CA Nîmes, ch. soc., 25 novembre 2008, n° 06-01935

Faits procédure et prétentions des parties

La société Rover est spécialisée dans la distribution de consommables informatiques et de produits d'impression ainsi que dans la distribution de fournitures de bureau. Elle emploie plus de 90 salariés dont une trentaine de représentants.

Monsieur Didier Brosset était engagé le 18 février 1985 par la société Rover en qualité de VRP sur les départements du Vaucluse, du Gard et de l'Hérault.

En dernier lieu il percevait un fixe de 1 067 euro, des commissions calculées sur la marge commerciale avec remboursement des frais de déplacement sur une base forfaitaire de 1 048 euro.

Par lettre du 25 avril 2005, il était convoqué à un entretien préalable fixé au 4 mai suivant et licencié pour faute grave le 11 mai 2005 aux motifs que:

" Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs de fautes graves. (...)

Le 25 novembre 2004, nous vous adressions un premier courrier recommandé avec accusé de réception dans lequel nous vous faisions part de vos résultats insuffisants de l'année 2004. Sur ce même courrier afin de vous aider dans votre action de prospection nous vous demandions de nous adresser vos rapports d'activité à 15 jours et ce, dès le mois de décembre 2004. De plus nous vous demandions également de nous communiquer sur le document prévu à cet effet votre plan de développement commercial ainsi que vos objectifs de l'année 2005.

Le 23 décembre 2004, vous nous adressiez par fax les rapports d'activité du mois de décembre 2004, vos objectifs pour l'année 2005 ainsi que votre plan de développement commercial qui est le suivant:

- action sur le fichier clients, développement du chiffre d'affaires, prévisions de développement clients (direction des services fiscaux Montpellier)

- action de prospection : aucune mention.

Le 11 avril 2005, nous vous adressions un courrier recommandé qui vous faisait part d'une baisse importante de votre chiffre d'affaires ainsi que d'un manque significatif de prospection de votre part sur le premier trimestre 2005. Sur ce même courrier nous vous demandions de nous faire parvenir vos rapports d'activité au 1er trimestre 2005 avant le 18 avril.

(...) Au cours de l'entretien préalable, nous vous avons fait part de vos résultats négatifs, de votre manque de prospection et du fait que vous ne nous adressez pas vos rapports d'activité. Vous ne nous avez fourni aucune explication plausible sur les points évoqués. De même vous n'avez à aucun moment manifesté votre volonté de développer votre clientèle active ni votre motivation à prospecter. (...) "

Contestant la légitimité de ce licenciement, Monsieur Brosset saisissait le Conseil de prud'hommes de Carpentras, le 4 juillet 2005 afin d'obtenir le paiement des indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de retour sur échantillonnage outre une mesure d'instruction sur les marges commerciales annoncées par l'employeur.

Par jugement du 24 mars 2006, le conseil de prud'hommes décidait que le licenciement était intervenu pour faute grave, donnait acte à la société Rover du paiement de l'indemnité de frais de retour sur échantillonnage ainsi que les congés payés afférents et condamnait la société Rover à lui payer la somme de 827,28 euro au titre des retenues sur salaire pour frais de télécopie. Une expertise comptable était ordonnée " afin de vérifier si le prix de revient était constitué du prix d'achat auquel est ajouté 3 % correspondant aux frais d'approche liés aux frais d'approvisionnement des marchandises ".

La demande reconventionnelle de la société Rover concernant la concurrence déloyale était rejetée.

Monsieur Brosset interjetait appel de ce jugement le 24 mai 2006 et le cantonnait aux demandes rejetées.

La société Rover relevait appel du jugement en ce qui concerne la condamnation au paiement des retenues de salaire et le rejet de sa demande reconventionnelle.

L'expert Monsieur Aubert, établissait son rapport le 15 décembre 2006.

