclu avec CD-Contact Data ne contenait pas de clause prohibée.

79 Enfin, pour autant que la requérante soutient que la correspondance analysée par le Tribunal ne constitue pas une preuve suffisamment claire et que l'absence de système de surveillance, la différence entre les accords de distribution de CD-Contact Data et ceux conclus antérieurement, ainsi que la surveillance par la Commission des relations entre Nintendo et ses distributeurs depuis l'année 1995 rendent hautement improbable le fait que Nintendo ait invité CD-Contact Data à participer à un système illégal d'échange d'informations, il suffit de constater que, par cette argumentation, la requérante se borne à inviter la Cour à substituer sa propre appréciation à celle du Tribunal et que ladite argumentation est donc, conformément à la jurisprudence citée au point 51 du présent arrêt, irrecevable.

80 En ce qui concerne, deuxièmement, l'appréciation de la question de savoir si CD-Contact Data a acquiescé, à tout le moins tacitement, à l'invitation qui lui avait été faite par Nintendo de participer à un accord visant à restreindre le commerce parallèle, il convient, tout d'abord, de relever qu'il résulte en particulier des points 59 à 66 de l'arrêt attaqué que, à l'inverse de ce que semble suggérer la requérante, le Tribunal a déduit l'existence d'un tel acquiescement non pas de l'absence de protestation de CD-Contact Data à l'encontre de la politique anticoncurrentielle de Nintendo, mais de la correspondance invoquée par la Commission et notamment du fait que les télécopies du 4 septembre 1997 ainsi que des 3 et 12 novembre de la même année, envoyées par CD-Contact Data respectivement à NOE ou à Nintendo France, avaient pour objet de dénoncer des importations parallèles réalisées en Belgique, territoire concédé à CD-Contact Data.

81 Il importe ensuite de constater que le Tribunal n'a commis aucune erreur de droit en concluant, au point 67 de l'arrêt attaqué, que la circonstance que CD-Contact Data avait, en pratique, participé au commerce parallèle passif en exportant des produits à des clients se situant en dehors de la Belgique et du Luxembourg n'était pas de nature à remettre en cause l'existence d'un concours de volontés.

82 En effet, si cette circonstance constitue certes l'un des facteurs pertinents à prendre en considération pour apprécier l'acquiescement éventuel de CD-Contact Data à l'invitation de Nintendo, il n'en demeure pas moins qu'elle n'est pas, à elle seule, décisive et qu'elle ne saurait d'emblée exclure l'existence d'un tel acquiescement. Ainsi, contrairement à ce que fait valoir la requérante, un distributeur exclusif peut avoir un intérêt non seulement à s'accorder avec le fabricant pour limiter le commerce parallèle dans le but de protéger davantage son propre territoire de distribution, mais également à se livrer secrètement à des ventes contraires à cet accord pour tenter d'utiliser celui-ci à son profit exclusif. Par conséquent, le Tribunal a pu, sans commettre d'erreur de droit, conclure qu'il ressortait d'une appréciation d'ensemble de tous les facteurs pertinents et notamment de la correspondance invoquée par la Commission, lue dans le contexte spécifique du cas d'espèce, que CD-Contact Data avait effectivement accepté l'invitation de Nintendo à collaborer afin de limiter le commerce parallèle.

83 Enfin, s'agissant de l'argument de la requérante selon lequel le Tribunal, au vu du caractère ambigu de ladite correspondance et du fait que CD-Contact Data avait effectué des exportations significatives, aurait dû arriver à la conclusion qu'un acquiescement de CD-Contact Data à la politique anticoncurrentielle de Nintendo n'avait pas été établi, il suffit de constater que, conformément à la jurisprudence citée au point 51 du présent arrêt, celui-ci est irrecevable dès lors qu'il invite la Cour à substituer sa propre appréciation à celle du Tribunal.

84 Pour autant que la requérante invoque, à titre subsidiaire, une insuffisance de motivation de l'arrêt attaqué, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l'obligation de motivation qui incombe au Tribunal n'impose pas à ce dernier de fournir un exposé qui suivrait, de manière exhaustive et un par un, tous les raisonnements articulés par les parties au litige. La motivation du Tribunal peut donc être implicite à condition qu'elle permette aux intéressés de connaître les motifs de la décision du Tribunal et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle (voir, notamment, arrêts du 22 mai 2008, Evonik Degussa/Commission, C-266-06 P, point 103, ainsi que du 20 mai 2010, Gogos/Commission, C-583-08 P, non encore publié au Recueil, point 30 et jurisprudence citée).

85 Or, il résulte des développements précédents que l'arrêt attaqué a été suffisamment motivé pour permettre, d'une part, à la Cour d'effectuer un contrôle de légalité de celui-ci et, d'autre part, à la requérante de connaître les raisons qui ont conduit le Tribunal à la conclusion qu'elle avait participé à un accord ayant pour objet de limiter le commerce parallèle.

86 Par conséquent, le troisième moyen du pourvoi doit être écarté comme étant, en partie, irrecevable et, en partie, non fondé.

87 Aucun des trois moyens présentés par la requérante au soutien de son pourvoi ne pouvant être accueilli, celui-ci doit être rejeté dans son ensemble.

Sur les dépens

88 Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l'article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation de Activision Blizzard et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, LA COUR (première chambre) déclare et arrête:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) Activision Blizzard Germany GmbH est condamnée aux dépens.