Par jugement du 25 mai 2007, le Conseil de prud'hommes de Carpentras constatait que l'expertise confirmait les dires de l'employeur sur le calcul du prix de revient incluant les frais de transport et de manutention des marchandises et déboutait Monsieur Brosset de sa demande de nouvelle expertise.

Monsieur Brosset interjetait régulièrement appel de ce jugement le 23 mai 2007.

Dans des conclusions développées à l'audience, et après avoir sollicité la jonction des instances, il soutient essentiellement que :

- les motifs du licenciement sont faux et en toute hypothèse la sanction est disproportionnée au regard de son ancienneté et de l'absence de précédents; l'insuffisance de résultats sur une période très courte (1 trimestre) ne peut pas justifier le licenciement

- l'insuffisance de prospection n'est pas établie et le chiffre d'affaires n'est pas nul puisqu'il s'élevait à 92 000 euro, la moyenne se situant à 150 000 euro;

- la non-remise sous 8 jours des rapports d'activité du premier trimestre 2005 n'est pas un motif sérieux puisque cette transmission n'avait jamais été réclamée en 20 ans à tous les VRP;

- il a subi un préjudice moral et financier important;

- le contrat de travail prévoit que le salarié perçoit une commission sur la marge commerciale définie en annexe comme la différence entre le net facturé et le prix de revient, le mode de calcul de ce prix n'étant pas fourni;

- les notes de service font état de modes de calcul différents dans le temps;

- le prix de revient allégué par la société Rover obtenu à partir du prix d'achat auquel est ajouté un pourcentage de 3 % n'est ni contractuel ni conforme à la réalité;

- le fait que ce calcul existe depuis 1993 n'en légitime pas l'application;

- la majoration de 3 % est supérieure au montant des frais d'acheminement s'élevant à 2,8 % et les ristournes de fin d'année accordées par les fournisseurs ne sont pas déduites du prix d'achat pour le calcul de la marge commerciale;

- il n'est pas tenu compte des achats faits auprès de la filiale Tonerfill dont les prix diffèrent en fonction du volume de commandes;

- il n'a jamais donné son accord exprès à une modification de la structure de sa rémunération ;

- une nouvelle expertise s'impose pour calculer ses droits à commission sur 60 mois;

- l'employeur n'avait pas le droit de retenir sur ses salaires des frais de télécopie s'agissant de frais professionnels, ce qui lui a été imposé en 1997 sans qu'il y consente expressément;

- la concurrence déloyale invoquée n'est pas établie.

Il conclut à:

- la réformation du jugement,

- la mise en œuvre d'une nouvelle expertise,

- la condamnation de la société Rover à lui payer les sommes de:

* 11 020,82 euro d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 102,08 euro de congés payés sur préavis, avec intérêts au taux légal et capitalisation;

* 150 000 euro d'indemnité de clientèle;

* 50 000 euro de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

* 3 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il demande en outre la délivrance sous astreinte d'un bulletin de salaire de régularisation et une attestation Assedic rectifiée.

En réponse la société Rover expose que:

- l'insuffisance de résultats traduit des manquements graves justifiant le licenciement, en l'occurrence une baisse du chiffre d'affaires de 48 %, le non-respect des objectifs et un manque de prospection;

- la non-communication des résultats malgré les demandes de rapport d'activité révèle une attitude délibérée du salarié;

- en fait Monsieur Brosset travaillait pour une société concurrente, la société Rubeco, ce qui a été révélé après le licenciement et explique la baisse de chiffre et de motivation au sein de la société Rover;

- la sanction n'est pas disproportionnée;

- Monsieur Brosset a continué à utiliser la ligne de fax de Rover pendant 9 mois après la rupture du contrat de travail, ce qui lui a donné un avantage indéniable d'autant que le chiffre d'affaires réalisé en 2005 sur son secteur a chuté de 50 %;

- Monsieur Brosset a utilisé au profit de la société Rubeco les mêmes codes clients, les mêmes codes produits, les mêmes factures et bons de commande que la société Rover, en se servant de la ligne fax et le fait qu'il ne soit pas salarié de cette société est sans incidence;

- il a ainsi entretenu la confusion auprès de la clientèle, ce qui caractérise la concurrence déloyale;

- la mise en œuvre d'un forfait mensuel de consommation téléphonique et fax en 1997 constitue un aménagement et non une modification de la rémunération, ce qui a justifié les retenues faites en ce qui concerne les dépassements de ce forfait;

- le prix de revient standard stipulé dans le contrat de travail est bien celui du prix d'achat majoré de 3 %, conformément aux usages, les remises de fin d'année et les écarts de prix liées au volume des commandes n'ont pas à être pris en compte;

- la demande de nouvelle expertise n'est pas justifiée.

Elle conclut à la réformation du jugement et demande la condamnation de Monsieur Brosset à lui payer une somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et le remboursement de la retenue de 827,28 euro outre une somme de 3 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Motifs

Sur la jonction

Dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il convient d'ordonner la jonction des procédures répertoriées sous les numéros RG 06-01935, 06-02263 et 07-03172 qui se poursuivront sous le numéro le plus ancien.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement énonce trois griefs tenant à une insuffisance de résultats, un manque de prospection commerciale et un retard de transmission des rapports d'activité.

Le contrat de travail et les avenants ne contiennent aucune clause relative aux objectifs.

Considérant que le nombre de nouveaux clients en 2004 avait été insuffisant, la société Rover a adressé à Monsieur Brosset le 25 novembre 2004, un courrier lui demandant de fournir dès le mois de décembre des rapports d'activité tous les 15 jours afin d'évaluer les efforts de prospection et de remplir un document intitulé " plan de développement commercial ".

Monsieur Brosset a renvoyé les documents sollicités en indiquant ses objectifs, en l'occurrence développement du chiffre d'affaires de 10 % par rapport à 2004 et développement de la clientèle (services fiscaux de l'Hérault...).

Par lettre du 11 avril 2005, la société Rover a avisé Monsieur Brosset de la baisse continue de son chiffre d'affaires au cours du premier trimestre 2005 inférieur à celui des autres commerciaux et d'une insuffisance notable des ouvertures de comptes clients, l'invitant à faire parvenir les rapports d'activité du 1er janvier au 31 mars avant le 18 avril 2005.

Monsieur Brosset a été convoqué à l'entretien préalable au licenciement le 25 avril 2005.

La société Rover produit des documents intitulés " Suivi force de vente et cumul nouveaux clients " pour les années 2000 à 2004 et pour le premier trimestre 2005 ainsi qu'un état des chiffres d'affaires et marges réalisés par 7 commerciaux de l'entreprise sur l'année 2004 et le premier trimestre 2005.

Il s'avère que Monsieur Brosset a prospecté 25 nouveaux clients avec un chiffre d'affaires de 531 000 euro en 2004 et 3 nouveaux clients avec un chiffre d'affaires de 92 000 euro au cours du premier trimestre 2005.

Or sur les 27 commerciaux employés par la société Rover, quatre ont enregistré moins de 25 nouveaux clients en 2004 et, en 2005; quatre ont réalisé 4 nouvelles ouvertures de comptes clients et un, le même chiffres que Monsieur Brosset.

Seuls les chiffres d'affaires de 7 VRP pour la période susvisée sont communiqués par la société intimée, étant précisé que certains ont un secteur d'activité beaucoup plus étendu que Monsieur Brosset, ce qui ne permet pas d'exercer une comparaison complète et objective.

Tous ces éléments démontrent que les motifs développés dans la lettre de licenciement procèdent de considérations statistiques mais non d'objectifs contractuellement définis et dont la non réalisation impliquerait nécessairement une insuffisance d'activité.

En conséquence la baisse du chiffre d'affaires et l'insuffisance de prospection commerciale reprochées au salarié sur une courte période ainsi que la non-transmission de rapports d'activité jamais sollicités auparavant dans le délai imparti de 8 jours visé dans la lettre du 11 avril 2005 ne constituent pas un motif sérieux de licenciement, d'autant qu'il doit être tenu compte dans cette appréciation de l'ancienneté importante de Monsieur Brosset et de l'absence de précédents.

En toute hypothèse, la sanction infligée est disproportionnée par rapport aux faits.

Le jugement sera réformé sur ce point.

Monsieur Brosset est en droit de solliciter l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents dont le calcul ne fait l'objet d'aucune critique de l'intimée.

Elle doit être condamnée à lui payer une somme de 11 020,82 euro au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 102,08 euro avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation à l'audience de conciliation soit le 11 juillet 2005.

En ce qui concerne la demande de capitalisation des intérêts, la première demande est contenue dans la requête introductive d'instance en date du 4 juillet 2005. Il convient de faire droit à cette demande, la première capitalisation ne pouvant intervenir que le 4 juillet 2006 pour les intérêts courus entre le 4 juillet 2005 et le 4 juillet 2006 et par la suite tous les ans pour les intérêts échus pour une année entière.

En l'état des éléments produits sur l'étendue et l'importance du préjudice, de l'ancienneté de Monsieur Brosset (20 ans), de son âge au moment de la rupture (48 ans) et d'une reprise d'activité en qualité de VRP en janvier 2006, il doit lui être alloué sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, une somme de 50 000 euro.

Sur l'indemnité de clientèle

Monsieur Brosset se borne à solliciter dans le dispositif de ses écritures une somme de 150 000 euro au titre de l'indemnité de clientèle sans fournir le moindre élément sur l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui au sein de la société Rover.

Une telle demande totalement injustifiée ne saurait être accueillie.

Sur les frais de téléphonie

Le contrat de travail prévoit un remboursement forfaitaire des frais de déplacement et ne contient aucune stipulation en ce qui concerne les frais de téléphone.

En 1990, la société Rover a financé l'achat d'un télécopieur, l'installation de la ligue afférente et a pris en charge l'abonnement et les consommations de cette ligue ouverte au nom de Monsieur Brosset.

En 1997, elle a institué unilatéralement un forfait mensuel de consommation en fonction du chiffre d'affaires réalisé par le salarié.

Les forfaits de Monsieur Brosset ayant été dépassés, elle a procédé à des retenues sur salaire.

Monsieur Brosset n'a pas accepté expressément une telle mesure ayant une incidence sur le montant de sa rémunération.

Les frais dont s'agit ayant été exposés pour les besoins de l'activité professionnelle du salarié et dans l'intérêt de l'employeur ne pouvaient pas être imputés partiellement sur la rémunération en l'absence de disposition contractuelle ou d'accord exprès prévoyant qu'il en conserverait la charge en cas de dépassement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire.

Dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont condamné la société Rover à rembourser à Monsieur Brosset une somme de 827,28 euro au titre des retenues indues de salaire.

Sur la demande d'expertise

Monsieur Brosset remet en cause le calcul des commissions tel qu'effectué par l'employeur durant la relation contractuelle et sollicite la mise en œuvre d'une nouvelle expertise afin que soient déterminés ses droits à commissions sur une période de 5 ans.

Il ressort du rapport d'expertise que:

- l'avenant au contrat de travail de Monsieur Brosset en date du 22 novembre 1990 prévoit un commissionnement au taux de 18,5 % de la marge commerciale définie en annexe comme étant " la différence entre le net facturé et le prix de revient standard des produits ";

- des notes de service des 28 janvier et 6 décembre 1993 précisent que le prix de revient des produits du négoce est égal à : (Prix d'achat + frais d'approche) + 3 %;

- le 25 juin 1998, lors d'une réunion des délégués du personnel de la section VRP, à laquelle Monsieur Brosset a assisté, il a été décidé la mise en œuvre de nouveaux taux de commissions pour tenir compte d'une diminution des marges commerciales liée à la concurrence;

- le 31 août 2005, le commissaire aux comptes de la société Rover a précisé que le calcul des prix de revient était cohérent;

- les prix pratiqués au niveau des grands comptes s'expliquent par les quantités négociées étant précisé que Monsieur Brosset ne traitait pas ces ventes;

- la marge unitaire est substituée par une marge globale ce qui correspond à une pratique professionnelle courante;

- les ristournes accordées par les fournisseurs en fin d'année ne sont pas prises en compte.

En vertu de l'article 1135 du Code civil, les usages professionnels ont valeur supplétive et dans le silence de la convention des parties, ils doivent être appliqués.

Il s'avère que la méthode de calcul du prix de revient est mise en œuvre dans l'entreprise depuis au moins 1993 et s'applique à tous les VRP sans qu'elle n'ait jamais été remise en cause même dans le cadre des réunions des délégués du personnel.

Cet usage de l'entreprise conforme à la pratique professionnelle courante rend sans fondement les moyens relatifs à une modification de la rémunération sans l'accord de Monsieur Brosset ainsi que la contestation du mode de calcul opéré par l'employeur au titre de la marge commerciale.

Dès lors, la demande de nouvelle expertise a été justement rejetée par les premiers juges.

Sur la concurrence déloyale

Le fait que Monsieur Brosset ait continué à utiliser la ligne téléphonique à laquelle il avait été abonné aux frais de la société Rover durant environ 5 mois après la rupture du contrat de travail, la baisse du chiffre d'affaires de cette société sur le secteur d'activité de l'ancien salarié en 2005 (déjà constatée à hauteur de 48 % fin mars 2005) et la production de deux télécopies de devis adressées au même client en août 2004 et en septembre 2005 non confortées par des témoignages, ne caractérisent pas des actes positifs de concurrence déloyale à l'origine d'un préjudice réel.

La demande reconventionnelle de la société Rover n'est donc pas justifiée et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les autres demandes

Il convient d'ordonner la délivrance d'un bulletin de salaire de régularisation et de l'attestation Assedic rectifiée selon les prescriptions de l'arrêt sans qu'il apparaisse nécessaire de fixer une astreinte.

Il paraît équitable que la société intimée participe à concurrence de 1 200 euro pour dédommager Monsieur Brosset des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Rover supportera la charge des dépens de première instance et d'appel, étant précisé que la charge des frais d'expertise à parts égales ordonnée par le conseil de prud'hommes sera confirmée.

Par ces motifs, LA COUR, Ordonne la jonction des procédures répertoriées sous les numéros RG 06-01935, 06-02263 et 07-03172 qui se poursuivront sous le numéro le plus ancien; Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a : - considéré le licenciement justifié, - rejeté les demandes d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - condamne Monsieur Brosset aux dépens hors frais d'expertise; Le réformant de ces chefs et statuant à nouveau, Dit que le licenciement de Monsieur Brosset est dépourvu de cause réelle et sérieuse; Condamne la société Rover à payer à Monsieur Brosset les sommes de : - 11 020,82 euro d'indemnité compensatrice de préavis; - 1 102,08 euro de congés payés sur préavis; Avec intérêts au taux légal à compter du 11 juillet 2005 ; Dit que la première capitalisation interviendra le 4 juillet 2006 pour les intérêts courus entre le 4 juillet 2005 et le 4 juillet 2006 et par la suite tous les ans pour les intérêts échus pour une année entière ; Y ajoutant, Ordonne la délivrance d'un bulletin de paie de régularisation et de l'attestation ; Assedic rectifiée selon les prescriptions de l'arrêt; Dit n'y avoir lieu à fixation d'une astreinte; Condamne la société Rover à payer à Monsieur Brosset la somme de 1 200 euro, en application de l'article 700 du Code de procédure civile; Condamne la société Rover aux dépens de première instance et d'appel.